rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-03
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2332/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J. W.
w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom
– Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu przy udziale wykonawcy Zakład
Robót Drogowych ORFIN Sp. z o.o. Sp. k. w Radzionkowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dla rejonu nr 1 postępowania:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty wykonawcy Zakład Robót Drogowych ORFIN Sp. z o.o. Sp. k.
w Radzionkowie,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p), jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.),
zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.) i błąd
w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.),

2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Bytom –
Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Bytom – Miejskiego Zarządu Zieleni
i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu na rzecz wykonawcy J. W.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych J. W.
w Bytomiu kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 3 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2332/19

Zamawiający Gmina Bytom – Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej,
ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie
miasta Bytom
ia”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 17 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 136-335390 w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 7 listopada 2019 r. dokonano ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, zaś 18 listopada 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu, w zakresie rejonu nr 1, wniósł wykonawca J. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.,
ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom, dalej zwany jako „odwołujący”.
Odwołujący we wniesionym środku zaskarżenia postawił zamawiającemu
następującego zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez wadliwą ocenę treści oferty i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Zakład Robót Drogowych Orfin spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Radzionkowie - dalej: „ZRD
Orfin
” - mimo, iż treść tej oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez pominięcie faktu, iż oferta ZRD Orfin zawiera błędy
w obliczeniu ceny oferty lub kosztu,
przy czym oferta nie może być poprawiona
w
sposób dopuszczalny przez art. 87 ust. 2 Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty ZRD
Orfin;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRD Orfin mimo, iż
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust.
1-
3 Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów ustawy).
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie rejonu
nr 1, p
owtórzenie czynności badania i oceny oferty ZRD Orfin oraz odrzucenie tej oferty,
a
także dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył
dotychczasowy przebieg p
ostępowania i podniósł co następuje.
I.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty ZRD Orfin z treścią SIWZ.
1.
Pozycje formularza ofertowego:
„Oczyszczanie letnie” poz. 1 „Mechaniczne i/lub
ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic kategorii II 3 razy w tygodniu”, „Utrzymanie
zimowe” poz. 5 „Oczyszczanie ulic pozimowe”, „Całoroczne utrzymanie” poz.
1
„Mechaniczne i/lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni na wskazanie”.
W ocenie odwołującego wykonawca nie uwzględnił wszystkich warunków realizacji
zamówienia. Zamawiający wymagał, aby prace w wyżej wskazanych pozycjach były
wykonywane mechanicznie, ręcznie lub stosowano obie te metody, oczywistym jest dominacja
prac w sposób mechaniczny, jednak niektóre prace muszą być wykonane ręcznie. ZRD Orfin
uwzględnił jedynie prace wykonywane mechaniczne, co wynika z przedstawionych przez
niego
wyjaśnień, tj. z kalkulacji ceny. W kalkulacji nie przewidziano ręcznego oczyszczania
i
nie zostało ono skalkulowane. Zdaniem odwołującego oczyszczanie ręczne jest konieczne
i
istotne dla zamówienia, ponieważ pozwala uporządkować miejsca, gdzie nie można
zastosować maszyn i urządzeń. Takimi miejscami na drodze są wysepki rozjazdowe, korytarz
ściekowy, wodościeki, torowiska tramwajowe, utwardzone wysepki rozjazdowe wystające
ponad nawierzchni
ę jezdni i podobne elementy drogi. Prace te zdefiniowane zostały w dziale
I pkt II ppkt 2.16 SOPZ
(załącznik nr 2 do SIWZ) i w dziale II pkt I ppkt 1 i 2 SOPZ. Ponadto,
wykonawca skalkulował pracę jedynie 4 kierowców, którzy obsługują 4 zamiatarki i ani
w
ofercie, ani w wyjaśnieniach, nie wykazano pracowników wykonujących usługi ręcznie przy
pomocy miotły, drapaka, łopaty, etc. W ocenie odwołującego stanowi to niezgodność
w zakresie sposobu realizacji
zamówienia. Usługi nie można wykonać jedynie mechanicznie,
bez doczyszczania ręcznego. Wykonawca ZRD Orfin nie przewidział czynności
wykonywanych ręcznie, albo czynności te nie zostały wycenione. W obu przypadkach oferta
wykonawcy ZRD Orfin powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dalej odwołujący wskazał, że wykonawca ZRD Orfin nie uwzględnił pełnego zakresu
prac. Jak wynika
dla odwołującego z kalkulacji wykonawcy ustalił on długość ulic do
oczyszczania w wymiarze
74,586 km. Miara ta jest długością drogi, a nie trasy, którą muszą
pokonać zamiatarki. Na terenie miasta Bytomia występują drogi dwupasmowe,
czteropasmowe, a także drogi, które oprócz pasów jazdy posiadają pasy wyłączeń z ruchu
(zjazdy) i inne elementy, które także podlegają oczyszczaniu. Długość trasy przejazdu
zamiatarki jest zatem zawsze większa, niż długość drogi i jest wielokrotnością długości drogi,
w zależności od ilości pasów, zjazdów. ZRD Orfin nie uwzględnił także manewrów
technologicznych, tj. zjazdów w celu poboru wody, koniecznej do zamiatania, czy zjazdów na
składowisko odpadów w celu ich utylizacji oraz powrotów technologicznych.
Odwołujący wskazał również, że wykonawca ZRD Orfin nie uwzględnił opłat
środowiskowych w związku ze zbieranymi odpadami. Informacji takiej ma w kalkulacji.
Rzeczone o
płaty za wprowadzenie zmian w środowisku to zobowiązanie podatkowe ustalone
na podstawie ustawy z 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2019 r. poz. 1396)
i ustawy o odpadach z dnia 14.12.2012
r. (Dz.U. z 2019 poz. 701). Opłaty środowiskowe są
ustalane na podstawie Obwieszczenia Ministra Środowiska z dnia 03.10.2018 r. w sprawie
wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2019, wydanego na podstawie
art. 291 ust. 2 Prawa
ochrony środowiska. Cena za składowanie odpadów o kodzie 20 03 03
jest obciążana obligatoryjną opłatą w wysokości 94,70 zł/Mg, ustalono to w pozycji
porządkowej 1053 Obwieszczenia. Natomiast cena, którą skalkulował ZRD Orfin za odpady
o kodzie 20 03 03, wynosi 80,00
zł/Mg i jest o 14,70 zł niższa, niż obligatoryjna urzędowa
opłata - podatek. Zatem jest to wycenione poniżej kosztów świadczenia usługi. Śmieci w tej
cenie nie mogą zostać zutylizowane, nie naliczono właściwej opłaty, co stanowi naruszenie
przepisów o ochronie środowiska i opłatach z nim związanych. Oferta jest w tym zakresie
niezgodna z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa.
Dodatkowo, c
ena w wysokości 80,00 zł/Mg nie tylko nie pokrywa urzędowych opłat, ale
jest skalkulowana poniżej nich. Hipotetycznie możliwe są dwa wytłumaczenia. Można
domniemywać, że albo odpady nie będę składowane na legalnych składowiskach, co może
doprowadzić do degradacji środowiska, lub przedsiębiorca nie odprowadzi obligatoryjnych
opłat urzędowych. Oferta ZRD Orfin powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
2.
Pozycja f
ormularza ofertowego „Oczyszczanie letnie” poz. 2 „Polewanie nawierzchni
jezdni ulic na
wskazanie”.
Odwołujący stwierdził, że w kalkulacji wykonawcy dla tej pozycji również ustalono
wadliwą długość ulic do polewania na 37,293 km, kiedy miara ta jest długością drogi, zaś
d
ługość trasy przejazdu powinna stanowić wielokrotność długości drogi, w zależności od ilości
pasów, zjazdów. Wykonawca nie uwzględnił także manewrów technologicznych, tj. zjazdu
w celu poboru wody, zjazdu
na składowisko odpadów, powrotów technologicznych.
W
szczególności, iż w wycenie wykonawca ZRD Orfin założył, że do wykonania usługi
niezbędne jest około 81 m3 wody, która będzie transportowana polewaczką o pojemności
6 m3. Oznacza to,
że należy wykonać około 14 kursów w celu uzupełnienia napełnienia
polewaczki, a
by mogła ona rozlać 81 m3 wody. Wykonawca zatem nie uwzględnił kursów
wymaganych do napełnienia polewaczki.
3.
Pozycja f
ormularza ofertowego „Utrzymanie zimowe” poz. 2 „Akcja zima dobowa”.
Odwołujący zauważył, że zamawiający w dziale I pkt II ppkt. 2.13 SOPZ wskazał, że
środki chemiczne do usuwania śliskości zimowej mają być stosowane zgodnie
z r
ozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27.10.2005 r. (Dz. U. nr 230 poz. 1960), co
również zostało potwierdzone przez zamawiającego w dziale IV podstawowe obowiązki
wykonawcy, pkt 6
SOPZ. Zgodnie z przywołanym rozporządzeniem na drogach publicznych
używane są różne rodzaje środków chemicznych, w postaci stałej i zwilżonej. Wykonawca
po
winien uwzględnić w wycenie następujące środki chemiczne: chlorek sodu (NaCl), chlorek
magnezu (MgCl2), chlorek wapnia (CaCl2
), a także mieszanki tych środków, w różnych
konfiguracjach i proporcjach.
Załączony do rozporządzenia załącznik nr 1 i 2 przewiduje dawki
i warianty ich zastosowania, w
zależności od podejmowanych działań, stanu nawierzchni
i tempe
ratury. Rozporządzenie zawiera około 19 wariantów możliwego dawkowania środków
i ich kombinacji. Wykonawca
ZRD Orfin w ofercie i w złożonych wyjaśnieniach przewidział
jedynie
jedną dawkę i jeden rodzaj środka chemicznego. Wskazał, że będzie używał wyłącznie
soli drogowej (chlorek sodu - NaCl) w dawce 25g/m2, co jest
niewystarczające do
zapobiegania powstawaniu
oblodzenia i gołoledzi w temperaturze -7°C, zapobiegania
powstawaniu
śliskości pośniegowej w temperaturze poniżej -10°C, likwidacji gołoledzi,
oblodzeń, śliskości pośniegowej, pozostałości świeżego opadu śniegu po przejściu pługów
w
temperaturach poniżej - 7°C. Ponadto w ocenie odwołującego sól drogowa w dawce 25g/m2
w ww. warunkach przestaje być skuteczna. Oznacza to, że oferta wykonawcy jest niezgodna
z wymaganiami z
amawiającego, ponieważ nie przewiduje zwalczania śliskości zimowej
w
temperaturze poniżej -7°C, co wynika z danych zawartych w rozporządzeniu
i w
wyjaśnieniach ZRD Orfin.
4.
Pozycje formularza ofertowego:
„Utrzymanie zimowe” poz. 3 „Akcja zima przejazd
jednorazowy”, poz. 4 „Przejazd interwencyjny”.
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowych pozycjach wykonawca ZRD Orfin będzie
używał wyłącznie soli drogowej (chlorek sodu, NaCl) w dawce 10g/m2, kiedy dawka ta może
być zastosowana jedynie do jednego zabiegu - zapobiegania powstawaniu śliskości
pośniegowej, tzw. profilaktyki, w temperaturze maksymalnie do -2°C. Ustalona dawka jest
niewłaściwa dla każdego innego rodzaju działalności związanej z zapobieganiem,
czy
likwidacją śliskości zimowej. Rodzaj środka i dawka jest niewystarczająca do zapobiegania
powstawaniu
oblodzenia i gołoledzi, zapobiegania powstawaniu śliskości pośniegowej
w
temperaturze poniżej -3°C i dalej, likwidacji gołoledzi, oblodzeń, śliskości pośniegowej,
pozostałości świeżego opadu śniegu po przejściu pługów. Sól drogowa w dawce 10g/m2 jest
dawką zbyt małą, aby mogła być skuteczna. Oznacza to, że oferta wykonawcy ZRD Orfin jest
niezgodna z wymaganiami z
amawiającego, ponieważ nie przewiduje zwalczania śliskości
zimowej, a jedynie profilaktyk
ę, związaną z powstawaniem śliskości pośniegowej.
5.
Pozycja formularza ofertowego
„Całoroczne utrzymanie” poz. 2 „Oczyszczanie
trawników, pasów przyjezdniowych na wskazanie”.
W SOPZ w dziale II pkt VII zamawiający wskazał, że oczyszczanie pasów
przyjezdniowych polega na usuwaniu wszelkich zanieczyszczeń, w tym na wygrabieniu
i
wywozie opadłych liści, usunięciu powalonych drzew, których średnica wynosi mniej niż
16
cm, a także innych zanieczyszczeń, wywołanych zjawiskami pogodowymi, lub działalnością
człowieka, czy zdarzeniami losowymi. Czytając te obowiązki łącznie z punktem działu I pkt
II
ppkt 2.1 SOPZ mogą to być różne zanieczyszczenia, czyli wszelkiego rodzaju opakowania,
szkło, butelki, folie, resztki pokarmów, zwłoki zwierząt, lub ich części, porzucone i zgubione
ładunki, papa, styropian, azbest, wełna mineralna, elementy pojazdów, itd. Wykonawca ZRD
Orfin w
swojej wycenie założył, że szacunkowa ilość zebranych odpadów (urobek), przy
jednokrotnym oczyszczaniu powierzchni 716 116 m2 (71,61 ha),
będzie wynosiła 0,03 Mg =
30
kg, o wartości 13,50 zł, czyli: 0,03 Mg x 1 000 g = 30 kg. Biorąc zatem pod uwagę
doświadczenie życiowe, a także dane z poprzednich realizacji, trudno uznać za wiarygodne,
ze z takiej powierzchni zostanie zebrane tylko 30 kg
zanieczyszczeń, czyli worek odpadów.
Ilość ta jest niewiarygodna dlatego, że drzewa i krzewy zanieczyszczają oczyszczany teren
odpadami biodegradowalnymi,
liśćmi. Jedno przeciętne drzewo o wysokości 15 m posiada
około 60 000 liści. Zamówienie przewiduje wykonanie czterokrotnego wygrabienia w okresie
trwania umowy,
dwukrotnie wiosną i dwukrotnie jesienią. Z wyjaśnień i z oferty ZRD Orfin nie
wynika, aby wykonawca
w ogóle przewidział prace polegające na wygrabieniu liści. Wniosek
taki można wyciągnąć ze wskazanej liczby pracowników, czasu pracy, a także ilości odpadów.
W okresie umownym w
ykonawca założył powierzchnię 716 116 m2 x 88 krotności =
63 018 208 m2, tj. 63 018,82 ha. Z takiej powierzchni
założono zebranie odpadów w ilości
30 kg (jednorazowa
zbiórka) x 88 krotności = 2 640 kg (około 2,5 tony). Zatem, według
odwołującego, oferta ZRD Orfin jest niezgodna z przedmiotem zamówienia w tym zakresie.
II.
Zarzut dotyczący wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ZRD Orfin.
Na wstępie odwołujący przypomniał, że zamawiający w dniu 15 października 2019 r.
przekazał dwa pisma, w których poinformował o unieważnieniu czynności oceny i wyboru
oferty wykonawcy ZRD Orfin oraz o
powtórzeniu czynności oceny oferty odwołującego
i wykonawcy ZRD Orfin. Na posiedzeniu Izby
pełnomocnik zamawiającego potwierdził, że
w
toku powtórnego badania i oceny ofert zostaną zweryfikowane wszystkie oferty, w pełnym
zakresie, w tym także co do badania rażąco niskiej ceny. Skoro zamawiający „unieważnił”
daną czynność, to czynność ta nie może funkcjonować w obrocie prawnym i wywoływać
jakiegokolwiek skutku. W
konsekwencji zamawiający musi dokonać badania i oceny oferty od
nowa, uwzględniając wszelkie istniejące okoliczności. W ocenie odwołującego zamawiający
zaniechał rzetelnej oceny oferty wykonawcy ZRD Orfin, w tym rzetelnego zbadania ceny
i
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, zatem w tych okolicznościach należy powtórzyć
stawiane już wcześniej (w poprzednim odwołaniu) zarzuty i argumenty.
Dalej odwołujący wskazał, że podobnie jak w poprzednim odwołaniu, przedstawione
przez
wykonawcę ZRD Orfin kalkulacje są niewiarygodne i nie wyjaśniają wątpliwości
dotyczących przyjętych przez wykonawcę cen. Co więcej, słuszność tego zarzutu potwierdzają
też dokumenty, które zostały udostępnione odwołującemu 16 października 2019 r. i później.
Wykonawca ZRD Orfin zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena
ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia, a także iż zachodzą po stronie wykonawcy obiektywne
czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca
powinien był przedstawić konkretne i wyczerpujące wyjaśnienia wraz z dołączeniem
adekwatnych
dowodów. Natomiast wykonawca ZRD Orfin nie przedstawił żadnych
konkretnych informacji, pozwalających na zbadanie zaoferowanej przez niego ceny
i odniesienie skalkulowanych
kosztów do wartości rynkowych. W opinii odwołującego
w
iększość ze wskazanych w wyjaśnieniach warunków cenotwórczych nie świadczy
o
potencjalnej przewadze konkurencyjnej (korzystniejszych warunkach w zakresie kosztów)
ZRD Orfin nad odwołującym, gdyż są one wspólne dla każdego potencjalnego wykonawcy
i w
żaden sposób nie uzasadniają możliwości zaoferowania przez wykonawcę ceny o ponad
połowę niższej od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (różnica pomiędzy tymi wartościami wynosi ponad 4 miliony złotych) i o ponad
1,6
milionów złotych niższej, niż cena zaoferowana przez odwołującego.
Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych czynników wskazanych przez
wykonawcę ZRD Orfin w złożonych wyjaśnieniach, odwołujący podniósł co następuje.
1.
W zakresie materiałów.
W
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawca ZRD Orfin wskazał, że kalkulując
cenę oferty uwzględnił m.in. dostępne mu rabaty i upusty, hurtowe zakupy paliw, które
pozwalają na uwzględnienie ceny paliwa na poziomie netto 3,719 zł/l oraz możliwość
nabywania soli drogowej na bardzo korzystnych warunkach cenowych w okresach, kiedy jej
ceny są relatywnie niskie.
Wykonawca
ZRD Orfin powołał się na dostępne mu rabaty i upusty, niemniej jednak
nigdzie nie wskazał ich wysokości, ani nie określił dla jakich konkretnie materiałów zostały mu
one udzielone. Z listy załączników do wyjaśnień wynika również, że wykonawca nie dołączył
żadnych dokumentów w postaci np. oświadczeń podmiotów z którymi współpracuje,
potwierdzających że takie rabaty i upusty rzeczywiście mu przysługują, a także w jakiej
wysokości, zatem zdaniem odwołującego zostało to nieudowodnione.
W zakresie soli drogowej
odwołujący wskazał, że o ile faktycznie na rynku występują
okresy,
kiedy cena soli jest relatywnie niższa - co dotyczy miesięcy letnich, lub wyprzedaży
posezonowych, gdzie ceny
są niższe o około 10%, czyli 25,00 zł na tonie - to okres realizacji
przedmiotu zamówienia obejmuje dwa sezony zimowe, tj. sezon 2019/2020 i 2020/2021.
Łączna ilość materiałów, którą należy zabezpieczyć na jeden rok to 2 833,58 ton, a na dwa
sezony 5 667,16 ton.
W opinii odwołującego nie jest zatem możliwym zabezpieczenie takiej
ilości w okresach wyprzedażowych na cały okres zimowy, zaś wykonawca ZRD Orfin nie
udowodnił, że jest inaczej. Na rynku nie zdarza się żeby kopalnia, czy też inny dostawca soli,
oferowa
ł ją, podając ceny z wyprzedzeniem na dwa sezony. Rabaty i upusty, które można
uzyskać w tym zakresie nie są niczym nadzwyczajnym i wszyscy wykonawcy, którzy świadczą
usługę zimowego utrzymania wykorzystują wyprzedaże sezonowe. Tym niemniej, nie są one
w stanie
zapewnić ceny soli o ponad 50% niższej od ceny rynkowej.
Ponadto,
w ocenie odwołującego, upust na wyprzedaży przed sezonem jest pozorną
oszczędnością, ponieważ wykonawca zakupioną sól musi zmagazynować, co oznacza że do
ceny
należy doliczyć koszty magazynowania. Gdy się je prawidłowo doliczy, to ceny zakupu
soli w okresie wyprzedażowym i jej magazynowania oraz ceny zakupu soli w sezonie ulegają
zrównaniu. W koszty magazynowania wchodzą podatki od gruntu, podatek od nieruchomości,
koszty amortyzacji budynk
ów magazynowych, ubezpieczenia tych budynków, przeglądu
i
nadzoru budynków, administracji, ochrony i wiele innych, które niwelują występujące różnice,
zaś wykonawca ZRD Orfin nie wyjaśnił tych kosztów.
Dalej odwołujący argumentował, że ZRD Orfin skalkulował cenę oferty przy założeniu,
że cena paliwa wynosi netto 3,719 zł/l, kiedy wykonawca nie wyjaśnił, że taka cena faktycznie
będzie stosowana. W opinii odwołującego paliwa drożeją, a obniżki można traktować jako
chwilowe wahnięcia cen. Jak powszechnie wiadomo rynek paliw jest rynkiem zmiennym. Cena
paliwa zależy od ceny surowca, jego dostępności, zmian popytu, podatków, a także zmian cen
walut,
za które kupowany jest surowiec do jego produkcji. O ile w miesiącu wrześniu paliwa
s
taniały, to nie jest możliwym zagwarantowanie stałej ceny paliwa, w wysokości 3,719 zł/I,
w
całym okresie obowiązywania umowy. Aktualnie, czyli na dzień złożenia odwołania, cena ta
na rynkach hurtowych jest wyższa w stosunku do cen obowiązujących we wrześniu, chociażby
z powodu wojny w Iranie, kryzysu w Wenezueli,
czy też ataku na petrochemię w Arabii
Saudyjskiej, zatem z powodu zdarze
ń, które nie były możliwe do przewidzenia.
Wyjaśnienia złożone przez firmę ZRD Orfin nie zawierają żadnej gwarancji, czy
dowodu, zapewnienia sobie dostaw po tak niskich cenach w perspektywie
półtorej roku trwania
umowy. Wskazane czynniki nie są więc czynnikami obiektywnymi, które gwarantowałyby
przewagę konkurencyjną, która pozwalałaby na obniżenie ceny aż o 50% w stosunku do cen
rynkowych. W praktyce, skoro wykonawca
ZRD Orfin nie ma swojego dostawcy, który
gwarantuje stałą cenę, to po prostu „szuka okazji” na rynku. Praktyka ta sama w sobie nie jest
praktyką naganną, ale jest ona dostępna dla wszystkich przedsiębiorców i nie jest cechą
wyróżniającą.
2.
W zakresie sprzętu i wyposażenia technicznego.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca ZRD Orfin podniósł, że ma możliwość
obniżenia ceny ze względu na nowoczesny sprzęt, który jest ekonomiczny i wydajny, a przy
tym eliminuje to
koszty pośrednie, związane z koniecznością najmu, dzierżawy, czy leasingu
i
umożliwia kształtowanie ceny pracy sprzętu na poziomie, który pozwala na pokrycie kosztów.
Kiedy należy zauważyć, że w SIWZ zamawiający określił, jakimi narzędziami i wyposażeniem
powinni dysponować wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.
Zatem w
szyscy wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu, dysponują takim samym
potencjałem technicznym i wyposażeniem. Powoduje to, że wykonawca ZRD Orfin nie posiada
w tym zakresie żadnej przewagi konkurencyjnej, która pozwalałaby mu na obniżenie ceny i to
do wysokości 50% normalnej ceny.
Ponadto
odwołujący zaznaczył, że w wyjaśnieniach wykonawca nie wykazał w jaki
obiektywny
sposób miałoby to wpłynąć na jego przewagę nad konkurencją. Brak jest
dowodów, że czynnik ten w ogóle wpływa na możliwość obniżenia ceny i jak to się realnie
przekłada na koszty realizacji przedmiotu zamówienia.
3.
W zakresie doświadczenia, organizacji pracy i pracowników.
Odwołujący wskazał, że wykonawca ZRD Orfin powołał się na posiadane
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, kiedy, jak wielokrotnie podkreślano
w orzecznictwie Izby
, doświadczenie w realizacji usług nie stanowi obiektywnej okoliczności,
właściwej tylko dla tego wykonawcy, która mogłaby stanowić uzasadnienie dla zaoferowania
przez niego ceny ofertowej na poziomie niższym, niż ceny rynkowe. Jak również z wyjaśnień
wykonawcy nie wynika,
w jaki konkretnie sposób elementy, na które powołuje się ZRD Orfin,
bezpośrednio wpływają na sposób obliczenia ceny.
Dalej
odwołujący podniósł, że zaufani pracownicy, na których wskazano
w
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, powinni zarabiać więcej, a nie mniej, zatem nie
obniża to ceny, a ją zwiększa. Ponadto, pracownicy zatrudnieni na stanowisku kierowcy muszą
spełniać te same wymogi i posiadać takie same uprawnienia. Zatrudnienie kierowców nie daje
żadnej przewagi konkurencyjnej w stosunku do innych przedsiębiorców, którzy też zatrudniają
kierowców, posiadających uprawnienia, wynikające z przepisów prawa.
4.
W zakresie wyso
kości przyjętych kosztów pracy.
Odwołujący stwierdził, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca ZRD Orfin
oświadczył, że wynagrodzenie zatrudnianych przez niego pracowników przekracza minimalny
poziom,
wynikający z przepisów, który w bieżącym roku wynosi 2 250,00 zł. Wykonawca
wskazał również, że kalkulując cenę oferty wziął pod uwagę zapowiadaną możliwość wzrostu
minimalnego poziomu wzrostu wynagrodzenia do 2 450,00
zł w roku 2020. Przy czym nie
dookreślono, czy jest to wartość przed, czy po obciążeniach ustawowych, występujących po
stronie pracodawcy, takich jak
składki do ZUS, podatek, itd. Wyjaśnienia nie zawierają również
dowodów w postaci umów o pracę, które potwierdzałyby to oświadczenie.
O
dwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach zostały całkowicie pominięte koszty
współpracy z Zakładem Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Piekarach Śląskich, pomimo
tego, że wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył, że podmiot ten będzie jego
podwykonawcą.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że treść wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
wykonawcy
ZRD Orfin pozwala na stwierdzenie, że przedsiębiorca nie sprostał obowiązkowi
obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Wykonawca nie wskazał w swoich
wyjaśnieniach obiektywnych czynników, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty, natomiast
powołał się na bardzo ogólne okoliczności, które nie mogą być uznane za wystarczające,
w
kontekście treści art. 90 Pzp. Brak wskazania okoliczności umożliwiających obniżenie ceny
oznacza,
iż cena ZRD Orfin ma charakter rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zatem oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Odwołujący dodał, że zamawiający nie zwrócił uwagi na występującą w ofercie ZRD
Orfin
omyłkę rachunkową. W udostępnionej odwołującemu dokumentacji postępowania nie
ma informacji
o takiej omyłce. Wykonawca ZRD Orfin w formularzu ofertowym w dziale
„Utrzymanie zimowe” dla czynności „Akcja zima przejazd jednorazowy”, poz. 3 popełnił
omyłkę, wykonując wadliwie działanie 0,0052 zł x 809 735,00 m2 x 80 = 339 009,05 zł,
w
rzeczywistości prawidłowo wykonane obliczenie daje wynik 0,0052 zł x 809 735,00 m2 x
80
= 336 849,76 zł. Zgodnie z podaną przez ZRD Orfin ceną jednostkową, cena całej oferty
powinna być niższa o ponad 2 100,00 zł, co zdaniem odwołującego świadczy o tym, iż
z
amawiający w ogóle nie weryfikował cen podanych w ofertach.
Odwołujący zaznaczył także, że lakoniczność złożonych wyjaśnień nie może stanowić
podstawy do kierowania do wykonawcy ZRD Orfin kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień, w trybie art. 90 Pzp. Skierowanie trzeciego wezwania, w sytuacji, kiedy złożono
wyjaśnienia o takim stopniu ogólnikowości, stanowiłoby naruszenie przez zamawiającego art.
7 ust. 1 Pzp.
Przy czym treść wyjaśnień wskazuje, że oferta wykonawcy ZRD Orfin podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
5.
Szczegółowe uwagi do kalkulacji cen jednostkowych w postaci kosztorysu ofertowego,
załączonego do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.
Kalkulacja
„Mechaniczne i/lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic kategoria
II 3
razy w tygodniu”, „Oczyszczanie letnie ”, pozycja 1 o wartości 0,0150 zł/m2 jeden wyjazd,
łączna wartość pozycji 1 433 230,95 zł brutto.
Wykonawca ZRD Orfin
zaniżył cenę za składowanie odpadów z oczyszczania ulic
i
placów o kodzie 20 03 03. Usługa oczyszczania ulic polega na zbieraniu odpadów i ich
transporcie do miejsca składowania. Zgodnie z dokumentacją postępowania - SOPZ dział I pkt
II ppkt 2.1,
wykonawcy są zobowiązani do stosowania się do ustawy z dnia 13.09.1996 r.
o
utrzymaniu czystości i porządku w gminie (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1454 z późn. zm.), a także
w ramach punktu 2.2
nałożono obowiązek, aby „Usunięte zanieczyszczenia należy wywieźć
na składowisko, miejsce odzysku lub utylizacji”, jak też „usuwanie zanieczyszczeń - każde
działanie mające na celu sprzątanie zanieczyszczeń i odpadów i ich transport na wysypisko,
do miejsc odzysku lub utylizacji”.
Zaoferowana przez wykonawcę ZRD Orfin cena za wykonanie tych czynności jest
zaniżona i nieuczciwa. Prawidłowo ustalona cena zagospodarowania odpadów o kodzie
20 03 03, tj.
odpady z oczyszczania ulic i placów, na rynku nie jest niższa niż 200,00 zł. Cenę
tą kształtują koszty związane z utylizacją odpadów, ich składowaniem, ale też obligatoryjnie
ponoszone
opłaty środowiskowe, jak wskazano we wcześniejszej części odwołania. Cena
w
wysokości 80,00 zł/Mg nie pokrywa tych kosztów i jest skalkulowana zdecydowanie poniżej
nich. Przyjęcie oferty ZRD Orfin może prowadzić do degradacji środowiska poprzez to, że
odpady będą deponowane na nielegalnych składowiskach, albo przedsiębiorca nie
odprowadzi obligatoryjnych urzędowych opłat.
Odwołujący stwierdzi dalej, że usługa mechanicznego oczyszczania ulic powinna być
uzupełniona oczyszczaniem ręcznym (SOPZ dział II pkt I ppkt 1.2), w miejscach gdzie nie
można zastosować maszyn i urządzeń (SOPZ dział I pkt II ppkt. 2. 16). Wycena ZRD Orfin
nie uwzględnia pracy pracowników sprzątających ręcznie za pomocą miotły, co jest niezgodne
z dokumentacją postępowania, zatem oferta nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ nie
uwzględnia wszystkich wymagań i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Pominięcie ręcznego zakresu prac, czy brak wyceny tej pracy, powoduje także
z
aniżenie ceny usługi o pracę zespołu pracowników od 5 do 10 osób.
Kalkulacja jest wyceniona nieprawidłowo w zakresie wartości pracy, bowiem podano
tam
wyłącznie wynagrodzenie pracownika w postaci stawki godzinowej dla zatrudnionych
kierowców, w wysokości 16,00 zł/h. W kalkulacji nie wykazano, czy pominięto koszty pracy,
które ponosi pracodawca, tzw. ZUS pracodawcy. Składki ZUS-u pracodawcy są obligatoryjne,
zatem są niemożliwe do pominięcia. Wartość tej należności jest naliczana od stawki
wynagrodzenia zasadniczego i wynosi ona - przy stawce 16,00
zł/h - składkę emerytalną
9,76% -
1,561 zł, składkę rentową 6,5% -1,04 zł, składkę wypadkową 1,8% - 0,288 zł, fundusz
pracy 2,45% -
0,392 zł i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (FGŚP)
0,10% -
0,016 zł. Sumując poszczególne wartości, należy uznać, że każda godzina pracy
została niedoszacowana w wysokości 3,297 zł. W dobie wynosi to odpowiednio 4 pracowników
x 14 h x 3,297 zł = 184,63 zł, zaś w skali ogólnej, kontraktowej daje to wartość: 184,63 zł x
118
krotność (oczyszczanie ręczne) = 21 786,34 zł i o taką wartość została zaniżona wycena,
z powodu pominięcia ZUS-u pracodawcy. Koszty robocizny zostały również naliczone błędnie,
ponieważ nie uwzględniono obligatoryjnych dodatków do płac pracowników - nie uwzględniono
dodatków za nadgodziny, za pracę w dni wolne, nagród, premii. Nie doliczono również dodatku
za prac
ę w godzinach nocnych. Zgodnie z SIWZ część nawierzchni powinna być oczyszczona
na godzinę 10:00 rano co powoduje, że prace muszą być wykonane w godzinach nocnych.
Zgodnie z art. 151
7

§1 Kodeksu pracy pora nocna obejmuje 8 godzin i za pracę w tym czasie
należy się pracownikowi dodatek, który wynosi co najmniej 20% stawki godzinowej,
wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. W roku 2019 taki dodatek wynosił 2,96 zł
w listopadzie i
2,81 zł w grudniu. Średnia przeciętna wartość takiego dodatku wynosi: 2,70 zł
i
powinna być doliczona do części godzin pracy, które są wykonywane w godzinach nocnych.
Prawidłowe wyliczenie tego dodatku oznaczałoby, że do pracy w godzinach nocnych
należałoby każdemu pracownikowi doliczyć co najmniej 2,70 zł do jednej godziny nocnej.
W
danej dobie to wartość 4 pracowników x 10 h x 2,70 zł = 108,00 zł, a w wartości kontraktowej
108,00 zł x 118 krotność = 12 744.00 zł. Łącznie nie wliczono w cenę kosztów pracy o wartości
34 530,34
zł.
Wykonawca ZRD Orfin
nie wyliczył, czy nie ujawnił, kosztów eksploatacyjnych sprzętu.
W tym zakresie przedstawiono
jedynie wartość szacunkową w wysokości 4 315,51 zł za
z
amiatarkę. Wyjaśnienia nie wyjaśniają, jakie koszty zostały w ten sposób wyliczone.
Ponadto w kalkulacji ceny wykonawca założył, że oczyszczanie dróg odbywać się
będzie po trasie 2 x 74,586 km = 149,1720 km. Jak już podniesiono wcześniej jest to długość,
która odpowiada długości drogi, która będzie oczyszczana (74,586 km) i jedynie dwóch jezdni,
na co wskazuje przelicznik.
Wykonawca dokonując takiego szacunku uwzględnił jedynie drogi
dwupasmowe, zatem
nie uwzględnił dróg czterojezdniowych, a także zjazdów, pasów
wyłączeń i innych odcinków drogi. Co ważne, nie uwzględniono również dojazdu na
składowisko odpadów, manewrów technologicznych, czy też zjazdu do miejsca poboru wody.
Trasa drogi została więc źle ustalona i nie obejmuje całego zakresu prac, oznacza to także,
że wartość paliwa została źle oszacowana.
Według odwołującego wykonawca ZRD Orfin zaniżył także cenę wody, którą
skalkulowano na poziomie
3,46 zł/m3. Przedstawiona cena jest nierealna, na rynku nie jest
możliwe nabycie 1 m3 wody w takiej cenie. W roku 2019 wodociągi działające na bytomskim
rynku,
lub w pobliżu siedziby wykonawcy ZRD Orfin, u których można pobrać wodę do
polewania ulic, oferowa
ły ją w następujących cenach: Bytomskie Przedsiębiorstwo Komunalne
S
p. z o.o. 5,33 zł netto za 1 m3 (załącznik nr 3 cennik), Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z Radzionkowa
5,91 zł netto za 1 m3 (załącznik nr 4 cennik).
Wykonawca ZRD Orfin zaniżył cenę wody w stosunku do cen rynkowych o wartość Bytomskie
Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. 35,08 % - 1,87 zł netto na 1 m3, Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z Radzionkowa 41,46% -
2,45 zł netto za 1 m3.
W dalszej kolejności, w opinii odwołującego, kalkulacja jest nieprawidłowo wyceniona
w zakresie wymaganych maszynogodzin
pojazdów, tj. zamiatarek wykorzystywanych do
wykonania usługi. Zamiatarka to zestaw urządzeń w skład, której wchodzi nośnik samochód
ciężarowy oraz urządzenia zamiatające różnych typów, zabudowane na pojeździe,
lub
ciągnione. Te urządzenia nie zostały objęte kalkulacją, nie wyceniono ich pracy, pomimo
wysokich kosztów utrzymania. W kalkulacji nie wspomina się o kosztach pracy maszyn, czy
pojazdów, a stanowią one około 60% kosztów stawki pracy sprzętu. Wykonawca ZRD Orfin
nie wycenił kosztów pracy maszyn, albo pominął ten istotny koszt wykonania usługi.
W
kalkulacji uwzględniono jedynie koszt paliwa w ilości 1,00 dm3 za 1 km (100l/100 km)
w
cenie 3,719 zł/dm3, pominięto więc koszty wartości sprzętu, który będzie używany do
realizacji usługi, czyli jego amortyzacji, która zgodnie z ogólnymi zasadami amortyzacji
środków trwałych powinna wynosić 20% wartości początkowej w danym roku.
Pominięto także koszty napraw i obsługi technicznej, czyli koszty napraw głównych,
bieżących, planowych, zapobiegawczych, awaryjnych, koszty okresowych przeglądów na
stacjach diagnostycznych oraz koszty konserwacji i koszty eksploatacyjnej (np. smary, oleje).
W wartość wyceny nie wliczono kosztów ubezpieczenia pojazdu, podatków od środków
transportowych, wymiany opon i wielu in
nych kosztów, które wynikają z użycia sprzętu. Paliwo,
które zostało skalkulowane to niewielka, ułamkowa część rzeczywistych kosztów
wykorzystania sprzętu. Kalkulacja nie uwzględnia również planowanych i nieplanowanych
przestojów maszyn, które powinny zostać uwzględnione w stawce. Przestoje takie zdarzają
się zawsze i są niezależne od woli przedsiębiorcy, np. przestój związany z przeglądem
technicznym, naprawami, brakiem zatrudnienia.
Przeciętna cena rynkowa pracy
maszynogodziny pojazdu ciężarowego bez urządzenia, tj. zamiatarki, na rynku wynosi około
90,00
zł - 41,52 zł, paliwo za 12 km/h = 48,48 zł. Taka jest też minimalna wartość niedoboru
w wycenie dla jednej godziny
pracy sprzętu. W zakresie jednorazowego przejazdu, prawidłowo
kalkulując tą wartość, należałoby do ceny doliczyć 4 pojazdy x 14 h x 48,48 zł = 2 714,88 zł,
w wartości kontraktowej dodatkowo należałoby doliczyć 2 714,88 zł (niedobór wyceny wartości
sprzętu) x 118 krotność = 320 355,84 zł. Łącznie zatem nie wliczono w cenę wykonawcy
kosztów sprzętu w wysokości 320 355,84 zł.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca ZRD Orfin oparł się na danych historycznych
w
zakresie ceny paliwa, które to dane nie są reprezentatywnymi kosztami, a przy tym nie są
wiarygodne. Kosztorys powinien być sporządzony metodą ekstrapolacji, z założeniem
tendencji zmian. W przypadku paliwa założono, że jego wartość wynosi 3,719 zł netto za
1
dm3, co udokumentowano fakturą VAT wystawioną przez Eurosped Paliwa Sp. z o.o. Sp. k.
Jest to jednak cena, która obowiązywała w dniu sprzedaży, a więc 18.06.2019 r. Cena ta nie
jest aktualna
na dzień składania wyjaśnień 03.09.2019 r. Rynek paliw jest tak skonstruowany,
że cena zależy od wielu elementów makroekonomicznych, w szczególności od notowań cen
paliw, a także wahań kursowych walut, za które to paliwo jest nabywane. Wahania te są
znaczne i mogą powodować duże odstępstwa od ceny, zmieniają się dziennie. Nie założono
ich wzrostu,
ani żadnej innej tendencji zmian. Dostawca paliw, na którego powołuje się
wykonawca ZRD Orfin,
w swojej ofercie rynkowej wyraźnie podkreśla, że cena jest zmienna
i
że jest ona każdorazowo wyliczana w oparciu o zmienną cenę PKN Orlen, publikowaną na
stronie internetowej www.orlen.pl (z
ałącznik nr 5 email z ofertą). Taka deklaracja oznacza że
nie ma gwarancji stałej ceny. Oferta z 18.06.2019 r. paliwa w cenie 3,719 zł nie tworzy stałej
przewagi rynkowej.
Kalkulacja „Oczyszczanie letnie”, poz. 2 „Polewanie nawierzchni jezdni ulic (na
wskazanie)”. Pozycja ma wartość wartości 0,0020 zł/m2 jeden wyjazd, łączna wartość pozycji
32 389,40 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że dla tej pozycji wyjaśnienia są niewiarygodne, oparte na
zaniżonych cenach wody, nie zawierają wymaganych nakładów pracy sprzętu (policzono
jedynie koszt paliwa), nie zawierają wszystkich kosztów pracowniczych i prawidłowej wyceny
pracy sprzętu. Obliczenia są niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
w SIWZ. Nie
złożono dowodów potwierdzających wyliczenie ceny, czy ponoszonych kosztów,
nie załączono w tym zakresie rachunków, faktur, umów, czy porozumień handlowych.
W ocenie odwołującego zastosowanie nakładów z katalogów branżowych,
obejmujących transport wody - KNR 2-31, co do ilość transportowanej wody do polania
nawierzchni w ilości 80,9735 m3, po podstawieniu do katalogu w pozycji „Nawierzchnia na
drogach i ulicach”, tabela „Transport wody beczkowozem na odległość do 10 km” (tablica
1512 oraz 1515) -
pozwala na wyliczenie wartości dla jednokrotnego polania nawierzchni
o powierzchni 404 867,50 m2, co
wynosiłyby brutto 5 585,67 zł. Przeliczając to na jednostkę
rozliczeniową można wyliczyć 5 585,67 zł brutto / 404 867,50 m2 = 0,0138 zł m2 brutto.
Pozycja ta
została więc zaniżona o 0,0118 zł/m2, co po pomnożeniu o powierzchnię daje
4 777,44
zł. W skali kontraktowej pozycja została niedoszacowana o 4 777,44 zł x 40 krotność
= 191 097,
46 zł (załącznik nr 1 kosztorys). Kosztorysy został oparte na składnikach
kalkulacyjnych, które zostały przedstawione przez ZRD Orfin (stawka roboczogodziny
16,00
zł/h, woda w ilości 80,97350 m3 w cenie 3,46zł/m3, w średniej cenie maszynogodziny
samochodu 90 m-g,
koszty pośrednie 10% naliczane od kosztów bezpośrednich, zysk -
5%
naliczany od kosztów bezpośrednich i pośrednich).
Zaniżono także wartości istotnego, kluczowego dla wyceny pozycji materiału, czyli
wody
. Jak już wcześniej wskazano na podstawie cen Bytomskiego Przedsiębiorstwa
Komunalnego Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z Radzionkowa,
wykonawca
zaniżył cenę wody w stosunku do cen rynkowych o wartość o 35,08 % - 1,87 zł
netto na 1 m3, lub 41,46% -
2,45 zł netto za 1 m3.
Ponadto wykonawca ZRD Orfin
wyliczając wartość usługi nie ustalił prawidłowych
nakładów pracy sprzętu i wliczył tu wyłącznie cenę paliwa w wysokości 3,719 zł/dm3.
Kalkulacja jest wyceniona nieprawidłowo w zakresie wartości wymaganych maszynogodzin
pojazdów, tj. polewaczki, wykorzystywanej do wykonania usługi. Wykonawca nie wspomina
o
kosztach pracy maszyn, czy pojazdów, a stanowią one około 60% kosztów stawki pracy
sprzętu. Wykonawca kalkulując sprzęt nie wycenił kosztów pracy maszyn w ogóle, albo
pominął istotny koszt wykonania usługi. Uwzględniono jedynie koszty paliwa w ilości
0,30 dm3 za 1 km
w cenie netto 3,719 zł/ dm3 i pominięto koszty amortyzacji sprzętu
w
wysokości 20% wartości początkowej środków trwałych w danym roku. Tak jak we
wcześniejszej pozycji, pominięto koszty napraw i obsługi technicznej, koszty eksploatacyjne,
ubezpieczenie, podatki
od środków transportowych, wymiany opon i wiele innych kosztów,
które wynikają ze zużycia sprzętu. Paliwo, które zostało skalkulowane przez wykonawcę ZRD
Orfin stanowi niewielk
ą, ułamkową część rzeczywistych kosztów wykorzystania sprzętu.
Kalkulacja nie uwzględnia planowanych i nieplanowanych przestojów maszyn. Przeciętna
cena
rynkowa pracy maszynogodziny pojazdu ciężarowego bez urządzenia, tj. polewaczki, na
rynku wynosi około 90 zł - 33,471 zł, paliwo za 30 km = 56,529 zł. Taka jest też minimalna
wartość niedoboru w wycenie na jednej godzinie pracy sprzętu. W zakresie jednej doby
prawidłowo kalkulując tą wartość należałoby do ceny doliczyć 1 pojazd x 4 h (4h czas
przejazdu) x 56,529 zł = 226,12 zł, zatem w wartości kontraktowej należałoby doliczyć
226,12
zł (niedobór wyceny wartości sprzętu) x 40 krotność = 9 044,80 zł.
Odwołujący podkreślił, że również w tej pozycji wykonawca ZRD Orfin wadliwie
skalkulował cenę za paliwo i nakłady pracy. Wykonawca założył, że do wykonania prac
potrzeba 80,9735 m3 wody. W
swojej wycenie wyjaśnił, ze usługa będzie wykonywana
samochodem pol
ewaczką o pojemności zbiornika 6 m3. Praca polewaczki składa się
z
następujących czynności: dojazd do miejsca napełnienia, napełnienie polewaczki przy
pomocy pompy lub wodociągu, dowiezienie wody na odległość do 10 km, wylanie wody na
nawierzchnię jezdni i powrót do miejsca napełnienia lub na zaplecze. Aby dokonać wylania
81 m3 wody na
nawierzchnię ulicy należy wykonać 14 kursów: 80,9735 m3/6 m3 (pojemność
polewaczki) = 13,4956 kursów. Podstawiając tą ilość do założonego przez wykonawcę czasu
wykonania u
sługi 4h, na wykonanie jednego kursu wychodzi 17 minut: 4h x 60 minut =
240 minut/ 14
kursów =17,14 minut. W opinii odwołującego wyliczony czas dowodzi, że nie
jest możliwe wykonanie usługi w takim czasie. Z wyliczenia wynika, że do przewiezienia
81 m3 wod
y potrzeba 14 kursów polewaczki. W kalkulacji ZRD Orfin zaplanowano trasę
2 x 37,293 km = 74,5860 km. Zatem
biorąc pod uwagę, że drogi są dwu lub więcej pasmowe,
a zaplanowany odcinek drogi to 37,293 km, w
wycenie pominięto konieczne powroty
polewaczki do
miejsca napełnienia, czyli 14 kursów technologicznych, związanych
z
napełnieniem zbiornika. W wyliczeniu wykonawca też nie uwzględnił koniecznego czasu na
napełnianie polewaczki, a także wydłużenia czasu pracy kierowcy i trasy, którą musi pokonać
polewaczka, a
by dojechać do miejsca napełnienia oraz kosztów paliwa, które zostały
wyliczone na pokonanie trasy bez nawrotów.
Konkludując, przedstawione w kalkulacji wyliczenia są nierealne, nie uwzględniają
realnych nakładów i oparte zostały na błędnych założeniach, co powoduje, że wycena została
zaniżona i nie odpowiada koniecznemu zakresowi prac. Poprawne wyliczenie powoduje, że
stawka za wykonanie usługi, przy założeniu 81 m3 wody, jest zdecydowanie wyższa, bowiem
koszty uwzględnione przez wykonawcę ZRD Orfin to jedynie 21% realnej wartości tego
zadania.
Kalkulacja „Utrzymanie zimowe”, poz. 2 „Akcja zima dobowa” o wartości 0,0157 zł/m2
doba utrzymania, łączna wartość pozycji 813 621,73 zł brutto.
Odwołujący zauważył, że w kalkulacji podano wyłącznie stawki godzinowe
zatrudnionych kierowców i dyspozytora w wysokości 16,00 zł/h i tak jak we wcześniejszych
pozycjach
pominięto koszty pracy, które ponosi wykonawca w postaci ZUS-u pracodawcy.
K
ażda godzina pracy została niedoszacowana w wysokości 3,297 zł. W dobie wynosi to
odpowiednio 11
kierowców x 24 h x 3,297 zł = 870,41 zł, w skali ogólnej, kontraktowej daje to
wartość 870,41 zł x 64 doby = 55 706,24 zł i o taką wartość została zaniżona wycena ZRD
Orfin.
Nie uwzględniono również dodatków do płac, premii, dodatków za nadgodziny, dodatku
za pracę w godzinach nocnych, których prawidłowe wyliczenie oznaczałoby dodanie co
najmniej 2,70
zł do jednej godziny nocnej. W danej dobie byłaby to wartość 11 pracowników x
8 h x 2,70 zł = 237,60 zł, zaś w wartości kontraktowej 237,60 zł x 64 doby = 15 206,40 zł.
Łącznie nie wliczono w cenę kosztów pracy robocizny o wartości 70 912,64 zł.
W wycenie
dla omawianej pozycji zaniżono koszty pracy sprzętu, pługopiaskarek
wykorzystywanych do wykonania usługi. W kalkulacji nie wspomina się w ogóle o kosztach
pracy maszyn, czy pojazdów, a stanowią one około 60% kosztów stawki pracy sprzętu.
W
kalkulacji uwzględniono jedynie koszty paliwa w ilości 0,30 dm3 za 1 km w cenie netto
3,719
zł/ dm3. Pominięto więc koszty wartości sprzętu, który będzie używany do realizacji
usługi, tj. jego amortyzacji, która zgodnie z ogólnymi zasadami amortyzacji środków trwałych
w uproszczeniu winna wynosić 20% wartości początkowej środków trwałych w danym roku.
Pominięto koszty napraw i obsługi technicznej, etc. Paliwo, które zostało skalkulowane to
niewielka
część rzeczywistych kosztów wykorzystania sprzętu. Kalkulacja nie uwzględnia
również planowanych i nieplanowanych przestojów maszyn, które winny być uwzględnione
w stawce i
znaleźć pokrycie w koszcie eksploatacji. Przeciętna cena rynkowa pracy
maszynogodziny pojazdu ciężarowego bez urządzeń wynosi około 90 zł - 33,471 zł, plus
paliwo za 30 km = 56,529 zł i w ocenie odwołującego taka jest minimalna wartość niedoboru
w wycenie na jednej
godzinie pracy sprzętu ZRD Orfin. W zakresie jednej doby prawidłowo
kalkulując tą wartość należałoby do ceny doliczyć 11 pojazdów x 5 h (5h to czas przejazdu
trasy 149,172 km z prędkością 30km/h) x 56,529 zł = 3 109,10 zł, a w wartości kontraktowej
dodatkowo należałoby doliczyć 3 109,10 zł (niedobór wyceny wartości sprzętu w jednej dobie)
x 64 doby = 198 982,
40 zł.
Odwołujący podniósł, że w pozycji nie uwzględniono pracy ładowarki, która jest
wymagana do załadunku materiałów sypkich na pługopiaskarki. Pominięto również pracę
maszyn mieszających środki chemiczne i uszorstniające, które będą używane w akcji oraz
wytwornic solanki,
tj. pracę urządzenia do wytwarzania solanki, którą są zraszane materiały
lub drogi.
Pracę tych urządzeń należałoby wycenić na 2 000,00 zł za dobę, co w wartości
kontraktowej powoduje dodanie do ceny
2 000,00 zł (niedobór wyceny wartości sprzętu
w jednej dobie) x 64 doby = 128 000,
00 zł. Natomiast łącznie nie wliczono w cenę kosztów
sprzętu w wysokości 326 982,40 zł.
Ponadto, zdaniem odwołującego wykonawca ZRD Orfin oparł się na mało wiarygodnej
cenie paliwa, wcześniejsze uwagi również w tym zakresie pozostają adekwatne. Odwołujący
dodał, że w gospodarce paliwami istotny jest sposób realnego rozliczenia dostaw paliwa. Na
załączonej fakturze VAT zaznaczono, że podana cena paliwa w wysokości 3,719 zł/dm3
dotyczy paliwa w temperaturze referencyjnej 15°C (60°F), a więc o odpowiedniej dla tej
temper
atury objętości i gęstość. Paliwo, w zależności od temperatury, zmienia swoją gęstość
i objętość. W wysokich temperaturach rośnie objętość paliwa, w niskich zaś jego objętość się
zmniejsza. Realna cena paliwa jest
więc uzależnione od temperatury, która zwiększa, lub
zmniejsza jego ilość. Aby uznać za wiarygodną cenę, która została przedstawiona w wycenie
w wysokości 3,719 zł/dm3 samochody musiałyby pracować w temperaturze 15°C. W każdej
innej temperaturze cena ta będzie inna, bo inna będzie ilość paliwa, którą należałoby doliczyć
do ceny za usługę. Do kalkulacji ceny pracy sprzętu należy zatem przyjmować cenę paliwa
w
temperaturze rzeczywistej. W przypadku okresu zimowego, gdy gęstość oleju napędowego
rośnie, a jego objętość maleje. Koszt paliwa rzeczywistego jest o 10-15% wyższy, niż paliwo
w temperaturze referencyjnej 15°C za litr. Posługiwanie się przez wykonawcę ZRD Orfin ceną
paliwa w
temperaturze 15°C powoduje, że wycena wartości oleju napędowego jest
niewiarygodna,
ponieważ nie odpowiada rzeczywistym warunkom eksploatacyjnym dla
których została ustalona wycena usługi.
Faktura wykonawcy ZRD Orfin za paliwo, wystawiona w dacie 18.06.2019 r.,
również
nie może zostać uznana za wiarygodną, z uwagi na fakt, że w okresie zimowym dostępny jest
inny rodzaj
oleju napędowego - olej zimowy, który ma inne właściwości fizyczno-chemiczne,
ale też wyższą cenę, z powodu wzbogacenia o środki poprawiające przepływ. Jest to inne
paliwo,
niż w okresie letnim, o innym składzie, zatem o innej cenie. Zgodnie z polskimi normami
na terenie kraju obowiązują 3 rodzaje oleju napędowego: olej letni - który jest sprzedawany do
temperatury 0°C, olej przejściowy - który jest sprzedawany do temperatury -10°C, oraz olej
zimowy -
który jest sprzedawany do temperatury -20°C. Zastosowana w wycenie usługi „Akcja
zima doba” cena letniego oleju napędowego o wartości netto 3,719 zł/dm3 jest błędna,
ponieważ odnosi się do innych warunków, niż tych w których będzie wykonywana usługa.
Cena oleju napędowego jest nierzeczywista, nie odpowiada realnym kosztom.
W ocenie odwołującego niedobór występuje także dla wyceny materiału. Wykonawca
ZRD Orfin
w kalkulacji wyliczył, że 10 pojazdów dokona objazdu obsługiwanego terenu, co
oznacza 10 kursów po pełnej trasie. Trasa przejazdu wynosi 74,586 km, przy czym obsłużyć
należy wszystkie pasy ruchu - jezdnie. Na terenie gminy Bytom występują drogi o jednym pasie
ruchu -
jezdni, o dwóch pasach ruchu, a także o czterech pasach ruchu oraz drogi
z dodatkowymi zjazdami,
włączeniami. Wykonawca założył, że wszystkie drogi mają dwa pasy
ruchu -
jezdnie, ponieważ wskazał w kalkulacji przeliczenie 2 x 74,586km, co oznacza
2 (pasy ruchu -
jezdnie) x 74,586 km (długość drogi) = 149,172 km (trasa każdego pojazdu).
Łączna długość trasy, którą przejadą pojazdy wynosi 10 pojazdów x 149,172 km =
1 491,72
km (około 1 500 km). Pojazdy wykonujące usługę są zobowiązane do usunięcia
śniegu i zabezpieczenia oraz obsypania nawierzchni środkami chemicznymi. Zatem, biorąc
pod uwagę zadeklarowaną przez wykonawcę ZRD Orfin liczbę pojazdów, które będą używane
w dobie wraz z
zaplanowaną trasą, wykonawca wskazał, że dokona 10 objazdów po pełnej
trasie. Zakładamy, że połowa przejazdów będzie dotyczyła odśnieżania bez posypywania,
a
druga połowa zostanie wykorzystana do odśnieżania z równoczesnym posypaniem
środkami chemicznymi dróg. Przy takim założeniu 5 przejazdów z zastosowaniem środków
uszorstniających, w dawce 25g/m2 (dawka założona przez wykonawcę) oznaczałoby, że
wykonawca powinien
skalkulować środki chemiczne w następujący sposób: 5 kursów x
809 735
m2 x 25 g/m2 (założona dawka posypu)/ 1 000 000 g (przelicznik miary gram na tonę)
= 101,22 tony.
W ofercie zaś wykonawca zaoferował jedynie jednorazowy posyp całej
powierzchni w dawce 25g, czyli 809 735 m2 x 25 g/1 000 000 = 20,24 ton.
Ilość ta stanowi
jedynie 20% potrzeb do tak zaplanowanego wykonania usługi. Oferta została więc zaniżona
o
80,98 tony materiału, co przy zaoferowanej stawce 198,00 zł/Mg za sól drogową, oznacza
niedobór materiałów o wartości 16 034,04 zł, w czasie wykonania usługi w jednej dobie.
W kosztorysie ofertowym z
amawiający szacunkowo założył 64 doby „Akcja zima dobowa”, co
łącznie w tej pozycji skutkowałoby niedoborem w wycenie o wartości 16 034,04 zł (niedobór
wyceny materiału w jednej dobie) x 64 doby = 1 026 178,56 zł. Łącznie nie wliczono w cenę
kosztów materiałów w wysokości 1 026 178,56 zł.
Odwołujący wskazał dalej, że wykonawca ZRD Orfin, jako dowód przedstawił faktury
za dostawę soli z sierpnia 2018 r. i również w tym zakresie aktualne pozostają wcześniejsze
twierdzenia odwołującego, co do zaniżenia tej ceny. Dodać jedynie należy, że materiał został
zakupiony w sierpniu 2018 r.
, co oznacza że jest już przechowywany przez okres 15 miesięcy.
Koszty magazynowania soli przez ten okres należałoby oszacować i doliczyć do wartości
materiału i zaniechanie takiego doliczenia powoduje sprzedawanie materiałów poniżej
kosztów poniesionych przez przedsiębiorcę. Ze złożonych wyjaśnień nie wynika również czy
cena soli, która została podana w kalkulacji, jest ceną za sól wraz z dostawą, transportem
i
załadunkiem. Wykonawca nie wyjaśnił czy korzysta z magazynu producenta, czy magazynu
kupującego. Jest to istotna różnica, bo do każdej tony należałoby doliczyć około netto
45,00
zł/tona za transport, załadunek i ubezpieczenie w trakcie transportu. Wykonawca nie
wskazał punktu wydania towaru i nie wynika to również z faktury, którą przedstawił.
Zamawiający również nie wyjaśnił tej wątpliwości, pomimo, że ma one istotny wpływ na cenę.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dokumentacją postępowania istnieje konieczność
zapewnienia środków chemicznych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia
27.10.2005 r. W z
ałączniku nr 1 do rozporządzenia, w tabeli rodzajów środków wskazano, że
w przypadku zapobiegania powstawaniu
oblodzenia i gołoledzi, a także przy zapobieganiu
powstawaniu śliskości pośniegowej oraz likwidacji gołoledzi, oblodzeń, śliskości pośniegowej
i innych pozostałości opadu, przy temperaturach poniżej -10°C, środkiem wymaganym są
mieszaniny w różnych proporcjach środków chemicznych: NaCl - sól drogowa - chlorek sodu,
CaCl2 -
sól - chlorek wapnia, MgCl2 - sól - chlorek magnezu. Wykonawca ZRD Orfin
w
przedstawionej kalkulacji wykazał i wyliczył jedynie wartość soli drogowej chlorku sodu. Nie
uwzględnił natomiast chlorku wapnia i chlorku magnezu, które są wymagane do wykonania
mieszanek, w przypadku gdy temperatura jest niska. S
amo użycie soli drogowej, chlorku sodu,
jest nieskuteczne. Brak zasto
sowania chlorku wapnia i chlorku magnezu powoduje, że nie jest
możliwe wykonanie zimowego utrzymania dróg w niskich temperaturach, do czego
wykonawca
jest zobowiązany umową. Oferta wykonawcy ZRD Orfin ze względu na brak tych
środków chemicznych, jest niezgodna z SIWZ, a w szczególności ww. rozporządzeniem.
Chlorek wapnia i chlorek magnezu są środkami kosztownymi. Kosztują one parokrotnie więcej,
niż chlorek sodu. Cena chlorku wapnia za tonę wynosi od 1250,00 zł netto, cena chlorku
magnezu za tonę wynosi od 1250,00 zł netto.
Dodatkowo w tej pozycji w
adliwie wyliczono koszty pośrednie. Zgodnie bowiem
z
przyjętym przez wykonawcę ZRD Orfin założeniem, koszty pośrednie nie wchodzą
bezpośrednio w realizację usług, ale są niezbędne by usługa mogła zostać wykonana. Do
takich kosztów należą koszty zaplecza technicznego wykonawcy, koszty budynków,
ubezpieczeń OC, koszty funkcjonowania dyspozytorni, systemu GPS wymaganego do
pługopiaskarek, koszty przesyłu danych GPRS, koszty łączy telekomunikacyjnych, koszty
administra
cyjne, podatki lokalne, opłaty, koszty BHP, oświetlenie placów, koszty magazynów,
zaplecze naprawcze -
warsztat, operacje finansowe, koszty księgowe i wiele innych.
Wykonawca w swojej wycenie do omawianej
pozycji wyliczył te koszty metodą wskaźnikową
na po
ziomie 3%. W jednej dobie świadczenia wynoszą one jedynie 332,86 zł. W zakresie
wartości całego półtorarocznego kontraktu to zaledwie 21 303,24 zł. Koszty te są zaniżone
i
niewspółmierne do kosztów, które są ponoszone w związku z taką usługą. Wykonawca
wyk
orzystuje 10 pojazdów, ładowarkę, magazyn, dyspozytornię, place manewrowe i samo
utrzymanie takiego zaplecza kosztuje
o wiele drożej. Analizując koszty wykazane przez
wykonawcę ZRD Orfin, jako koszty pośrednie, można ustalić, że wartość dla doby zimowej
332,86 zł, daje około 30,00 zł za jedną sztukę pojazdu, co jest kwotą niewiarygodną nawet
w
zakresie miejsca postojowego dla tych pojazdów. Wszystkie inne elementy, które powinny
być w kosztach pośrednich, zostały pominięte. Kiedy część tych kosztów nie jest możliwa do
zlekceważenia, w szczególności dotyczy to konieczności zapewnienia odpowiednich
warunków socjalnych dla załogi w postaci szatani, łaźni, ogrzewania pomieszczeń,
oświetlenia, a te nie mieszczą się w kosztach pośrednich wyliczonych dla wyceny. Koszty te
zostały zaniżone nawet w stosunku do średnich kosztów, jakie wykonawca wskazał w swojej
ofercie.
Przy czym, w ocenie odwołującego, w ogólnym kosztorysie ofertowym wykonawca
ZRD Orfin
wskazał na koszty pośrednie w wysokości 24,74% i nie zastosował tego wskaźnika
w omawianej pozycji -
wskazując, że to 3%. Gdyby zastosować współczynnik z wyjaśnień to
wartość nominalna kosztów pośrednich wynosiłaby 11 095,44 zł (koszty bezpośrednie
z kalkulacji) x 24,74% (w
artość % kosztów pośrednich z kosztorysu ofertowego) = 2 745,01 zł.
Koszty pośrednie zaniżono więc o 2 412,15 zł w wycenie pozycji i 2 412,15 zł x 64 dni =
154 377,
60 zł dla wartości całego kontraktu.
W dalsze kolejności odwołujący wskazał, że zysk, naliczany zgodnie z przyjętym przez
w
ykonawcę ZRD Orfin założeniem jest sprzeczny ze złożonymi wyjaśnieniami, w których
w
ykonawca zadeklarował uzyskanie zysku na poziomie 11%. W tej pozycji zaniżono zysk
o 8%, zatem poprawne wyliczenie, zgodne z danymi z w
yjaśnień, powoduje zaniżenie ceny
o
1 257,11 zł, co w wartości kontraktowej wynosiłoby 80 455,04 zł, a nie jak wskazał
wykonawca 21 942,40
zł. Konkludując, według odwołującego, zysk zaniżono o 58 512,64 zł.
Odwołujący podsumował, iż wycena pozycji została zaniżona o robociznę w wysokości
70 912,64 zł, sprzęt w wysokości 326 982,40 zł, materiały w wysokości 1 026 178,56 zł, koszty
pośrednie w wysokości 154 377,72 zł, zysk w wysokości 58 512,64 zł, co stanowi ogółem
zaniżenie ceny o 1 636 963,96 zł.
Kalkulacja „Utrzymanie zimowe”, poz. 3 „Akcja zima przejazd jednorazowy”,
„Utrzymanie zimowe”, pozycja 3 o wartości 0,0052 zł/m2 jednorazowy przejazd, łączna
wartość pozycji 336 849,76 zł brutto.
Odwołujący zauważył, że analizując przedłożoną przez wykonawcę ZRD Orfin
k
alkulację można wskazać następujące niedobory wyceny, dla poszczególnych składników
kalkulacji.
Niedobór wyceny pracy pracowników - również w tej pozycji pominięto koszty
składek ZUS-u pracodawcy, jest to dla 11 kierowców x 4h x 3,297 zł = 145,07 zł, a w skali
ogólnej, kontraktowej to wartość 145,07 zł x 80 krotności = 11 605,60 zł i o taką wartość została
zaniżona wycena. To samo dotyczy kosztów robocizny dla pracy w godzinach nocnych, kiedy
p
rawidłowe wyliczenie tego dodatku oznaczałoby doliczenie co najmniej 2,70 zł do jednej
godziny nocnej, p
rzy przejeździe jednorazowym stanowi to wartość 11 pracowników x 1,20 h
x 2,70 zł = 35,64 zł, a w wartości kontraktowej 35,64 zł x 80 krotności = 2 851,20 zł. Zatem
łącznie nie wliczono w cenę kosztów pracy robocizny o wartości 14 456,80 zł.
W zakresie sprzętu kalkulacja jest nieprawidłowo wyliczona dla wyceny
maszynogodzin pojazdów, tj. pługopiaskarek, wykorzystywanych do wykonania usługi, co
opisano w pozycji powyżej, dotyczącej utrzymania zimowego. Konkludując także w tej pozycji
należy dodać dla 11 pojazdów x 4 h (4h to czas przejazdu trasy) x 56,529 zł = 2 487,28 zł, zaś
w
wartości kontraktowej dodatkowo należy doliczyć 2 487,28 zł (niedobór wyceny wartości
sprzętu w jednym przejeździe) x 80 krotności = 198 982,08 zł. Wykonawca ZRD Orfin nie
skalkulował również szeregu urządzeń, które są niezbędne, aby wykonać odśnieżanie dróg.
Nie skalkulował pracy ładowarki, pracy maszyn mieszających środki chemiczne
i
uszorstniające, które będą używane w akcji, czy też wytwornic solanki, tak jak w pozycji
powyżej, co łącznie daje brak 333,33 zł za dobę, a w wartości kontraktowej należy doliczyć
333,33 zł (niedobór wyceny wartości sprzętu w jednym przejeździe) x 80 krotności =
26 666,66
zł, łącznie zatem nie wliczono w cenę kosztów sprzętu w kwocie 225 648,74 zł.
Ponadto,
według odwołującego, dla omawianej pozycji aktualny pozostaje wywód
dotyczący wadliwych danych dla ceny paliwa. Natomiast co do materiałów to wykonawca ZRD
Orfin ustalił i wycenił je niezgodnie z zapisami SIWZ, skoro w zakresie przejazdu
jednorazowego zastosuje dawkę 10g/m2 soli drogowej. Tak określona dawka jest
nieprawidłowa dla zakresu prac ustalonych w SOPZ dział II pkt II „Standardy odśnieżania
i zwa
lczania śliskości zimowej jezdni ulic, placów i parkingów”, ppkt 3 i niezgodna
z
obowiązującym wykonawców rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27.10.2005 r.
w
sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach
publicznych oraz ulicach i placach. Zgodnie z tym aktem normatywnym przewidziano
16
wariantów dawek środków chemicznych, w zależności od zamierzonego celu działania,
temperatury, składu mieszanki. Zaproponowana w wycenie dawka 10g/m2 NaCl - soli
drogowej odpowiada
jedynie jednemu wariantowi. Jest ona właściwa do wykonania zabiegu
zapobiegania powstawaniu
śliskości pośniegowej w temperaturach do -2°C. Zabieg
„zapobieganie powstawaniu śliskości pośniegowej” to pozycja 2.1 załącznika nr 1 do ww.
r
ozporządzenia. Dla wszystkich innych wariantów zastosowana dawka jest niewłaściwa
i
niewystarczająca. Dawka 10g/m2 jest dawką najniższą w tabeli, która jest stosowana
wyłącznie przy zapobieganiu, przy temperaturach 0°C. Zamawiający w SOPZ dział II pkt II ppkt
3 wskazał wyraźnie, że celem przejazdu jednorazowego jest „likwidacja śliskości zimowej”.
Likwidacja to realne usuwanie skutków opadu, a nie jedynie zapobieganie. Zgodnie z ww.
r
ozporządzeniem dawki dla likwidacji śliskości pośniegowej znajdują się w pozycji trzeciej
i n
ajniższą wartością tam wskazaną jest 20g/m2, przy temperaturze do -2°C. Ze spadkiem
temperatury
dawka ta rośnie do 30g, a nawet musi być wzbogacana mieszanką z solami
o
silniejszym działaniu typu CaCl2, MgCl2. Natomiast przy temperaturach niższych niż -10°C
wymagane jest zastosowanie mieszanek NaCl z CaCl2, lub NaCl z MgCl2
, w różnych
proporcjach 4:1, 3:1, a nawet 2:1. Kalkulacja w
ykonawcy w ogóle nie zawiera takiego wariantu
zastosowania środków chemicznych, co oznacza, że nie założył on likwidacji skutków
likwidacji śliskości zimowej, do czego był zobowiązany zakresem prac z dokumentacji
postępowania. Przedstawiona kalkulacja potwierdza, że oferta wykonawcy ZRD Orfin jest
niezgodna z
SIWZ. Nie jest możliwym zlikwidowanie śliskości pośniegowej dawką 10g/m2 soli
drogowej
już w temperaturze poniżej -3°C. Dawka 10g/m2 jest niewystarczająca również do
zapobiegania powstawaniu
oblodzeń, gołoledzi, lodowicy. Niewłaściwy dobór materiałów,
a
także zaniżenie dawek powoduje, że oferta tego wykonawcy jest również rażąco zaniżona.
Odwołując stwierdził dalej, że wykonawca ZRD Orfin w kalkulacji wyliczył, że do
wykonania usługi „Akcja zima przejazd jednorazowy” użyje soli drogowej w ilości: 809 735 m2
(przedmiar prac podany w kosztorysie ofertowym przez z
amawiającego) x 10g/m2 (dawka
zużycia soli szacowane przez wykonawcę)/1 000 000 = 8,097 ton, gdy w rzeczywistości -
zgodnie z tabelą środków z rozporządzenia - w celu likwidacji śliskości zimowej należy ich
użyć: przy temperaturze do -2°C do 20 g/m2, przy temperaturze do -3 do -6°C - 20-25 g/m2,
przy temperaturze do -7 do -
10°C - 25-30 g/m2 i przy temperaturze niższej -10°C mieszanka
NaCl z CaCl2
(lub MgC12) w proporcji 4:1 do 3: w ilości 20-30 g/m2, lub mieszanki tych soli
w
proporcji 2:1 w ilości około 25g/m2. W ocenie odwołującego założenia wykonawcy są zatem
błędne co do ilości soli, a także rodzaju środków chemicznych, które będzie zobowiązany
stosować, w zależności od panujących warunków atmosferycznych. Przy założeniu, ze dawka
ta wynosiłaby 30g/m2 wymagana ilością byłaby ilość 809 735 m2 (przedmiar prac
zamawiającego) x 30g/m2 (zużycie soli szacowane przez wykonawcę) /1 000 000 - 24,29 ton
i dalej 24,29 ton -
8,097 ton = 16,19 ton. Ilość skalkulowana przez wykonawcę ZRD Orfin
stanowi jedynie 30% potrzeb do wykonania
usługi. Oferta została więc zaniżona o 16,19 tony
materiału, co przy zaoferowanej stawce 198,00 zł/Mg za sól drogową oznacza niedobór
materiałów w wycenie o wartości 3 205,62 zł na jednokrotnym posypie. Rodzaj materiałów i ich
ilość zostały ustalone błędnie i niezgodnie z wymogami zamawiającego. Do ceny należy dodać
nie mniej niż 3 205,62 zł, przy 80 krotności zgodnie z kosztorysem ofertowym, zatem wartość
ta
wyniosłaby kwotę w wysokości 256 449,60 zł.
W
ocenie odwołującego w zakresie kosztów pośrednich, tak jak wcześniej, nie ujęto
w omawianej
pozycji kosztu zaplecza technicznego, kosztu budynków, ubezpieczeń OC,
kosztu funkcjonowania dyspozytorni, systemu GPS wymaganego do pługopiaskarek, kosztu
przesyłu danych GPRS, kosztu łączy telekomunikacyjnych, kosztów administracyjnych,
podatków opłaty, BHP, etc. Wykonawca w swojej wycenie wyliczył rzeczone koszty metodą
wskaźnikową na poziomie 10%. W jednorazowym przejeździe wynoszą one jedynie 337,55 zł.
W zakresie wartości całego kontraktu to zaledwie 27 004,15 zł. Koszty te są zaniżone
i
niewspółmierne do kosztów, które są ponoszone w związku z taką usługą. Wykonawca
wykorzystuje 10 pojazdów, ładowarkę, magazyn, dyspozytornię, place manewrowe. Samo
utrzymanie takiego zaplecza kosztowałoby o wiele drożej. Analizując koszty wykazane przez
wykonawcę, jako koszty pośrednie, można ustalić, że wykazana wartość dla doby zimowej
w
wysokości 337,55 zł daje około 30,00 zł za jedną sztukę pojazdu, co jest kwotą nierealną na
rynku nawet w zakresie miejsca postojowego. Ponadto
przyjęta wartość nie zgadza się
z
wartością z kosztorysu ogólnego na poziomie 24,74%. Jakby zastosować współczynnik
z
wyjaśnień to wartość kosztów pośrednich wynosiłaby 3 375,52 zł (koszy bezpośrednie
z
kalkulacji) x 24,74% (wartość % kosztów pośrednich z kosztorysu ofertowego) = 835,10 zł.
Koszty pośrednie zaniżono więc o 497,55 zł w wycenie pozycji. W wartości kontraktowej
wartość ta wynosi 497,55 zł x 80 krotność = 39 804,00 zł.
Odwołujący dodał, że wykonawca ZRD Orfin zaniżył także zysk, kiedy jest to
5%
wartości od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co jest niezgodne ze złożonymi
wyjaśnieniami, w których przedsiębiorca zadeklarował osiągnięcie zysku na poziomie 11%.
Poprawnie wyliczony zysk wynosi
408,43 zł, co w wartości kontraktowej daje 32 674,40 zł,
a nie 14 852,28
zł, zatem według odwołującego zysk zaniżono o 17 822,12 zł.
Podsumowując, wycena omawianej pozycji została zaniżona o robociznę w wysokości
14 456,80
zł, sprzęt w wysokości 225 648,74 zł, materiały w wysokości 256 449,60 zł, koszty
pośrednie w wysokości 39 804,00 zł, zysk w wysokości 17 822,12 zł, zatem ogółem daje to
niedoszacowanie na poziomie pozycji
na kwotę 554 181,26 zł.
Kalkulacja „Utrzymanie zimowe”, poz. 4 „Przejazd interwencyjny” o wartości
0,0150
zł/m2 jeden wyjazd, łączna wartość pozycji 96 579,90 zł brutto.
W ocenie odwołującego, tak jak wcześniej, pominięto koszty tzw. ZUS-u pracodawcy,
co powoduje brak dla
11 kierowców kwoty 4 352,04 zł (11 kierowców x 2h x 3,297 zł =
72,534
zł, w skali ogólnej 72,534 x 60 krotność). Dalej, tak jak we wcześniejszych pozycjach,
pominięto koszty pracy w godzinach nocnych. Zakładając, że co drugi wyjazd odbędzie się
w godzinach nocnych,
będzie to 11 pracowników x 1h x 2,70 zł = 29,70 zł, co w wartości
kontraktowej daje 29,70 zł x 60 krotności = 1 782,00 zł. Łącznie nie wliczono więc w cenę
kosztów robocizny o wartości 6 134,04 zł.
Omawiana p
ozycja jest nieprawidłowo wyceniona także w zakresie maszynogodzin
pługopiaskarek wykorzystywanych do wykonania usługi. Przeciętna cena rynkowa
ma
szynogodziny pojazdu ciężarowego bez urządzeń wynosi około 90 zł - 33,471 zł, paliwo za
30 km = 56,529 zł i jest to minimalna wartość niedoboru na jednej godzinie pracy sprzętu.
W
opinii odwołującego, prawidłowo kalkulując tą wartość, należałoby do ceny doliczyć
11
pojazdów x 2 h (2h to czas przejazdu trasy) x 56,529 zł = 1 243,64 zł, zaś w wartości
kontraktowej należałoby dodać 1 243,64 zł (niedobór wyceny wartości sprzętu w jednym
przejeździe) x 60 krotności = 74 618,40 zł.
Odwołujący zauważył dalej, że wykonawca ZRD Orfin nie skalkulował również szeregu
urządzeń, które są niezbędne, aby wykonać odśnieżanie dróg. Nie uwzględniono pracy
ładowarki, która jest wymagana do załadunku materiałów sypkich na pługopiaskarki, pominięto
pracę maszyn mieszających środki chemiczne i uszorstniające, które będą używane w akcji,
c
zy też wytwornice solanki, tj. pracę urządzenia do wytwarzania solanki, którą są zraszane
materiały lub drogi. Pracę tych urządzeń należałoby wycenić na kwotę 166,66 zł za dobę, co
powoduje, że do wartości kontraktowej należałoby dodać 166,66 zł (niedobór wyceny wartości
sprzętu w jednym przejeździe) x 60 krotności = 10 000,00 zł. Łącznie zatem nie wliczono
w
cenę kosztów sprzętu kwoty w wysokości 84 618,40 zł.
W zakresie tej
pozycji także aktualne, jak dla wszystkich pozycji dotyczących
oczyszczania zimowego,
zostają wcześniejsze wywody odwołującego dotyczące cen paliwa
w
zimie. Jak również i dla tej pozycji, jak i dla pozycji 3 „Akcja zima przejazd jednorazowy”,
według odwołującego wykonawca ZRD Orfin - niezgodnie z treścią SIWZ - wskazał dawkę
10g/m2 soli drogowej. J
ak obszernie wyjaśniono we wcześniejszej części uzasadnienia jest to
niedopuszczalne i
powoduje stratę w kalkulacji. Przy założeniu, ze dawka ta wynosiłaby
20g/m2,
wymagana ilością byłoby 107 311 m2 (przedmiar prac podany w kosztorysie
zamawiającego) x 20g/m2 (zużycie soli szacowane przez wykonawcę)/ 1 000 000 = 2,1462 ton
i dalej 2,1462 ton - 1,0731 ton = 1,0731 ton. Zatem i
lość soli skalkulowana przez wykonawcę
ZRD Orfin stanowi jedynie 50% potrzeb do wykonania usługi. Oferta została więc zaniżona
o
1,0731 tony materiału, co przy zaoferowanej stawce 198,00 zł/Mg za sól drogową, oznacza
niedobór materiałów w wycenie o wartości 212,47 zł na jednokrotnym posypie. Rodzaj
materiałów i ich ilość został ustalone błędnie, niezgodnie z wymogami zamawiającego.
Założone 10g/m2 jest ilością niewystarczającą do wykonania czynności likwidacji śliskości i do
ceny należy doliczyć nie mniej niż kwotę 212,47 zł, a przy 60 krotności zgodnie z kosztorysem
ofertowym, wartość ta wyniosłaby 12 748,20 zł. Dalsze twierdzenia odwołującego w zakresie
wadliwych założeń wykonawcy ZRD Orfin w przedmiocie soli tutaj też pozostają aktualne.
Ponadto, tak jak we wcześniejszych pozycjach, zaniżono koszty pośrednie.
W
wyjeździe interwencyjnym wynoszą one 312,68 zł. W zakresie wartości całego kontraktu
dla tej wyceny to kwota zaledwie 18
760,80 zł. Koszty te są zaniżone i niewspółmierne do
kosztów, które są ponoszone w związku z usługą. Wykonawca wykorzystuje 11 pojazdów,
ładowarkę, magazyn, dyspozytornię, place manewrowe. Analizując koszty wykazane przez
wykonawcę daje to około 29,00 zł za jedną sztukę pojazdu, co jest kwotą niewiarygodną
i
nierealną. Wszystkie inne elementy, które powinny być w kosztach pośrednich zostały
pomini
ęte, tak jak we wcześniej omówionych pozycjach kalkulacji ceny. Jak również zysk
wyliczono niezgodnie ze wskazaną w wyjaśnieniach stawką 11%, a na poziomie 10% wartości
od kosztów bezpośrednich i pośrednich.
W konsekwen
cji powyższego, w ocenie odwołującego, wycena pozycji została
zaniżona o robociznę w wysokości 6 134,04 zł, sprzęt w wysokości 84 618,40 zł, materiały
w
wysokości 12 748,20 zł, co daje ogółem stratę w kwocie 103 500,64 zł.
Kalkulacja „Utrzymanie zimowe”, poz. 5 „Oczyszczanie ulic pozimowe” (mechaniczne
i/lub ręczne)” o wartości 0,0800 zł/m2za jeden wyjazd, łączna wartość pozycji 129 557,60 zł
brutto.
Odwołujący stwierdził, że również w tej pozycji wykonawca ZRD Orfin zaniżył cenę za
składowanie odpadów z oczyszczania ulic i placów o kodzie 20 03 03. Stanowisko
o
konieczności wliczenia w cenę kwoty 94,70 zł/Mg, będącej obligatoryjną opłatą, zgodnie
ze
wskazanymi w odwołaniu aktami prawa powszechnie obowiązującego, także dla tej pozycji
pozostaje aktualne i powoduje wadę kalkulacji. Cena wykonawcy w wysokości 80,00 zł/Mg nie
pokrywa wymaganych
kosztów i jest skalkulowana poniżej nich. Ponadto, tak jak dla pozycji
oczyszczania letniego,
tutaj także według odwołującego wykonawca ZRD Orfin pominął prace
wykonywane ręcznie, co powoduje zaniżenie ceny usługi o pracę zespołu pracowników od
5
do 10 osób.
Odwołujący podniósł, że kalkulacja pozycji jest zaniżona także dla kosztówBłąd! Nie
zdefiniowano zakładki. pracy, a stawki godzinowe kierowców w wysokości 16,00 zł/h, są
jedynie kosztami wynagrodzenia pracownika. W kalkulacji nie wykazano, czy
pominięto koszty
pracy, które ponosi pracodawca, tzw. ZUS pracodawcy, który dla ceny wykonawcy powoduje
niedoszacowanie
w wysokości 3,297 zł za godzinę. W dobie wynosi to odpowiednio 4
pracowników x 41 h x 3,297 zł = 540,71 zł, co w skali ogólnej daje 540,71 zł x 2 krotność = 1
081,42 zł i o taką wartość została zaniżona wycena wykonawcy ZRD Orfin. Nie dodano
również dodatków do płac, premii, wynagrodzenia za nadgodziny i pracę w godzinach
nocnych, o czym odwołujący szeroko rozpisywał się we wcześniejszej części odwołania.
P
odsumowując, w ocenie odwołującego do kosztów wykonawcy ZRD Orfin należy doliczyć dla
pracownika
2,70 zł do jednej godziny nocnej. W dobie to wartość 4 pracowników x 21 h x 2,70
zł = 226,80 zł, zaś w wartości kontraktowej wynosi to 226,80 zł x 2 krotność = 453,60 zł.
Łącznie zatem nie wliczono w cenę kosztów pracy w wysokości 1 535,02 zł.
Dalej odwołujący zauważył, że z kalkulacji wynika, iż wykonawca ZRD Orfin nie ujawnił
kosztów eksploatacyjnych sprzętu. W tym zakresie przedstawiono jedynie wartość
szacunkową w wysokości 1 187,32 zł za zamiatarkę. Wyjaśnienia są ogólnikowe i nie wiemy,
jakie koszty zostały w ten sposób obliczone. Ponadto wykonawca wskazał, że oczyszczanie
dróg odbywać się będzie po trasie 2 x 74,586 km = 149,1720 km. Jest to długość, która
odpowiada długości dwóch jezdni, na co wskazuje przelicznik i tak jak w oczyszczaniu letnim
dla tej pozycji wykonawca ZRD Orfin,
uwzględnił jedynie drogi dwupasmowe. Nie
uwzględniono dróg czterojezdniowych, a także zjazdów, pasów wyłączeń i innych odcinków
drogi. Co ważne, nie uwzględniono także dojazdu na składowisko odpadów, manewrów
technologicznych, czy zjazdu do miejsca poboru
wody. Trasa drogi została więc źle ustalona
i
nie obejmuje całego zakresu prac. Oznacza to również, że wartość paliwa została źle
oszacowana.
Zdaniem odwołującego zaniżona została cena wody. W omawianej pozycji woda jest
kluczowym materiałem dla wykonania usługi, bowiem służy do zraszania nawierzchni, co
ogranicza pylenie, unoszenie się kurzu. Wykonawca ZRD Orfin wskazał, że pozyskuje
i
kalkuluje wodę w cenie 3,46 zł/m3. Przedstawiona cena jest nierealna. Na rynku nie jest
możliwe nabycie 1 m3 wody w takiej cenie. Jak wskazano we wcześniejszej części odwołania,
w roku
2019 wodociągi obsługujące rynek bytomski i siedzibę ZRD Orfin, sprzedają wodę
w cenie netto
5,33 zł za 1 m3, lub 5,91 zł za 1 m3, zatem wykonawca zaniżył cenę wody
w stosunku do cen rynkowych.
W ocenie odwołującego, tak jak w każdej pozycji, zaniżono cenę paliwa (3,719 zł) i tutaj
wcześniejsze twierdzenia także pozostają aktualne. Ponadto nieprawidłowo wyceniono
wartości maszynogodzin zamiatarek, wykorzystywanych do wykonania usługi. Pominięto
koszty amortyzacji
sprzętu, które zgodnie z ogólnymi zasadami amortyzacji środków trwałych
w uproszczeniu
powinny wynosić 20% wartości początkowej sprzętu w danym roku. Pominięto
koszty napraw, konserwacji, a
także koszt części eksploatacyjnych (np. smarów, olejów),
innych niż paliwo. W wartość wyceny nie wliczono kosztów ubezpieczenia pojazdu, podatków
od środków transportowych, etc. Paliwo, które zostało skalkulowane to niewielka, wręcz
ułamkowa część rzeczywistych kosztów wykorzystania sprzętu. Kalkulacja nie uwzględnia
także przestojów maszyn, które należy uwzględnić w stawce. Przeciętna cena rynkowa pracy
maszynogodziny pojazdu ciężarowego bez polewaczki na rynku wynosi około 90 zł - 41,52 zł,
za 12 km/h
= 48,48 zł. Taka jest też minimalna wartość niedoboru w wycenie na jednej godzinie
pracy sprzętu. Zatem do ceny pozycji należałoby doliczyć 4 pojazdy x 41 h x 48,48 zł =
7
950,72 zł. Natomiast w wartości kontraktowej wynosi to 7 950,72 zł (niedobór wyceny
wartości sprzętu) x 2 krotność = 15 901,44 zł, a więc łącznie nie wliczono w cenę kosztów
sprzętu ZRD Orfin kwoty w wysokości 15 901,44 zł.
Kalkulacja „Całoroczne utrzymanie”, poz. 1 „Mechaniczne i/lub ręczne oczyszczanie
nawierzchni jezdni ulic na wskazan
ie” o wartości 0,0050 zł/m2 jeden wyjazd, łączna wartość
pozycji 80 973,50 zł brutto.
Odwołujący zauważył, że także w tej pozycji kalkulacji wykonawca zaniżył cenę za
składowanie odpadów z oczyszczania ulic i placów o kodzie 20 03 03. Nie uwzględniono
również kosztu pracowników sprzątających ręcznie za pomocą miotły, łopaty, drapaka.
Zaplanowana usługa jest niezgodna z SOPZ, co oznacza, że oferta wykonawcy nie odpowiada
treści SIWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich wymagań i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. P
ominięto także koszty ZUS-u pracodawcy, co powoduje
niedoszacowanie w kwocie
184,63 zł, a w skali umowy 184,63 zł x 20 krotność = 3 692,60 zł.
Brak jest kosztu wykonywania pracy w godzinach nocnych, c
o daje stratę 75,60 zł, zaś
w
wartości kontraktowej 75,60 zł x 20 krotność = 1 512,00 zł. Dla robocizny zaniżono więc
cenę o wartość 5 204,60 zł. Ponadto wskazana w tej pozycji przez wykonawcę kwota 719,43 zł
została niewyjaśniona, wygląda ona jak wartość doliczona.
W dalszej kolejności odwołujący argumentował, że przyjęto trasę oczyszczania dla
jezdni dwupasmowych, kiedy należało uwzględnić także drogi czterojezdniowe, zjazdy, pasy
wyłączeń, jak również dodać dojazd na składowisko odpadów, manewry technologiczne
i zjazdy
do miejsca poboru wody. Oznacza to również, że źle oszacowano wartość paliwa.
Ponadto, tak jak we wcześniejszych pozycjach, zaniżono cenę wody i paliwa. Odwołujący
dodał, że w tej pozycji także nieprawidłowo wyceniono pracę zamiatarek. W kalkulacji nie
wspomina się o kosztach pracy maszyn, a stanowią one około 60% kosztów stawki pracy
sprzętu. Uwzględniono jedynie koszty paliwa w ilości 1,00 dm3 za 1 km (100l/ 100 km), w cenie
netto 3,719 zł/ dm3. Pominięto więc koszty wartości sprzętu, który będzie używany do realizacji
usługi, tj. jego amortyzacji, która zgodnie z ogólnymi zasadami amortyzacji środków trwałych
w uproszczeniu winna wynosić 20% wartości początkowej sprzętu w danym roku. Wykonawca
ZRD Orfin
nie ujął w cenie kosztów napraw i obsługi technicznej, a także innych niż paliwo
kosztów eksploatacyjnych (np. smarów, olejów). W wartość wyceny nie wliczono kosztów
ubezpieczenia pojazdu, podatków od środków transportowych, wymiany opon i innych
kosztów, które wynikają z użycia sprzętu. Paliwo, które zostało skalkulowane to niewielka,
wręcz ułamkowa część rzeczywistych kosztów wykorzystania sprzętu.
Odwołujący dodał, że pozycja ta nie uwzględnia planowanych i nieplanowanych
przestojów maszyn, które winny być wyliczone w stawce i pokryte w eksploatacji. Przestoje
takie wynikają niezależne od woli przedsiębiorcy, np. przestój związany z przeglądem
technicznym, naprawami, brakiem zatrudnienia. Cena rynkowa pracy maszynogodziny
pojazdu ciężarowego bez zamiatarki wynosi około 90 zł - 41,52 zł, paliwo za 12 km/h =
48,48
zł. Taka jest też minimalna wartość niedoboru w wycenie na jednej godzinie pracy
sprzętu. Zatem do ceny należałoby doliczyć 4 pojazdy x 14 h x 48,48 zł = 2 714,88 zł. Dla całej
umowy jest to
2 714,88 zł (niedobór wyceny wartości sprzętu) x 20 krotność = 54 297,60 zł.
Kalkulacja „Całoroczne utrzymanie” poz. 2 „Oczyszczanie trawników, pasów
przyjezdniowych na wskazanie” o wartości 0,0005 zł/m2 jeden wyjazd, łączna wartość pozycji
31 509,10 zł brutto.
W ocenie odwołującego wyliczenia dla tej kalkulacji nie obejmuje zakresu prac, który
został opisany w SIWZ dział II pkt VII oczyszczanie pasów przyjezdniowych, ppkt 1 SOPZ.
Kalkulacja posiada
błędy rachunkowe, które nie zostały poprawione, jest także niewiarygodna
z uwagi na
nieprawidłowy zakres prac, bowiem nie zawiera wymaganych nakładów pracy
sprzętu (policzono jedynie koszt paliwa) i ludzi, ponieważ nie zawiera wszystkich kosztów
pracowniczych,
w szczególności składki ZUS-u pracodawcy.
Kalkulacja przedłożona przez wykonawcę ZRD Orfin zawiera błędy rachunkowe, które
nie zostały poprawione. Pomylono się w obliczeniu wartości zysku oraz podatku VAT, tj. zysk
(Z = 3%) zamiast 341,49 zł powinno być 10,24 zł, razem netto zamiast 331,54 zł powinno być
351,73
zł, podatek VAT 8% zamiast 26,52 zł powinno być 28,14 zł i razem brutto zamiast
358,06 zł powinno być 379,87 zł. W ocenie odwołującego świadczy to o tym, że kalkulacja
wykonawcy nie była badania, przeliczana i oceniana merytorycznie przez zamawiającego.
W omawianej pozycji, wed
ług odwołującego, występuje także niedobór w zakresie
wyceny kosztu
pracy pracowników. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZRD Orfin są
niezgodne z SOPZ,
gdzie w dziale II pkt VII ppkt 1 zamawiający wskazał, że oczyszczanie
pasów przyjezdniowych, w tym poboczy i rowów, polega na wygrabieniu liści, usuwaniu
powalonych drzew, konarów, usuwaniu zwierzęcych odchodów i ich wywozie. Taki zakres nie
został ujęty w wycenie wykonawcy. Zamawiający wymagał wykonania konkretnych prac
ogrodniczych, polegających na wygrabianiu powierzchni trawiastych z liści, obumarłych roślin,
odpadów roślinnych. Po zgrabieniu odpadów należy je zebrać w pryzmy, załadować
i
przekazać na kompostownik. Czynności te nie zostały objęte wyceną, pominięto je. Stanowi
to o
niezgodności z przedmiotem zamówienia i powoduje zaniżenie ceny, o prace które
pominięto w wycenie.
W ocenie odwołującego prawidłowe ustalenie wartości prac ogrodniczych,
polegających na wygrabieniu liści, które nie zostały ujęte w kalkulacji wykonawcy, według
katalogów branżowych KNP 13 i KNR 2-21, powinno być następujące: dwukrotne wygrabianie
trawników w okresie wiosennym, dwukrotne wygrabianie trawników w okresie jesiennym,
koszty utylizacji odpadów, których ZRD Orfin przyjął 230 Mg. W obliczeniach wykonawca
wskazuje stawkę roboczogodziny 16,00 zł/h, w średniej cenie maszynogodziny samochodu
67,50 m-
g, koszty pośrednie 3% naliczane od kosztów bezpośrednich i zysk 3%. Zatem
wycena prac
powinna wynosić 356 371,96 zł i o taką wartość została zaniżona omawiana
pozycja. Wycena ZRD Orfin zawiera zaniżone nakłady, nawet w zakresie zbierania
zanieczyszczeń innych niż liście. W kalkulacji wykonawca ustalił, że prace będzie wykonywało
dwóch pracowników przez 8h. Łączna powierzchnia do oczyszczania wynosi 716 116,00 m,
trasa
w takiej dniówce wynosiłaby 74,586 km x 2 (dwie strony drogi, dwa pobocza) =
149,1720
km. Każdy z zatrudnionych pracowników musiałby w ciągu swojej dniówki przejść
minimum 74,586 km - jedna strona drogi. Wykonu
jąc proste działanie matematyczne
uzyskujemy informacje o prędkości, z jaką musiałaby być wykonana praca 74,586 km / 7,5 h
= 9,94 km w ciągu 1h. Przy czym należy pamiętać, że czynność polega na przejściu całej
powierzchni poboczy, schylaniu się, podejściu do zalegających odpadów, sortowaniu
odpadów, układania ich w stosy, lub na załadunku na samochód transportowy. Wykonując
taką pracę pracownik porusza się w tempie wolniejszym, niż gdyby jedynie szedł, bez
wykonywania żadnej pracy. Za bardzo szybki marsz człowieka uznaje się prędkość 6 km/h.
Założenia poczynione przez wykonawcę ZRD Orfin, że pracownicy będą się poruszać
z
prędkością 9,94 km/h są nierealne, niemożliwe do wykonania. Według odwołującego, kiedy
wyliczy się 19,78 zł + 659,20 zł = 678,98 zł, podatek VAT = 8% 54,32 zł, razem 54,32 zł +
678,98 zł = 733,30 zł brutto, uzyskamy wartość pracy za zbieranie zanieczyszczeń. Zatem
w wycenie ZRD Orfin
zostało to zaniżone przy jednokrotnym zbieraniu o 733,30 zł-358,06 zł =
375,24 zł, natomiast cała wartość kontraktowa została pomniejszona o wartość 375,24 zł x
88
krotności = 33 021,12 zł.
Dalej odwołujący wskazał, że tutaj także zaniżono koszty składek ZUS-u pracodawcy,
więc każda godzina pracy została niedoszacowana o 3,297 zł. W dobie wynosi to odpowiednio
5 pracowników x 8 h x 3,297 zł = 131,88 zł w skali ogólnej jest to wartość 131,88 zł x
88
krotności = 11 605,44 zł i o taką wartość została zaniżona wycena, z powodu pominięcia
składek ZUS-u właściwych dla pracodawcy, których koszt jest obligatoryjny.
Odwołujący zauważył również, że nieprawidłowo wyceniono wartość wymaganych
maszynogodzin dla
samochodu dostawczego o ładowności do 3,5 tony, wykorzystywanego
do wykonania usługi. Tożsamo, jak podnosił odwołujący dla każdego kosztu sprzętu, tutaj
także wskazano, że wykonawca ZRD Orfin nie uwzględnił kosztów amortyzacji, kosztów
napraw i eksploatacji,
przeglądów, ubezpieczenia, podatków, przestojów etc., a wyceniono
jedynie koszt paliwa w
ilości 0,15 dm3 za 1 km (15 I / 100 km), w cenie netto 3,719 zł/dm3.
Następnie odwołujący wskazał, że wykonawca ZRD Orfin założył, że pojazd pokona
74,586 km. Jest to jednorazowy przejazd trasy po jej długości. W wycenie pominięto więc trasę
powrotną na zaplecze wykonawcy, a także koszt transportu odpadów na składowisko,
zaniżono zatem ilość kilometrów o długość 84,586 km. Odwołujący podniósł dalej, że wycena
pracy sprzętu wynika z wartości księgowej pojazdów i przeciętna cena rynkowa
maszynogodziny pojazdu ciężarowego o ładowności do 3,5 tony bez urządzeń wynosi około
67,50 zł - 16,74 zł, paliwo za 30 km = 50,76 zł. Mając powyższe na uwadze, dla jednej doby,
należy doliczyć 1 pojazd x 8 h (8h to czas pracy) x 50,76 zł = 406,08 zł, więc w wartości
kontraktowej jest to
406,08 zł (niedobór wyceny wartości sprzętu w jednej dobie) x 88 krotności
= 35 735,
04 zł. Odwołujący podkreślił, że tutaj też wadliwie skalkulowano cenę paliwa
i
wcześniejsze twierdzenia pozostają aktualne.
Ponadto w zakresie materiałów wykonawca ZRD Orfin założył w wycenie, że dokona
oczyszczenia powierzchni 716 116,00 m2. Szacunkową ilość zebranych odpadów określił na
0,03 Mg,
tj. 30 kg. Biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe i zawodowe odwołującego ilość
ta jest zaniżona. Wykonawca nie przewidział wszystkich odpadów, które należy usunąć
z
pasów przyjezdniowych. W dziale I pkt II ppkt 2 zamawiający wskazał co należy do
obowiązków wykonawcy. Określony przez zamawiające rodzaj i charakter odpadów powoduje,
że ich ilość nie może być oszacowana na 30 kg w cenie 13,50 zł, bo taka ilość mieści się
w jednym
worku. Średni ciężar jednej opony z samochodu ciężarowego jest większy niż 30 kg.
Ilość odpadów została ustalona nieprawidłowo, w skali kontraktu oznaczałoby to, że
w
ykonawca zbierze tylko około 2,5 tony odpadów przez półtorej roku oczyszczania
63 018
208,00 m2. Dane są więc niewiarygodne i nieprawdziwe. Jak również wykonawca ZRD
Orfin
swoich założeń nie poparł żadnymi dowodami, czy też indywidualną kalkulacją.
Odwołujący podniósł dalej, że koszty pośrednie, naliczane zgodnie z przyjętym przez
w
ykonawcę ZRD Orfin założeniem, wynoszą 3%, czyli w jednej dobie jest to 9,95 zł.
W
zakresie wartości całego kontraktu to zaledwie 875,60 zł, zatem koszty te są zaniżone
i
niewspółmierne do kosztów, które są ponoszone w związku z usługą. Wykonawca do
realizacji
usługi wykorzystuje pojazd, magazyn, dyspozytornię, place manewrowe. Za przyjętą
kwotę kosztów pośrednich nie byłoby możliwe opłacenie ubezpieczenia pojazdu,
wykorzystywanego do wykonania usługi. Wszystkie elementy, które powinny być w kosztach
pośrednich zostały pominięte. Część kosztów nie jest możliwa do zlekceważenia,
w
szczególności dotyczy to konieczności zapewnienia odpowiednich warunków socjalnych dla
załogi, szatani, łaźni, ogrzewania pomieszczeń, oświetlenia. Ponadto w kosztorysie ofertowym
ogólnym wykonawca wskazał na 24,74% tychże kosztów, a tutaj jest to jedynie 3%, a więc
o prawie 22% mniej,
niż jego średnie koszty pośrednie. Gdyby zastosować prawidłowy
współczynnik to wartość nominalna kosztów pośrednich wynosiłaby 331,54 zł (koszty
bezpośrednie z kalkulacji) x 24,74% (wartość % kosztów pośrednich z kosztorysu ofertowego)
= 82,02 zł. Koszty pośrednie zaniżono więc o 82,02 zł w wycenie pozycji, a w wartości
kontraktowej o
82,02 zł x 88 krotności = 7 217,76 zł.
Ostatnim
zaniżonym elementem pozycji jest nieprawidłowo wyliczony zysk. W opinii
odwołującego zysk wynosi 3% wartości, zatem jest to sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami,
w
których wykonawca zadeklarował zysk na poziomie 11%.
Podsumowując powyższe, odwołujący stwierdził, że wycena pozycji została zaniżona
o robocizn
ę w wysokości 400 998,52 zł, sprzęt w wysokości 35 735,04 zł, koszty pośrednie
w
wysokości 7 217,76 zł, co daje ogółem pozycję zaniżoną o kwotę 443 951,32 zł.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej
do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości, jako nieposiadającego uzasadnionych podstaw. Wniesiono także
o
zasądzenie na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Zakład Robót Drogowych ORFIN
Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 5a, 41-
922 Radzionków (dalej zwanego jako „przystępujący”),
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym
z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną
w
postaci elektronicznej przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SIWZ, złożonymi ofertami, korespondencją
prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie, zamawiający
przedstawił ustną odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący poparł twierdzenia
zamawiającego – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ:
1.
„Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz
utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia
w
podziale na 8 zadań (Rejonów), obejmujące następujące usługi:
a)
letnie oczyszczanie i utrzymanie w czystości nawierzchni pasów
drogowych w tym dróg krajowych wraz z węzłami, dróg oraz ulic
wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych, obiektów
drogowych oraz ciągów pieszych i/lub rowerowych, placów miejskich,
strefy płatnego parkowania, parkingów, chodników (w tym schodów
terenowych, przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej),
poboczy oraz opróżnianie koszy ulicznych;
b)
zimowe utrzymanie
i oczyszczanie pasów drogowych w tym dróg
krajowych wraz z węzłami, dróg oraz ulic wojewódzkich, powiatowych,
gminnych i
wewnętrznych, obiektów drogowych, parkingów oraz ich
pozimowe oczyszczanie. Przedmiot obejmuje także odśnieżanie, usuwanie
śliskości zimowej i oczyszczanie z chodników (w tym schodów
terenowych), ciągów pieszych i/lub rowerowych, placów miejskich, strefy
płatnego parkowania, przystanków komunikacji autobusowej i tramwajowej
oraz opróżnianie koszy ulicznych;
c)
utrzymanie i konserwacja teren
ów zieleni w pasie drogowym.
2.
Kompleks zadań objętych zamówieniem jest wypełnieniem obowiązków
związanych z utrzymaniem czystości i porządku na pasach drogowych dróg
publicznych i wewnętrznych w granicach administracyjnych miasta Bytomia,
nałożonych na Zamawiającego zgodnie z przepisem art. 5 ust. 4 ustawy z dnia
13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(j.t. Dz. U. z 2018
r., poz. 1454 z późn. zm.), przepisami ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (j.t. Dz. U. z 2018
r., poz. 2068 z późn. zm.) oraz
Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie
rodzajów i warunków stosowania środków jakie mogą być używane na drogach
publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. z 2005 r. Nr 230, poz.1960).
3.
Wyk
onawca winien w oparciu o wskazany zakres, doświadczenie własne
dokonać wyceny prac ujmując wszystkie koszty ich wykonania, w szczególności
koszt pracy sprzętu i zakupu materiałów.
4.
Przedmiot zamówienia określa Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ)
stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ oraz wzór umowy stanowiący
załącznik nr 5 do SIWZ.
5.
Wykazy terenów dla poszczególnych zadań (Rejonów) przedstawiają załączniki
nr 1-
8 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ)”.
8.
„Podane w SIWZ i załącznikach do SIWZ ilości i krotności poszczególnych prac
są orientacyjne (szacunkowe), wyliczone na podstawie dotychczasowych
doświadczeń Zamawiającego i mają służyć jedynie do kalkulacji ceny ofertowej.
Faktyczne ilości i krotności wykonywanych prac mogą się różnić od ilości
zakładanych (szacowanych) w zależności od panujących warunków pogodowych
w okresie trwania zamówienia. Wynagrodzenie Wykonawcy stanowić będzie
iloczyn faktycznie wykonanych prac i cen jednostkowych podanych w ofercie
Wykonawcy, do wysokości łącznej ceny ofertowej wskazanej w formularzu
ofertowym”.
Ponadto zamawiający w rozdziale IV SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu,
w
tym co do zdolności technicznej w postaci wymaganego sprzętu do realizacji zamówienia
oraz legitymowania się odpowiednim doświadczeniem w zakresie letniego i zimowego
utrzymania dróg, zaś w rozdziale XIII SIWZ określono sposób obliczenia ceny.
II.
Zgodnie z protokołem postępowania ppkt 2 pkt 4 druku ZP-PN zamawiający dla rejonu
nr 1 (część I postępowania) oszacował wartość zamówienia na kwotę 8 263 889,44 zł,
natomiast k
wota, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia to
8 925
000,59 zł.
III.
Na część I postępowania złożono następujące oferty:
1)
oferta odwołującego z ceną w wysokości 6 584 100,71 zł,
2)
oferta
przystępującego z ceną w wysokości 4 906 042,53 zł (cena po
poprawieniu omyłki rachunkowej, zgodnie z zawiadomieniem z 23.10.19 r.),
co powoduje, że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu wynosi
5 747 071, 62
zł. Ponadto stosunek wartości oferty złożonej przez przystępującego do
kwoty zamawiającego to około 54%.
IV.
Procedowanie w zakresie wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego:
1)
pismem z 28.08.2019 r.
zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących
wyliczenia ceny dla części I postępowania,
2)
w odpowiedzi na wezwanie wykonawca pismem z 03.09
.2019 r. przekazał
zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci kalkulacji cen
jednostkowych, czterech faktur i kosztorysu ofertowego,
3)
po częściowym uwzględnieniu odwołania sygn. akt KIO 1975/19 pismem
z
18.10.2019 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p, wezwał
przystępującego do kolejnego złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących
wyliczenia ceny d
la części I postępowania,
4)
w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca pismem z 22.10.2019 r.
przekazał zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci kalkulacji
cen jednostkowych, czterech faktur i kosztorysu ofertowego
– ponownie to samo,
co zama
wiający otrzymał w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie do
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny.
V.
W dniu 07.11.2019
r. zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie,
w
szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania oraz dowodów przedłożonych przez strony, zważając na okoliczności faktyczne
podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego,
mające świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, Izba uznała za
zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, a przy tym nie posiadające
odzwierciedlenia w
dokumentacji postępowania, zatem nie mogące uchylić obiektywnej
wadliwości zakwestionowanego przez odwołującego wyboru oferty przystępującego jako
oferty najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości,
z powodu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, jako oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny, co powoduje, że zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. i art. 89 ust.
1 pkt 6 p.z.p., a w konsekwencji naruszono również art. 7 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje dalej, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
podstawą prawną podaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia
prawa przez zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach
podkreśla, iż sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia –
przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę
wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku
(por.
wyroki Sądu Najwyższego: z 13.07.2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z 02.12. 2005 r. sygn.
akt II CK 277/05, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II CSK
524/07, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19.03.2012 r. sygn. akt II PK 175/11,
z 28.03.2014
r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius,
Izba
jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne, podniesione
w
zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechań zamawiającego, wskazują na
faktyczne naruszenie przepisów ustawy.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, w ramach dokonywanej subsumpcji,
jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny zostać
zastosowane jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana
podstawą prawną podaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie
w orzecznictwie s
ądów powszechnych, jak i Izby, gdzie trafnie podnosi się, że zakres zarzutu
wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami
ustawy (por.
wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09,
wyr
ok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18). Argumentacja ta znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się
pr
zedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne, mające świadczyć o naruszeniu
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest
związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (vide wyrok Krajowej
Izby Od
woławczej z 30.05.2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z 02.08.2017 r.
sygn. akt KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r. sygn. akt KIO
1075/18, z 17.05.2019 r. sygn. akt KIO 805/19).
Skład orzekający powyższe poglądy podziela
i
przyjmuje za własne.
Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami (art.
192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych, opisanych w zarzucie. Warto zauważyć, że art. 180 ust. 3 p.z.p.
wymaga wskazania czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do
narusze
nia ustawy oraz zwięzłego przedstawienia zarzutów. W odwołaniu należy także
określić żądanie, a także wskazać okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie
środka zaskarżenia. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można jednak utożsamiać
z
podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 192 ust.
2 p.z.p.
stanowi bowiem, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty
zostanie zakwalifikowane
przez odwołującego.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że wskazane przez odwołującego okoliczności
faktyczne poddają się również kwalifikacji przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., ponieważ
w ocenie
składu orzekającego treść oferty przystępującego powoduje, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019
poz. 1010), zwanej dalej jako „z.n.k.”, co
znalazło odzwierciedlenie w tenorze sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Wypada podkreślić, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 09.06.2009 r.
sygn. akt II CSK 44/09,
norma ta może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (por.
też wyrok Sądu Najwyższego z dnia
28.10.2010 r., sygn. akt II CSK 191/10). Omawiany przepis oddziela zachowania dozwolone
w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania,
od zachowań niedozwolonych
z
powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Zatem wytycza granice
swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.
Za
naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu
dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej –
w
szczególności, jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad konkurentami, w następstwie
czego zaczyna zagrażać ich interesom. Przy czym pod pojęciem „sprzeczne z prawem” należy
rozumieć działanie sprzeczne nie tylko z ustawą z.n.k., ale również bezprawne na kanwie
odrębnych ustaw, mające wpływ na sytuację innych uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i naruszające ich uzasadnione interesy gospodarcze. Natomiast
z
akaz naruszania dobrych obyczajów chroni przede wszystkim uczciwość we
współzawodnictwie na rynku towarów i usług, czyli rzetelność w konkurencji (por. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31.03.2015 r., sygn. akt III APa 28/14). Istotnym jest również, aby
działanie wykonawcy, stojące w sprzeczności z prawem lub z dobrymi obyczajami,
powodowało powstanie stanu zagrożenia, albo naruszenia interesu prawnego osób trzecich –
innego przedsiębiorcy, czy zamawiającego, a także winien istnieć związek pomiędzy
naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia), a zasługującym na ochronę interesem
uczestnika rynku
zamówień publicznych.
Ponadto Izba zauważa, że dokonując wykładni omawianej normy nie można pominąć,
że przedmiotem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest, w najszerszym zakresie,
działalność przedsiębiorcy przed zamachami przeciwko niej skierowanymi. Ustawa ta zmierza
do zapewnienia prawidłowości zachowania się i działania przedsiębiorcy w warunkach wolnej
konkurencji i
dostępu do rynku na równych prawach (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia
23.02.1995 r., sygn. akt III CZP 12/95).
Skład orzekający stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy przystępujący złożył ofertę
sprzeczną z powszechnie obowiązującymi przepisami, w postaci rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzajów i warunków stosowania
środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach
(Dz. U. z
2005 r., nr 230, poz.1960), dalej zwanego jako „rozporządzenie ws. środków
chemicznych”. Obowiązywanie przedmiotowego rozporządzenia, pomimo uchylenia delegacji
do jego wydania, wynika z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy
o
samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U z 2015 r. poz. 1045). Jedynie
dodatkowo należy zauważyć, że w pkt 2 rozdziału III SIWZ wskazano, że przedmiot
zamówienia polega na wypełnieniu obowiązków zamawiającego związanych z utrzymaniem
czystości i porządku na pasach drogowych dróg publicznych i wewnętrznych miasta Bytomia,
które zostały uregulowane przez ustawodawcę m.in. w rozporządzeniu ws. środków
chemicznych (vide
pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Izba wskazuje dalej,
że wobec brzmienia rozporządzenia ws. środków chemicznych,
ani zamawiaj
ący, ani wykonawcy nie mogą w sposób dowolny dobierać środków, którymi
posługują się przy realizacji przedmiotu zamówienia, czy też kształtować ilości środków, które
zostaną wykorzystane, wbrew jego treści. W tym zakresie obowiązują powszechne przepisy
pra
wa, których niezastosowanie powoduje odpowiedzialność za wykroczenie, podlegającą
karze aresztu lub grzywny (art. 131 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody
(Dz. U z 2018 r. poz. 1614 ze zm.)). Zatem nie ma dowolności w zakresie doboru środków, jak
i
ich ilości, które wprost wynikają z rozporządzenia. Załączniki do rozporządzenia określają
szczegółowe warunki stosowania środków niechemicznych oraz chemicznych, gdzie w tabeli
załącznika nr 1 uregulowano rodzaj działalności i stan nawierzchni, temperaturę i substancje
w postaci chlorku sodu lub mieszanin chlorków, we wskazanych proporcjach, w zależności do
czego mają zostać użyte. Przystępujący w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny kilkukrotnie
wskazał, że zamierza wykonywać przedmiot zamówienia w zakresie oczyszczania zimowego
jedynie przy pomocy soli drogowej. W cenie oferty nie skalkulowano żadnego innego środka
chemicznego, wymaganego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w postaci
mieszanin z chlorkiem magnezu, czy z chlorki
em wapnia, których używa się do zapobiegania
powstawaniu
oblodzenia i gołoledzi oraz śliskości pośniegowej w temperaturze od -10°C oraz
do likwidacji gołoledzi, oblodzenia, śliskości pośniegowej i pozostałości świeżego opadu
śniegu po przejściach pługów w temperaturze poniżej -10°C. Ustawodawca w tych celach
nakazał używanie mieszanin chlorków w ustalanych proporcjach, zatem przystępujący określił
w ofercie sposób świadczenia zamówienia, wbrew treści rozporządzenia, w sytuacji kiedy
wyłączono możliwość zastosowania samej soli drogowej (chlorku sodu).
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, jakby dobór środków do realizacji
umowy pozostawał w gestii wykonawcy. Po pierwsze, treść dokumentacji postępowania nie
może uchylać powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Po wtóre, zamawiający
wskazał w ppkt 13 pkt 2 ustęp II pn. określenia podstawowe działu I pn. wstęp SOPZ (załącznik
nr 2 do SIWZ)
, że przez środki do usuwania śliskości zimowej rozumie się środki zgodne
z
omawianym rozporządzeniem, co powtórzono w pkt 6 działu IV pn. podstawowe obowiązki
wykonawcy
SOPZ, gdzie wskazano na konieczność stosowania się do ww. rozporządzenia
oraz zobowiązano wykonawców do dysponowania niezbędną ilością środków chemicznych
i niechemicznych
– co nie stanowi o swobodzie wykonawcy w tym zakresie, ale o konieczności
zabezpieczenia
wystarczająco dużej ilości substancji do zrealizowania zamówienia, w zgodzie
z treścią rozporządzenia. W żadnym miejscu dokumentacji postępowania zamawiający nie
wskazał, że usługa będzie wykonywana tylko w temperaturach umożliwiających zastosowanie
soli drogowej, przy czym w
ypada także podkreślić, że wskazane przez przystępującego dawki
soli (25g/m2 dla pozycji akcja zima dobowa i 10g/m2 dla pozycji akcja zima przejazd
jednorazowy i przejazd interwencyjny) są – w oparciu o brzmienie tabeli nr 1 do
rozporządzenia – niewystarczające dla prawidłowego wykonywania usługi likwidacji śliskości
zimowej
, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.
Złożenie oferty przez przystępującego powoduje zagrożenie interesów innych
wykonawców, którzy uwzględnili treść rozporządzenia ws. środków chemicznych, kalkulując
swoje oferty, bowiem znaleźli się oni w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ofert
z
powodu zaburzenia mechanizmu uczciwej rywalizacji pomiędzy konkurentami.
Przystępujący osiągnął lepszą pozycję względem konkurencji, z powodu złożenia oferty
sprzecznej z prawem, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
szczególności, że
możliwość konkurowania na równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami rynku
została zagwarantowana w art. 7 ust. 1 p.z.p., co powoduje dodatkowe uzasadnienie do
odrzucenia oferty tego z wykonawców, który narusza przedmiotową zasadę. Obowiązkiem
zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ram dla uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert.
Zachowanie pr
zystępującego taką konkurencję zaburzyło, jako że stanowiło odstępstwo od
wymogu
sporządzenia oferty z uwzględnieniem ram prawnych dotyczących przedmiotu
postępowania, czego oczekiwać należy od każdego przedsiębiorcy ubiegającego się
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Wypada także zaznaczyć, że ujawnienie faktu, iż oferta została złożona w czynie
nieuczciwej konkurencji może nastąpić po jej złożeniu i nie tkwić bezpośrednio w jej treści. Nie
jest niczym niespotykanym, że dopiero w toku składanych wyjaśnień wykonawcy podają
informacje o swojej ofercie, które w niej tkwiły od momentu jej złożenia, ale których podania
w
formularzu ofertowym zamawiający nie żądał. Wyjaśnienia dotyczące treści oferty, czy to
pod względem oferowanej ceny, czy też innych elementów budzących wątpliwości, mogą
prowadzić do uznania, że oferta została złożona w czynie nieuczciwej konkurencji (tak Krajowa
Izba
Odwoławcza w wyroku z 23.08.2019 r., sygn. akt KIO 1559/19).
Przechodząc do omówienia naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 p.z.p., ponieważ zaniechano odrzucenia oferty przystępującego, kiedy zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, skład orzekający przypomina,
że zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Godzi się krótko wskazać, że na tle omawianej regulacji, powstało bardzo obszerne
i
ugruntowane orzecznictwo, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych
i
jedynie dla przypomnienia należy zauważyć, że cena rażąco niska to cena nierealna,
niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, znacznie odbiegającą od cen
rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na
możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów świadczenia usługi. Ponadto,
p
odstawowym punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest z jednej
strony ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p., czyli w sposób należyty,
wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, a z drugiej są ceny zaoferowane przez
innych wykonawców w danym postępowaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia
23.07.2015 r., sygn. akt IV Ca 204/15).
Dalej skład orzekający zaznacza, że wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p.,
zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano wezwanie
do złożenia wyjaśnień, określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. A także w art. 90 ust.
1a p.z.p., gdzie u
stawodawca określił przesłankę ex lege do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p., kwantyfikowaną procentową różnicą
pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością zamówienia z doliczonym podatkiem od
towarów i usług, lub średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert – chyba, że
zamawiający uzna, iż powstała rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych i różnica co
najmniej 30% pomiędzy ww. wartościami nie wymaga wyjaśnienia.
Wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia oferty
jest bezpośrednio związana
z
procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, uregulowaną
w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p.
– ”obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy”. Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie
faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna
i
zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura wyjaśniająca musi
zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych
jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje,
przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte
adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia
realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Z uwagi zatem na treść art. 90 ust. 3 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, a więc w wyniku
negatywnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy, dotyczących sposobu
kalkulacji ceny oferty. Jak bowiem trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18 „Normy zawarte w tych przepisach dopełniają
się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień (art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”.
Zamawiający, aby poprawnie zweryfikować złożone wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny,
musi poddać ich treść krytycznej analizie pod kątem wykazania prawidłowego
i r
ynkowego charakteru zaoferowanej ceny, a także zbadać, czy zostały one poparte
właściwymi i wiarygodnymi dowodami. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania,
do którego Izba w toku orzekania porówna podważane czynności i zaniechania
zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność
ustalenia
– czy należycie działający zamawiający w danym stanie rzeczy oceniłby wyjaśnienia
jako wskazujące na cenę realną i ekwiwalentną, zgodną z wymaganiami SIWZ i przepisami
prawa,
czy też nie.
Natomiast odwołujący, chcąc zakwestionować ocenę zamawiającego, musi wskazać
na błędy, które popełnił zamawiający. Przy czym błędy te muszą być wyraźne i możliwe do
wykazania przez pryzmat zasad racjonalnej oceny. W
tedy też możliwe będzie wykazanie, że
należycie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny i złożone
dowody na ich poparcie, w sposób odmienny, niż zamawiający w danym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto zauważyć należy, iż na podstawie art. 90 ust. 2 p.z.p. w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego ciężar dowodu wykazania realności ceny spoczywa na
wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.
W
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z art. 190 ust.
1a
p.z.p., ciężar ten spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Tym niemniej wypada zaznaczyć, iż w orzecznictwie utrwalił się
zaaprobowany
przez doktrynę pogląd, że oceniając działania i zaniechania zamawiającego,
Izba weryfikuje prawidłowość jego czynności w oparciu o dokumentację, którą posiadał
zamawiający oceniając cenę jako realną, lub rażąco niską. Zatem dodatkowe dowody, czy
kalkulacje, przedłożone dopiero na rozprawie – jako niestanowiące podstawy do
podejmowania czynności przez zamawiającego – nie mogą stanowić substytutu wyjaśnień
o
których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. Postępowanie odwoławcze ma na celu kontrolę
poprawności działań i ewentualnych zaniechań zamawiającego, a dowody i pisma składane
w
toku postępowania odwoławczego, którymi zamawiający nie dysponował przy dokonywaniu
oceny prawidłowości skalkulowania ceny wykonawcy, nie wchodzą w zakres podstawy do
dokonywania
czynności przez zamawiającego. Stanowisko to realizuje także zasady naczelne
zamówień publicznych, uregulowane w art. 7 ust. 1 p.z.p., równego traktowania, uczciwej
konkurencji i przejrzystości postępowania, bowiem trudno byłoby mówić o realnej możliwości
zachowania zasad generalnych, kiedy
wykonawca dopiero przez Izbą, wbrew obowiązkom
ustawy (art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p.) ws
kazuje jak jego cena została
skalkulowana i przedstawia dowody, które ma obowiązek przedstawić w postępowaniu przed
zamawiającym.
Mając na uwadze powyższe Izba pominęła dowody złożone przez przystępującego na
posiedzeniu i jedynie na marginesie można dodać, że faktura VAT, objęta przez
przystępującego tajemnicą gospodarczą nie udowadnia, aby cena za zagospodarowanie
odpadów obejmowała obligatoryjną opłatę środowiskową. Natomiast złożone poświadczenia
nie są przydatne do ustalenia jakichkolwiek okoliczności, istotnych dla rozstrzygnięcia sporu,
w
szczególności, że z kalkulacji przystępującego wprost wynika, że jego cena została
skalkulowana w s
posób wadliwy, a więc niewyjaśnionym pozostało jak trzy złożone Izbie
dokumenty poświadczeń i referencji miałyby konwalidować wady wyjaśnień złożonych
w
przetargu objętym odwołaniem, skoro nawet w sposób luźny nie są z nim związane. Co do
wycinków z pierwszych stron czterech umów Izba wskazuje, że fragment dowodu nie ma
żadnej mocy dowodowej.
Należy także zaznaczyć, że pomimo ustawowego przerzucenia ciężaru dowodu na
wykonawcę, który złożył zaskarżoną ofertę, to konsekwencje uwzględnienia odwołania przez
Iz
bę ponosi przede wszystkim zamawiający. Powyższe umknęło uwadze jednostki
zamawiającej i strona ta, wbrew temu, że powinna przynajmniej podjąć próbę zweryfikowania,
przez pryzmat treści i dowodów odwołania – czy w kalkulacji przystępującego zawarto
wszystkie niezbędne składniki określone w przedmiocie zamówienia, czy obliczono je
w
sposób prawidłowy oraz ekwiwalentny i czy wyjaśnienia poparto adekwatnymi dowodami –
takiej refleksji zaniechała.
Wypada także przypomnieć zamawiającemu, że postępowanie wyjaśniające sposób
kalkulacji ceny, nie tylko umożliwia wykazanie przedsiębiorcy wezwanemu do złożenia
wyjaśnień, że jego cena jest realna, zaś konkurencji zweryfikowanie jej podstaw, bowiem
przede wszystkim jest to instrument przeznaczony dla je
dnostek zamawiających, które
wydatkując środki publiczne muszą posiadać pewność, że realizacja zamówienia nie napotka
przeszkód, których – w przypadku prawidłowego i pełnego badania ofert – można byłoby
z
łatwością uniknąć. Jeżeli postępowanie wyjaśniające cenę nie doprowadzi do potwierdzenia,
że wykonawca zaoferował realną i ekwiwalentną kwotę za wykonanie zamówienia, to trudno
mówić o pewności zamawiającego w zakresie należytego wykonania zamówienia, tak aby
został spełniony cel udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący w sposób niezwykle szczegółowy wykazał, jakie błędy popełnił
zamawiający oceniając wyjaśnienia przystępującego jako wskazujące na zaoferowanie realnej
ceny. Odwołujący wykazał czego konkretnie przystępujący nie ujął w cenie i jaką powoduje to
stratę, dokonując wnikliwej i nad wyraz obszernej kalkulacji braków z wyceny wykonawcy.
Wady kalkulacji wskazane przez odwołującego wynikają z nieuwzględnienia przez
przystępującego w cenie oferty wymagań wynikających z dokumentacji postępowania,
po
minięcia istotnych składników cenowych, sprzeczności kalkulacji szczegółowej
z
wyjaśnieniami sposobu kalkulacji ceny, zaniżenia składników cenowych, bądź z powodu
zaoferowania sposobu wykonywania przedmiotu w sposób sprzeczny z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający natomiast nie podjął nawet próby polemiki ze wskazanymi przez
odwołującego brakami wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, pozostając na stanowisku, że
wykonawca, jako profesjonalny podmiot działający na danym rynku, który w razie
nieprawidłowego wykonywania zamówienia zostanie obciążony karami umownymi, winien
mieć wiedzę co do właściwego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia – który to przedmiot
pozwala wykonawcom na znaczną dowolność w zakresie jego realizacji. Izba nie podzieliła
tego stanowiska. W ocenie składu orzekającego, pomimo że opis przedmiotu zamówienia
faktycznie pozwala na p
ewną elastyczność – np. w przyjęciu realizacji zadań zamówienia
w
sposób ręczny lub mechaniczny, w zależności od technologii wybranej przez wykonawcę –
to jednak z
dokumentacji postępowania wynika, że zamawiający w sposób sztywny określił
większość jego elementów. Jak również znacząca część przedmiotu zamówienia została
uregulowana przez ustawodawcę, mowa tu o kosztach pracy, środkach chemicznych, jakie
mogą zostać użyte na drogach publicznych, ulicach i placach oraz o konieczności właściwej
utylizacji odpadów.
Dalej skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie wskazał żadnego obiektywnego
czynnika, pozwalającego na tak znaczne obniżenie ceny w stosunku do cen konkurencji
i oszacowania
wartości przedmiotu zamówienia, dokonanego przez zamawiającego. Różnica
ponad 4 000 000,00
zł w stosunku do kwoty zamawiającego oraz ponad 1 500 00,00 zł do
ceny odwołującego, nie może być usprawiedliwiona czynnikami, na które powołał się
odwołujący. Ponadto postępowanie zostało podzielone na części, w postaci ośmiu rejonów,
opis przedmiotu zamówienia jest jeden dla wszystkich części, które różnią się obszarem
miasta, na którym będzie świadczona usługa. Z przedłożonych przez odwołującego analiz,
zawierających graficzne przedstawienia danych z ofert złożonych w postępowaniu, wynika, że
jednostkowe ceny przystępującego znacząco odbiegają od cen jednostkowych innych
wykonawców, składających oferty na inne części postępowania. Jest to istotne, ponieważ ceny
dla każdej z części kalkulowane były w oparciu o podobne założenia, w tym samym czasie
i na analogicznych zasadach
, uwzględniając różnice w lokalizacji, przy jednym opisie sposobu
realizacji umowy
, właściwym dla wszystkich części.
Odnosząc się szczegółowo do treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
przystępującego skład orzekający stwierdził co następuje.
P
rzystępujący, na ponowne wezwanie zamawiającego w przedmiocie wykazania
realności ceny, złożył te same wyjaśnienia i te same dowody, które złożono na pierwsze
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p.
Wyjaśnienia zawierają zbiór orzeczeń Izby,
odwołanie do tego, co stanowi przedmiot zamówienia i ogólne oświadczenie wykonawcy, że
skalkulowano cenę zgodnie ze wszystkimi wymaganiami SIWZ. Na stronie trzeciej wyjaśnień
znajduje się zapewnienie o posiadaniu przez wykonawcę bliżej niesprecyzowanych rabatów
i
upustów. Niemniej jednak, przystępujący nie zdecydował się na ujawnienie ich wysokości ani
nie określił w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny dla jakich konkretnie materiałów zostały
mu one udzielone i przez kogo. B
rak jest dowodów potwierdzających wysokość specjalnych
warunków cenowych, które wykonawca posiadałby w terminie realizacji umowy określonym
przez
zamawiającego. Zatem, o ile wskazane przez przystępującego rabaty mogłyby stanowić
indywidualny dla wykonawcy czynnik obniżający ceny rynkowe, to bez skonkretyzowania
w
wyjaśnieniach posiadanych, korzystnych relacji handlowych, twierdzenie takie pozostało
w
sferze gołosłownego stanowiska strony – bez możliwości przeliczenia, czy nawet
przybliżonego skwantyfikowania, ile rzeczone rabaty wynoszą i co istotne, jakie oszczędności
powodują w stosunku do kosztów bez upustów.
Drugim czynnikiem, na który wskazał przystępujący, jest doświadczenie w realizacji
zamówień danego typu. Przy czym zamawiający postawił w dokumentacji postępowania
warunek udziału w postępowaniu w zakresie konieczności legitymowania się odpowiednim
doświadczeniem (vide lit. a i b ppkt 2 pkt 3 rozdział IV SIWZ). Zatem wszyscy wykonawcy,
składający oferty w postępowaniu na każdą z części, także posiadają doświadczenie
w wykonywaniu
robót będących przedmiotem zamówienia, w tym zarówno przystępujący, jak
i odwołujący, co przyznano na rozprawie, wykonywali już daną usługę na rzecz
zamawiającego. Powyższe dotyczy także potencjału w postaci sprzętu. Zamawiający
ustanowił w dokumentacji postępowania warunek posiadania odpowiedniej zdolności
technicznej (vide lit. c ppkt 2 pkt 3
rozdział IV SIWZ). Izba stwierdziła, że wskazane
w
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przez przystępującego urządzenia i sprzęt stanowią
dokładnie te same urządzenia, które określono w warunku w SIWZ. W swojej kalkulacji cen
jednostkowych
przystępujący wskazał wprost na „wymagania zamawiającego” co do sprzętu
i zawarto
urządzenia, które wymagane są dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zatem
także w tym zakresie wszyscy wykonawcy – dokładnie takim sprzętem, jak wskazał
przystępujący w swoich wyjaśnieniach kalkulacji ceny – winni dysponować, aby móc złożyć
ofertę w postępowaniu. Zdolność techniczną w postaci narzędzi, urządzeń i wyposażenia
zakładu, którą posiadają wykonawcy składający oferty na poszczególne części postępowania,
dodatkowo potwierdziły wykazy złożone przez odwołującego. Na rozprawie przystępujący
próbował wyliczać, jaki sprzęt posiada, czy wskazywać na szczegółowe cechy techniczne
posiadanych urządzeń, jednakże nie ma tych twierdzeń ani w pierwszych, ani w drugich
wyjaśnieniach dla zamawiającego, nie złożono również żadnych dowodów w tym zakresie.
Ponadto w wyjaśnieniach przystępujący wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów,
związanych z zewnętrznym serwisowaniem sprzętu, co stanowiłoby dodatkowy narzut,
wliczany w koszt pracy sprzętu. Takie stwierdzenie nie zwalnia jednak przedsiębiorcy
z
konieczności chociażby przybliżonego wyliczenia takiego kosztu i wskazania go
w
wyjaśnieniach. Każdy składnik cenowy, niezbędny do realizacji zamówienia, winien być
wyceniony. Z
aś stwierdzenie, że naprawy sprzętu wykonywane są we własnym zakresie, bez
chociażby podania rzędu wielkości kosztu, powoduje, że kalkulacja w tym zakresie jest
wadliwa. W szczególności, że naprawa i konserwacja urządzeń to nie tylko czynności
wykonywane przez
pracowników – wymaga to także części zamiennych i materiałów
eksploatacyjnych
, których koszt należy zabezpieczyć w cenie.
Dalej Izba stwierdziła, że w przedmiocie czynnika obniżającego cenę w postaci
wykwalifikowanych, doświadczonych pracowników, twierdzenia przystępującego nie są
wiarygodne. Z doświadczenia życiowego wynika, że pracownicy posiadający kwalifikacje
i
doświadczenie powinni zarabiać więcej, niż minimalne wynagrodzenie, na które wskazał
przystępujący. W tym zakresie również nie przedstawiono żadnych dowodów, co powoduje
wątpliwości w zakresie wiarygodności oświadczeń wykonawcy, ponieważ przystępujący –
będący dysponentem umów o pracę zawartych ze swoją specjalistyczną kadrą – nie powinien
mieć trudności w ich przedstawieniu.
Skład orzekający podzielił także stanowisko odwołującego w zakresie braku
udowodnienia niskiej ceny paliwa
na okres trwania zamówienia. Jak trafnie zauważył
odwołujący dowód potwierdzający wysokość ceny paliwa to faktura z 18.06.2019 r., kiedy
usługa wykonywana będzie nie tylko w lato, ale również w zimę, przez około półtorej roku
trwania umowy, zaś ceny paliwa – co jest okolicznością notoryjną – są wysokością zmienną,
zależną od wielu czynników. Zatem wiarygodnym dowodem byłaby umowa czy porozumienie
z dostawcą paliwa, a nie faktura, potwierdzająca cenę jednostkowej dostawy w okresie, kiedy
paliwa są tańsze – w szczególności, że na rozprawie przystępujący wskazywał, że w sposób
stały współpracuje ze swoim dostawcą, a więc nie było przeszkód, aby przedstawić dowód
w tym zakresie.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący nie zaoferował nie tylko
dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń na potwierdzenie posiadania indywidualnych
czynników obniżających cenę realizacji zamówienia do poziomu zawartego w złożonej ofercie.
Bierność po stronie zmawiającego i braki w wyjaśnieniach przystępującego, skutkowały
ostaniem się zarzutów w tym zakresie. Skład orzekający stwierdził dalej, że z przedłożonych
wraz z wyjaśnieniami kalkulacji szczegółowych wprost wynika, że cena jest rażąco niska i nie
uwzględnia wymagań przedmiotu zamówienia. W świetle zgromadzonego materiału
dowodowego przystępujący niewątpliwie nie osiągnąłby żadnego zysku z realizacji
zamówienia, a jest bardzo prawdopodobne, iż realizowałaby je ze stratą, obliczoną przez
odwołującego. Jednostkowe kalkulacje przystępującego wskazują na brak elementarnej,
wymaganej w
profesjonalnym obrocie, staranności po stronie przedsiębiorcy, który wyliczył
cenę bez uwzględnienia elementów wymaganych przez zamawiającego, bądź ze znacznym
zaniżeniem składników cenowych.
Z wyjaśnień sposobu kalkulacja ceny wynika, że przystępujący nie uwzględnił w cenie
swojej oferty
środków chemicznych, niezbędnych do wykonywania przedmiotu zamówienia,
w postaci chlorku magnezu lub
chlorku wapnia, których używa się do zapobiegania
powstawaniu
oblodzenia i gołoledzi oraz śliskości pośniegowej w temperaturze od -10°C oraz
do likwidacji gołoledzi, oblodzenia, śliskości pośniegowej i pozostałości świeżego opadu
śniegu po przejściach pługów w temperaturze poniżej -10°C. W kalkulacji uwzględniano
jedynie chlorek
sodu (sól drogową), którego cena została skalkulowana przez przystępującego
na poziomie 198,00
zł/Mg, jest ona zatem niższa, niż ceny chlorku wapnia i chlorku magnezu,
które kosztują za tonę od 1250,00 zł netto i winny zostać wliczone w cenę. Ponadto wskazane
przez przystępującego dawki soli 25g/m2 dla pozycji akcja zima dobowa i 10g/m2 dla pozycji
akcja zima przejazd jednorazowy i przejazd interwencyjny, nie pozwalają na prawidłowe
wykonywanie zamówienia. Dawki te są niewystarczające dla realizacji umowy, zatem i cena
w
tym zakresie została zaniżona. Zgodnie z rozporządzeniem ws. środków chemicznych sól
drogowa w dawce 10g/m2
może być używana wyłącznie do zapobiegania powstawaniu
śliskości pośniegowej w temperaturze do -2°C. Ustalona dawka jest niewłaściwa dla każdego
innego rodzaju działalności związanej z zapobieganiem czy likwidacją śliskości zimowej, które
należy wykonywać w ramach umowy. Zatem przystępujący określił dawkę środka
chemicznego niezgodnie z wymaganiami
przedmiotu zamówienia, gdzie wymaga się likwidacji
śliskości zimowej, a nie jedynie działań zapobiegających powstawaniu śliskości,
tj. z
amawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (w ustępie II działu II pn.
wykonanie i
jakość prac (…) SOPZ) uregulował standardy odśnieżania i zwalczania śliskości
zimowej jezdni ulic, placów i parkingów, gdzie w pkt 2, 3 i 11 określono obowiązki wykonawcy
w zakresie
likwidacji śliskości zimowej, którą zdefiniowano w ppkt 12 pkt 2 ustęp II pn.
określenia podstawowe działu I pn. wstęp SOPZ. Należy zauważyć także, że śliskość zimowa
z
dokumentacji postępowania jest rozszerzeniem definicji śliskości pośniegowej z tabeli nr
1
rozporządzenia ws. środków chemicznych. Konkludując, dawka 10g/m2 przyjęta przez
przystępującego dla pozycji akcja zima przejazd jednorazowy i przejazd interwencyjny nie
pozwala na właściwą realizację zamówienia, a także powoduje, że cena oferty jest rażąco
niska.
Izba wskazuje dalej, że również dawka 25g/m2 dla pozycji akcja zima dobowa jest
niewystarczająca dla pełnego wykonywania umowy. Przystępujący nie będzie w stanie
zapobiegać powstawaniu śliskości drogowej, kiedy temperatura spadnie poniżej -10°C
i
likwidować gołoledzi, oblodzenia, śliskości pośniegowej i pozostałości świeżego opadu
śniegu po przejściach pługów w temperaturze poniżej -7°C, co wynika z tabeli rozporządzenia
ws. środków chemicznych. Brak skalkulowania odpowiedniej dawki chlorku sodu powoduje
wadę oferty w postaci niezgodności z treścią SIWZ i rażące zaniżenie ceny, której wysokość
nie pozwala na
prawidłową realizację zamówienia.
Skład orzekający wskazuje dalej, że odwołujący udowodnił, że przystępujący nie
uwzględnił właściwej wysokości opłaty środowiskowej dla odpadów o kodzie 20 03 03,
tj. odpady z
czyszczenia ulic i placów, która wynosi 94,70 zł/Mg (zgodnie z pozycją 1053 tabeli
II jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2019, załącznik
nr
2 do obwieszczenia Ministra Środowiska z 29.10.2018 r. (Dz. U. z 2018, poz. 1038)).
Ponadto do tego kosztu należy doliczyć cenę za składowanie odpadów, kiedy przystępujący
całościowy koszt dla wszystkich pozycji, gdzie występuje oczyszczanie ulic, skalkulował na
poziomie zaledwie 80,00 zł/Mg. W dokumentacji postępowania definicje dla usuwania
zanieczyszczeń zamawiający określił w ppkt 3 pkt 2 ustęp II pn. określenia podstawowe działu
I pn. wstęp SOPZ. Oferta przystępującego jest zatem nie tylko niedoszacowana w tym
przedmiocie, ale sprzeczna z
§ 4 ust. 2 i 3 wzoru umowy, załącznik nr 5 do SIWZ.
Z kalkulacji wynika również, że przystępujący zaniżył cenę wody, którą wyceniono na
podstawie stawek z sekocenbudu na poziomie netto
3,46 zł/m3. Na rozprawie wykonawca
przyznał, że jego baza znajduje się na granicy Radzionkowa i Bytomia. Izba zatem nie znalazła
podstaw do podzielenia stanowiska przystępującego, że adekwatna dla wykazania realności
ceny jest cena z sekocenbudu, czyli cena uśredniona, ponieważ przystępujący winien
skalkulować wodę zgodnie z miejscem jej poboru. Odwołujący przedstawił dowody w postaci
taryfy zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków, obowiązujące
na terenie gminy Bytom na okres trzech lat Bytomskiego
Przedsiębiorstwa Komunalnego
Sp. z o.o. z
ceną netto 5,33 zł/m3 (tabela 7 grupa 3 ze str. 15 cennika) oraz taryfy stawek
i
opłat za wodę i ścieki Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z Radzionkowa
z
ceną netto 5,91 zł/m3. Z dowodów wynika, że przystępujący zaniżył cenę wody w stosunku
do cen rynkowych dla gminy Bytom o 35,08 %, czyli o 1,87
zł netto na 1 m3, dla gminy
Radzionków o 41,46%, czyli o 2,45 zł netto za 1 m3.
W wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny brak jest również realnej wyceny kosztów
utrzymania, eksploatacji, amortyzacji i ubezpieczenia maszyn i
urządzeń, a także kosztów
części do napraw taboru maszynowego. Nieprawidłowo obliczono wartości prac ogrodniczych
dla
oczyszczania trawników i pasów przyjezdniowych. Ponadto, w związku z definicją
zanieczyszczeń, określoną w ppkt 1 pkt 2 działu II załącznika nr 2 do SIWZ i wskazanym do
wykonywania tej części zamówienia przez przystępującego samochodem o ładowności do
3,5 tony
oraz powierzchnią do oczyszczenia na poziomie około 716 116 m2, przyjęta przez
przystępującego wielkość zebranych odpadów w wysokości 30 kg jest nierealna, co powoduje
zaniżenie ceny także w tym zakresie. Dalej z kalkulacji wynika, że zaniżono poziom kosztów
pośrednich w postaci organizacji wymaganego zaplecza technicznego, warsztatu, kosztów
magazynu, funkcjonowania dyspozytorni, systemu GPS, kosztów ubezpieczeń, kosztów
administracyjnych, podatków, kosztów księgowych, zapewnienia odpowiednich warunków
socjalnych i spełnienia wymagań BHP. Koszty pośrednie z kalkulacji szczegółowej nie są
tożsame z kosztami z kalkulacji ogólnej, występuje tu znaczna rozbieżność.
Izba wskazuje również, że w jednostkowych kalkulacjach zaniżono zysk dla
poszczególnych pozycji kosztorysu, co powoduje niezgodność z wysokością zysku, wskazaną
przez
przystępującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. Skład orzekający podzielił
także twierdzenia odwołującego, iż z kalkulacji przystępującego wynika, że nie uwzględniono
kosztów współpracy z podwykonawcą Zakładem Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
w
Piekarach Śląskich (pkt VIII oferty).
Ponadto
Izba zauważa, że zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny (rozdział
XIII
SIWZ pkt 1 i 7) cena powinna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, a przy tym wynagrodzenie wykonawcy będzie przysługiwało mu za
faktycznie wykonany zakres prac,
jako iloczyn zaoferowanych cen jednostkowych i ilości
(obmiaru) oraz krotności wykonanych prac. Zatem każda z cen, zawartych w formularzu
ofertowym, który wykonawcy składali wraz z ofertą, jest ceną odrębną i samodzielną.
Zamawiający przewidział rozliczenie miesięczne za faktycznie wykonane prace, w oparciu
o
ceny z formularza oferty (§ 7 ust. 2 i 5 wzoru umowy, załącznik nr 5 do SIWZ), z czego
niektóre ceny płacone są stale, a niektóre według potrzeb zamawiającego, za faktycznie
wykonaną usługę. Wobec takiego ukształtowania warunków realizacji umowy w każdej
z
poszczególnych cen wykonawcy powinni zawrzeć wszystkie koszty związane z realizacją
danej usługi i nie ma możliwości „przerzucania” danego kosztu pomiędzy usługami, bowiem
są to samodzielne ceny, w oparciu o które będzie rozliczane wynagrodzenie wykonawcy.
W ocenie Izby
czynność zamawiającego, polegająca na ocenie złożonych przez
przystępującego wyjaśnień – w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia
i
podnoszonych przez odwołującego okoliczności odwołania – została dokonana w sposób
nieprawidłowy, ponieważ w oparciu o treść wyjaśnień oferta przystępującego powinna zostać
odrzucona, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Działanie zamawiającego
jednoznacznie wskazuje, że zaniechał on dochowania staranności przy dokonywaniu oceny
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego. Ilość wad kalkulacji, przy jednoczesnym
braku wykazania czynników, które uzasadniałyby tak niski poziom ceny, jaki zaoferował
przystępujący, czy choćby próby wyjaśnienia oczywistych sprzeczności w przedstawionej
dokumentacji,
powoduje, że jego oferta, jako zawierająca rażąco niską cenę, powinna zostać
odrzucona. Przy czym Izba nie podzieliła wszystkich nieprawidłowości kalkulacji ceny
przystępującego, które podnosił odwołujący, co jednak nie powoduje, że oferta jest
prawidłowa, albo że cena ma charakter rynkowy.
Skład orzekający stwierdził, że w SIWZ nie ma nakazu zapewnienia ręcznego sposobu
wykonywania oczyszczania. W
dokumentacji postępowania zamawiający posłużył się
wymogiem w postaci „mechaniczne i/lub ręczne oczyszczanie”. Użyty przez zamawiającego
s
pójnik występuje tu jako funktor alternatywy łącznej, czyli możliwe jest współwystępowanie
sytuacji komunikowanych przez wyrażenia łączone spójnikami. Spełnienie wymagania będzie
polegało na wykorzystaniu jednego lub drugiego, a także wszystkich sposobów oczyszczania,
co oznacza
dowolność wykonawcy w przyjętym sposobie wykonywania przedmiotu
zamówienia. Na kanwie opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy mogą wykonywać go za
pomocą maszyn, czyli mechanicznie, mogą także delegować do tego personel z odpowiednim
sprzętem, czyli ręcznie albo mogą korzystać ze sprzętu wraz z oczyszczaniem ręcznym, wybór
należy do wykonawcy i zależny jest od potencjału technicznego, jaki dany przedsiębiorca
posiada
dla wykonywania danej czynności. W szczególności, że zamawiający wskazał, iż
oczyszczanie ręczne stosuje się tam, gdzie nie można zastosować maszyn (ppkt 16 pkt
2
działu II SOPZ). Przykładowo – jeden z wykonawców może delegować do odśnieżania
przejścia dla pieszych zespół pracowników z miotłami i łopatami, zaś inny wykonawca może
wykonać odśnieżanie za pomocą mini koparko-ładowarki. Natomiast w odwołaniu odwołujący
opisał sposób wykonywania zamówienia właściwy dla swojego potencjału i na tej podstawie
próbował wywodzić błędy w ofercie innego przedsiębiorcy.
Izba wskazuje
dalej, że długość ulic przyjęta przez przystępującego do kalkulacji
wynika z danych przekazanych przez zamawiającego, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej, jak również nie podano innej długości, która w ocenie odwołującego
miałaby być prawidłowa. Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że długoś ulic do
oczyszczania wskazana przez
przystępującego jest wadliwa i nie zdecydowano się na podanie
ile taka trasa miałaby wynosić, czy nawet na przybliżenie takich danych, np. na podstawie
mapy miasta. T
reść zarzutu wskazuje, że twierdzenie te są raczej spóźnioną polemiką z treścią
SIWZ, niż z kalkulacją przystępującego. Przystępujący przyjął dane z dokumentacji
postępowania, uszczegółowione przez zamawiającego w dniu 02.08.2019 r., kiedy udzielano
wyjaśnień w zakresie długości drogi, co w odpowiednim terminie nie zostało zaskarżone przez
żadnego z wykonawców. To samo dotyczy ilości soli, czy innych materiałów, bowiem
zamawiający nie uszczegółowił niezbędnej ilości produktu w dokumentacji postępowania, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, co powoduje, że nie było podstaw do
podzielenia założeń odwołującego o wymaganej ilości poszczególnych materiałów do
realizacji zamówienia, co stanowi raczej spóźnioną polemikę z treścią dokumentacji
p
ostępowania, opartą na założeniach tego konkretnego wykonawcy.
Natomiast w zakresie
zaniżenia ustawowych kosztów występujących po stronie
pracodawcy,
Izba stwierdziła, tak jak przyznał sam odwołujący na str. 16 odwołania, że
przystępujący w wyjaśnieniach nie dookreślił, czy podana stawka zawiera rzeczone koszty,
czy też nie. Stąd nie ma jednoznacznych podstaw do podzielenia stanowiska odwołującego
w zakresie wyliczonej straty.
To samo dotyczy podnoszonego braku kosztów pracy
w godzinach nocnych,
kosztów nadgodzin i zastępstw. W ocenie składu orzekającego jest to
wada kalkulacji, tym niemniej trudno przyjąć zaniżenie ceny na poziomie wyliczonym przez
odwołującego. Przystępujący został dwukrotnie wezwany do złożenia wyjaśnień (vide pkt
IV
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), kolejne wezwanie stanowiłoby naruszenie zasad
naczelnych p.z.p.
– w szczególności, że na drugie wezwanie złożono te same wyjaśnienia
i dokumenty,
które złożono w wykonaniu pierwszego wezwania. Przystępujący nie skorzystał
z ponownej
szansy, jaką otrzymał od zamawiającego, aby właściwie wykazać realność
poziomu zaoferowanej ceny, pomimo, że drugie wezwanie nastąpiło w wyniku częściowego
uwzględnienia odwołania obecnego odwołującego i zamawiający oświadczył, że dokona
ponownego badania i oceny oferty w tym zakresie.
Ze złożonych wyjaśnień wynika również, że zaoferowana przez przystępującego cena
wynika z błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.), ponieważ wykonawca nie
uwzględnił całego zakresu zamówienia, a także nie wziął pod uwagę wymagań
zamawiającego w zakresie sposobu realizacji umowy, co powoduje, że zarzut został przez
Krajową Izbę Odwoławczą uwzględniony. Pominięto ustawowy wymóg oczyszczania
zimowego za pomocą mieszanin środków chemicznych w temperaturze poniżej -10°C,
uregulowany w tabeli nr 1
rozporządzenia ws. środków chemicznych. Tożsamy błąd dotyczy
skalkulowania
przez przystępującego dawki soli 25g/m2 dla pozycji akcja zima dobowa
i 10g/m2 dla pozycji akcja zima przejazd jednorazowy i przejazd interwencyjny
, które są
w oparciu o
brzmienie tabeli przedmiotowego rozporządzenia są niewystarczające dla
prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wywodem Izby zawartym we wcześniejszej
części uzasadnienia, dotyczącym naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 p.z.p.
Powyższe powoduje również, że zobowiązanie, które w swojej ofercie zawarł
przystępujący i przez jej złożenie na siebie przyjął, nie odpowiada zakresowi zobowiązania,
którego przyjęcia oczekiwał zamawiający i które opisał w treści SIWZ. Oferta przystępującego
jest niezgodna z brzmieniem SIWZ
– pkt 6 działu IV w zw. z ppkt 13 pkt 2 ustęp II działu I SOPZ
– i jako taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska przystępującego, że w tym zakresie SIWZ
jest niejasna czy nieprecyzyjna
z perspektywy wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny
sposób, co mogłoby powodować, że przystępującego chroniłaby zasada, zgodnie z którą nie
może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy niejednoznaczność treści SIWZ
autorstwa zamawiającego (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na
korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem). W ocenie Izby nie ma tu wyrażeń,
które można rozumieć w sposób różny, nie ma tu konstrukcji „otwartych” i wieloznacznych, nie
można mieć wątpliwości co jest wymagane treścią rozporządzenia ws. środków chemicznych
– w szczególności, że oferty składały podmioty działające na rynku utrzymania czystości
i
porządku na drogach publicznych, co było wymagane w warunku udziału postępowaniu, aby
przystąpić do przetargu, jak też przystępujący podkreślał w treści wyjaśnień sposobu kalkulacji
ceny oraz na rozprawie
, że działa w branży od lat.
Izba
zauważa również, że nie zaoferowano składowi orzekającemu żadnej
przekonującej argumentacji, że po pierwsze są to niezamierzone błędy wykonawcy, które
można objąć postępowaniem wyjaśniającym na kanwie art. 87 ust. 1 p.z.p., tj. dotyczą części
oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne,
jest niedopatrzeniem lub niezamierzonym opuszczeniem. Po
wtóre, przystępujący ograniczył
się do wskazania konieczności wezwania go do złożenia wyjaśnień, przy całkowitym
pominięciu, że już dwukrotnie szczegółowo wyjaśnił co zawarł w swojej ofercie. Izba
stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy prowadzenie postępowania wyjaśniającego
w
zakresie treści oferty przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., byłoby
niedopuszczalne, bowiem prowadziłoby do obejścia prawa, poprzez ingerencję w jej treść –
wprost niezgodną z merytorycznymi wymaganiami dokumentacji postępowania.
Wady oferty nie da się również poprawić jako innej omyłki, uregulowanej w art. 87 ust.
2 pkt 3 p.z.p. J
ak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 01.03.2010 r.,
sygn. akt XIX Ga 18/10
„Lege non distinguente art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wskazuje o jakie
może chodzić tutaj omyłki, a więc mogą wchodzić tutaj w grę wszelkie niezamierzone błahe
pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne różnice nie będące
świadomym pominięciem określonych przez SIWZ wymogów”. Podobnie zatem jak
w
przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter
przypadkowych, niezamierzonych błędów. Przystępujący nie udowodnił, że taki charakter
mają wady jego oferty, nic takiego nie wynika również z materiału procesowego, który prowadzi
do wprost odmienny
ch wniosków. Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy działanie
wykonawcy, polegające na doborze do wykonania umowy środków chemicznych,
wyspecyfikowanych w
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, było świadomym i celowym
działaniem wykonawcy. Skład orzekający zauważa także, iż wykonawcy składający oferty
w
postępowaniu są to podmioty profesjonalne, zawodowo działające na rynku zamówień
publicznych i od takich podmiotów wymaga się należytej staranności z uwzględnieniem
zawodowego jej charakteru (art. 355
§ 2 k.c.), w szczególności przy czynności określenia
sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia, który został także uregulowany, do tego dość
kazuistycznie i szczegółowo, w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.
Mając na uwadze indywidualne okoliczności rozpoznawanego sporu i zgromadzony
materiał procesowy Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do przyjęcia, aby uprawnionym była
próba sanowania wady oferty przystępującego, byłoby to bowiem sprzeczne z istotą
komentowanej regulacji i godz
iło w jej utrwalone i szeroko poparte orzecznictwem brzmienie.
Skład orzekający stwierdził, że treść oferty przystępującego jest bezsprzecznie,
w
sposób oczywisty i widoczny „na pierwszy rzut oka” niezgodna z treścią SIWZ, bowiem
w warstwie merytorycznej nie
odpowiada oczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym
w
dokumentacji postępowania i nie ma możliwości poprawy tej treści jako omyłki, zaś
zamawiający i przystępujący nie wykazali okoliczności przeciwnej. W konsekwencji
powyższego zamawiający, w sposób sprzeczny z prawem, zaniechał odrzucenia oferty tego
wykonawcy, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co powoduje, że zarzut został przez
Krajową Izbę Odwoławczą uwzględniony.
Izba zaznacza
także, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwa
ć, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami
zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem
wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś zamawiający
wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki rzetelnego zbadania złożonych ofert,
gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Należy przypomnieć, że zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na
obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada
zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada
na zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zamawiający, w postępowaniu
rozpoznawanym sporem, nie dochował należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim
obowiązkom, czym naruszył również zasady naczelne, wskazane w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby wykazano, że odwołanie posiada
uzasadnione podstawy, bowiem zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., 89 ust. 1 pkt
3 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. i art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. oraz art. 7 ust.
1 p.z.p.
Ponadto,
Krajowa Izba Odwoławcza włączyła w poczet materiału dowodowego złożone
przez odwołującego cztery oferty przystępującego z innych postępowań, tym niemniej dowody
te nie były przydatne do ustalenia okoliczności, które byłyby istotne dla rozpoznawanego
sporu. Nie wykazano przedmiotu, zakresu i sposobu rozliczania oraz innych istotnych
warunk
ów, będących podstawą do poziomu cen rzeczonych ofert, zatem nie ma możliwości
porównania ich z przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie. To samo dotyczy
formularzy cenowych, ogłoszeń o wynikach przetargów i informacji z otwarcia ofert
w przedmiocie dostaw soli.
Izba wskazuje dalej, że złożone przez odwołującego dowody
w postaci ofert i propozycji handlowych w zakresie cen soli
są nieprzydatne do wykazania tezy,
na którą zostały powołane. Okolicznością powszechnie znaną jest fakt, że w zbiorze
podmiotów oferujących dostawę danego produktu zawsze znajdzie się spektrum dostawców,
którzy oferują produkty w wysokiej cenie. Należy również zauważyć, że ceny w ofertach
i propozycjach handlowych s
kierowane są do odwołującego. Natomiast informacje w zakresie
złożonych w rozpoznawanym postępowaniu ofert i kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia już się ex lege w aktach sprawy znajdowały
(§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 poz. 1092 ze zm.) i zostały ocenione we
wcześniejszej części uzasadnienia.
Zauważyć także wypada, że nie ma żadnych podstaw w oparciu o przepisy ustawy
p.z.p., aby podzielić stanowisko przystępującego i uznać dowody złożone za odwołującego za
spóźnione, czy aby je pominąć, gdyż rzekomo stanowią „niedopuszczalne rozwinięcie
twierdzeń zawartych w odwołaniu”. Tak jak trafnie wskazano w wyroku KIO 1170/16, na który
powołał się przystępujący, na mocy art. 190 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego aż do zamknięcia rozprawy mogą przedstawiać dowody na poparcie swoich
twierdzeń. Jak argumentowano w ww. orzeczeniu istotnym jest, aby okoliczności faktyczne
konstruujące zarzut, związane z przedkładanymi na rozprawie dowodami, posiadały
odzwierciedlenie w treści wniesionego środka zaskarżenia. Umknęło uwadze
przystępującego, iż na posiedzeniu odwołujący przedłożył dowody wskazujące na brak
ekwiwalentności ceny i niedoszacowanie oferty, dotyczące okoliczności faktycznych w postaci
zaniżonych lub pominiętych składników cenowych kalkulacji przystępującego, dla każdego
z
dowodów wprost wskazane odwołaniu. Nie wystarczy także podnieść, że odwołujący mógł
to uczynić wcześniej – brak w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą odpowiednika
– nota bene uchylonego już – artykułu 207 k.p.c. oraz zawartej tam normy dotyczącej prekluzji
dowodowej. W
postępowaniu przed Izbą ustawodawca nie zdecydował się na ograniczenie
prawa strony do
przedstawienia środków dowodowych do momentu wniesienia odwołania
i skoro
można przedstawiać dowody do zamknięcia rozprawy, trudno uznać twierdzenia
przystępującego za uzasadnione.

Skład orzekający wskazuje, że potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
wyboru, jako oferty najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego, kiedy oferta ta
powinna zostać przez zamawiającego odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego –
w
postaci wpisu od odwołania i kosztami wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie
ze złożoną fakturą VAT, w kwocie maksymalnej wynikającej z ww. rozporządzenia.

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
• Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
• Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
• Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
• Sygn. akt KIO 2363/19 z dnia 2019-12-05