rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-02
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2568/19
KIO 2568/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolności 44, 39-300
Mielec,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Tuszów Narodowy, 39-332
Tuszów Narodowy 225,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolności 44, 39-300
Mielec,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Tuszów Narodowy, 39-332
Tuszów Narodowy 225,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Gminę Tuszów Narodowy, 39-332
Tuszów Narodowy 225, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Miejskie Pr
zedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolności 44,
39-300 Mielec,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Tuszów Narodowy, 39-332 Tuszów Narodowy
225
, na rzecz odwołującego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
S
p. z o.o., ul. Wolności 44, 39-300 Mielec, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedena
ście tysięcy sto złotych zero groszy), z tytułu kosztów poniesionych tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2568/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodni
czący: ……………………
KIO 2568/19
Sygn. akt KIO 2568/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina
Tuszów Narodowy, 39-332 Tuszów Narodowy 225, prowadzi w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Tuszów Narodowy w terminie od 01 stycznia
do 29 lutego 2020 roku
”. Pismem z dnia 13 grudnia 2019 r. zamawiający zaprosił
wykonawców do udziału w negocjacjach.
W dniu 17 grudnia 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o.,
ul. Wolności 44, 39-300 Mielec (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieuzasadniony wybór
niekonkurencyjnego trybu postępowania ze względu na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia.
Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „Zamawiający zaprosił do
udziału w negocjacjach „Konsorcjum firm - Lider Konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo
Gos
podarki Komunalnej Sp. z o.o.” (…) Zamawiający nie wskazuje, jakie podmioty miałyby
wchodzić w skład konsorcjum. Odwołujący wchodzi w skład konsorcjum z udziałem
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz Zakładu Utylizacji Odpadów
Komun
alnych Sp. z o.o., powołanego celem złożenia oferty jedynie w postępowaniu pn.:
„Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gm. Tuszów Narodowy
w terminie od 01 stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2020 r.”, znak sprawy: DKP.271.15.2019.
Umow
a konsorcjum nie obejmuje jakichkolwiek innych postępowań na wywóz i
zagospodarowanie odpadów na terenie Gminy Tuszów Narodowy. Nigdy nie istniało żadne
konsorcjum, z udziałem Odwołującego, które mogłoby wziąć udział w postępowaniu w trybie
negocjacji z Za
mawiającym. Jednocześnie zaproszenie takiego podmiotu (nieistniejącego
konsorcjum) wyklucza możliwość przystąpienia do negocjacji Odwołującego, jako podmiotu
niezaproszonego.
Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, w którym wzięło udział konsorcjum, w skład którego
wchodzi Odwołujący. (…) Postępowanie to Zamawiający unieważnił w dniu 06.12.2019 r.
z uwagi na to, iż wartość oferty wg. Zamawiającego przekraczała kwotę, którą mógł
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Czynność ta została, w terminie przewidzianym
prawem, zaskarżona przez Konsorcjum, w skład którego wchodzi Odwołujący. Tym samym
KIO 2568/19
przedmiotowe postępowanie trwa (jest w toku), a Zamawiający bezpodstawnie wszczyna
kolejne postępowania (przedmiotowe w trybie negocjacji bez ogłoszenia na okres 2 miesięcy
oraz kolejne w trybie przetargu nieograniczonego na okres 10 miesięcy) dotyczące tego
samego przedmiotu zamówienia. (…)
Reasumując, Odwołujący z jednej strony nie został zaproszony do postępowania
w trybie niekonkurencyjnym
, z drugiej ogłoszenie takiego postępowania narusza interes
Odwołującego jako członka Konsorcjum, które złożyło prawidłowe odwołanie i ubiega się
o uzyskanie zamówienia, którego przedmiot w całości obejmuje przedmiot zaskarżonych
niniejszym odwołaniem negocjacji bez ogłoszenia. (…)
Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi wystąpić pilna
potrzeba udzielenia zamówienia, przez którą należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś
interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności,
a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na
udzielenie zamówienia publicznego. Taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający może w każdej chwili cofnąć decyzję o unieważnieniu
postępowania nr 2019/S/210-513567 i je rozstrzygnąć.
Ponadto pilność potrzeby udzielenia zamówienia musi być konsekwencją zaistnienia
okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Sytuacja, w której wymagane jest
pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a co oznacza, iż ma to być
zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. (…)
Przewidywalne będą więc te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka
związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być
przygotowany. Niewątpliwie powinien on być przygotowany na ewentualne przedłużenie
procedury przetargowej, w tym także na możliwość wniesienia odwołania zgodnie
z przepisami ustawy.
(…) W niniejszym stanie faktycznym pilna potrzeba wynika tylko i wyłącznie
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności jest wynikiem braku
staranności i opieszałością we wszczęciu i udzieleniu zamówienia. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia,
2) z
ostrożności, na wypadek gdyby w wyniku wszczęcia postępowania prowadzonego
w ww.
trybie doszło do wcześniejszego zawarcia umowy z wybranym wykonawcą,
uwzględnienia odwołania w całości i unieważnienia przez Izbę zawartej umowy w trybie
art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
KIO 2568/19
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W dniu 30.10.2019 r. zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na u
sługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
Gminy Tus
zów Narodowy realizowane w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r.
Postępowanie to zostało unieważnione w dniu 06.12.2019 r. z uwagi na to, że wartość
najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający przewidział na sfinansowanie
zamówienia. Czynność unieważnienia postępowania została zaskarżona przez konsorcjum,
w skład którego wchodzi odwołujący, w odwołaniu KIO 2548/19 wniesionym w dniu
16.12.2019 r.
W dniu 13.12.2019 r. zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez
ogłoszenia. Przedmiotem zamówienia udzielanego w tym trybie jest odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnych w terminie od
01
.01.2020 do 29.09.2020 r., czyli w okresie pierwszych dwóch miesięcy całego okresu, na
który miało zostać udzielone zamówienie w trybie przetargu nieograniczonego. Zaproszenie
do udziału w negocjacjach zostało skierowane do 3 wykonawców, w tym do odwołującego
jako lidera bliżej niesprecyzowanego konsorcjum.
Na dzień rozpoznania niniejszego odwołania (KIO 2568/19), postępowanie
odwoławcze w sprawie KIO 2548/19 nie zostało zakończone.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 10 ustawy Pzp, podstawowymi trybami udzielania zamówienia
publicznego są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby
udzielenia zamówienia wymienione w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp zastosować można tylko
w określonych okolicznościach, tzn. w przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek.
KIO 2568/19
Zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zastosowanie trybu negocjacji bez
ogłoszenia jest możliwe w przypadku, gdy zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia
niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można
było przewidzieć i nie można zachować terminów określonych dla przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Wskazany przepis wymaga zatem łącznego spełnienia czterech przesłanek:
1) zachodzi pilna
potrzeba udzielenia zamówienia,
2) nie wynika ona z przyczyn le
żących po stronie zamawiającego,
3) potrzeby takiej nie m
ożna było wcześniej przewidzieć,
4)
nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Dodatkowo, pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej warunkami powinien
zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy.
Aby możliwe było zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia musi zatem
zachodzić pilna potrzeba udzielenia zamówienia, czyli pilna potrzeba zawarcia umowy
z wykonawcą, który będzie realizował to zamówienie. Ponadto ww. pilna potrzeba nie może
wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, natomiast musi wynikać z sytuacji,
której zamawiający nie mógł przewidzieć. Niemożność przewidzenia określonego zdarzenia
ocenia się nie jako nieograniczoną pewność jego niewystąpienia, lecz jako nikłe
prawdopodobieństwo wystąpienia takiej sytuacji. W literaturze przedmiotu do tego rodzaju
sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało
prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez
zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny.
W treści odwołania odwołujący nie kwestionował przesłanki zachowania terminów dla
trybów konkurencyjnych, dlatego Izba, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie będzie
w uzasadnieniu odnosić się do tej przesłanki.
Odnosząc się do przesłanki pilności udzielenia zamówienia, w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że czynność unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego została zakwestionowana w odwołaniu w sprawie KIO 2548/19,
w której postępowanie odwoławcze na dzień rozpoznania niniejszego odwołania (KIO
2568/1
9) nie zostało zakończone. Oznacza to, że czynność ta na obecnym etapie nie ma
charakteru ostatecznego. Izba natomiast, zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W związku z powyższym w dniu
rozpozna
nia niniejszego odwołania należało przyjąć, że postępowanie prowadzone w trybie
KIO 2568/19
przetargu nieograniczonego nie zostało jeszcze zakończone, gdyż - w zależności od wyniku
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2548/19 - może dojść do sytuacji, w której
zama
wiający będzie musiał to postępowanie kontynuować i zawrzeć umowę z wykonawcą,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wpływa na fakt, że na
obecnym etapie nie można przesądzić, że zachodzi jakakolwiek potrzeba udzielenia
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, nie tylko zaś potrzeba pilna.
Warto w tym miejscu dodać, że zamawiający poinformował o czynności
unieważnienia przetargu nieograniczonego w dniu 06.12.2019 r., zaś zaproszenie do
negocjacji wysłał wykonawcom w dniu 13.12.2019 r. Oznacza to, że zamawiający nie
odczekał min. 10 dni na ewentualne wniesienie odwołania na czynność unieważnienia
przetargu nieograniczonego
, ale przed upływem tego terminu wszczął postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia. Tym samym zamawiający przyczynił się do tego, że prawidłowość
wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest kwestionowana w czasie,
gdy nie została ostatecznie rozstrzygnięta prawidłowość unieważnienia postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Niezależnie jednak od ww. kwestii braku ostatecznego zakończenia przetargu
nieograniczonego, należy podkreślić, że zamawiający w trakcie rozprawy nie wykazał pilnej
potrzeby
udzielenia zamówienia. Zamawiający na rozprawie powoływał się wprawdzie
w sposób ogólnikowy na (niesprecyzowane) bardziej rygorystyczne niż dotychczas wymogi
ustawy „śmieciowej” (prawdopodobnie zamawiającemu chodziło o ustawę o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach – t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm.) i dyrektywy
2008/98
/WE oraz (również niesprecyzowany) interes publiczny, jednak:
zamawiający oświadczył jedynie (po telefonicznym ustaleniu z Urzędem Gminy
w przerwie rozprawy), że dotychczasowa umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów
k
omunalnych wygasła z końcem roku 2019, natomiast nie przedstawił na to żadnego
dowodu, w szczególności nie przedstawił kopii tej umowy,
zamawiający nie przedstawił argumentacji, na czym polega pilność udzielenia
zamówienia, tj. jakie istotne i negatywne czynniki zajdą w sytuacji udzielenia tego
zamówienia nie „pilnie”, ale z określonym przesunięciem czasowym; powyższe jest o tyle
istotne w sprawie, że zamawiający oczekuje odbioru odpadów jedynie raz na miesiąc
(zmieszanych) lub raz na dwa miesiące (segregowanych) bez wskazania konkretnych
terminów odbioru, co oznacza, że pierwszy odbiór odpadów nie musi być realizowany od
razu
na początku stycznia 2020 r.
Zamawiający nie wykazał zatem, że rzeczywiście zachodzi pilność udzielenia zamówienia ze
względu na okoliczności, które nastąpiły dotychczas (np. wygaśnięcie poprzedniej umowy),
jak i okoliczności, które z dużym prawdopodobieństwem nastąpią w przyszłości w razie
nieudzielenia zamówienia pilnie (np. poważne i negatywne konsekwencje środowiskowe, czy
KIO 2568/19
finansowe).
Tym samym, niezależnie od tego, czy przetarg nieograniczony zostanie, czy nie
zostanie ostatecznie
unieważniony, argumentacja zamawiającego nie dała Izbie podstaw do
stwierdzenia, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia.
Odnosząc się do przesłanki braku przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
należy zauważyć, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego dopiero w dniu 30.10.2019 r. wyznaczając termin składania ofert na
02.12.2019 r.
Zamawiający na rozprawie nie udzielił odpowiedzi na pytanie, dlaczego
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zostało wszczęte dopiero z końcem
października 2019 r., zwłaszcza w świetle jego własnego (nieudowodnionego) oświadczenia,
że umowa zawarta z dotychczasowym wykonawcą wygasła z końcem 2019 r. Wszczęcie
postępowania wcześniej pozwoliłoby zamawiającemu na jego zakończenie przed końcem
roku w sytuacji,
gdyby postępowanie to przedłużało się z powodu wnoszenia przez
wykonawców odwołań, jak też pozwoliłoby zamawiającemu na ewentualne jego powtórzenie
w sytuacji, gdyby zachodziła konieczność jego unieważnienia. Jak zresztą pokazują
okoliczności sprawy, konieczność unieważnienia postępowania rzeczywiście zaszła (zgodnie
z oceną zamawiającego), jak też zostało wniesione odwołanie, zatem wszczęcie
postępowania dopiero pod koniec października 2019 r. doprowadziło do sytuacji, w której na
przełomie 2019 i 2020 r. zamawiający w dalszym ciągu nie ma wybranego wykonawcy na
realizację przedmiotowej usługi. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zamawiający na
rozprawie nie wyjaśnił powodów swojego działania w tym zakresie. W związku z tym Izba
stwierdziła, że obecne powoływanie się przez zamawiającego na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia, jest wynikiem m.in. okoliczności leżących po stronie zamawiającego.
Odnosząc się do przesłanki braku możliwości przewidzenia pilności udzielenia
zamówienia, należy zauważyć, że konieczność unieważnienia postępowania z powodu tego,
że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia, nie jest okolicznością wyjątkową, o czym świadczy choćby fakt, że została
wprost przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
. Ponadto w świetle podnoszonych
przez zamawiającego na rozprawie (choć w sposób ogólnikowy) argumentów
o podwyższonych wymaganiach dotyczących odbioru i zagospodarowania odpadów
wynikających z nowelizacji ustawy „śmieciowej”, należałoby uznać, że takie podniesienie
przez u
stawodawcę wymagań, doprowadzi właśnie do wzrostu kosztów realizacji usługi.
Tymczasem, jak oświadczył na rozprawie odwołujący (a czemu zamawiający nie zaprzeczył),
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia udzielanego w przetargu
nieograniczonym kwotę mniejszą, niż wartość poprzednio zawartej umowy. Tym bardziej
zatem zamawiający powinien był liczyć się z tym, że przeznaczone przez niego środki na
KIO 2568/19
sfinansowanie zamówienia mogą okazać się niewystarczające i konieczne będzie
unieważnienie postępowania. Okoliczności sprawy nie dają zatem podstawy do tego, by
uznać, że zamawiający nie mógł przewidzieć konieczności unieważnienia postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
(niezależnie od tego, czy w sprawie KIO 2548/19 Izba uzna ww. unieważnienie za
zasadne).
Tym samym przesłanka nieprzewidywalności również nie została spełniona.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że podniesiony przez zamawiającego na
rozprawie argument o dopuszczalności zastosowania art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jest
bezprzedmiotowy, ponieważ zamawiający wszczynając postępowanie w trybie negocjacji
bez ogłoszenia powołał się na art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego,
argument ten i tak nie mógłby zostać uwzględniony, ponieważ po pierwsze, w przetargu
nieograniczonym nie została odrzucona żadna oferta (zgodnie z oświadczeniem
odwołującego, czemu zamawiający nie zaprzeczył), po drugie, fakt że cena oferty jest
wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, nie jest podstawą do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, po trzecie, pierwotne
warunki zamówienia zostały w istotny sposób zmienione choćby przez znaczne skrócenie
okresu realizacji zamówienia. Tym samym argument o dopuszczalności zastosowania art. 62
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy i niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła
jak w sentencji wyroku, orzekaj
ąc na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministr
ów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Gminę Tuszów Narodowy, 39-332
Tuszów Narodowy 225, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Miejskie Pr
zedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Wolności 44,
39-300 Mielec,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Tuszów Narodowy, 39-332 Tuszów Narodowy
225
, na rzecz odwołującego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
S
p. z o.o., ul. Wolności 44, 39-300 Mielec, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedena
ście tysięcy sto złotych zero groszy), z tytułu kosztów poniesionych tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2568/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodni
czący: ……………………
KIO 2568/19
Sygn. akt KIO 2568/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina
Tuszów Narodowy, 39-332 Tuszów Narodowy 225, prowadzi w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Tuszów Narodowy w terminie od 01 stycznia
do 29 lutego 2020 roku
”. Pismem z dnia 13 grudnia 2019 r. zamawiający zaprosił
wykonawców do udziału w negocjacjach.
W dniu 17 grudnia 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o.,
ul. Wolności 44, 39-300 Mielec (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieuzasadniony wybór
niekonkurencyjnego trybu postępowania ze względu na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia.
Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „Zamawiający zaprosił do
udziału w negocjacjach „Konsorcjum firm - Lider Konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo
Gos
podarki Komunalnej Sp. z o.o.” (…) Zamawiający nie wskazuje, jakie podmioty miałyby
wchodzić w skład konsorcjum. Odwołujący wchodzi w skład konsorcjum z udziałem
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz Zakładu Utylizacji Odpadów
Komun
alnych Sp. z o.o., powołanego celem złożenia oferty jedynie w postępowaniu pn.:
„Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gm. Tuszów Narodowy
w terminie od 01 stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2020 r.”, znak sprawy: DKP.271.15.2019.
Umow
a konsorcjum nie obejmuje jakichkolwiek innych postępowań na wywóz i
zagospodarowanie odpadów na terenie Gminy Tuszów Narodowy. Nigdy nie istniało żadne
konsorcjum, z udziałem Odwołującego, które mogłoby wziąć udział w postępowaniu w trybie
negocjacji z Za
mawiającym. Jednocześnie zaproszenie takiego podmiotu (nieistniejącego
konsorcjum) wyklucza możliwość przystąpienia do negocjacji Odwołującego, jako podmiotu
niezaproszonego.
Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, w którym wzięło udział konsorcjum, w skład którego
wchodzi Odwołujący. (…) Postępowanie to Zamawiający unieważnił w dniu 06.12.2019 r.
z uwagi na to, iż wartość oferty wg. Zamawiającego przekraczała kwotę, którą mógł
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Czynność ta została, w terminie przewidzianym
prawem, zaskarżona przez Konsorcjum, w skład którego wchodzi Odwołujący. Tym samym
KIO 2568/19
przedmiotowe postępowanie trwa (jest w toku), a Zamawiający bezpodstawnie wszczyna
kolejne postępowania (przedmiotowe w trybie negocjacji bez ogłoszenia na okres 2 miesięcy
oraz kolejne w trybie przetargu nieograniczonego na okres 10 miesięcy) dotyczące tego
samego przedmiotu zamówienia. (…)
Reasumując, Odwołujący z jednej strony nie został zaproszony do postępowania
w trybie niekonkurencyjnym
, z drugiej ogłoszenie takiego postępowania narusza interes
Odwołującego jako członka Konsorcjum, które złożyło prawidłowe odwołanie i ubiega się
o uzyskanie zamówienia, którego przedmiot w całości obejmuje przedmiot zaskarżonych
niniejszym odwołaniem negocjacji bez ogłoszenia. (…)
Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi wystąpić pilna
potrzeba udzielenia zamówienia, przez którą należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś
interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności,
a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na
udzielenie zamówienia publicznego. Taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający może w każdej chwili cofnąć decyzję o unieważnieniu
postępowania nr 2019/S/210-513567 i je rozstrzygnąć.
Ponadto pilność potrzeby udzielenia zamówienia musi być konsekwencją zaistnienia
okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. Sytuacja, w której wymagane jest
pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a co oznacza, iż ma to być
zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. (…)
Przewidywalne będą więc te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka
związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być
przygotowany. Niewątpliwie powinien on być przygotowany na ewentualne przedłużenie
procedury przetargowej, w tym także na możliwość wniesienia odwołania zgodnie
z przepisami ustawy.
(…) W niniejszym stanie faktycznym pilna potrzeba wynika tylko i wyłącznie
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności jest wynikiem braku
staranności i opieszałością we wszczęciu i udzieleniu zamówienia. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia,
2) z
ostrożności, na wypadek gdyby w wyniku wszczęcia postępowania prowadzonego
w ww.
trybie doszło do wcześniejszego zawarcia umowy z wybranym wykonawcą,
uwzględnienia odwołania w całości i unieważnienia przez Izbę zawartej umowy w trybie
art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
KIO 2568/19
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W dniu 30.10.2019 r. zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na u
sługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
Gminy Tus
zów Narodowy realizowane w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r.
Postępowanie to zostało unieważnione w dniu 06.12.2019 r. z uwagi na to, że wartość
najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający przewidział na sfinansowanie
zamówienia. Czynność unieważnienia postępowania została zaskarżona przez konsorcjum,
w skład którego wchodzi odwołujący, w odwołaniu KIO 2548/19 wniesionym w dniu
16.12.2019 r.
W dniu 13.12.2019 r. zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez
ogłoszenia. Przedmiotem zamówienia udzielanego w tym trybie jest odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnych w terminie od
01
.01.2020 do 29.09.2020 r., czyli w okresie pierwszych dwóch miesięcy całego okresu, na
który miało zostać udzielone zamówienie w trybie przetargu nieograniczonego. Zaproszenie
do udziału w negocjacjach zostało skierowane do 3 wykonawców, w tym do odwołującego
jako lidera bliżej niesprecyzowanego konsorcjum.
Na dzień rozpoznania niniejszego odwołania (KIO 2568/19), postępowanie
odwoławcze w sprawie KIO 2548/19 nie zostało zakończone.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 10 ustawy Pzp, podstawowymi trybami udzielania zamówienia
publicznego są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby
udzielenia zamówienia wymienione w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp zastosować można tylko
w określonych okolicznościach, tzn. w przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek.
KIO 2568/19
Zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zastosowanie trybu negocjacji bez
ogłoszenia jest możliwe w przypadku, gdy zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia
niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można
było przewidzieć i nie można zachować terminów określonych dla przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Wskazany przepis wymaga zatem łącznego spełnienia czterech przesłanek:
1) zachodzi pilna
potrzeba udzielenia zamówienia,
2) nie wynika ona z przyczyn le
żących po stronie zamawiającego,
3) potrzeby takiej nie m
ożna było wcześniej przewidzieć,
4)
nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Dodatkowo, pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej warunkami powinien
zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy.
Aby możliwe było zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia musi zatem
zachodzić pilna potrzeba udzielenia zamówienia, czyli pilna potrzeba zawarcia umowy
z wykonawcą, który będzie realizował to zamówienie. Ponadto ww. pilna potrzeba nie może
wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, natomiast musi wynikać z sytuacji,
której zamawiający nie mógł przewidzieć. Niemożność przewidzenia określonego zdarzenia
ocenia się nie jako nieograniczoną pewność jego niewystąpienia, lecz jako nikłe
prawdopodobieństwo wystąpienia takiej sytuacji. W literaturze przedmiotu do tego rodzaju
sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało
prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez
zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny.
W treści odwołania odwołujący nie kwestionował przesłanki zachowania terminów dla
trybów konkurencyjnych, dlatego Izba, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie będzie
w uzasadnieniu odnosić się do tej przesłanki.
Odnosząc się do przesłanki pilności udzielenia zamówienia, w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że czynność unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego została zakwestionowana w odwołaniu w sprawie KIO 2548/19,
w której postępowanie odwoławcze na dzień rozpoznania niniejszego odwołania (KIO
2568/1
9) nie zostało zakończone. Oznacza to, że czynność ta na obecnym etapie nie ma
charakteru ostatecznego. Izba natomiast, zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W związku z powyższym w dniu
rozpozna
nia niniejszego odwołania należało przyjąć, że postępowanie prowadzone w trybie
KIO 2568/19
przetargu nieograniczonego nie zostało jeszcze zakończone, gdyż - w zależności od wyniku
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2548/19 - może dojść do sytuacji, w której
zama
wiający będzie musiał to postępowanie kontynuować i zawrzeć umowę z wykonawcą,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wpływa na fakt, że na
obecnym etapie nie można przesądzić, że zachodzi jakakolwiek potrzeba udzielenia
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, nie tylko zaś potrzeba pilna.
Warto w tym miejscu dodać, że zamawiający poinformował o czynności
unieważnienia przetargu nieograniczonego w dniu 06.12.2019 r., zaś zaproszenie do
negocjacji wysłał wykonawcom w dniu 13.12.2019 r. Oznacza to, że zamawiający nie
odczekał min. 10 dni na ewentualne wniesienie odwołania na czynność unieważnienia
przetargu nieograniczonego
, ale przed upływem tego terminu wszczął postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia. Tym samym zamawiający przyczynił się do tego, że prawidłowość
wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest kwestionowana w czasie,
gdy nie została ostatecznie rozstrzygnięta prawidłowość unieważnienia postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Niezależnie jednak od ww. kwestii braku ostatecznego zakończenia przetargu
nieograniczonego, należy podkreślić, że zamawiający w trakcie rozprawy nie wykazał pilnej
potrzeby
udzielenia zamówienia. Zamawiający na rozprawie powoływał się wprawdzie
w sposób ogólnikowy na (niesprecyzowane) bardziej rygorystyczne niż dotychczas wymogi
ustawy „śmieciowej” (prawdopodobnie zamawiającemu chodziło o ustawę o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach – t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm.) i dyrektywy
2008/98
/WE oraz (również niesprecyzowany) interes publiczny, jednak:
zamawiający oświadczył jedynie (po telefonicznym ustaleniu z Urzędem Gminy
w przerwie rozprawy), że dotychczasowa umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów
k
omunalnych wygasła z końcem roku 2019, natomiast nie przedstawił na to żadnego
dowodu, w szczególności nie przedstawił kopii tej umowy,
zamawiający nie przedstawił argumentacji, na czym polega pilność udzielenia
zamówienia, tj. jakie istotne i negatywne czynniki zajdą w sytuacji udzielenia tego
zamówienia nie „pilnie”, ale z określonym przesunięciem czasowym; powyższe jest o tyle
istotne w sprawie, że zamawiający oczekuje odbioru odpadów jedynie raz na miesiąc
(zmieszanych) lub raz na dwa miesiące (segregowanych) bez wskazania konkretnych
terminów odbioru, co oznacza, że pierwszy odbiór odpadów nie musi być realizowany od
razu
na początku stycznia 2020 r.
Zamawiający nie wykazał zatem, że rzeczywiście zachodzi pilność udzielenia zamówienia ze
względu na okoliczności, które nastąpiły dotychczas (np. wygaśnięcie poprzedniej umowy),
jak i okoliczności, które z dużym prawdopodobieństwem nastąpią w przyszłości w razie
nieudzielenia zamówienia pilnie (np. poważne i negatywne konsekwencje środowiskowe, czy
KIO 2568/19
finansowe).
Tym samym, niezależnie od tego, czy przetarg nieograniczony zostanie, czy nie
zostanie ostatecznie
unieważniony, argumentacja zamawiającego nie dała Izbie podstaw do
stwierdzenia, że zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia.
Odnosząc się do przesłanki braku przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
należy zauważyć, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego dopiero w dniu 30.10.2019 r. wyznaczając termin składania ofert na
02.12.2019 r.
Zamawiający na rozprawie nie udzielił odpowiedzi na pytanie, dlaczego
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zostało wszczęte dopiero z końcem
października 2019 r., zwłaszcza w świetle jego własnego (nieudowodnionego) oświadczenia,
że umowa zawarta z dotychczasowym wykonawcą wygasła z końcem 2019 r. Wszczęcie
postępowania wcześniej pozwoliłoby zamawiającemu na jego zakończenie przed końcem
roku w sytuacji,
gdyby postępowanie to przedłużało się z powodu wnoszenia przez
wykonawców odwołań, jak też pozwoliłoby zamawiającemu na ewentualne jego powtórzenie
w sytuacji, gdyby zachodziła konieczność jego unieważnienia. Jak zresztą pokazują
okoliczności sprawy, konieczność unieważnienia postępowania rzeczywiście zaszła (zgodnie
z oceną zamawiającego), jak też zostało wniesione odwołanie, zatem wszczęcie
postępowania dopiero pod koniec października 2019 r. doprowadziło do sytuacji, w której na
przełomie 2019 i 2020 r. zamawiający w dalszym ciągu nie ma wybranego wykonawcy na
realizację przedmiotowej usługi. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zamawiający na
rozprawie nie wyjaśnił powodów swojego działania w tym zakresie. W związku z tym Izba
stwierdziła, że obecne powoływanie się przez zamawiającego na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia, jest wynikiem m.in. okoliczności leżących po stronie zamawiającego.
Odnosząc się do przesłanki braku możliwości przewidzenia pilności udzielenia
zamówienia, należy zauważyć, że konieczność unieważnienia postępowania z powodu tego,
że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia, nie jest okolicznością wyjątkową, o czym świadczy choćby fakt, że została
wprost przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
. Ponadto w świetle podnoszonych
przez zamawiającego na rozprawie (choć w sposób ogólnikowy) argumentów
o podwyższonych wymaganiach dotyczących odbioru i zagospodarowania odpadów
wynikających z nowelizacji ustawy „śmieciowej”, należałoby uznać, że takie podniesienie
przez u
stawodawcę wymagań, doprowadzi właśnie do wzrostu kosztów realizacji usługi.
Tymczasem, jak oświadczył na rozprawie odwołujący (a czemu zamawiający nie zaprzeczył),
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia udzielanego w przetargu
nieograniczonym kwotę mniejszą, niż wartość poprzednio zawartej umowy. Tym bardziej
zatem zamawiający powinien był liczyć się z tym, że przeznaczone przez niego środki na
KIO 2568/19
sfinansowanie zamówienia mogą okazać się niewystarczające i konieczne będzie
unieważnienie postępowania. Okoliczności sprawy nie dają zatem podstawy do tego, by
uznać, że zamawiający nie mógł przewidzieć konieczności unieważnienia postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
(niezależnie od tego, czy w sprawie KIO 2548/19 Izba uzna ww. unieważnienie za
zasadne).
Tym samym przesłanka nieprzewidywalności również nie została spełniona.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że podniesiony przez zamawiającego na
rozprawie argument o dopuszczalności zastosowania art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jest
bezprzedmiotowy, ponieważ zamawiający wszczynając postępowanie w trybie negocjacji
bez ogłoszenia powołał się na art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego,
argument ten i tak nie mógłby zostać uwzględniony, ponieważ po pierwsze, w przetargu
nieograniczonym nie została odrzucona żadna oferta (zgodnie z oświadczeniem
odwołującego, czemu zamawiający nie zaprzeczył), po drugie, fakt że cena oferty jest
wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, nie jest podstawą do
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, po trzecie, pierwotne
warunki zamówienia zostały w istotny sposób zmienione choćby przez znaczne skrócenie
okresu realizacji zamówienia. Tym samym argument o dopuszczalności zastosowania art. 62
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy i niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła
jak w sentencji wyroku, orzekaj
ąc na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministr
ów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
