rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2625/19
KIO 2625/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę OTS-IP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę OTS-IP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego OTS-IP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2625/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na
„Opracowanie dokumentacji projektowej gazociągu Płońsk – Olsztyn –
Gdańsk (DN 1000, MOP 8,4 MPa), Etap I: gazociąg Kolnik – Bogatka wraz z gazociągami
przyłączeniowymi” (nr postępowania ZP/2019/09/0116/PI). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2019 r. pod
numerem 2019/S 192-467527.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 23 grudnia 2019 r. wykonawca OTS-IT
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz
zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i w konsekwencji jej
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego z powodu błędu
w obliczeniu ceny pomimo, że oferta nie zawiera takiego błędu przy przyjęciu prawidłowej
interpretacji przepisu;
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień, które umożliwiłyby Zamawiającemu podjęcie wobec oferty
Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, czynności korygujących
zmierzających do jej uratowania.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokonania
ponownej oceny i badania oferty Odwołującego z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień,
ewentualnie poprawienie oferty Odwołującego z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ cena jego
oferty jest w postępowaniu najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie naruszył ustawy Pzp
i
prawidłowo przeprowadził zaniechane czynności, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia i zysku wynikającego z jego realizacji.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, że zdaniem Zamawiającego
jego oferta zawiera nieusuwalne błędy rachunkowe i podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przywołał orzeczenie KIO z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO
2491/17 i wskazaną tam interpretację pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Odwołał się także do
treści pkt XVIII.2 – XVIII.4 SIWZ, w których Zamawiający określił, że cena ma charakter
ryczałtowy, jest niezmienna, ma zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Odwołujący podniósł, że błędy, które wystąpiły w cenie w jego ofercie nie mają charakteru
niezgodności polegającej na błędnym ustaleniu stanu faktycznego. Odwołujący prawidłowo
obliczył i wycenił koszty związane z realizacją zamówienia i zamknął je w cenie całkowitej
oferty, która wynosi netto 13.897.500,00 zł. Nieprawidłowości występują natomiast w
tabelach stanowiących część formularza ofertowego, oznaczonych numerami 5,1, 5.2, 5.3,
5.4.2. Tabele te stanowią jedynie wyznaczony przez Zamawiającego sposób podziału ceny
całkowitej, a ich zawartość nie wpływa na merytoryczną treść oferty z uwagi na ryczałtowy
charakter ceny, który jest odzwierciedlony także w postanowieniach umownych, które
określają kwoty maksymalne, do zapłaty których Zamawiający jest zobowiązany. Zdaniem
Odwołującego rozpisanie ceny na poszczególne zakresy zamówienia ma jedynie charakter
techniczny i w żaden sposób nie wpływa na podstawową treść oferty odwołującego
określającą cenę całkowitą za realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego czynność
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest nieprawidłowa,
ponieważ wskazane przez Zamawiającego nieprawidłowości nie mają nic wspólnego
z
merytoryczną treścią oferty. Odwołujący podkreślił, że na takie rozumienie błędu wskazuje
nie tylko orzecznictwo Izby, ale i stanowiska komentatorów, które przywołał. Odwołujący
podkreślił że w jego ofercie nie doszło do błędnego obliczenia ceny z uwagi na
nieprawidłowe zrozumienie przedmiotu zamówienia lub pominięcie jego zakresu ani żadnego
innego, tego typu błędu. Nieprawidłowości w ofercie Odwołującego mają charakter omyłek,
które mogą być usunięte z wykorzystaniem instrumentów prawnych przewidzianych ustawą.
Odwołujący zauważył także, że z uzasadnienia zawartego w informacji o odrzuceniu
wynika, że Zamawiający w pewnym zakresie dostrzegł możliwość poprawienia oferty
O
dwołującego, jednakże ostatecznie ją odrzucił rozstrzygając
,
że zmiany w ofercie miałyby
charakter zbyt dalekiej ingerencji w treść oferty. Wskazał, iż Zamawiający przedstawił
w
uzasadnieniu odrzucenia pewną koncepcję poprawy występujących w ofercie
nieprawidłowości, jednakże w żaden sposób nie skonsultował jej z Odwołującym. W ocenie
O
dwołującego przed zastosowaniem ostatecznej sankcji odrzucenia jego oferty
z
postępowania, Zamawiający zobligowany był do wyczerpania wszelkich środków, które
mogą służyć uratowaniu oferty i utrzymaniu jej w postępowaniu. Odwołujący podniósł, iż
przepisy art.
87 ustawy Pzp znajdują się w niej po to, aby wyeliminować odrzucanie ofert
z u
wagi na różnego rodzaju omyłki, pomyłki i błędy, które mają charakter formalny,
techniczny, nie odnoszą się do zakresu merytorycznego oferty i w przypadku innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, nie wpływają w istotny sposób na treść
oferty. W
sytuacji, w której Zamawiający dostrzegł, że w określonym zakresie możliwa byłaby
matematyczna korekta kwot składających się na całkowitą cenę ofertową, jednakże
prowadziłoby to do niezgodności treści oferty z SIWZ, Zamawiający winien był skorzystać
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp celem uzyskania stanowiska O
dwołującego w przedmiotowej
kwestii. Tymczasem Z
amawiający przedstawił w pkt IV uzasadnienia informacji o odrzuceniu
oferty arbitralny pogląd o tym, że nie jest możliwe w żaden sposób uwzględnienie kwoty za
wykonanie usług zawierających się w Prawie Opcji III w całkowitej cenie ofertowej bez
konieczności dokonania jej zmiany. Odwołujący zwrócił uwagę na stwierdzenie
Z
amawiającego, że poprawienie kwot składowych w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie jest możliwe, ponieważ spowodowałoby daleką ingerencję w ofertę wykonawcy, a tym
samym zbyt znaczącą jej zmianę, jak również na stanowisko Zamawiającego, że brak jest
jednoznacznych wskazówek, w jaki sposób taka poprawa miałaby nastąpić. Odwołujący
wskazał, że Zamawiający nie dysponował żadnymi wskazówkami właśnie przez to, iż nie
zwrócił się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. W ocenie Odwołującego
uzyskane przez Z
amawiającego wyjaśnienia mogłyby prowadzić do prawidłowego
zastosowania przepisów art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, co pozwoliłoby na zgodną
z
prawem korektę oferty, bez zmiany jej, istotnej z punktu widzenia przedmiotu zamówienia
i
kryteriów oceny ofert, treści. Zdaniem Odwołującego korekta treści oferty ewentualnie
wprowadzona przez Z
amawiającego po wyjaśnieniach udzielonych przez Odwołującego,
w
ogóle nie prowadziłaby do ingerencji w ofertę i jej zmiany, ponieważ nie obejmowałaby ona
składników i elementów merytorycznych oferty. Zmiana taka nie prowadziłaby do innego
ukształtowania rankingu ofert, nie skutkowałaby zmianą pozycji oferty Odwołującego, w
ogóle nie miałaby wpływu na uplasowanie się oferty w ramach postępowania, a zatem nie
prowadziłaby tym samym do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 13 stycznia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na jego niezasadność. Zamawiający
podniósł, iż błędy rachunkowe popełnione przez Odwołującego nie mogą zostać
zakwalifikowane jako oczywiste omyłki rachunkowe. Wskazał, iż dokonanie poprawek w
oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 u
stawy Pzp również nie jest możliwe, ponieważ spowodowałoby
daleką ingerencję w ofertę Odwołującego, a tym samym zbyt znaczącą jej zmianę. Zdaniem
Zamawiającego błędy w ofercie Odwołującego nie są możliwe do usunięcia bez czynności
noszących znamiona negocjacji. Zamawiający zwrócił uwagę, że sam Odwołujący wskazał
na konieczność odniesienia się do SIWZ i zawartego tam pouczenia dotyczącego sposobu
obliczenia ceny, które wskazywało na wymóg zsumowania kwot składających się na
poszczególne świadczenia wymienione w pkt 5 formularza oferty, wobec czego nie ma
uzasadnienia by twierdzić, że tabele wskazane w formularzu stanowią jedynie sposób
podziału ceny całkowitej (metodologię dojścia do ceny całkowitej). Zamawiający nie zgodził
się także z twierdzeniem, że Odwołujący prawidłowo obliczył cenę całkowitą, bowiem
prawidłowe obliczenie ceny całkowitej polegało na zsumowaniu cen za poszczególne
świadczenia, zgodnie z pkt XVIII.2 SIWZ.
Dalej Zamawiający wskazał, iż nie posiada żadnych informacji czy wskazówek, które
p
ozwoliłyby mu na poprawienie cen składowych oferty w poszczególnych podpunktach pkt 5
formularza oferty
– Zamawiający nie wie, w jaki sposób miałby poprawić ceny wskazane w
pkt 5.1, 5.2, 5.3 i 5.4.2 i żaden element oferty Odwołującego, a także treści SIWZ, nie daje
wystarczającej wskazówki, jak wnioskowana zmiana miałaby wyglądać. Zamawiający
przyznał, że hipotetycznie poprawa błędów w ofercie Odwołującego mogłaby polegać np. na
poprawieniu
sumy ww. cen składowych, co wiązałoby się ze zmianą (podwyższeniem) ceny
całkowitej oferty. Po pierwsze jednak zsumowanie ww. cen jednostkowych z oferty
Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji; że limity wysokości poszczególnych cen
składowych w ramach Opcji I, określone w Formularzu oferta: tabela 5.2 F), G), H), l), J) oraz
K) (odpowiednio: 3%, 3% 2% 2%, 5% oraz 5%) nie zostałyby spełnione, a tym samy ofertę
należałoby uznać za niezgodną z treścią SIWZ. Po drugie - oświadczenie Odwołującego
zawarte w treści odwołania stoi na przeszkodzie dokonaniu takiej poprawy: bowiem
Odwołujący oświadczył, że zmiana dokonana w wyniku udzielonych przez niego wyjaśnień
„w ogóle nie prowadziłaby do ingerencji w ofertę j jej zmiany, ponieważ nie obejmowałaby
ona składników elementów merytorycznych oferty". Zdaniem Zamawiającego oznacza to, że
podwyższenie ceny oferty, co niewątpliwie należy zakwalifikować jako zmianę merytoryczną,
nastąpiłoby się wbrew wykładni oświadczenia woli prezentowanej przez Odwołującego.
W tej sytuacji
, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący błędnie (tj. niezgodnie z SIWZ)
obliczył cenę oferty, a błąd ten w świetle obowiązujących przepisów nie podlegał
konwalidacji. P
oprawienie podanych w sposób niezgodny z SIWZ cen w Formularzu
ofertowym zm
uszałoby Zamawiającego do prowadzenia swoistych negocjacji przed
dokonaniem poprawek
w celu ustalenia jakie kwoty i w jakich pozycjach należałoby wpisać.
Dokonanie poprawki w takiej sytuacji wiązałoby się bowiem z koniecznością skierowania do
Odwołującego zapytań co do tego, który (spośród wielu możliwych) sposób poprawienia
oferty akceptuje.
To zaś sprzeciwia się treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który daje
możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, ale tylko tych, które nie powodują istotnych zmian w treści
oferty a ich wprowadzenie nie wymaga negocjacji i uzgadniania z wykonawcą. Zdaniem
Zamawiającego prowadzenie negocjacji w celu ustalenia treści poprawek treści oferty
Odwołującego zaburzyłoby wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający przywołał także wyroki KIO
z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt KIO 354/14, z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
624/18, KIO 645/18, z dnia 21 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1600/17.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba na posiedzeniu w dniu 14 stycznia 2019 r.
postanowiła nie dopuścić wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego (Ramboll Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ubiegającego się o zamówienie wspólnie z wykonawcą
Ramboll Danmark A/S z siedzibą w Kopenhadze) do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika
, z uwagi na niedochowanie terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający
przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 24 grudnia 2019 r., wobec czego ww. termin
ustawowy na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w przedmiotowej
sprawie upływał w dniu 27 grudnia 2019 r. Ww. wykonawca zgłosił przystąpienie w dniu 30
grudnia 2019 r., a zatem po upływie ustawowego terminu, umożliwiającego skuteczne
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji z otwarcia
ofert, oferty
Odwołującego, zawiadomienia z dnia 13 grudnia 2019 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 14 stycznia 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej gazociągu
Płońsk – Olsztyn – Gdańsk (DN 1000, MOP 8,4 MPa), Etap I: gazociąg Kolnik – Bogatka,
wraz z
gazociągami przyłączeniowymi. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia został
wskazany w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu Zamówienia.
Zgodnie z pkt XVI.3 SIWZ ofertę należało złożyć za pośrednictwem Portalu
Zakupowego na Formularzu „Oferta” (załącznik nr 9 do SIWZ). W pkt XVIII SIWZ wskazano
opis sposobu obliczenia ceny, w tym m.in., iż całkowitą cenę netto oferty stanowi suma kwot
wskazanych w
punkcie 4 Załącznika nr 9 do SIWZ – Formularz „Oferta” (XVIII.2 SIWZ), cenę
oferty należy rozumieć jako wynagrodzenie ryczałtowe (XVIII.3 SIWZ), a także, że w cenie
oferty uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów przedmiot Zamówienia podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Ponadto, w cenie oferty należy uwzględnić
także wszelkie inne koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia. Wynagrodzenie
wyczerpuje wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją
przedmiotu Zamówienia. Wykonawcy nie przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek
dodatkowych kosztów poniesionych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu
Zamówienia (XVIII.4 SIWZ). W pkt XVIII.7 SIWZ wskazano, iż w Załączniku nr 9 do SIWZ
(Formularz „Oferta”) Zamawiający określił wymagania w zakresie sposobu podziału przez
Wykonawcę oferowanej ceny całkowitej na poszczególne elementy składowe, z kolei
zgodnie z pkt XVIII.8 SIWZ w
przypadku niezastosowania się do powyższych wymagań
Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W Formularzu „Oferta” należało podać cenę całkowitą netto oraz brutto. W pkt 5
z
awarto oświadczenie, że na całkowitą cenę netto składają się kwoty wskazane w tabelach
5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2
. W tabeli 5.1 należało wskazać ceny netto za realizację zakresu
podstawowego, tj. za:
A.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
2 pkt 1 lit. a) ppkt i. oraz lit b) ppkt i. Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) dla
gazociągu relacji Płońsk-Gdańsk etap I Kolnik-Bogatka, o średnicy DN 1000, MOP 8,4
MPa, wraz ze światłowodem (cena za wykonanie ww. zakresu powinna wynieść 90 % z
sumy pozycji 5.1.A) i 5.1.B))***
B.
sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją gazociągu relacji Płońsk-Gdańsk etap
I Kolnik-
Bogatka, o średnicy DN 1000, MOP 8,4 MPa, wraz ze światłowodem (cena za
wykonanie ww. zakresu powinna wynie
ść 10 % z sumy pozycji 5.1.A) i 5.1.B))***
C.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
2 pkt 1 lit. a) ppkt ii. oraz lit. b) ppkt ii. Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) dla
węzła
Kolnik
(cena
za
wykonanie
ww.
zakresu
powinna
wynieść
90 % z sumy pozycji 5.1.C) i 5.1.D))***
D.
sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją węzła Kolnik (cena za wykonanie ww.
zakresu powinna wynieść 10 % z sumy pozycji 5.1.C) i 5.1.D))***
E.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
2 pkt 1 lit. a) ppkt iii. Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) dla gazociągu
przyłączeniowego relacji Bogatka – FSRU, część lądowa, wraz ze stacją pomiarową
Bogatka
– projekt wstępny – co stanowi 15% łącznej sumy pozycji 5.1.E) i 5.3.L)***
W tabeli 5.2 należało wskazać ceny netto za realizację Prawa Opcji I, tj. za:
F.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
3 lit. a) Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) w zakresie Kompletnej Dokumentacji
Projektowej
(projekt
wstępny
+
dokumentacja
projektowa)dla
gazociągu
przyłączeniowego relacji Przejazdowo - LOTOS S.A. o średnicy DN 500, MOP 8,4 MPa,
wraz ze stacją pomiarową i światłowodem (i. cena za wykonanie ww. zakresu powinna
wynieść 90 % z sumy pozycji 5.2.F) i 5.2.G)*** ii. suma pozycji 5.2.F) i 5.2.G) powinna
wynieść co najmniej 3% ceny całkowitej netto, wskazanej w pkt 4. Formularza
"Oferta")***
G.
Sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją gazociągu przyłączeniowego relacji
Przejazdowo -
LOTOS S.A. o średnicy DN 500, MOP 8,4 MPa, wraz ze stacją
pomiarową i światłowodem (i. cena za wykonanie ww. zakresu powinna wynieść
10 % z sumy pozycji 5.2.F) i 5.2.G)***
ii. suma pozycji 5.2.F) i 5.2.G) powinna wynieść
co najmniej
3% ceny całkowitej netto, wskazanej w pkt 4. Formularza „Oferta")***
H.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
3 lit. b) Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) w zakresie Kompletnej Dokumentacji
Projektowej
(pr
ojekt wstępny + dokumentacja projektowa dla gazociągu
przyłączeniowego relacji Przejazdowo – Energa Wytwarzanie S.A. o średnicy DN 300,
MOP 8,4 MPa wraz ze stacją pomiarową i światłowodem (i. cena za wykonanie ww.
zakresu powinna wynieść 90 % z sumy pozycji 5.2.H) oraz 5.2.I) ii. suma pozycji 5.2.H)
i 5.2.I) powinna wynieść co najmniej 2% ceny całkowitej netto, wskazanej
w pkt 4. Formularza
„Oferta")***
I.
Sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją gazociągu przyłączeniowego relacji
Przejazdowo
– Energa Wytwarzanie S.A. o średnicy DN 300, MOP 8,4 MPa wraz ze
stacją pomiarową i światłowodem (i. cena za wykonanie ww. zakresu powinna wynieść
10 % z sumy pozycji 5.2.H) oraz 5.2.I)***
ii. suma pozycji 5.2.H) i 5.2.I) powinna wynieść
co najmniej 2% ceny
całkowitej netto, wskazanej w pkt 4. Formularza „Oferta")***
J.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
3 lit. b) Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) w zakresie Kompletnej Dokumentacji
Projektowej
(projekt
wstępny + dokumentacja projektowa dla gazociągu
przyłączeniowego relacji Bogatka – Przejazdowo o średnicy DN 500 MOP 8,4 MPa
wraz z ZZU Przejazdowo i ze światłowodem (i. cena za wykonanie ww. zakresu powinna
wynieść 10 % z sumy pozycji 5.2.J) oraz 5.2.K)*** ii. suma pozycji 5.2.J) i 5.2.K)
powinna
wynieść
co
najmniej
5%
ceny
całkowitej
netto,
wskazanej
w pkt 4. Formularza
„Oferta")***
K.
Sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją gazociągu przyłączeniowego relacji
Bogatka
– Przejazdowo o średnicy DN 500 MOP 8,4 MPa wraz z ZZU Przejazdowo
i
światłowodem
(i.
cena
za
wykonanie
ww.
zakresu
powinna
wynieść
10 % z sumy pozycji 5.2.J) oraz 5.2.K)*** ii. suma pozycji 5.2.J) i 5.2.K) powinna
wynieść co najmniej 5% ceny całkowitej netto, wskazanej w pkt 4. Formularza
„Oferta")***
W tabeli 5.3 należało wskazać ceny netto za realizację Prawa Opcji II, tj. za:
L.
Opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
4 Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) dla gazociągu przyłączeniowego relacji
Bogatka
– FSRU, część lądowa, wraz ze stacją pomiarową Bogatka – dokumentacja
projektowa (bez projektu wstępnego) – co stanowi 85 % łącznej sumy pozycji 5.1.E)
i 5.3.L) ***,
M. Sprawowanie nad
zoru autorskiego nad realizacją gazociągu przyłączeniowego relacji
Bogatka
– FSRU, część lądowa, wraz ze stacją pomiarową Bogatka co stanowi 10%
sumy pozycji 5.1.E), 5.3.L) i 5.3.M)***
W pkt 5.4 formularza „Oferta” należało wskazać wynagrodzenie za zakres Prawo Opcji
III (wynagrodzenie dzienne, odpowiadające wynagrodzeniu dla jednego dnia wykonywania
Nadzoru Autorskiego,
obliczone proporcjonalnie do wysokości wynagrodzenia z tytułu
Nadzoru Autorskiego dla poszczególnych zadań). W tabeli 5.4.1 należało wskazać ceny
netto:
N.
Dla gazociągu relacji Płońsk-Gdańsk etap I Kolnik-Bogatka, o średnicy DN 1000, MOP
8,4 MPa, wraz ze światłowodem obliczona zgodnie ze wzorem: cena netto wskazana w
poz. 5.1.B Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni;
O.
dla węzła Kolnik obliczona zgodnie ze wzorem: cena netto wskazana w poz. 5.1.D
Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni;
P.
dla gazociągu przyłączeniowego relacji Przejazdowo - LOTOS S.A. o średnicy DN 500,
MOP 8,4 MPa, wraz ze stacją pomiarową i światłowodem obliczona zgodnie ze wzorem:
cena netto wskazana w poz. 5.1.G Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni;
Q.
dla gazociągu przyłączeniowego relacji Przejazdowo – Energa Wytwarzanie S.A.
o
średnicy DN 300, MOP 8,4 MPa wraz ze stacją pomiarową i światłowodem obliczona
zgodnie
ze wzorem: cena netto wskazana w poz. 5.1.I Formularza „Oferta”/24 miesiące
x 30 dni;
R.
dla gazociągu przyłączeniowego relacji Bogatka – Przejazdowo o średnicy DN 500
MOP 8,4 MPa wraz z ZZU Przejazdowo i światłowodem obliczona zgodnie ze wzorem:
cena net
to wskazana w poz. 5.1.K Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni;
S.
dla gazociągu przyłączeniowego relacji Bogatka – FSRU, część lądowa, wraz ze stacją
pomiarową Bogatka obliczona zgodnie ze wzorem: cena netto wskazana w poz. 5.1.M
Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni.
Następnie. wskazano, iż maksymalne (łączne) wynagrodzenie netto, z tytułu
wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, nie przekroczy wartości jaką należało
wskazać w tabeli 5.4.2, wynikającej ze wzoru: (suma kwot wynagrodzenia netto za jeden
dzień wykonywania Nadzoru Autorskiego w ramach Prawa Opcji III wskazanych w poz. 5.4
lit. N do S) x 30 dni x 12 miesięcy.
Na dole Formularza „Oferta” wyjaśniono oznaczenie *** - brak spełnienia warunków
ukształtowania ceny netto spowoduje odrzucenie oferty stosownie do art. 89 ust. 1 pkt. 2
Ustawy.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Odwołującego z ceną netto 13 897 500 zł,
konsorcjum Ramboll Polska Sp. z o.o. i Ramboll Danmark A/S z ceną netto 17 224 880,75 zł
oraz wykonawcy Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o. z ceną netto 15 214 500 zł.
Odwołujący zadeklarował wykonanie zamówienia za cenę całkowitą netto 13 897 500
zł, podając następujące ceny jednostkowe dla poszczególnych zakresów zamówienia:
Zakres podstawowy (tabela 5.1): A
– 6 406 200 zł; B – 711 800 zł, C – 3 600 000 zł, D –
400
000 zł; E – 187 616,25 zł;
Prawo Opcji I (tabela 5.2.): F
– 375 232,50 zł, G – 41 692,50 zł, H – 250 155 zł, I – 27 795 zł;
J
– 625 387,50 zł, K – 69 487,50 zł;
Prawo Opcji II (tabela 5.3): L
– 1 063 158,75 zł; M – 138 975 zł;
Prawo Opcji III (tabela 5.4.1): N
– 988,61; O – 1 215,99 zł; P – 67,91 zł, Q – 38,60 zł, R –
96,51 zł, S – 193,02 zł;
W tabeli 5.4.2 podano wartość 4 825,53 zł.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,
iż Odwołujący popełnił szereg błędów rachunkowych przy tworzeniu oferty. Błąd pierwotny
polega
ł na tym, że w ofercie Odwołującego na całkowitą cenę ofertową netto, wskazaną w
pkt 4 Formularza nie składały się kwoty wskazane w tabelach 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2 Formularza
„Oferta”, jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z treścią oświadczenia w pkt 5.
Formularza, a jedynie kwoty wskazane w tabelach 5.1,
5.2, 5.3, w efekcie czego całkowita
cena ofertowa netto nie zawiera składnika w postaci kwoty z Tabeli 5.4.2. Formularza
„Oferta”
Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący błędnie wyliczył kwotę maksymalnego
(łącznego) wynagrodzenia netto z tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III
w
Ofercie, Tabela 5.4.2., wskazując że wynosi ona 4.825,53 zł. Zamawiający zauważył, że
prawidłowa kwota, która powinna znaleźć się Tabeli 5.4.2. jest wyliczalna na podstawie
zawartego w Formularzu „Oferta” wzoru matematycznego, zawierającego iloczyn: 1) sumy
kwot wynagrodzenia netto za jeden dzień wykonywania Nadzoru Autorskiego w ramach
Prawa opcji III, wskazanych w poz. 5.4 od N) do S) Formularza
„Oferta”; 2) 30 dni; 3) 12
miesięcy. Dokonane przez Zamawiającego wyliczenia wskazują, że prawidłowo wyliczona
kwota dla maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia netto, z tytułu wykonania usługi, o której
mowa w
Prawie Opcji III, tj. kwota, która powinna znaleźć się w Tabeli 5.4.2. Oferty
Odwołującego, wyliczona na podstawie wymaganej przez Zamawiającego, a opisanej reguły
obliczeniowej, wynosić powinna 694.875,60 zł.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podniósł ponadto, iż
pomimo, tego iż możliwe byłoby wyliczenie kwoty maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia
netto, z tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, wynoszącego 694.875,60
zł. to nie jest możliwe, zgodnie z regułami matematyki i zasadami konstruowania oferty
w
postępowaniu, opisanymi w samej treści formularza „Oferta”, poprawienie ceny oferty
przez Zamawiającego, jako konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w
Tabeli 5.4.2. Co prawda dodanie do wskazanej przez Odwołującego całkowitej ceny
ofertowej 13.897.5
00,00 zł prawidłowej kwoty maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia
netto, z tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, tj. kwoty 694.875,60 zł
i
uzyskanie w ten sposób nowej, poprawionej ceny całkowitej 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2 Formularza
„Oferta” w wysokości 14.592.375,60 zł jest matematycznie możliwe, jednak ustalenie takiej
właśnie całkowitej ceny ofertowej stoi w sprzeczności z zapisami Rozdziału XVIII SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny” i skutkowałoby odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2) ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z treścią Formularza „Oferta”: a) suma pozycji 5.2 F) oraz
5.2 G) powinna wynieść co najmniej 3 % ceny całkowitej netto, b) suma pozycji 5.2 H) oraz
5.2 1) powinna wynieść co najmniej 2 % ceny całkowitej netto, c) suma pozycji 5.2 J) oraz
5.2 K) powinna wynieść co najmniej 5 % ceny całkowitej netto; - a warunek ten nie zostanie
zachowany dla poprawionej ceny całkowitej 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2 Formularza „Oferta”
w
wysokości 14.592.375,60 zł. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ceny nadzoru autorskiego
z
wyżej wskazanych pozycji 5.2 G), 5.2 l) oraz 5.2 K) determinują wartość dniówki nadzoru
autorskiego w ramach Prawa Opcji III w pozycji 5.4.1 P), 5.4.1 Q) i 5.4.1 R), co z kolei
wpływa na wzrost całkowitej wartości kwoty maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia netto,
z tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, to zaś wpływa na całkowitą cenę
oferty netto,
stanowiącej sumę pozycji 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2 Formularza „Oferta”. W ocenie
Zamawiającego oznacza to, że oferta zawiera nieusuwalny błąd.
Zamawiający uznał także, że nie jest możliwe naprawienie sygnalizowanego wyżej
błędu pierwotnego poprzez uwzględnienie kwoty maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia
netto, z
tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, wynoszącego (zgodnie
z wyliczeniami dokonanymi przez
Zamawiającego) 694.875,60 zł w niezmienionej kwocie
całkowitej ceny oferty poprzez zmniejszenie kwot w poszczególnych pozycjach oferty po to,
aby zachować pierwotną cenę ofertową. Poprawienie przez Zamawiającego powyższego
błędu w konsekwencji skutkowałoby nieprawidłowymi wartościami wskazanymi przez
Wykonawcę w Tabeli pkt 5. I w pozycjach A), B), C) i D) Formularza „Oferta”, a które nie
podlegają poprawie w myśl art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie mogą zostać
zakwalifikowane jako oczywiste omyłki rachunkowe. Natomiast poprawienie ww. kwot
w oparciu o art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp również nie jest możliwe, ponieważ
spowodowałoby to daleko idącą ingerencję w ofertę Odwołującego, a tym samym zbyt
znaczącą jej zmianę. Ponadto brak jest jednoznacznych wskazówek, w jaki sposób taka
poprawa miałaby nastąpić.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 13 grudnia 2019 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu
przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego
w zawiadomieniu z dnia 13 grudnia 2019
r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko
okoliczności zakomunikowane wykonawcy.
I
zba oceniła działanie Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na
błąd w obliczeniu ceny, jako prawidłowe, uznając za niezasadne zarzuty naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 ustawy Pzp przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ponadto, jak
stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2)
oczywiste omyłki rachunkowe; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Nie budziła wątpliwości Izby okoliczność, iż oferta Odwołującego zawierała błędy
w
zakresie odnoszącym się do ceny. Zgodnie bowiem z pkt XVIII.2 SIWZ, a także wedle pkt
5 Formularza „Oferta” cena całkowita netto oferty stanowić miała sumę kwot wskazanych
w tabelach 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2, tymczasem ja
k wynika z treści Formularza „Oferta” złożonego
przez Odwołującego podana tam cena całkowita netto nie odpowiada sumie kwot
wskazanych w poszczególnych tabelach (nie zawiera kwoty podanej w tabeli 5.4.2). Z kolei
wskazana w
pkt 5.4.2 Formularza „Oferta” wartość nie została wyliczona zgodnie z wzorem
matematycznym wskazanym w tej tabeli, tj. nie stanowiła iloczynu sumy kwot wynagrodzenia
netto za jeden dzień wykonywania Nadzoru Autorskiego w ramach Prawa Opcji III,
wskazanych w pozycjach 5.4 lit. N)-
S) Formularza „Oferta” x 30 dni x 12 miesięcy. Powyższe
nieprawidłowości wskazują, że Odwołujący konstruując ofertę nie zastosował się do sposobu
obliczenia ceny całkowitej oraz cen składowych, wynikającego z SIWZ, popełniając błąd w
obliczeniach.
Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie faktycznym błędu tego nie można
zakwalifikować jako oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Omyłka wskazana w ww. przepisie ma być „oczywista”, czyli łatwa do
stwierdzenia, widoczna na pierwszy rzut oka, niewątpliwa, bezsporna. W przedmiotowej
sprawie
brak jest możliwości ustalenia, na którym etapie działania arytmetycznego
Odwołującego powstała nieprawidłowość i w jaki sposób należałoby ją poprawić. Treść oferty
nie pozwala na przesądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez
Odwołującego wadliwie. Już sama konfrontacja treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z
treścią odwołania pozwala stwierdzić, iż istnieje co najmniej kilka sposobów poprawienia
błędów w ofercie Odwołującego. Zamawiający wskazał możliwość poprawienia ceny
wskazanej w tabeli 5.4.2 oferty według określonej w SIWZ reguły obliczeniowej, a
w
konsekwencji poprawienie ceny całkowitej poprzez jej zwiększenie o ponad 694 tys. zł,
prowadzące jednakże do niezachowania wymaganych w SIWZ limitów wysokości
poszczególnych elementów składowych. Z kolei Odwołujący stał na stanowisku, że cena
całkowita została wskazana prawidłowo, co oznaczałoby konieczność zmian innych -
niemożliwych do ustalenia na podstawie Formularza „Oferta” - pozycji cenowych,
stanowiących elementy składowe ceny całkowitej. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać,
aby błędy w ofercie Odwołującego miały charakter oczywistej omyłki rachunkowej. Ergo,
stanowiły one błędy w obliczeniu ceny, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
które od oczywistych omyłek rachunkowych różnią się przede wszystkim tym, że nie mają
oczywistego charakteru i
nie mogą zostać poprawione. Podkreślić należy, że pojęcia błędu w
obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana
w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków
realizacji. Jak słusznie wskazywał Zamawiający, z takim błędem mamy do czynienia również
w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i
jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego
rachunku oraz dokonanie ich korekty w
trybach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto za
niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający
powinien
wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w
konsekwencji czego
mógłby poprawić błędy w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje
, że nie każda nieprawidłowość w ofercie podlega
wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać
wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku
sporządzenia oferty w sposób pozbawiony sprzeczności, spójny i zrozumiały. Sam fakt
wystąpienia sprzeczności w ofercie nie świadczy jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia,
jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do uzupełnienia lub zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy. W ocenie Izby taka sytuacja miałaby miejsce w
przedmiotowej sprawie
, a żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w tym
przedmiocie prowadziłoby do negocjacji treści oferty, co jest niedopuszczalne na gruncie
ustawy Pzp.
Podkreślić ponownie należy, iż bazując na treści Formularza „Oferta”, Zamawiający był
stanie stwierdzić błąd w zakresie odnoszącym się do ceny, niemniej nie był w stanie ustalić
w s
posób jednoznaczny na jakim etapie kalkulacji ceny przez Odwołującego błąd ten powstał
ani
nie posiadał żadnych informacji, w jaki sposób miałby poprawić ofertę Odwołującego.
Informacje niezbędne do dokonania tej czynności Zamawiający mógłby uzyskać wyłącznie
na skutek wyjaśnień Odwołującego. Oznacza to, że procedura wyjaśnień prowadziłyby do
konieczności ustalenia, w którym miejscu doszło do błędu w działaniu Odwołującego oraz
jakie kwoty, w
jakich pozycjach tabeli należy wpisać, czyli w praktyce do wskazania przez
Odwołującego cen netto dla poszczególnych zakresów zamówienia. Zmiana taka
prowadziłaby do istotnej ingerencji w merytoryczną treść oferty po upływie terminu składania
ofert.
Opierając się na stanowisku Odwołującego, że cena całkowita została obliczona
w
sposób prawidłowy, aby w ogóle można byłoby poprawić ofertę Odwołującego, musiałby
on w ramach wyjaśnień wskazać konkretne dane, jakimi należałoby zastąpić nieprawidłowe
wartości, wartości tych nie da się bowiem obiektywnie wyliczyć na podstawie treści
Formularza „Oferta”. Doszłoby zatem do zmiany treści oferty, a zmianie ulec musiałby szereg
cen jednostkowych wskazanych w
poszczególnych tabelach, których suma składała się na
cenę całkowitą, ponieważ elementy składowe ceny były wzajemnie od siebie zależne. Sam
Odwołujący wskazał w odwołaniu, iż nieprawidłowości po jego stronie wystąpiły w tabelach
nr 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2.
, czyli w odniesieniu do wszystkich zakresów zamówienia. Co istotne -
nie można zgodzić się z Odwołującym, że tabele nr 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2. stanowią jedynie
wyznaczony przez Zamawiającego sposób podziału ceny całkowitej. Zamawiający co
prawda wskazał w treści SIWZ, że cena całkowita ma charakter ryczałtowy, niemniej rozbiciu
cenowemu, jakie należało dokonać w Formularzu „Oferta”, nie można przypisać wyłącznie
charakteru pomocniczego, technicznego. Słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie, iż
byłoby to uproszczenie, bowiem w przypadku zakresu Prawo Opcji III wynagrodzenie
rozliczane będzie w oparciu o liczbę dni wykonywania nadzoru autorskiego. Ponadto należy
mieć na uwadze, że wskazanie cen jednostkowych dla poszczególnych usług w ramach
Zakresu podstawowego, Prawa Opcji I oraz Prawa O
pcji II służyło także weryfikacji
zgodności oferty z treścią SIWZ z uwagi na wprowadzone limity wysokości poszczególnych
cen składowych. Znajduje to odzwierciedlenie w pkt XVIII.7 i 8 SIWZ, gdzie wprost
wskazano, iż w Formularzu „Oferta” określono wymagania w zakresie sposobu podziału
przez wykonawcę oferowanej ceny całkowitej na poszczególne elementy składowe, a
niezastosowanie się do powyższych wymagań prowadzić będzie do odrzucenia oferty z
powodu niezgodności z treścią SIWZ.
Z kolei p
rzedstawiony przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego potencjalny sposób poprawienia oferty poprzez przyjęcie, że błąd nastąpił
w tabeli 5.4.2 i poprawienie
ceny w tej pozycji na podstawie obliczeń dokonanych zgodnie
z przedstawionym w ww. tabeli wzorem,
prowadziłby do tego, że zmianie uległaby cena
całkowita. To powodowałoby zaś niespełnienie wymagań SIWZ w zakresie sposobu podziału
przez wykonawcę oferowanej ceny całkowitej na poszczególne elementy składowe
i
prowadziło do powstania niezgodności oferty z treścią SIWZ (oferta nie spełniałaby
wymagań w zakresie narzuconych limitów wysokości poszczególnych cen składowych).
W
konsekwencji, zmiana treści oferty w tym przypadku prowadziłaby do ingerencji w ten
aspekt oferty, który decyduje o spełnieniu wymagań SIWZ, co przesądza o jej istotnym
charakterze. Ponadto zmiana taka
nie prowadziłaby do eliminacji niezgodności oferty z
treścią SIWZ jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, lecz właśnie do powstania tej
niezgodności. Byłaby ona również niezgodna z rzeczywistą wolą Odwołujący, czemu dał on
wyraz z
odwołaniu, bowiem jak wynika z zasad doświadczenia życiowego, wykonawca
decydując się na udział w postępowaniu dąży do złożenia oferty, której treść odpowiada
treści SIWZ.
W tym stanie rzeczy n
ieprawidłowości w treści Formularza „Oferta” nie mogłyby
podlegać poprawieniu jako tzw. inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Izba stoi na stanowisku, iż poprawienie omyłki co do zasady powinno być możliwe na
podstawie treści oferty, co oznacza, że treść oferty powinna pozwalać na wywiedzenie woli
wykonawcy co do zakresu jego zobowiązania. Co prawda należy zgodzić się z
Odwołującym, iż zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprzedzone
wyjaśnieniami, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej wyjaśnienia te nie
mogą być wykorzystywane jako narzędzie do doprecyzowania, zmiany czy stworzenia
nowego zakresu oferty
, a do takiej sytuacji doszłoby w przedmiotowej sprawie, gdyby
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnej
argumentacji, która pozwalałaby uznać, że przeprowadzenie procedury wyjaśnień nie będzie
zmierzać do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty i do istotnej zmiany jej treści.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie podjął nawet próby wytłumaczenia na
czym polegały nieprawidłowości po jego stronie, które wystąpiły w tabelach nr 5.1, 5.2, 5.3,
5.4.2,
poprzestając jedynie na niepopartym niczym stwierdzeniu, że prawidłowo obliczył i
wycenił cenę całkowitą oferty i zarzucając Zamawiającemu, że nie skonsultował z nim swojej
koncepcji poprawienia
nieprawidłowości w ofercie. Tymczasem takie absolutyzowanie przez
Odwołującego konieczności zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w okolicznościach
przedmiotowego stanu faktycznego stoi w sprze
czności ze statusem profesjonalisty
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego OTS-IP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2625/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na
„Opracowanie dokumentacji projektowej gazociągu Płońsk – Olsztyn –
Gdańsk (DN 1000, MOP 8,4 MPa), Etap I: gazociąg Kolnik – Bogatka wraz z gazociągami
przyłączeniowymi” (nr postępowania ZP/2019/09/0116/PI). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2019 r. pod
numerem 2019/S 192-467527.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 23 grudnia 2019 r. wykonawca OTS-IT
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz
zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i w konsekwencji jej
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego z powodu błędu
w obliczeniu ceny pomimo, że oferta nie zawiera takiego błędu przy przyjęciu prawidłowej
interpretacji przepisu;
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień, które umożliwiłyby Zamawiającemu podjęcie wobec oferty
Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, czynności korygujących
zmierzających do jej uratowania.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokonania
ponownej oceny i badania oferty Odwołującego z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień,
ewentualnie poprawienie oferty Odwołującego z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ cena jego
oferty jest w postępowaniu najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie naruszył ustawy Pzp
i
prawidłowo przeprowadził zaniechane czynności, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia i zysku wynikającego z jego realizacji.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, że zdaniem Zamawiającego
jego oferta zawiera nieusuwalne błędy rachunkowe i podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przywołał orzeczenie KIO z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO
2491/17 i wskazaną tam interpretację pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Odwołał się także do
treści pkt XVIII.2 – XVIII.4 SIWZ, w których Zamawiający określił, że cena ma charakter
ryczałtowy, jest niezmienna, ma zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Odwołujący podniósł, że błędy, które wystąpiły w cenie w jego ofercie nie mają charakteru
niezgodności polegającej na błędnym ustaleniu stanu faktycznego. Odwołujący prawidłowo
obliczył i wycenił koszty związane z realizacją zamówienia i zamknął je w cenie całkowitej
oferty, która wynosi netto 13.897.500,00 zł. Nieprawidłowości występują natomiast w
tabelach stanowiących część formularza ofertowego, oznaczonych numerami 5,1, 5.2, 5.3,
5.4.2. Tabele te stanowią jedynie wyznaczony przez Zamawiającego sposób podziału ceny
całkowitej, a ich zawartość nie wpływa na merytoryczną treść oferty z uwagi na ryczałtowy
charakter ceny, który jest odzwierciedlony także w postanowieniach umownych, które
określają kwoty maksymalne, do zapłaty których Zamawiający jest zobowiązany. Zdaniem
Odwołującego rozpisanie ceny na poszczególne zakresy zamówienia ma jedynie charakter
techniczny i w żaden sposób nie wpływa na podstawową treść oferty odwołującego
określającą cenę całkowitą za realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego czynność
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest nieprawidłowa,
ponieważ wskazane przez Zamawiającego nieprawidłowości nie mają nic wspólnego
z
merytoryczną treścią oferty. Odwołujący podkreślił, że na takie rozumienie błędu wskazuje
nie tylko orzecznictwo Izby, ale i stanowiska komentatorów, które przywołał. Odwołujący
podkreślił że w jego ofercie nie doszło do błędnego obliczenia ceny z uwagi na
nieprawidłowe zrozumienie przedmiotu zamówienia lub pominięcie jego zakresu ani żadnego
innego, tego typu błędu. Nieprawidłowości w ofercie Odwołującego mają charakter omyłek,
które mogą być usunięte z wykorzystaniem instrumentów prawnych przewidzianych ustawą.
Odwołujący zauważył także, że z uzasadnienia zawartego w informacji o odrzuceniu
wynika, że Zamawiający w pewnym zakresie dostrzegł możliwość poprawienia oferty
O
dwołującego, jednakże ostatecznie ją odrzucił rozstrzygając
,
że zmiany w ofercie miałyby
charakter zbyt dalekiej ingerencji w treść oferty. Wskazał, iż Zamawiający przedstawił
w
uzasadnieniu odrzucenia pewną koncepcję poprawy występujących w ofercie
nieprawidłowości, jednakże w żaden sposób nie skonsultował jej z Odwołującym. W ocenie
O
dwołującego przed zastosowaniem ostatecznej sankcji odrzucenia jego oferty
z
postępowania, Zamawiający zobligowany był do wyczerpania wszelkich środków, które
mogą służyć uratowaniu oferty i utrzymaniu jej w postępowaniu. Odwołujący podniósł, iż
przepisy art.
87 ustawy Pzp znajdują się w niej po to, aby wyeliminować odrzucanie ofert
z u
wagi na różnego rodzaju omyłki, pomyłki i błędy, które mają charakter formalny,
techniczny, nie odnoszą się do zakresu merytorycznego oferty i w przypadku innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, nie wpływają w istotny sposób na treść
oferty. W
sytuacji, w której Zamawiający dostrzegł, że w określonym zakresie możliwa byłaby
matematyczna korekta kwot składających się na całkowitą cenę ofertową, jednakże
prowadziłoby to do niezgodności treści oferty z SIWZ, Zamawiający winien był skorzystać
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp celem uzyskania stanowiska O
dwołującego w przedmiotowej
kwestii. Tymczasem Z
amawiający przedstawił w pkt IV uzasadnienia informacji o odrzuceniu
oferty arbitralny pogląd o tym, że nie jest możliwe w żaden sposób uwzględnienie kwoty za
wykonanie usług zawierających się w Prawie Opcji III w całkowitej cenie ofertowej bez
konieczności dokonania jej zmiany. Odwołujący zwrócił uwagę na stwierdzenie
Z
amawiającego, że poprawienie kwot składowych w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie jest możliwe, ponieważ spowodowałoby daleką ingerencję w ofertę wykonawcy, a tym
samym zbyt znaczącą jej zmianę, jak również na stanowisko Zamawiającego, że brak jest
jednoznacznych wskazówek, w jaki sposób taka poprawa miałaby nastąpić. Odwołujący
wskazał, że Zamawiający nie dysponował żadnymi wskazówkami właśnie przez to, iż nie
zwrócił się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. W ocenie Odwołującego
uzyskane przez Z
amawiającego wyjaśnienia mogłyby prowadzić do prawidłowego
zastosowania przepisów art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, co pozwoliłoby na zgodną
z
prawem korektę oferty, bez zmiany jej, istotnej z punktu widzenia przedmiotu zamówienia
i
kryteriów oceny ofert, treści. Zdaniem Odwołującego korekta treści oferty ewentualnie
wprowadzona przez Z
amawiającego po wyjaśnieniach udzielonych przez Odwołującego,
w
ogóle nie prowadziłaby do ingerencji w ofertę i jej zmiany, ponieważ nie obejmowałaby ona
składników i elementów merytorycznych oferty. Zmiana taka nie prowadziłaby do innego
ukształtowania rankingu ofert, nie skutkowałaby zmianą pozycji oferty Odwołującego, w
ogóle nie miałaby wpływu na uplasowanie się oferty w ramach postępowania, a zatem nie
prowadziłaby tym samym do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający w dniu 13 stycznia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na jego niezasadność. Zamawiający
podniósł, iż błędy rachunkowe popełnione przez Odwołującego nie mogą zostać
zakwalifikowane jako oczywiste omyłki rachunkowe. Wskazał, iż dokonanie poprawek w
oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 u
stawy Pzp również nie jest możliwe, ponieważ spowodowałoby
daleką ingerencję w ofertę Odwołującego, a tym samym zbyt znaczącą jej zmianę. Zdaniem
Zamawiającego błędy w ofercie Odwołującego nie są możliwe do usunięcia bez czynności
noszących znamiona negocjacji. Zamawiający zwrócił uwagę, że sam Odwołujący wskazał
na konieczność odniesienia się do SIWZ i zawartego tam pouczenia dotyczącego sposobu
obliczenia ceny, które wskazywało na wymóg zsumowania kwot składających się na
poszczególne świadczenia wymienione w pkt 5 formularza oferty, wobec czego nie ma
uzasadnienia by twierdzić, że tabele wskazane w formularzu stanowią jedynie sposób
podziału ceny całkowitej (metodologię dojścia do ceny całkowitej). Zamawiający nie zgodził
się także z twierdzeniem, że Odwołujący prawidłowo obliczył cenę całkowitą, bowiem
prawidłowe obliczenie ceny całkowitej polegało na zsumowaniu cen za poszczególne
świadczenia, zgodnie z pkt XVIII.2 SIWZ.
Dalej Zamawiający wskazał, iż nie posiada żadnych informacji czy wskazówek, które
p
ozwoliłyby mu na poprawienie cen składowych oferty w poszczególnych podpunktach pkt 5
formularza oferty
– Zamawiający nie wie, w jaki sposób miałby poprawić ceny wskazane w
pkt 5.1, 5.2, 5.3 i 5.4.2 i żaden element oferty Odwołującego, a także treści SIWZ, nie daje
wystarczającej wskazówki, jak wnioskowana zmiana miałaby wyglądać. Zamawiający
przyznał, że hipotetycznie poprawa błędów w ofercie Odwołującego mogłaby polegać np. na
poprawieniu
sumy ww. cen składowych, co wiązałoby się ze zmianą (podwyższeniem) ceny
całkowitej oferty. Po pierwsze jednak zsumowanie ww. cen jednostkowych z oferty
Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji; że limity wysokości poszczególnych cen
składowych w ramach Opcji I, określone w Formularzu oferta: tabela 5.2 F), G), H), l), J) oraz
K) (odpowiednio: 3%, 3% 2% 2%, 5% oraz 5%) nie zostałyby spełnione, a tym samy ofertę
należałoby uznać za niezgodną z treścią SIWZ. Po drugie - oświadczenie Odwołującego
zawarte w treści odwołania stoi na przeszkodzie dokonaniu takiej poprawy: bowiem
Odwołujący oświadczył, że zmiana dokonana w wyniku udzielonych przez niego wyjaśnień
„w ogóle nie prowadziłaby do ingerencji w ofertę j jej zmiany, ponieważ nie obejmowałaby
ona składników elementów merytorycznych oferty". Zdaniem Zamawiającego oznacza to, że
podwyższenie ceny oferty, co niewątpliwie należy zakwalifikować jako zmianę merytoryczną,
nastąpiłoby się wbrew wykładni oświadczenia woli prezentowanej przez Odwołującego.
W tej sytuacji
, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący błędnie (tj. niezgodnie z SIWZ)
obliczył cenę oferty, a błąd ten w świetle obowiązujących przepisów nie podlegał
konwalidacji. P
oprawienie podanych w sposób niezgodny z SIWZ cen w Formularzu
ofertowym zm
uszałoby Zamawiającego do prowadzenia swoistych negocjacji przed
dokonaniem poprawek
w celu ustalenia jakie kwoty i w jakich pozycjach należałoby wpisać.
Dokonanie poprawki w takiej sytuacji wiązałoby się bowiem z koniecznością skierowania do
Odwołującego zapytań co do tego, który (spośród wielu możliwych) sposób poprawienia
oferty akceptuje.
To zaś sprzeciwia się treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który daje
możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, ale tylko tych, które nie powodują istotnych zmian w treści
oferty a ich wprowadzenie nie wymaga negocjacji i uzgadniania z wykonawcą. Zdaniem
Zamawiającego prowadzenie negocjacji w celu ustalenia treści poprawek treści oferty
Odwołującego zaburzyłoby wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający przywołał także wyroki KIO
z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt KIO 354/14, z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO
624/18, KIO 645/18, z dnia 21 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1600/17.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba na posiedzeniu w dniu 14 stycznia 2019 r.
postanowiła nie dopuścić wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego (Ramboll Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ubiegającego się o zamówienie wspólnie z wykonawcą
Ramboll Danmark A/S z siedzibą w Kopenhadze) do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika
, z uwagi na niedochowanie terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający
przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 24 grudnia 2019 r., wobec czego ww. termin
ustawowy na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w przedmiotowej
sprawie upływał w dniu 27 grudnia 2019 r. Ww. wykonawca zgłosił przystąpienie w dniu 30
grudnia 2019 r., a zatem po upływie ustawowego terminu, umożliwiającego skuteczne
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji z otwarcia
ofert, oferty
Odwołującego, zawiadomienia z dnia 13 grudnia 2019 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 14 stycznia 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej gazociągu
Płońsk – Olsztyn – Gdańsk (DN 1000, MOP 8,4 MPa), Etap I: gazociąg Kolnik – Bogatka,
wraz z
gazociągami przyłączeniowymi. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia został
wskazany w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu Zamówienia.
Zgodnie z pkt XVI.3 SIWZ ofertę należało złożyć za pośrednictwem Portalu
Zakupowego na Formularzu „Oferta” (załącznik nr 9 do SIWZ). W pkt XVIII SIWZ wskazano
opis sposobu obliczenia ceny, w tym m.in., iż całkowitą cenę netto oferty stanowi suma kwot
wskazanych w
punkcie 4 Załącznika nr 9 do SIWZ – Formularz „Oferta” (XVIII.2 SIWZ), cenę
oferty należy rozumieć jako wynagrodzenie ryczałtowe (XVIII.3 SIWZ), a także, że w cenie
oferty uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów przedmiot Zamówienia podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Ponadto, w cenie oferty należy uwzględnić
także wszelkie inne koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia. Wynagrodzenie
wyczerpuje wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją
przedmiotu Zamówienia. Wykonawcy nie przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek
dodatkowych kosztów poniesionych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu
Zamówienia (XVIII.4 SIWZ). W pkt XVIII.7 SIWZ wskazano, iż w Załączniku nr 9 do SIWZ
(Formularz „Oferta”) Zamawiający określił wymagania w zakresie sposobu podziału przez
Wykonawcę oferowanej ceny całkowitej na poszczególne elementy składowe, z kolei
zgodnie z pkt XVIII.8 SIWZ w
przypadku niezastosowania się do powyższych wymagań
Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W Formularzu „Oferta” należało podać cenę całkowitą netto oraz brutto. W pkt 5
z
awarto oświadczenie, że na całkowitą cenę netto składają się kwoty wskazane w tabelach
5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2
. W tabeli 5.1 należało wskazać ceny netto za realizację zakresu
podstawowego, tj. za:
A.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
2 pkt 1 lit. a) ppkt i. oraz lit b) ppkt i. Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) dla
gazociągu relacji Płońsk-Gdańsk etap I Kolnik-Bogatka, o średnicy DN 1000, MOP 8,4
MPa, wraz ze światłowodem (cena za wykonanie ww. zakresu powinna wynieść 90 % z
sumy pozycji 5.1.A) i 5.1.B))***
B.
sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją gazociągu relacji Płońsk-Gdańsk etap
I Kolnik-
Bogatka, o średnicy DN 1000, MOP 8,4 MPa, wraz ze światłowodem (cena za
wykonanie ww. zakresu powinna wynie
ść 10 % z sumy pozycji 5.1.A) i 5.1.B))***
C.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
2 pkt 1 lit. a) ppkt ii. oraz lit. b) ppkt ii. Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) dla
węzła
Kolnik
(cena
za
wykonanie
ww.
zakresu
powinna
wynieść
90 % z sumy pozycji 5.1.C) i 5.1.D))***
D.
sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją węzła Kolnik (cena za wykonanie ww.
zakresu powinna wynieść 10 % z sumy pozycji 5.1.C) i 5.1.D))***
E.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
2 pkt 1 lit. a) ppkt iii. Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) dla gazociągu
przyłączeniowego relacji Bogatka – FSRU, część lądowa, wraz ze stacją pomiarową
Bogatka
– projekt wstępny – co stanowi 15% łącznej sumy pozycji 5.1.E) i 5.3.L)***
W tabeli 5.2 należało wskazać ceny netto za realizację Prawa Opcji I, tj. za:
F.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
3 lit. a) Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) w zakresie Kompletnej Dokumentacji
Projektowej
(projekt
wstępny
+
dokumentacja
projektowa)dla
gazociągu
przyłączeniowego relacji Przejazdowo - LOTOS S.A. o średnicy DN 500, MOP 8,4 MPa,
wraz ze stacją pomiarową i światłowodem (i. cena za wykonanie ww. zakresu powinna
wynieść 90 % z sumy pozycji 5.2.F) i 5.2.G)*** ii. suma pozycji 5.2.F) i 5.2.G) powinna
wynieść co najmniej 3% ceny całkowitej netto, wskazanej w pkt 4. Formularza
"Oferta")***
G.
Sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją gazociągu przyłączeniowego relacji
Przejazdowo -
LOTOS S.A. o średnicy DN 500, MOP 8,4 MPa, wraz ze stacją
pomiarową i światłowodem (i. cena za wykonanie ww. zakresu powinna wynieść
10 % z sumy pozycji 5.2.F) i 5.2.G)***
ii. suma pozycji 5.2.F) i 5.2.G) powinna wynieść
co najmniej
3% ceny całkowitej netto, wskazanej w pkt 4. Formularza „Oferta")***
H.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
3 lit. b) Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) w zakresie Kompletnej Dokumentacji
Projektowej
(pr
ojekt wstępny + dokumentacja projektowa dla gazociągu
przyłączeniowego relacji Przejazdowo – Energa Wytwarzanie S.A. o średnicy DN 300,
MOP 8,4 MPa wraz ze stacją pomiarową i światłowodem (i. cena za wykonanie ww.
zakresu powinna wynieść 90 % z sumy pozycji 5.2.H) oraz 5.2.I) ii. suma pozycji 5.2.H)
i 5.2.I) powinna wynieść co najmniej 2% ceny całkowitej netto, wskazanej
w pkt 4. Formularza
„Oferta")***
I.
Sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją gazociągu przyłączeniowego relacji
Przejazdowo
– Energa Wytwarzanie S.A. o średnicy DN 300, MOP 8,4 MPa wraz ze
stacją pomiarową i światłowodem (i. cena za wykonanie ww. zakresu powinna wynieść
10 % z sumy pozycji 5.2.H) oraz 5.2.I)***
ii. suma pozycji 5.2.H) i 5.2.I) powinna wynieść
co najmniej 2% ceny
całkowitej netto, wskazanej w pkt 4. Formularza „Oferta")***
J.
opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
3 lit. b) Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) w zakresie Kompletnej Dokumentacji
Projektowej
(projekt
wstępny + dokumentacja projektowa dla gazociągu
przyłączeniowego relacji Bogatka – Przejazdowo o średnicy DN 500 MOP 8,4 MPa
wraz z ZZU Przejazdowo i ze światłowodem (i. cena za wykonanie ww. zakresu powinna
wynieść 10 % z sumy pozycji 5.2.J) oraz 5.2.K)*** ii. suma pozycji 5.2.J) i 5.2.K)
powinna
wynieść
co
najmniej
5%
ceny
całkowitej
netto,
wskazanej
w pkt 4. Formularza
„Oferta")***
K.
Sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją gazociągu przyłączeniowego relacji
Bogatka
– Przejazdowo o średnicy DN 500 MOP 8,4 MPa wraz z ZZU Przejazdowo
i
światłowodem
(i.
cena
za
wykonanie
ww.
zakresu
powinna
wynieść
10 % z sumy pozycji 5.2.J) oraz 5.2.K)*** ii. suma pozycji 5.2.J) i 5.2.K) powinna
wynieść co najmniej 5% ceny całkowitej netto, wskazanej w pkt 4. Formularza
„Oferta")***
W tabeli 5.3 należało wskazać ceny netto za realizację Prawa Opcji II, tj. za:
L.
Opracowanie oraz przekazanie „Dokumentacji Projektowej” - zakres określony w § 1 ust.
4 Załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy) dla gazociągu przyłączeniowego relacji
Bogatka
– FSRU, część lądowa, wraz ze stacją pomiarową Bogatka – dokumentacja
projektowa (bez projektu wstępnego) – co stanowi 85 % łącznej sumy pozycji 5.1.E)
i 5.3.L) ***,
M. Sprawowanie nad
zoru autorskiego nad realizacją gazociągu przyłączeniowego relacji
Bogatka
– FSRU, część lądowa, wraz ze stacją pomiarową Bogatka co stanowi 10%
sumy pozycji 5.1.E), 5.3.L) i 5.3.M)***
W pkt 5.4 formularza „Oferta” należało wskazać wynagrodzenie za zakres Prawo Opcji
III (wynagrodzenie dzienne, odpowiadające wynagrodzeniu dla jednego dnia wykonywania
Nadzoru Autorskiego,
obliczone proporcjonalnie do wysokości wynagrodzenia z tytułu
Nadzoru Autorskiego dla poszczególnych zadań). W tabeli 5.4.1 należało wskazać ceny
netto:
N.
Dla gazociągu relacji Płońsk-Gdańsk etap I Kolnik-Bogatka, o średnicy DN 1000, MOP
8,4 MPa, wraz ze światłowodem obliczona zgodnie ze wzorem: cena netto wskazana w
poz. 5.1.B Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni;
O.
dla węzła Kolnik obliczona zgodnie ze wzorem: cena netto wskazana w poz. 5.1.D
Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni;
P.
dla gazociągu przyłączeniowego relacji Przejazdowo - LOTOS S.A. o średnicy DN 500,
MOP 8,4 MPa, wraz ze stacją pomiarową i światłowodem obliczona zgodnie ze wzorem:
cena netto wskazana w poz. 5.1.G Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni;
Q.
dla gazociągu przyłączeniowego relacji Przejazdowo – Energa Wytwarzanie S.A.
o
średnicy DN 300, MOP 8,4 MPa wraz ze stacją pomiarową i światłowodem obliczona
zgodnie
ze wzorem: cena netto wskazana w poz. 5.1.I Formularza „Oferta”/24 miesiące
x 30 dni;
R.
dla gazociągu przyłączeniowego relacji Bogatka – Przejazdowo o średnicy DN 500
MOP 8,4 MPa wraz z ZZU Przejazdowo i światłowodem obliczona zgodnie ze wzorem:
cena net
to wskazana w poz. 5.1.K Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni;
S.
dla gazociągu przyłączeniowego relacji Bogatka – FSRU, część lądowa, wraz ze stacją
pomiarową Bogatka obliczona zgodnie ze wzorem: cena netto wskazana w poz. 5.1.M
Formularza „Oferta”/24 miesiące x 30 dni.
Następnie. wskazano, iż maksymalne (łączne) wynagrodzenie netto, z tytułu
wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, nie przekroczy wartości jaką należało
wskazać w tabeli 5.4.2, wynikającej ze wzoru: (suma kwot wynagrodzenia netto za jeden
dzień wykonywania Nadzoru Autorskiego w ramach Prawa Opcji III wskazanych w poz. 5.4
lit. N do S) x 30 dni x 12 miesięcy.
Na dole Formularza „Oferta” wyjaśniono oznaczenie *** - brak spełnienia warunków
ukształtowania ceny netto spowoduje odrzucenie oferty stosownie do art. 89 ust. 1 pkt. 2
Ustawy.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Odwołującego z ceną netto 13 897 500 zł,
konsorcjum Ramboll Polska Sp. z o.o. i Ramboll Danmark A/S z ceną netto 17 224 880,75 zł
oraz wykonawcy Górnicze Biuro Projektów PANGAZ Sp. z o.o. z ceną netto 15 214 500 zł.
Odwołujący zadeklarował wykonanie zamówienia za cenę całkowitą netto 13 897 500
zł, podając następujące ceny jednostkowe dla poszczególnych zakresów zamówienia:
Zakres podstawowy (tabela 5.1): A
– 6 406 200 zł; B – 711 800 zł, C – 3 600 000 zł, D –
400
000 zł; E – 187 616,25 zł;
Prawo Opcji I (tabela 5.2.): F
– 375 232,50 zł, G – 41 692,50 zł, H – 250 155 zł, I – 27 795 zł;
J
– 625 387,50 zł, K – 69 487,50 zł;
Prawo Opcji II (tabela 5.3): L
– 1 063 158,75 zł; M – 138 975 zł;
Prawo Opcji III (tabela 5.4.1): N
– 988,61; O – 1 215,99 zł; P – 67,91 zł, Q – 38,60 zł, R –
96,51 zł, S – 193,02 zł;
W tabeli 5.4.2 podano wartość 4 825,53 zł.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,
iż Odwołujący popełnił szereg błędów rachunkowych przy tworzeniu oferty. Błąd pierwotny
polega
ł na tym, że w ofercie Odwołującego na całkowitą cenę ofertową netto, wskazaną w
pkt 4 Formularza nie składały się kwoty wskazane w tabelach 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2 Formularza
„Oferta”, jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z treścią oświadczenia w pkt 5.
Formularza, a jedynie kwoty wskazane w tabelach 5.1,
5.2, 5.3, w efekcie czego całkowita
cena ofertowa netto nie zawiera składnika w postaci kwoty z Tabeli 5.4.2. Formularza
„Oferta”
Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący błędnie wyliczył kwotę maksymalnego
(łącznego) wynagrodzenia netto z tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III
w
Ofercie, Tabela 5.4.2., wskazując że wynosi ona 4.825,53 zł. Zamawiający zauważył, że
prawidłowa kwota, która powinna znaleźć się Tabeli 5.4.2. jest wyliczalna na podstawie
zawartego w Formularzu „Oferta” wzoru matematycznego, zawierającego iloczyn: 1) sumy
kwot wynagrodzenia netto za jeden dzień wykonywania Nadzoru Autorskiego w ramach
Prawa opcji III, wskazanych w poz. 5.4 od N) do S) Formularza
„Oferta”; 2) 30 dni; 3) 12
miesięcy. Dokonane przez Zamawiającego wyliczenia wskazują, że prawidłowo wyliczona
kwota dla maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia netto, z tytułu wykonania usługi, o której
mowa w
Prawie Opcji III, tj. kwota, która powinna znaleźć się w Tabeli 5.4.2. Oferty
Odwołującego, wyliczona na podstawie wymaganej przez Zamawiającego, a opisanej reguły
obliczeniowej, wynosić powinna 694.875,60 zł.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podniósł ponadto, iż
pomimo, tego iż możliwe byłoby wyliczenie kwoty maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia
netto, z tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, wynoszącego 694.875,60
zł. to nie jest możliwe, zgodnie z regułami matematyki i zasadami konstruowania oferty
w
postępowaniu, opisanymi w samej treści formularza „Oferta”, poprawienie ceny oferty
przez Zamawiającego, jako konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w
Tabeli 5.4.2. Co prawda dodanie do wskazanej przez Odwołującego całkowitej ceny
ofertowej 13.897.5
00,00 zł prawidłowej kwoty maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia
netto, z tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, tj. kwoty 694.875,60 zł
i
uzyskanie w ten sposób nowej, poprawionej ceny całkowitej 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2 Formularza
„Oferta” w wysokości 14.592.375,60 zł jest matematycznie możliwe, jednak ustalenie takiej
właśnie całkowitej ceny ofertowej stoi w sprzeczności z zapisami Rozdziału XVIII SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny” i skutkowałoby odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2) ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z treścią Formularza „Oferta”: a) suma pozycji 5.2 F) oraz
5.2 G) powinna wynieść co najmniej 3 % ceny całkowitej netto, b) suma pozycji 5.2 H) oraz
5.2 1) powinna wynieść co najmniej 2 % ceny całkowitej netto, c) suma pozycji 5.2 J) oraz
5.2 K) powinna wynieść co najmniej 5 % ceny całkowitej netto; - a warunek ten nie zostanie
zachowany dla poprawionej ceny całkowitej 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2 Formularza „Oferta”
w
wysokości 14.592.375,60 zł. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ceny nadzoru autorskiego
z
wyżej wskazanych pozycji 5.2 G), 5.2 l) oraz 5.2 K) determinują wartość dniówki nadzoru
autorskiego w ramach Prawa Opcji III w pozycji 5.4.1 P), 5.4.1 Q) i 5.4.1 R), co z kolei
wpływa na wzrost całkowitej wartości kwoty maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia netto,
z tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, to zaś wpływa na całkowitą cenę
oferty netto,
stanowiącej sumę pozycji 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2 Formularza „Oferta”. W ocenie
Zamawiającego oznacza to, że oferta zawiera nieusuwalny błąd.
Zamawiający uznał także, że nie jest możliwe naprawienie sygnalizowanego wyżej
błędu pierwotnego poprzez uwzględnienie kwoty maksymalnego (łącznego) wynagrodzenia
netto, z
tytułu wykonania usługi, o której mowa w Prawie Opcji III, wynoszącego (zgodnie
z wyliczeniami dokonanymi przez
Zamawiającego) 694.875,60 zł w niezmienionej kwocie
całkowitej ceny oferty poprzez zmniejszenie kwot w poszczególnych pozycjach oferty po to,
aby zachować pierwotną cenę ofertową. Poprawienie przez Zamawiającego powyższego
błędu w konsekwencji skutkowałoby nieprawidłowymi wartościami wskazanymi przez
Wykonawcę w Tabeli pkt 5. I w pozycjach A), B), C) i D) Formularza „Oferta”, a które nie
podlegają poprawie w myśl art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie mogą zostać
zakwalifikowane jako oczywiste omyłki rachunkowe. Natomiast poprawienie ww. kwot
w oparciu o art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp również nie jest możliwe, ponieważ
spowodowałoby to daleko idącą ingerencję w ofertę Odwołującego, a tym samym zbyt
znaczącą jej zmianę. Ponadto brak jest jednoznacznych wskazówek, w jaki sposób taka
poprawa miałaby nastąpić.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 13 grudnia 2019 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu
przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego
w zawiadomieniu z dnia 13 grudnia 2019
r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko
okoliczności zakomunikowane wykonawcy.
I
zba oceniła działanie Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na
błąd w obliczeniu ceny, jako prawidłowe, uznając za niezasadne zarzuty naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 ustawy Pzp przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ponadto, jak
stanowi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2)
oczywiste omyłki rachunkowe; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Nie budziła wątpliwości Izby okoliczność, iż oferta Odwołującego zawierała błędy
w
zakresie odnoszącym się do ceny. Zgodnie bowiem z pkt XVIII.2 SIWZ, a także wedle pkt
5 Formularza „Oferta” cena całkowita netto oferty stanowić miała sumę kwot wskazanych
w tabelach 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2, tymczasem ja
k wynika z treści Formularza „Oferta” złożonego
przez Odwołującego podana tam cena całkowita netto nie odpowiada sumie kwot
wskazanych w poszczególnych tabelach (nie zawiera kwoty podanej w tabeli 5.4.2). Z kolei
wskazana w
pkt 5.4.2 Formularza „Oferta” wartość nie została wyliczona zgodnie z wzorem
matematycznym wskazanym w tej tabeli, tj. nie stanowiła iloczynu sumy kwot wynagrodzenia
netto za jeden dzień wykonywania Nadzoru Autorskiego w ramach Prawa Opcji III,
wskazanych w pozycjach 5.4 lit. N)-
S) Formularza „Oferta” x 30 dni x 12 miesięcy. Powyższe
nieprawidłowości wskazują, że Odwołujący konstruując ofertę nie zastosował się do sposobu
obliczenia ceny całkowitej oraz cen składowych, wynikającego z SIWZ, popełniając błąd w
obliczeniach.
Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie faktycznym błędu tego nie można
zakwalifikować jako oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Omyłka wskazana w ww. przepisie ma być „oczywista”, czyli łatwa do
stwierdzenia, widoczna na pierwszy rzut oka, niewątpliwa, bezsporna. W przedmiotowej
sprawie
brak jest możliwości ustalenia, na którym etapie działania arytmetycznego
Odwołującego powstała nieprawidłowość i w jaki sposób należałoby ją poprawić. Treść oferty
nie pozwala na przesądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez
Odwołującego wadliwie. Już sama konfrontacja treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z
treścią odwołania pozwala stwierdzić, iż istnieje co najmniej kilka sposobów poprawienia
błędów w ofercie Odwołującego. Zamawiający wskazał możliwość poprawienia ceny
wskazanej w tabeli 5.4.2 oferty według określonej w SIWZ reguły obliczeniowej, a
w
konsekwencji poprawienie ceny całkowitej poprzez jej zwiększenie o ponad 694 tys. zł,
prowadzące jednakże do niezachowania wymaganych w SIWZ limitów wysokości
poszczególnych elementów składowych. Z kolei Odwołujący stał na stanowisku, że cena
całkowita została wskazana prawidłowo, co oznaczałoby konieczność zmian innych -
niemożliwych do ustalenia na podstawie Formularza „Oferta” - pozycji cenowych,
stanowiących elementy składowe ceny całkowitej. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać,
aby błędy w ofercie Odwołującego miały charakter oczywistej omyłki rachunkowej. Ergo,
stanowiły one błędy w obliczeniu ceny, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
które od oczywistych omyłek rachunkowych różnią się przede wszystkim tym, że nie mają
oczywistego charakteru i
nie mogą zostać poprawione. Podkreślić należy, że pojęcia błędu w
obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana
w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków
realizacji. Jak słusznie wskazywał Zamawiający, z takim błędem mamy do czynienia również
w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i
jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego
rachunku oraz dokonanie ich korekty w
trybach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto za
niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający
powinien
wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w
konsekwencji czego
mógłby poprawić błędy w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje
, że nie każda nieprawidłowość w ofercie podlega
wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać
wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku
sporządzenia oferty w sposób pozbawiony sprzeczności, spójny i zrozumiały. Sam fakt
wystąpienia sprzeczności w ofercie nie świadczy jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia,
jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do uzupełnienia lub zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy. W ocenie Izby taka sytuacja miałaby miejsce w
przedmiotowej sprawie
, a żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w tym
przedmiocie prowadziłoby do negocjacji treści oferty, co jest niedopuszczalne na gruncie
ustawy Pzp.
Podkreślić ponownie należy, iż bazując na treści Formularza „Oferta”, Zamawiający był
stanie stwierdzić błąd w zakresie odnoszącym się do ceny, niemniej nie był w stanie ustalić
w s
posób jednoznaczny na jakim etapie kalkulacji ceny przez Odwołującego błąd ten powstał
ani
nie posiadał żadnych informacji, w jaki sposób miałby poprawić ofertę Odwołującego.
Informacje niezbędne do dokonania tej czynności Zamawiający mógłby uzyskać wyłącznie
na skutek wyjaśnień Odwołującego. Oznacza to, że procedura wyjaśnień prowadziłyby do
konieczności ustalenia, w którym miejscu doszło do błędu w działaniu Odwołującego oraz
jakie kwoty, w
jakich pozycjach tabeli należy wpisać, czyli w praktyce do wskazania przez
Odwołującego cen netto dla poszczególnych zakresów zamówienia. Zmiana taka
prowadziłaby do istotnej ingerencji w merytoryczną treść oferty po upływie terminu składania
ofert.
Opierając się na stanowisku Odwołującego, że cena całkowita została obliczona
w
sposób prawidłowy, aby w ogóle można byłoby poprawić ofertę Odwołującego, musiałby
on w ramach wyjaśnień wskazać konkretne dane, jakimi należałoby zastąpić nieprawidłowe
wartości, wartości tych nie da się bowiem obiektywnie wyliczyć na podstawie treści
Formularza „Oferta”. Doszłoby zatem do zmiany treści oferty, a zmianie ulec musiałby szereg
cen jednostkowych wskazanych w
poszczególnych tabelach, których suma składała się na
cenę całkowitą, ponieważ elementy składowe ceny były wzajemnie od siebie zależne. Sam
Odwołujący wskazał w odwołaniu, iż nieprawidłowości po jego stronie wystąpiły w tabelach
nr 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2.
, czyli w odniesieniu do wszystkich zakresów zamówienia. Co istotne -
nie można zgodzić się z Odwołującym, że tabele nr 5.1, 5.2, 5.3, 5.4.2. stanowią jedynie
wyznaczony przez Zamawiającego sposób podziału ceny całkowitej. Zamawiający co
prawda wskazał w treści SIWZ, że cena całkowita ma charakter ryczałtowy, niemniej rozbiciu
cenowemu, jakie należało dokonać w Formularzu „Oferta”, nie można przypisać wyłącznie
charakteru pomocniczego, technicznego. Słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie, iż
byłoby to uproszczenie, bowiem w przypadku zakresu Prawo Opcji III wynagrodzenie
rozliczane będzie w oparciu o liczbę dni wykonywania nadzoru autorskiego. Ponadto należy
mieć na uwadze, że wskazanie cen jednostkowych dla poszczególnych usług w ramach
Zakresu podstawowego, Prawa Opcji I oraz Prawa O
pcji II służyło także weryfikacji
zgodności oferty z treścią SIWZ z uwagi na wprowadzone limity wysokości poszczególnych
cen składowych. Znajduje to odzwierciedlenie w pkt XVIII.7 i 8 SIWZ, gdzie wprost
wskazano, iż w Formularzu „Oferta” określono wymagania w zakresie sposobu podziału
przez wykonawcę oferowanej ceny całkowitej na poszczególne elementy składowe, a
niezastosowanie się do powyższych wymagań prowadzić będzie do odrzucenia oferty z
powodu niezgodności z treścią SIWZ.
Z kolei p
rzedstawiony przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego potencjalny sposób poprawienia oferty poprzez przyjęcie, że błąd nastąpił
w tabeli 5.4.2 i poprawienie
ceny w tej pozycji na podstawie obliczeń dokonanych zgodnie
z przedstawionym w ww. tabeli wzorem,
prowadziłby do tego, że zmianie uległaby cena
całkowita. To powodowałoby zaś niespełnienie wymagań SIWZ w zakresie sposobu podziału
przez wykonawcę oferowanej ceny całkowitej na poszczególne elementy składowe
i
prowadziło do powstania niezgodności oferty z treścią SIWZ (oferta nie spełniałaby
wymagań w zakresie narzuconych limitów wysokości poszczególnych cen składowych).
W
konsekwencji, zmiana treści oferty w tym przypadku prowadziłaby do ingerencji w ten
aspekt oferty, który decyduje o spełnieniu wymagań SIWZ, co przesądza o jej istotnym
charakterze. Ponadto zmiana taka
nie prowadziłaby do eliminacji niezgodności oferty z
treścią SIWZ jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, lecz właśnie do powstania tej
niezgodności. Byłaby ona również niezgodna z rzeczywistą wolą Odwołujący, czemu dał on
wyraz z
odwołaniu, bowiem jak wynika z zasad doświadczenia życiowego, wykonawca
decydując się na udział w postępowaniu dąży do złożenia oferty, której treść odpowiada
treści SIWZ.
W tym stanie rzeczy n
ieprawidłowości w treści Formularza „Oferta” nie mogłyby
podlegać poprawieniu jako tzw. inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Izba stoi na stanowisku, iż poprawienie omyłki co do zasady powinno być możliwe na
podstawie treści oferty, co oznacza, że treść oferty powinna pozwalać na wywiedzenie woli
wykonawcy co do zakresu jego zobowiązania. Co prawda należy zgodzić się z
Odwołującym, iż zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprzedzone
wyjaśnieniami, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej wyjaśnienia te nie
mogą być wykorzystywane jako narzędzie do doprecyzowania, zmiany czy stworzenia
nowego zakresu oferty
, a do takiej sytuacji doszłoby w przedmiotowej sprawie, gdyby
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnej
argumentacji, która pozwalałaby uznać, że przeprowadzenie procedury wyjaśnień nie będzie
zmierzać do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty i do istotnej zmiany jej treści.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie podjął nawet próby wytłumaczenia na
czym polegały nieprawidłowości po jego stronie, które wystąpiły w tabelach nr 5.1, 5.2, 5.3,
5.4.2,
poprzestając jedynie na niepopartym niczym stwierdzeniu, że prawidłowo obliczył i
wycenił cenę całkowitą oferty i zarzucając Zamawiającemu, że nie skonsultował z nim swojej
koncepcji poprawienia
nieprawidłowości w ofercie. Tymczasem takie absolutyzowanie przez
Odwołującego konieczności zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w okolicznościach
przedmiotowego stanu faktycznego stoi w sprze
czności ze statusem profesjonalisty
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
