rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-02
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2325/19
KIO 2325/19
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 27 listopada 2019 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2019 roku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z
siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Informatycznych Usług
Wspólnych Olsztyna
przy udziale wykonawcy Coig spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2325/19 po stronie
Z
amawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2019 roku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z
siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Informatycznych Usług
Wspólnych Olsztyna
przy udziale wykonawcy Coig spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2325/19 po stronie
Z
amawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik)
oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie i:
2.1 zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą
w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska
spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka akcyjna z
siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego Centrum Informatycznych Usług
Wspólnych Olsztyna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 2325/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2019 roku pod numerem 2019/S 151-372036.
15 listopada 2019 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec:
1)
zaniechania czynności odrzucenia oferty COIG S.A. z siedzibą przy ul. Mikołowskie
100 w Katowicach (dalej "COIG") -
z uwagi na niezgodność treści oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy;
2) zaniechanie wyklucze
nia wykonawcy COIG z postępowania, pomimo że wykonawca
ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17) Ustawy;
3)
czynności wadliwej oceny ofert w zakresie przyznawania punktów w pozacenowych
kryteriach oceny ofert -
poprzez zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego
dodatkowych 12 punktów w kryterium pn. „Uniwersalność i elastyczność
oferowanego rozwiązania (systemu)" (dalej jako „Kryterium elastyczność systemu" -
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp. oraz poprzez
niezgodne z Pzp. przyznanie ofercie COIG dodatkowych 4 punkt
ów w kryterium pn.
„Zaangażowanie specjalisty d/s finansów i rachunkowości" (dalej jako „Kryterium
Specjalista" -
w wyniku uwzględnienia na potrzeby tego kryterium oceny specjalisty
będącego zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci, podczas gdy zasoby takie
mogą być udostępniane wyłączenie na potrzeby potwierdzenia warunków
podmiotowych, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 22a Pzp. i art., 7
ust. 1 Ustawy Pzp., w wyniku czego przy prawidłowo przeprowadzonej czynności
badania i oceny ofer
t, ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego;
4)
dokonania niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty COIG, jako
najkorzystniejszej -
co stanowi wobec powyższych zarzutów naruszenie przepisu art.
91 ust. 1 Ustawy Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty COIG; dokonanie
ponownej czynności oceny ofert; nakazania wykluczenia wykonawcy COIG oraz nakazania
odrzucenia oferty wykonawcy COIG, wz
ględnie dokonania ponownego przeliczenia punktów
i dodanie ofercie Odwołującego punktów 12 w Kryterium Elastyczności systemu
z jednoczesnym odjęciem COIG punktów 4 (w Kryterium Specjalisty); wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwo
łujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane
w treści odwołania zaniechania, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie
Ustawy oraz dokonanie niezgodne z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego,
pozbawiły Odwołującego szans na uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia.
W tym też przejawia się szkoda jaką doznał Odwołujący: w sytuacji dokonania prawidłowej
i zgodnej z Ustawą oceny oferty Wykonawcy COIG - oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą, zatem Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący posiada legitymację czynną we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem jego
uwzględnienie może doprowadzić do wyboru jego oferty i zawarcia przez Odwołującego
umowy z Zamawiającym. Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, polegającą
na utracie możliwości jego uzyskania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający w dniu 5 listopada 2019 roku opublikował informację o ocenie ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu - informując o wyborze oferty COIG. O wygranej tego
wykonawcy przesądziły pozacenowe kryteria oceny ofert. W kryterium cena - oferta
Odwołującego było korzystniejsza:
Konsorcjum firm: Comarch Polska S.A. (lider) Comarch S.A. – cena oferty z VAT w zł
z uwzględnieniem prawa opcji – 18 889 110,00
COIG S.A. – cena oferty z VAT w zł z uwzględnieniem prawa opcji – 19 704 600,00.
Odwołujący wskazał w tabeli jak kształtowała się ocena poszczególnych ofert
w poszczególnych kryteriach oceny ofert.
W tym miejscu w odwołaniu tabela
W efekcie oferta Odwołującego uplasowała się na drugi miejscu z łączną liczbą punktów –
70 punktów.
I.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty COIG z uwagi na niezgodność treści jego
oferty z treścią SIWZ.
Zarzut
dotyczy
zaoferowania
przez
COIG
serwera
aplikacji
(oprogramowania
narzędziowego) Forms and Reports produkcji Oracle, które nie spełnia wymagań SIWZ,
w szczególności warunków Umowy oraz Załącznika nr 6 do Umowy (Warunki wsparcia
producenta Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego i Narzędziowego).
W Formularzu Ofertowym spółka COIG zaoferowała dla wymaganego w ofercie serwera
aplikacji oprogramowanie Forms and Reports. Wynika to z pkt 9 ppkt 4 Formularza oferty
COIG::
„9. Oświadczam, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oferuję dostarczenie
i wdrożenie następującego oprogramowania, zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ
w zestawieniu tabelarycznym w pozycji „ 4. Serwer aplikacji - oprogramowanie Forms and
Reports".
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący wskazał, że Umowa wprost kwalifikuje serwer aplikacji do tzw. Oprogramowania
Narzędziowego, co wynika z definicji przyjętych w § 1 wzoru Umowy. Z kolei
Oprogram
owanie Narzędziowe należy do ogólnej kategorii Oprogramowania (obok
Oprogramowania Standardowego i Dedykowanego). Składa się ono również na pojęcie
Systemu objętego Umową.
Załącznik nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy):
§1. DEFINICJE
Oprogramowanie - oznacza Oprogramowanie Narzędziowe, Oprogramowanie
Standardowe i Oprogramowanie Dedykowane.
Oprogramowanie Narzędziowe - oznacza Oprogramowanie niezbędne do
prawidłowego działania Systemu będącego przedmiotem umowy np. system
operacyjny, silnik bazodanowy, serwer aplikacji, oprogramowanie do przygotowania i
generowania raportów (wymaganie A034, A035Załącznik nr 1) oraz oprogramowanie
Infrastruktury Dodatkowej.
System - oznacza system informatyczny o funkcjonalności i parametrach opisanych
w Umowie i doprecyzowanych w Dokumentacji, w tym Dokumentacji Technicznej,
zintegrowany z systemami wskazanymi w Umowie i Dokumentacji Technicznej.
System będzie obejmował Oprogramowanie Narzędziowe i Standardowe oraz
Dedykowane wraz z Infrastrukturą Zamawiającego, które Wykonawca zobowiązuje
się dostarczyć (za wyjątkiem Infrastruktury Aktualnej Zamawiającego) i wdrożyć w
zakresie i na zasadach opisanych w Umowie.
Jednocześnie treść Umowy zobowiązuje Wykonawcę do zapewnienia przez okres 60
miesięcy usługi wsparcia producenta m.in. Oprogramowania Narzędziowego. Umowa
zobowiązuje też Wykonawcę do udzielenia Zamawiającemu gwarancji na poprawne
działanie całego Systemu na okres 60 miesięcy licząc od podpisania protokołu odbioru
końcowego przez Zamawiającego.
Załącznik nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy):
§2. PRZEDMIOT UMOWY
3. Ponadto Wykonawca:
a) zapewni przez
okres 60 (słownie: sześćdziesięciu) miesięcyusługi wsparcia producenta
Oprogramowania Narzędziowego. Standardowego i Dedykowanego;
oraz
§21. GWARANCJA NA SYSTEM.
3.
Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na poprawne działanie całego Systemu na
okres 60 miesięcy licząc od podpisania protokołu odbioru końcowego przez Zamawiającego.
Załącznik nr 2 do Umowy (Harmonogram Ramowy), jak również SIWZ wskazują datę
11.06.2021 jako datę odbioru końcowego, a zatem gwarancja (wsparcie techniczne) ma
obowiązywać do 11.06.2026.
SIWZ:
Rozdział IV Termin wykonania zamówienia
Zamawiający wyznacza termin wykonania zamówienia do dnia 11.06.2028 r. w tym:
1.
dostawa i wdrożenie systemu - do dnia 11.06.2021 r.
2. gwarancja (wsparcie techniczne) na system - do dnia 11.06.2026 r.
oraz
Załącznik nr 2 do Umowy Załącznik nr 2 Harmonogram Ramowy
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący podał, że zgodnie z Umowę (§ 21 ust. 19 wzoru Umowy) - Warunki
wsparcia producenta Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego i
Narzędziowego
określa Załącznik nr 6. Oznacza to, że przez wskazywane w Umowie „wsparcie producenta"
należy zawsze rozumieć wsparcie zdefiniowane w Załączniku 6 do Umowy, które w ramach
wymagań szczegółowych zawiera liczne konkretne obowiązki, takie jak aktualizacji
programów, poprawek, alarmów dotyczących zabezpieczeń i pakietu poprawek,
dostarczenia skryptów podwyższających wersję itd. Co za tym idzie - każdorazowo
analizując postanowienie Umowy dotyczące wsparcia producenta Oprogramowania
Narzędziowego należy przez nie rozumieć te właśnie szczegółowe obowiązki, określone
w Zał. 6 do Umowy.
Odwołujący wskazał, że z informacji udostępnionych publicznie przez producenta Forms and
Reports, firmę Oracle - wsparcie dla Oracle Forms and Reports wygasa w październiku
2023r. Producent Oracle zatem z dniem 01.11.2023 r. zaprzestaje dla Oracle Forms and
Reports świadczenia usług wsparcia w postaci aktualizacji, poprawek i dostarczenia
skryptów podwyższających wersję Oracle Forms and Reports. Nie jest zatem możliwe
wykupienie wsparcia Oracle (jako producenta dla w/w oprogramowania) zgodnego z Zał. 6
do Umowy na okres po dniu 01.11.2023 r. Nie ma też możliwości wykupienia wsparcia
technicznego ani usług maintenance. W konsekwencji spółka COIG nie mogła uwzględnić
wymaganego wsparcia producenta dla oferowanego Oprogramowania Narzędziowego
Forms and Reports na cały okres gwarancji (serwisu) w cenie oferty.
Of
erta wykonawcy COIG nie spełnia wymagań SIWZ odnoszących się do utrzymania
o
ferowanego serwera aplikacji w ramach Systemu, które to wymagania zostały
przedstawione w Umowie oraz w Załączniku nr 6 do Umowy (Warunki wsparcia producenta
Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego i Narzędziowego). Przede wszystkim
wskazujemy, na § 3 ust. 8 lit. b) Umowy, zgodnie z którym:
W ramach Projektu Wykonawca zapewni, że: (…)
b)
do końca okresu gwarancji Wykonawca wykupi wymagane wsparcie producentów
dla całości dostarczonego Oprogramowania oraz dla Infrastruktury Dodatkowej
i jej Oprogramowan
ia Narzędziowego, jeśli taka zostanie przez Wykonawcę dostarczona;
w tym celu w szczególności odpowiednie wsparcie techniczne łub usługi maintenance -
zgodnie z polityką danego producenta.
Odwołujący wskazał na wymagania szczegółowe odnośnie wsparcia producenta
Oprogramowania Narzędziowego, do których odsyła § 21 ust. 19 wzoru Umowy, zgodnie
z którym „Warunki wsparcia producenta Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego
i
Narzędziowego określa Załącznik nr 6". W zał. 6 do Umowy (Warunki wsparcia producenta
Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego i Narzędziowego) Istnieją następujące
wymagania:
3.
Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia świadczenia przez producenta
Oprogramowania
Narzędziowego usługi wsparcia w zakresie co najmniej: (...)
b) aktualizacji pr
ogramów, poprawek, alarmów dotyczących zabezpieczeń i pakietu
poprawek;
c)
dostarczenia skryptów podwyższających wersję;
d)
dostarczenia nośników aktualizacji wskazanych przez Zamawiającego
Zgodnie z w/w załącznikiem Zamawiający wymaga świadczenia na jego rzecz usług
wsparcia przez okres gwarancji zgodny z umową.
3.Okres wsparcia oprogramowania
Zamawiający wymaga świadczenia na jego rzecz usług wsparcia przez okres zgodny
z gwarancja umowy
Wsparcie ma objąć m.in. Oprogramowanie Narzędziowe, w tym wykupienie maintenance
dla przedmiotowego oprogramowania.
I.
Wsparcie Oprogramowania Narzędziowego w Okresie Stabilizacji i Gwarancji:
1.
Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia wsparcia przez producenta
Oprogramowania
Narzędziowego
i
wykupienia
maintenance
na
rzecz
Zamawiającego.
Zamawiający wyspecyfikował oprogramowanie jakim ma być objęte w/w wsparcie,
wskazując m.in. na Serwer aplikacji, dla którego COIG wskazał Forms and Reports
w formularzu ofertowym.
Załącznik nr 6 do Umowy (Warunki wsparcia producenta Oprogramowania Standardowego,
Dedykowanego i Narzędziowego):
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Reasumując Odwołujący wskazał, że treść oferty COIG w zakresie oferowanego
serwera aplikacji Forms and Reports firmy Oracie jest sprzeczna
z treścią następujących
wymagań SIWZ:
z treścią § 2 ust. 3 lit. a) w zw. z § 21 ust. 19 wzoru umowy - bowiem wykonawca
COIG w zakresie oferowanego w ramach Oprogramowania Narzędziowego serwera
aplikacji Forms and Reports nie zapewni przez okres 60 (słownie: sześćdziesięciu)
miesięcy usługi wsparcia producenta tego Oprogramowania Narzędziowego
na warunkach wymaganych w Zał. 6 do Umowy,
z treścią § 3 ust. 8 lit. b) wzoru umowy w zw. z § 21 ust. 19 wzoru umowy oraz w zw.
z Rodź. IV pkt 2 SIWZ (terminy wykonania zamówienia) oraz § 21 ust. 4 Umowy -
bowiem COIG nie mogło wykupić ani nie wykupi do końca okresu 60 miesięcznej
gwarancji tj. do 11.06.2016r. wsparcia producenta dostarczanego w ramach
Oprogramowania Narzędziowego serwera aplikacji Forms and Reports, w tym nie
mogło wykupić, ani nie wykupi dla niego do końca okresu gwarancji wsparcia
technicznego lub usługi maintenance na warunkach wymaganych w Zał. 6 do
Umowy;
z treścią pkt I. 3 i 4 lit. b-c. Załącznika 6 do wzoru Umowy w zw. z Rodź. IV pkt 2
SIWZ (terminy wykonania zamówienia) oraz § 21 ust. 4 Umowy - bowiem
Wykonawca COIG nie zapewnia w wymaganym okresie (zgodnym z 60 miesięczną
gwarancją umowy) wsparcia producenta i świadczenia przez producenta
oferowanego serwera aplikacji Forms and Reports usługi wsparcia w zakresie
aktualizacji program
ów, poprawek, alarmów dotyczących zabezpieczeń i pakietu
poprawek; dostarczenia skryptów podwyższających wersję; dostarczenia nośników
aktualizacji wskazanych przez Zamawiającego,
z treścią pkt. 1.1. załącznika 6 do wzoru Umowy w zw. z Rodź. IV pkt 2 SIWZ
(terminy wykonania zamówienia) oraz § 21 ust. 4 Umowy - bowiem wykonawca
COIG dla dostarczanego w ramach Oprogramowania Narzędziowego serwera
aplikacji Forms and Reports nie zapewnia w okresie 60 miesięcznej gwarancji
świadczenia wsparcia przez producenta Oprogramowania Narzędziowego i
wykupienia maintenance na rzecz Zamawiającego.
W świetle powyższego Zamawiający w wyniku oferty COIG przez okres ponad 3 lat objętych
umowną gwarancją nie będzie dysponował wsparciem Oracle dla serwera aplikacji Oracle
Forms
and Reports, stanowiącej fundament oferowanej aplikacji „KSAT 2000i". Oferta COIG
nie spełnia zatem wymagań SIWZ w zakresie wymaganego wsparcia producenta
Oprogramowania Narzędziowego dla okresu od 01.11.2023 r.
N
iezależnie od powyższego brak stosowanego wsparcia dla środowiska Oracle Forms and
Reports stwarza poważne zagrożenie w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa aplikacji
KSAT 2000i. Jednym z głównym problemów wynikających z braku wsparcia producenta jest
brak bezpieczeństwa systemu i przetwarzanych w nim danych. Każde nowo wykryte
zagrożenie umożliwiające osobom nieuprawnionym przedostanie się do zasobów
komputera, w przypadku Oracle Forms and Reports nie zostanie już zniwelowane poprzez
wprowadzenie odpowiedniej do kodu poprawki producenta, czego wyma
gała Umowa. Brak
wsparcia producenta Oracle dla oprogramowania Forms and Reports od 01.11.2013r.
oznacza, iż zarówno COIG, jak i Zamawiający nie będą mogli oczekiwać od Oracle usuwania
defektów oprogramowania Oracle Forms and Reports. Będzie to narażać użytkowników
systemu KSAT 2000i na niezabezpieczone wymaganym wsparciem producenta ryzyko
ataków, czy infekcji szkodliwym oprogramowaniem, co w efekcie może prowadzić
do wymiernych strat Zamawiającego. Osoby niepowołane mogą mieć bowiem łatwiejszy
dostęp do baz danych Zamawiającego, pracowników, dokumentów itd. Brak odpowiednich
zabezpieczeń może w rezultacie istotnie zakłócić działanie Zamawiającego i narazić
go na znaczące koszty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty COIG na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) Pzp.
II.
Zarzut zaniechania wykluczenia COIG w związku z przedstawieniem informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że powyższa sytuacja spełnia również przesłankę nakazującą
wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mleć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem
w zaistniałym stanie faktycznym doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich
3 przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odnośnie pierwszej z nich Odwołujący podał, że Coig w Formularzu oferty oświadczył:
w pkt 10, że „Termin wykonania zamówienia, warunki płatności i gwarancji - zgodnie
z postanowieniami zawartymi w SIWZ" oraz
w pkt. 11 ppkt 2, że „Cena oferty obejmuje
wszystkie koszty
związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia".
Odwołujący argumentował, że oobydwa w/w oświadczenia odbiegają od rzeczywistości,
przez co w
prowadzają Zamawiającego w błąd. Pierwsze z oświadczeń (dotyczące terminu
wykonania zamówienia) należy skonfrontować z zapisami SIWZ regulującymi kwestie tego
terminu. I tak: SIWZ w Rozdziale IV w pkt 2 wskazuje, że termin wykonania zamówienia
to 11.06.2028, w tym gwarancja (wsparcie techniczne) na system - do dnia 11.06.2026,
SIWZ (w załączniku 6 - Umowa) stanowi również wprost o konkretnym terminie wykonania
zamówienia w zakresie wsparcia producenta dla systemu, a mianowicie o zapewnieniu
„przez okres 60 (słownie: sześćdziesięciu) miesięcy usługi wsparcia producenta
Oprogramowania Narzędziowego” (§ 2 ust. 3 lit. a) Umowy), jak i (w zał. 6 do Umowy) -
o terminie realizacji usług wsparcia przez producenta Oprogramowania Narzędziowego
przez okres równy gwarancji umowy por. pkt. 1.3. („Zamawiający wymaga świadczenia
na jego rzecz usług wsparcia przez okres zgodny z gwarancja umowy), zwarty w Załączniku
o tytule:
„Warunki wsparcia producenta Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego
i Narzędziowego”. Z uwagi na fakt, że wsparcie techniczne wymagane w SIWZ
(uregulowane szczegółowo w Zał. 6 do Umowy) dla oferowanego przez COIG
Oprogramowania Narzędziowego Oracle Forms and Reports wygasa po dniu 01.11.2023r.
(jak wskazywano w uzasadnieniu zarzutu I odwołania), to nie jest możliwe zapewnienie
świadczenia tego wsparcia w terminie „zgodnym z postanowieniami zawartymi w SIWZ",
to znaczy przez okres 60 miesięcy (zdefiniowany w SIWZ kalendarzowo do 11.06.2026r).
To samo dotyczy drugiego z oświadczeń - dotyczącego ceny i objęcia nią wszystkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jak wskazano w zarzucie I powyżej -
nie ma możliwości wykupienia u producenta Oracle wsparcia dla Oprogramowania
Narzędziowego Forms and Reporst zapewniającego spełnienie wymagań Umowy w związku
ze szczegółowymi wymaganiami co do zakresu tego wsparcia, określonymi w Załączniku 6
do Umowy na pełen okres gwarancji, do 11.06.2026r. Oznacza to, że cena oferty nie może
zawierać i nie zawiera kosztu zapewnienia tego wsparcia po dniu 01.11.2023r.
W szczególności nie może zawierać i nie zawiera wsparcia producenta Oracle w postaci
aktualizacji programów, poprawek, alarmów dotyczących zabezpieczeń i pakietu poprawek,
dostarczenia skryptów podwyższających wersję, czy dostarczenia nośników aktualizacji
wskazanych przez Zamawiającego. Obydwa oświadczenia niewątpliwie zatem wprowadzają
Zamawiającego w błąd, gdyż zapewniają o innej treści oferty i realizacji wynikających
z SIWZ zobowiązań, niż ma to miejsce w rzeczywistości.
Odnośnie drugiej z przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp., dotyczącej działa wykonawcy
w sposób lekkomyślny lub niedbały - warto wskazać na wstępie na przyjęte w orzecznictwie
rozumienie tej przesłanki (wskazała Odwołujący wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
lipca 2019r. sygn. KIO 1210/19). Na
gruncie tej przesłanki należy wziąć pod uwagę to, czy
wykonawca działał z należytą starannością i wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
sygn. XII Ga 206/19.
Odwołujący podał, że Coig nie dołożył należytej staranności wymaganej dla postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że wykonawca ten jest częstym
i doświadczonym uczestnikiem postępowań o zamówienie publiczne (przemawiają za tym
choćby liczne referencje złożone w ofercie, realizowane na rzecz podmiotu z sektora
finansów publicznych). Szczególnie wymaga podkreślenia zdaniem Odwołującego, firma
Coig jest firmą z branży IT, zatem nie mogą być jej nieznane zasady świadczenia asyst
i wsparcia zapewnianego przez obcych producentów poprogramowaniom takim jak
opr
ogramowanie narzędziowe. Nie można też uznać, że wymogi dotyczące wsparcia
producenta zawarte w SIWZ, w tym przez określony jednoznacznie w SIWZ okres
i obejmujące zapewnienie przez tegoż producenta takich usług jak „aktualizacji programów,
poprawek, alar
mów dotyczących zabezpieczeń i pakietu poprawek czy dostarczenia
skryptów podwyższających wersję" - są dla Coig niejasne czy niezrozumiałe. To co jest
kluczowe dla uznania o niedochowaniu przez Coig
należytej staranności w w/w zakresie jest
fakt, iż informacja o tym, że wsparcie producenta Oracie wymagane SIWZ - Załącznikiem 6
do Umowy oraz Umową dla Oprogramowania Narzędziowego Forms and Reports - wygasa
ostatniego dnia października 2023 roku - jest informacją łatwo dostępną publicznie, choćby
ze stron int
ernetowych tego producenta. Co więcej - jest też informacją znaną od bardzo
dawna (dokładnie od 10.12.2015r). Z tych też powodów liczni wykonawcy (w tym
Odwołujący) odchodzą od tej technologii, oferując zamawiane systemy w technologiach
nowocześniejszych (takich JAVA, HTML5).
W
prowadzenie w błąd dotyczy również czynności, która musi być dokonywana wyjątkowo
starannie i pieczołowicie, a mianowicie kalkulacji ceny oferty (co wynika z drugiego
z wymienionych oświadczeń Coig). Omówione wyżej wymagania SIWZ dotyczące zakresu
wsparcia obcego producenta dla Oprogramowania Narzędziowego, w tym czasu przez jakie
musi ono obowiązywać wskazują, że Coig oferując serwer aplikacji produkcji Oracle
powinien był wliczyć w cenę oferty cenę za szeroko określone w zał. 6 do Umowy wsparcie
przez cały okres wymagany SIWZ tj. 60 miesięcy (równy okresowi gwarancji umowy).
Tymczasem w Oracle nie można wykupić takiego wsparcia na okres po 01.11.2023r.
co prowadzi do wniosku, że COIG składając deklarację o wliczeniu w cenę odpowiadającego
mu kosztu
nie miał danych, by takiej kalkulacji dokonać, nie podejmując jakiejkolwiek próby
weryfikacji czy wykupienie wymaganego zakresu wsparcia jest w ogóle możliwe. Gdyby taką
próbę podjął w zakresie wymaganym w SIWZ - dowiedziałby się bardzo łatwo, że nie ma
takiej możliwości. Coig jako aktywny uczestnik rynku zamówień publicznych, wielokrotnie
biorący udział w przetargach powinien znakomicie zdawać sobie sprawę z tego, jakie
konsekwencje wiążą się z tego typu działaniem, czy to na gruncie wyjaśnień ceny
(co nie miało miejsca w tym postępowaniu, ale mogło mieć), czy na gruncie podania
nieprawdziwych, czy wprowadzających w błąd informacji. Tym bardziej, że podjęcie wiedzy
o braku możliwości wykupienia wymaganego SIWZ-em wsparcia Oracle dla oferowanego
serwera aplikacji -
nie były trudne do zweryfikowania, zwłaszcza dla profesjonalisty.
W ocenie Odwołującego złożenie oferty przez Coig w w/w sposób radykalnie odbiega
od ogólnie przyjętych dla profesjonalistów (IT) ubiegających się o zamówienie publiczne
standardów należytej staranności. Kwestia sprawdzenia dostępności określonego wsparcia
jest łatwa i prosta, jest też zgodna z przyjętą praktyką w trakcie wyceny ofert. Zdaniem
Odwołującego potwierdza to tylko brak należytej staranności, a co za ty idzie lekkomyślność
po stronie Coig,
bowiem jako profesjonalista musiał zdawać sobie sprawę ze znaczenia
i zakresu wymagań umowy odnośnie wsparcia producenta obecnego, ale z przyczyn
nieracjonalnych lub zakładających obchodzenie Umowy, przypuszczał, że uniknie
konsekwencji złożenia oferty nie oferującej zapewnienia przedmiotowego w wsparcia
w sposób wymagany SIWZ. Okoliczności sprawy świadczą również dobrze o tym, że Coig
jak najbardziej - jako profesjonalista -
powinien znać i rozumieć wymagany SIWZ-em
do zaoferowania zakres i czas wsparci
a obcego producenta, lecz pomimo tego że powinien,
nie uczynił tego, dopuszczając się tym samym niedbalstwa. Do tego w dwojakim zakresie:
zarówno odnośnie brak rzeczywistego zapewnienia świadczenia tego wsparcia przez Oracle
przez cały okres gwarancji, jak i na gruncie ceny, która kosztu tego po prostu nie może
zawierać.
Wreszcie odnośnie trzeciej z przesłanek wykluczenia na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
a mianowicie „istotnego wpływu [informacji wprowadzających w błąd] na decyzje
podejmowane przez za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W wyroku
KIO (sygn. KIO 1210/19) podano, że za wprowadzenie w błąd na gruncie tego przepisu
może być uznane „doprowadzenie Zamawiającego do nieprawidłowej decyzji w zakresie
rozstrzygnięcia postępowania”'. Okoliczności faktyczne sprawy wskazują zdaniem
Odwołującego, że złożone oświadczenia Coig jak najbardziej wpływ na decyzję
Zamawiającego miały, a mianowicie na decyzję o wyborze oferty tego wykonawcy.
Wszak gdyby Coig
oświadczył w Formularzu Oferty zgodnie z prawdą, że zamówienie
w zakresie wymaganego wsparcia w zakresie zgodnym z zał. 6 do Umowy przez producenta
(Oracle) dla oferowanego serwera aplikacji Forms and Reports będzie realizowane tylko
do 31.10.2023r., a nie przez cały, 60-miesięczny okres gwarancji, a nadto gdyby zgodnie
z rzeczywistością oświadczył, że cena oferty nie obejmuje kosztu zapewniania takiego
wsparcia przez cały okres gwarancji (tylko do 31 października 2023 roku) - to Zamawiający
miałby czytelną podstawę do natychmiastowego odrzucenia jego oferty. Zamawiający w tym
zakresie zadawalał się wyłączę oświadczeniem w Formularzu Oferty i nie żądał na etapie
oceny ofert jakiś dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie w/w wymagań
nie oznacza, że był akceptował złożenie informacji nieprawdziwej, czy w prowadzającej
w błąd w tym zakresie.
Powyższe uzasadnia wykluczenie wykonawcy COIG na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp.
III i IV
W zakresie zarzutów nr 3 i 4 z odwołania, Odwołujący w trakcie rozprawy wycofał ww.
zarzuty tj.:
-
czynności wadliwej oceny ofert w zakresie przyznawania punktów w pozacenowych
kryteriach oceny ofert -
poprzez zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego dodatkowych
12 punktów w kryterium pn. „Uniwersalność i elastyczność oferowanego rozwiązania
(sy
stemu)" (dalej jako „Kryterium elastyczność systemu" - co stanowi naruszenie art. 91 ust.
1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp. oraz poprzez niezgodne z Pzp. przyznanie ofercie COIG
dodatkowych 4 punktów w kryterium pn. „Zaangażowanie specjalisty d/s finansów
i rachunkowości" (dalej jako „Kryterium Specjalista" - w wyniku uwzględnienia na potrzeby
tego kryterium oceny specjalisty będącego zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci,
podczas gdy zasoby takie mogą być udostępniane wyłączenie na potrzeby potwierdzenia
warunków podmiotowych, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 22a Pzp
i art., 7 ust. 1 Ustawy Pzp., w wyniku czego przy prawidłowo przeprowadzonej czynności
badania i oceny ofert, ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego, oraz
-
dokonania niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty COIG, jako
najkorzystniejszej -
co stanowi wobec powyższych zarzutów naruszenie przepisu art. 91 ust.
1 Ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 listopada 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej o
kreślone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
od
woławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga
w tym miej
scu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami f
izycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Prz
epis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu t
ego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak
również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 26 listopada 2019 roku
„Odpowiedź na odwołanie”, Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego załączone
do tego pisma dowody.
Izba uwzględniła również stanowisko zaprezentowane przez
uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 26 listopada 2019 roku „Pismo
procesowe Przystępującego COIG S.A.” oraz Izba dopuściła w poczet materiału
dowodowego załączone do tego pisma dowody.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego:
dowód nr 1 – wydruk: Informacja o wsparciu (asyście technicznej) Oracle,
dowód nr 2 – wydruk: Polityka bezterminowej asysty technicznej Oracle,
dowód nr 3 – oświadczenie z dnia 26 listopada 2019 roku.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
V.
W zakresie zarzutów nr 3 i 4 z odwołania, Odwołujący w trakcie rozprawy wycofał ww.
zarzuty, tym samym nie zostały one poddane rozpoznaniu.
Izba poddała zarzuty odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów opisanych
w punktach I i II
odwołania pod rozpoznanie. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów
biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie odwołania nie uwzględniła.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu dotyczącego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie
czynności odrzucenia oferty COIG S.A. z siedzibą przy ul. Mikołowskie 100
w Katowicach (dalej "COIG") -
z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy
z treścią SIWZ – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba stwierdziła, że CIOG podał w Formularzu oferty w punkcie 9 w tabeli, w wierszu 4,
w kolumnie „Rodzaj/nazwa” oferowane oprogramowanie dla serwera aplikacji tj. „Fomrs
and
Reports /Tomcat”.
W zakresie zakwalifikowania serwera aplikacji do oprogramowania Narzędziowego, Izba
wskazuje, że kwestia ta nie była sporna między stronami postępowania. Tym samym
zgodnym miedzy stronami był fakt, że wykonawca składający ofertę obowiązany jest
do zapewnienia przez okres 60 miesięcy usługi wsparcia producenta oprogramowania
narzędziowego. Co oznacza, że wsparcie techniczne ma zostać zapewnione w realizacji
zamówienia do 11 czerwca 2016 roku.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, ze oprogramowanie Forms adn Reports nie będzie
miało wsparcia technicznego do 11 czerwca 2026 roku.
Zgodnie z aktualnymi informacjami -
co należy podkreślić, co również sprostował w trakcie
rozprawy sam Odwołujący, w stosunku do treści odwołania – przewidziany na ten moment
termin zakończenia wsparcia dla Forms adn Reports to 31 sierpnia 2025 roku (asysta
rozszerzona).
Izba wskazuje, że nie było sporne między stronami, że wsparcie techniczne
jakiego wymaga Zamawiający (załącznik nr 6 do umowy) mieści się w podstawowej asyście
technicznej (Premier Support) oraz przedłużonej asyście technicznej (Extanded Support),
natomiast ciągła asysta techniczna (Sustaining Support) nie spełnia wymagań
Zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. T
ym samym dowody składane na okoliczność wykazania zakresu
poszczególnych asyst technicznych (wyżej wymienionych) są bezprzedmiotowe
dla rozpoznania zarzutu odwołania.
W ocenie Izby niezbędnym i koniecznym z punktu wiedzenia rozpoznania zarzutu odwołania
jest odniesienie
się w tym miejscu do „wersji” oferowanego oprogramowania. W ocenie Izby
słusznie podnosili Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego, że ten sam
produkt (oprogramowanie) ma swoje kolejne wersje, a z tym związane jest nierozerwalnie
realizowanie usługi wsparcia technicznego. Z przedstawionych przez Strony i uczestnika
postępowania odwoławczego dokumentów (dowodów) wynika, że Forms and Reports ma
kolejne wersje. Oprogramowanie
narzędziowe Forms and Reports wchodzi w skład grupy
aplikacji „Fusion Middlewere” firmy Oracle i w oficjalnych dokumentach z września 2019 roku
wskazano kolejne wersje „Fusion Middlewere” oraz terminy wsparcia dla poszczególnych
wersji. Izba zaznacza, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał na wcześniejsze
wersje ww. oprogramowania, przy czym w ocenie Izby oczywistym jest, że wcześniejsze
wersje, takie sprzed 10 lat,
nie są już tym samym narzędziem co obecne wersje
ww. oprogramowania. M
a na to niewątpliwie wpływ rozwój wszystkich narzędzi służących
do tworzenia oprogramowania, techniki
oraz innych oprogramowań przy jednoczesny
zaznaczeniu, że właśnie ten rozwój determinuje powstawanie nowych wersji danego rodzaju
oprogramowania.
Odwołujący sam wskazał, że jest to ten sam produkt „co do nazwy”
ale nie jest ten sam co
do funkcjonalności, jednakże w ocenie Izby to właśnie zmiany
technologiczne, rozwój szeroko rozumianej informatyki powoduje, że każda kolejna wersja
danego oprogramowania jest inna od poprzedniej
– w innym przypadku bezprzedmiotowe
byłoby wprowadzanie nowych wersji danego oprogramowania. Tym samym są to jedynie
wersje (poprzednie i kolejne) tego samego
produktu. Sam fakt możliwości „zupgradeowania”
do kolejnej wersji wskazuje na ciągłość danego produktu (oprogramowania). Możliwość
stosowania kolejnej wersji (nowych wersji) oprogramowania przez użytkownika danego
oprogramowania pozwala na jego użytkowanie bez ograniczenia tylko do jednej wersji.
Ze
złożonych w trakcie rozprawy dokumentów (dowodów) przez Odwołującego nie wynika,
że oprogramowanie Forms and Reports będzie wygaszane - jak twierdził Odwołujący –
że oprogramowanie to nie będzie dostępne na rynku. Fakt, że rozszerzone wsparcie
techniczne dla Fusion Middleware,
w skład której to grupy aplikacji wchodzi Forms and
Reports,
w wersji 12c(12.2.x) zostało zakreślone do dnia 31 sierpnia 2015 roku – co należy
podkreślić, że po dokonanym już wydłużeniu tego okresu przez Oracle – nie świadczy o tym,
że nie zostanie ono ponownie przedłużone, że nie będzie kolejnej, nowszej wersji tego
oprogramowania, jak również nie świadczy o tym, że oprogramowanie Forms and Reposrt
jest wygaszane.
Z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego i COIG przy pismach procesowych,
jak również z tych pism procesowych oraz z dowodu nr 1 przedstawionego przez
Odwołującego wynika jednoznacznie, że oprogramowanie narzędziowe Forms and Reports
wchodzące w skład grupy aplikacji „Fusion Middlewere” firmy Oracle oferowane jest, co kilka
lat, w kolejnych wersjach.
Zaznaczyć należy również, że w Formularzu oferty nie została podana wersja
oprogramowania, co wydaje się być zasadnym mając na uwadze, że wersje
oprogramowania
mogą ulegać ziemnie i takiej ulegają. Z przedstawionego przy piśmie
procesowym przez COIG emaila z dnia 19 listopada 2019 roku wynika, p
o pierwsze, że
mowa jest o wersji oprogramowania „12.2.x FMW (czyli też F&R)” i wskazaniu, że wsparcie
rozszerzone
określone dla tej wersji jest do sierpnia 2025 roku. Jednocześnie po drugie,
zostało wskazane, że po upływie tej daty „trzeba będzie się zupgradeować do kolejnej wersji
FMW” – nie ma mowy o tym, że Forms and Reporst przestanie istnieć, zostanie wygaszone.
Więcej, dowód nr 3 przedstawiony przez Odwołującego także w swej treści odnosi się do
wersji Forms and Reports 12c (12.2.x) i wskazuje na okr
es wygaśnięcia przedłużonej asysty
technicznej dla tej właśnie wersji. Tym samym dowód ten również nie potwierdza w żaden
sposób, że nie będzie możliwe zapewnienie asysty technicznej, odpowiadającej
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, tj. asysty podstawowej i rozszerzonej dla
oprogramowania Forms and Reports do dnia 11 czerwca 2026 roku.
Co do zawierania umów zapewniających usługi wsparcia technicznego dla oferowanego
oprogramowania narzędziowego Izba zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez
Zamawiającego, że zgodnie z polityką wnoszenia opłat za usługi wsparcia technicznego
nie jest możliwe wykupienie usług asysty technicznej na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących,
że zakup takich usług na okres powyżej 12 miesięcy jest możliwy mimo, że sam jest firmą
informatyczną i zapewne, gdyby takie usługi można było zakupić na okres powyżej
12 miesięcy to zapewne takim dowodem by się posłużył. W odniesieniu do ceny oferty
O
dwołujący nie wykazał, że w ramach tej ceny nie zostały ujęte elementy wymaganego
wsparcia technicznego,
a tym samym powoduje to, że nie została złożona oferta zgodna
z SIWZ.
Reasumując Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy,
nie wykazano w postępowaniu żadnej niezgodności z treścią SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy COIG z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia - Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentując ten zarzut wskazał,
że powyższa sytuacja spełnia również przesłankę nakazującą wykluczenie wykonawcy, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mleć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem w zaistniałym stanie
faktycznym doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich 3 przesłanek wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Tym samym konstrukcję całego zarzutu i argumentacji faktycznej tego
zarzutu Odwołujący oparł na przyjęciu, że opisana sytuacja faktyczna w uzasadnieniu
zarzutu pierwszego wypełnia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
W ocenie Izby, mając również na uwadze, że zarzut pierwszy się nie potwierdził, nie doszło
do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący nie wykazał, że oświadczenia Coig
złożone w ofercie „Termin wykonania zamówienia, warunki płatności i gwarancji - zgodnie
z postanowieniami zawartymi w SIWZ" oraz
„Cena oferty obejmuje wszystkie koszty
związane
z
prawidłową
realizacją
przedmiotu
zamówienia".
Izba
wskazuje,
za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla skutecznego zastosowania normy
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy niezbędne jest spełnienie kumulatywnie następujący przesłanek,
a mianowicie: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością,
informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego, informacja ta ma mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a przedstawienie informacji musi być wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie,
a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający
stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy naruszył przepis ustawy.
W r
ozpoznawanej sprawie niewątpliwie, co zostało wykazane już wyżej, Coig składając
ww. oświadczenia nie przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością. Należy
podkreślić w tym miejscu, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że wymagane
wsparcie tec
hniczne nie będzie zapewnione przy realizacji umowy, gdzie dla serwera
aplikacji, oprogramowania narzędziowego wskazane zostało przez Coig oprogramowanie
F
orms and Reports (bez wersji) oraz Odwołujący nie wykazał, że niezgodnie
z rzeczywistością ujęto bądź nie ujęto kosztów w cenie oferty. Kolejna z przesłanek z ww.
przepisu ustawy wskazuje, że po stronie Zamawiającego w wyniku przedstawienia tych
informacji nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez
wykonawcę informacji, wystarczającym jest bowiem, że takie wyobrażenie mogło powstać.
Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej Zamawiającemu informacji
i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości Zamawiającego, niezależnie
od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Również i ta przesłanka
nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym, bowiem w zasadzie jest
ona subsydiarna do przesłanki przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej
z rzeczywistością. W efekcie informacje przedstawione przez Coig, złożone oświadczenia
nie mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego w zakresie jaki został objęty zarzutami
odwołania. Zgodnie z przesłankami z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przedstawienie informacji,
o których mowa w tym przepisie musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Izba
zaznacza, że informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego
stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź
na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ wymagania Zamawiającego –
w tym przypadku w zakresie
oświadczeń składanych w Formularzu oferty pkt 10 i 11–
dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych
okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie
oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Mając
na uwadze powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego tej przesłanki i tym samej nienależytego wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Reasumując, żadna z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w ocenie Izby nie została
spełniona, tym samym nie zaistniała podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik)
oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie i:
2.1 zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą
w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska
spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka akcyjna z
siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego Centrum Informatycznych Usług
Wspólnych Olsztyna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 2325/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2019 roku pod numerem 2019/S 151-372036.
15 listopada 2019 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec:
1)
zaniechania czynności odrzucenia oferty COIG S.A. z siedzibą przy ul. Mikołowskie
100 w Katowicach (dalej "COIG") -
z uwagi na niezgodność treści oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy;
2) zaniechanie wyklucze
nia wykonawcy COIG z postępowania, pomimo że wykonawca
ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17) Ustawy;
3)
czynności wadliwej oceny ofert w zakresie przyznawania punktów w pozacenowych
kryteriach oceny ofert -
poprzez zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego
dodatkowych 12 punktów w kryterium pn. „Uniwersalność i elastyczność
oferowanego rozwiązania (systemu)" (dalej jako „Kryterium elastyczność systemu" -
co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp. oraz poprzez
niezgodne z Pzp. przyznanie ofercie COIG dodatkowych 4 punkt
ów w kryterium pn.
„Zaangażowanie specjalisty d/s finansów i rachunkowości" (dalej jako „Kryterium
Specjalista" -
w wyniku uwzględnienia na potrzeby tego kryterium oceny specjalisty
będącego zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci, podczas gdy zasoby takie
mogą być udostępniane wyłączenie na potrzeby potwierdzenia warunków
podmiotowych, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 22a Pzp. i art., 7
ust. 1 Ustawy Pzp., w wyniku czego przy prawidłowo przeprowadzonej czynności
badania i oceny ofer
t, ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego;
4)
dokonania niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty COIG, jako
najkorzystniejszej -
co stanowi wobec powyższych zarzutów naruszenie przepisu art.
91 ust. 1 Ustawy Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty COIG; dokonanie
ponownej czynności oceny ofert; nakazania wykluczenia wykonawcy COIG oraz nakazania
odrzucenia oferty wykonawcy COIG, wz
ględnie dokonania ponownego przeliczenia punktów
i dodanie ofercie Odwołującego punktów 12 w Kryterium Elastyczności systemu
z jednoczesnym odjęciem COIG punktów 4 (w Kryterium Specjalisty); wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwo
łujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane
w treści odwołania zaniechania, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie
Ustawy oraz dokonanie niezgodne z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego,
pozbawiły Odwołującego szans na uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia.
W tym też przejawia się szkoda jaką doznał Odwołujący: w sytuacji dokonania prawidłowej
i zgodnej z Ustawą oceny oferty Wykonawcy COIG - oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą, zatem Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący posiada legitymację czynną we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem jego
uwzględnienie może doprowadzić do wyboru jego oferty i zawarcia przez Odwołującego
umowy z Zamawiającym. Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz
poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, polegającą
na utracie możliwości jego uzyskania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający w dniu 5 listopada 2019 roku opublikował informację o ocenie ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu - informując o wyborze oferty COIG. O wygranej tego
wykonawcy przesądziły pozacenowe kryteria oceny ofert. W kryterium cena - oferta
Odwołującego było korzystniejsza:
Konsorcjum firm: Comarch Polska S.A. (lider) Comarch S.A. – cena oferty z VAT w zł
z uwzględnieniem prawa opcji – 18 889 110,00
COIG S.A. – cena oferty z VAT w zł z uwzględnieniem prawa opcji – 19 704 600,00.
Odwołujący wskazał w tabeli jak kształtowała się ocena poszczególnych ofert
w poszczególnych kryteriach oceny ofert.
W tym miejscu w odwołaniu tabela
W efekcie oferta Odwołującego uplasowała się na drugi miejscu z łączną liczbą punktów –
70 punktów.
I.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty COIG z uwagi na niezgodność treści jego
oferty z treścią SIWZ.
Zarzut
dotyczy
zaoferowania
przez
COIG
serwera
aplikacji
(oprogramowania
narzędziowego) Forms and Reports produkcji Oracle, które nie spełnia wymagań SIWZ,
w szczególności warunków Umowy oraz Załącznika nr 6 do Umowy (Warunki wsparcia
producenta Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego i Narzędziowego).
W Formularzu Ofertowym spółka COIG zaoferowała dla wymaganego w ofercie serwera
aplikacji oprogramowanie Forms and Reports. Wynika to z pkt 9 ppkt 4 Formularza oferty
COIG::
„9. Oświadczam, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oferuję dostarczenie
i wdrożenie następującego oprogramowania, zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ
w zestawieniu tabelarycznym w pozycji „ 4. Serwer aplikacji - oprogramowanie Forms and
Reports".
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący wskazał, że Umowa wprost kwalifikuje serwer aplikacji do tzw. Oprogramowania
Narzędziowego, co wynika z definicji przyjętych w § 1 wzoru Umowy. Z kolei
Oprogram
owanie Narzędziowe należy do ogólnej kategorii Oprogramowania (obok
Oprogramowania Standardowego i Dedykowanego). Składa się ono również na pojęcie
Systemu objętego Umową.
Załącznik nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy):
§1. DEFINICJE
Oprogramowanie - oznacza Oprogramowanie Narzędziowe, Oprogramowanie
Standardowe i Oprogramowanie Dedykowane.
Oprogramowanie Narzędziowe - oznacza Oprogramowanie niezbędne do
prawidłowego działania Systemu będącego przedmiotem umowy np. system
operacyjny, silnik bazodanowy, serwer aplikacji, oprogramowanie do przygotowania i
generowania raportów (wymaganie A034, A035Załącznik nr 1) oraz oprogramowanie
Infrastruktury Dodatkowej.
System - oznacza system informatyczny o funkcjonalności i parametrach opisanych
w Umowie i doprecyzowanych w Dokumentacji, w tym Dokumentacji Technicznej,
zintegrowany z systemami wskazanymi w Umowie i Dokumentacji Technicznej.
System będzie obejmował Oprogramowanie Narzędziowe i Standardowe oraz
Dedykowane wraz z Infrastrukturą Zamawiającego, które Wykonawca zobowiązuje
się dostarczyć (za wyjątkiem Infrastruktury Aktualnej Zamawiającego) i wdrożyć w
zakresie i na zasadach opisanych w Umowie.
Jednocześnie treść Umowy zobowiązuje Wykonawcę do zapewnienia przez okres 60
miesięcy usługi wsparcia producenta m.in. Oprogramowania Narzędziowego. Umowa
zobowiązuje też Wykonawcę do udzielenia Zamawiającemu gwarancji na poprawne
działanie całego Systemu na okres 60 miesięcy licząc od podpisania protokołu odbioru
końcowego przez Zamawiającego.
Załącznik nr 6 do SIWZ (Wzór Umowy):
§2. PRZEDMIOT UMOWY
3. Ponadto Wykonawca:
a) zapewni przez
okres 60 (słownie: sześćdziesięciu) miesięcyusługi wsparcia producenta
Oprogramowania Narzędziowego. Standardowego i Dedykowanego;
oraz
§21. GWARANCJA NA SYSTEM.
3.
Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na poprawne działanie całego Systemu na
okres 60 miesięcy licząc od podpisania protokołu odbioru końcowego przez Zamawiającego.
Załącznik nr 2 do Umowy (Harmonogram Ramowy), jak również SIWZ wskazują datę
11.06.2021 jako datę odbioru końcowego, a zatem gwarancja (wsparcie techniczne) ma
obowiązywać do 11.06.2026.
SIWZ:
Rozdział IV Termin wykonania zamówienia
Zamawiający wyznacza termin wykonania zamówienia do dnia 11.06.2028 r. w tym:
1.
dostawa i wdrożenie systemu - do dnia 11.06.2021 r.
2. gwarancja (wsparcie techniczne) na system - do dnia 11.06.2026 r.
oraz
Załącznik nr 2 do Umowy Załącznik nr 2 Harmonogram Ramowy
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Odwołujący podał, że zgodnie z Umowę (§ 21 ust. 19 wzoru Umowy) - Warunki
wsparcia producenta Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego i
Narzędziowego
określa Załącznik nr 6. Oznacza to, że przez wskazywane w Umowie „wsparcie producenta"
należy zawsze rozumieć wsparcie zdefiniowane w Załączniku 6 do Umowy, które w ramach
wymagań szczegółowych zawiera liczne konkretne obowiązki, takie jak aktualizacji
programów, poprawek, alarmów dotyczących zabezpieczeń i pakietu poprawek,
dostarczenia skryptów podwyższających wersję itd. Co za tym idzie - każdorazowo
analizując postanowienie Umowy dotyczące wsparcia producenta Oprogramowania
Narzędziowego należy przez nie rozumieć te właśnie szczegółowe obowiązki, określone
w Zał. 6 do Umowy.
Odwołujący wskazał, że z informacji udostępnionych publicznie przez producenta Forms and
Reports, firmę Oracle - wsparcie dla Oracle Forms and Reports wygasa w październiku
2023r. Producent Oracle zatem z dniem 01.11.2023 r. zaprzestaje dla Oracle Forms and
Reports świadczenia usług wsparcia w postaci aktualizacji, poprawek i dostarczenia
skryptów podwyższających wersję Oracle Forms and Reports. Nie jest zatem możliwe
wykupienie wsparcia Oracle (jako producenta dla w/w oprogramowania) zgodnego z Zał. 6
do Umowy na okres po dniu 01.11.2023 r. Nie ma też możliwości wykupienia wsparcia
technicznego ani usług maintenance. W konsekwencji spółka COIG nie mogła uwzględnić
wymaganego wsparcia producenta dla oferowanego Oprogramowania Narzędziowego
Forms and Reports na cały okres gwarancji (serwisu) w cenie oferty.
Of
erta wykonawcy COIG nie spełnia wymagań SIWZ odnoszących się do utrzymania
o
ferowanego serwera aplikacji w ramach Systemu, które to wymagania zostały
przedstawione w Umowie oraz w Załączniku nr 6 do Umowy (Warunki wsparcia producenta
Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego i Narzędziowego). Przede wszystkim
wskazujemy, na § 3 ust. 8 lit. b) Umowy, zgodnie z którym:
W ramach Projektu Wykonawca zapewni, że: (…)
b)
do końca okresu gwarancji Wykonawca wykupi wymagane wsparcie producentów
dla całości dostarczonego Oprogramowania oraz dla Infrastruktury Dodatkowej
i jej Oprogramowan
ia Narzędziowego, jeśli taka zostanie przez Wykonawcę dostarczona;
w tym celu w szczególności odpowiednie wsparcie techniczne łub usługi maintenance -
zgodnie z polityką danego producenta.
Odwołujący wskazał na wymagania szczegółowe odnośnie wsparcia producenta
Oprogramowania Narzędziowego, do których odsyła § 21 ust. 19 wzoru Umowy, zgodnie
z którym „Warunki wsparcia producenta Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego
i
Narzędziowego określa Załącznik nr 6". W zał. 6 do Umowy (Warunki wsparcia producenta
Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego i Narzędziowego) Istnieją następujące
wymagania:
3.
Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia świadczenia przez producenta
Oprogramowania
Narzędziowego usługi wsparcia w zakresie co najmniej: (...)
b) aktualizacji pr
ogramów, poprawek, alarmów dotyczących zabezpieczeń i pakietu
poprawek;
c)
dostarczenia skryptów podwyższających wersję;
d)
dostarczenia nośników aktualizacji wskazanych przez Zamawiającego
Zgodnie z w/w załącznikiem Zamawiający wymaga świadczenia na jego rzecz usług
wsparcia przez okres gwarancji zgodny z umową.
3.Okres wsparcia oprogramowania
Zamawiający wymaga świadczenia na jego rzecz usług wsparcia przez okres zgodny
z gwarancja umowy
Wsparcie ma objąć m.in. Oprogramowanie Narzędziowe, w tym wykupienie maintenance
dla przedmiotowego oprogramowania.
I.
Wsparcie Oprogramowania Narzędziowego w Okresie Stabilizacji i Gwarancji:
1.
Zapewnienie przez Wykonawcę świadczenia wsparcia przez producenta
Oprogramowania
Narzędziowego
i
wykupienia
maintenance
na
rzecz
Zamawiającego.
Zamawiający wyspecyfikował oprogramowanie jakim ma być objęte w/w wsparcie,
wskazując m.in. na Serwer aplikacji, dla którego COIG wskazał Forms and Reports
w formularzu ofertowym.
Załącznik nr 6 do Umowy (Warunki wsparcia producenta Oprogramowania Standardowego,
Dedykowanego i Narzędziowego):
W tym miejscu w odwołaniu tabela
Reasumując Odwołujący wskazał, że treść oferty COIG w zakresie oferowanego
serwera aplikacji Forms and Reports firmy Oracie jest sprzeczna
z treścią następujących
wymagań SIWZ:
z treścią § 2 ust. 3 lit. a) w zw. z § 21 ust. 19 wzoru umowy - bowiem wykonawca
COIG w zakresie oferowanego w ramach Oprogramowania Narzędziowego serwera
aplikacji Forms and Reports nie zapewni przez okres 60 (słownie: sześćdziesięciu)
miesięcy usługi wsparcia producenta tego Oprogramowania Narzędziowego
na warunkach wymaganych w Zał. 6 do Umowy,
z treścią § 3 ust. 8 lit. b) wzoru umowy w zw. z § 21 ust. 19 wzoru umowy oraz w zw.
z Rodź. IV pkt 2 SIWZ (terminy wykonania zamówienia) oraz § 21 ust. 4 Umowy -
bowiem COIG nie mogło wykupić ani nie wykupi do końca okresu 60 miesięcznej
gwarancji tj. do 11.06.2016r. wsparcia producenta dostarczanego w ramach
Oprogramowania Narzędziowego serwera aplikacji Forms and Reports, w tym nie
mogło wykupić, ani nie wykupi dla niego do końca okresu gwarancji wsparcia
technicznego lub usługi maintenance na warunkach wymaganych w Zał. 6 do
Umowy;
z treścią pkt I. 3 i 4 lit. b-c. Załącznika 6 do wzoru Umowy w zw. z Rodź. IV pkt 2
SIWZ (terminy wykonania zamówienia) oraz § 21 ust. 4 Umowy - bowiem
Wykonawca COIG nie zapewnia w wymaganym okresie (zgodnym z 60 miesięczną
gwarancją umowy) wsparcia producenta i świadczenia przez producenta
oferowanego serwera aplikacji Forms and Reports usługi wsparcia w zakresie
aktualizacji program
ów, poprawek, alarmów dotyczących zabezpieczeń i pakietu
poprawek; dostarczenia skryptów podwyższających wersję; dostarczenia nośników
aktualizacji wskazanych przez Zamawiającego,
z treścią pkt. 1.1. załącznika 6 do wzoru Umowy w zw. z Rodź. IV pkt 2 SIWZ
(terminy wykonania zamówienia) oraz § 21 ust. 4 Umowy - bowiem wykonawca
COIG dla dostarczanego w ramach Oprogramowania Narzędziowego serwera
aplikacji Forms and Reports nie zapewnia w okresie 60 miesięcznej gwarancji
świadczenia wsparcia przez producenta Oprogramowania Narzędziowego i
wykupienia maintenance na rzecz Zamawiającego.
W świetle powyższego Zamawiający w wyniku oferty COIG przez okres ponad 3 lat objętych
umowną gwarancją nie będzie dysponował wsparciem Oracle dla serwera aplikacji Oracle
Forms
and Reports, stanowiącej fundament oferowanej aplikacji „KSAT 2000i". Oferta COIG
nie spełnia zatem wymagań SIWZ w zakresie wymaganego wsparcia producenta
Oprogramowania Narzędziowego dla okresu od 01.11.2023 r.
N
iezależnie od powyższego brak stosowanego wsparcia dla środowiska Oracle Forms and
Reports stwarza poważne zagrożenie w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa aplikacji
KSAT 2000i. Jednym z głównym problemów wynikających z braku wsparcia producenta jest
brak bezpieczeństwa systemu i przetwarzanych w nim danych. Każde nowo wykryte
zagrożenie umożliwiające osobom nieuprawnionym przedostanie się do zasobów
komputera, w przypadku Oracle Forms and Reports nie zostanie już zniwelowane poprzez
wprowadzenie odpowiedniej do kodu poprawki producenta, czego wyma
gała Umowa. Brak
wsparcia producenta Oracle dla oprogramowania Forms and Reports od 01.11.2013r.
oznacza, iż zarówno COIG, jak i Zamawiający nie będą mogli oczekiwać od Oracle usuwania
defektów oprogramowania Oracle Forms and Reports. Będzie to narażać użytkowników
systemu KSAT 2000i na niezabezpieczone wymaganym wsparciem producenta ryzyko
ataków, czy infekcji szkodliwym oprogramowaniem, co w efekcie może prowadzić
do wymiernych strat Zamawiającego. Osoby niepowołane mogą mieć bowiem łatwiejszy
dostęp do baz danych Zamawiającego, pracowników, dokumentów itd. Brak odpowiednich
zabezpieczeń może w rezultacie istotnie zakłócić działanie Zamawiającego i narazić
go na znaczące koszty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty COIG na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) Pzp.
II.
Zarzut zaniechania wykluczenia COIG w związku z przedstawieniem informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że powyższa sytuacja spełnia również przesłankę nakazującą
wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mleć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem
w zaistniałym stanie faktycznym doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich
3 przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odnośnie pierwszej z nich Odwołujący podał, że Coig w Formularzu oferty oświadczył:
w pkt 10, że „Termin wykonania zamówienia, warunki płatności i gwarancji - zgodnie
z postanowieniami zawartymi w SIWZ" oraz
w pkt. 11 ppkt 2, że „Cena oferty obejmuje
wszystkie koszty
związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia".
Odwołujący argumentował, że oobydwa w/w oświadczenia odbiegają od rzeczywistości,
przez co w
prowadzają Zamawiającego w błąd. Pierwsze z oświadczeń (dotyczące terminu
wykonania zamówienia) należy skonfrontować z zapisami SIWZ regulującymi kwestie tego
terminu. I tak: SIWZ w Rozdziale IV w pkt 2 wskazuje, że termin wykonania zamówienia
to 11.06.2028, w tym gwarancja (wsparcie techniczne) na system - do dnia 11.06.2026,
SIWZ (w załączniku 6 - Umowa) stanowi również wprost o konkretnym terminie wykonania
zamówienia w zakresie wsparcia producenta dla systemu, a mianowicie o zapewnieniu
„przez okres 60 (słownie: sześćdziesięciu) miesięcy usługi wsparcia producenta
Oprogramowania Narzędziowego” (§ 2 ust. 3 lit. a) Umowy), jak i (w zał. 6 do Umowy) -
o terminie realizacji usług wsparcia przez producenta Oprogramowania Narzędziowego
przez okres równy gwarancji umowy por. pkt. 1.3. („Zamawiający wymaga świadczenia
na jego rzecz usług wsparcia przez okres zgodny z gwarancja umowy), zwarty w Załączniku
o tytule:
„Warunki wsparcia producenta Oprogramowania Standardowego, Dedykowanego
i Narzędziowego”. Z uwagi na fakt, że wsparcie techniczne wymagane w SIWZ
(uregulowane szczegółowo w Zał. 6 do Umowy) dla oferowanego przez COIG
Oprogramowania Narzędziowego Oracle Forms and Reports wygasa po dniu 01.11.2023r.
(jak wskazywano w uzasadnieniu zarzutu I odwołania), to nie jest możliwe zapewnienie
świadczenia tego wsparcia w terminie „zgodnym z postanowieniami zawartymi w SIWZ",
to znaczy przez okres 60 miesięcy (zdefiniowany w SIWZ kalendarzowo do 11.06.2026r).
To samo dotyczy drugiego z oświadczeń - dotyczącego ceny i objęcia nią wszystkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jak wskazano w zarzucie I powyżej -
nie ma możliwości wykupienia u producenta Oracle wsparcia dla Oprogramowania
Narzędziowego Forms and Reporst zapewniającego spełnienie wymagań Umowy w związku
ze szczegółowymi wymaganiami co do zakresu tego wsparcia, określonymi w Załączniku 6
do Umowy na pełen okres gwarancji, do 11.06.2026r. Oznacza to, że cena oferty nie może
zawierać i nie zawiera kosztu zapewnienia tego wsparcia po dniu 01.11.2023r.
W szczególności nie może zawierać i nie zawiera wsparcia producenta Oracle w postaci
aktualizacji programów, poprawek, alarmów dotyczących zabezpieczeń i pakietu poprawek,
dostarczenia skryptów podwyższających wersję, czy dostarczenia nośników aktualizacji
wskazanych przez Zamawiającego. Obydwa oświadczenia niewątpliwie zatem wprowadzają
Zamawiającego w błąd, gdyż zapewniają o innej treści oferty i realizacji wynikających
z SIWZ zobowiązań, niż ma to miejsce w rzeczywistości.
Odnośnie drugiej z przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp., dotyczącej działa wykonawcy
w sposób lekkomyślny lub niedbały - warto wskazać na wstępie na przyjęte w orzecznictwie
rozumienie tej przesłanki (wskazała Odwołujący wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
lipca 2019r. sygn. KIO 1210/19). Na
gruncie tej przesłanki należy wziąć pod uwagę to, czy
wykonawca działał z należytą starannością i wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
sygn. XII Ga 206/19.
Odwołujący podał, że Coig nie dołożył należytej staranności wymaganej dla postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że wykonawca ten jest częstym
i doświadczonym uczestnikiem postępowań o zamówienie publiczne (przemawiają za tym
choćby liczne referencje złożone w ofercie, realizowane na rzecz podmiotu z sektora
finansów publicznych). Szczególnie wymaga podkreślenia zdaniem Odwołującego, firma
Coig jest firmą z branży IT, zatem nie mogą być jej nieznane zasady świadczenia asyst
i wsparcia zapewnianego przez obcych producentów poprogramowaniom takim jak
opr
ogramowanie narzędziowe. Nie można też uznać, że wymogi dotyczące wsparcia
producenta zawarte w SIWZ, w tym przez określony jednoznacznie w SIWZ okres
i obejmujące zapewnienie przez tegoż producenta takich usług jak „aktualizacji programów,
poprawek, alar
mów dotyczących zabezpieczeń i pakietu poprawek czy dostarczenia
skryptów podwyższających wersję" - są dla Coig niejasne czy niezrozumiałe. To co jest
kluczowe dla uznania o niedochowaniu przez Coig
należytej staranności w w/w zakresie jest
fakt, iż informacja o tym, że wsparcie producenta Oracie wymagane SIWZ - Załącznikiem 6
do Umowy oraz Umową dla Oprogramowania Narzędziowego Forms and Reports - wygasa
ostatniego dnia października 2023 roku - jest informacją łatwo dostępną publicznie, choćby
ze stron int
ernetowych tego producenta. Co więcej - jest też informacją znaną od bardzo
dawna (dokładnie od 10.12.2015r). Z tych też powodów liczni wykonawcy (w tym
Odwołujący) odchodzą od tej technologii, oferując zamawiane systemy w technologiach
nowocześniejszych (takich JAVA, HTML5).
W
prowadzenie w błąd dotyczy również czynności, która musi być dokonywana wyjątkowo
starannie i pieczołowicie, a mianowicie kalkulacji ceny oferty (co wynika z drugiego
z wymienionych oświadczeń Coig). Omówione wyżej wymagania SIWZ dotyczące zakresu
wsparcia obcego producenta dla Oprogramowania Narzędziowego, w tym czasu przez jakie
musi ono obowiązywać wskazują, że Coig oferując serwer aplikacji produkcji Oracle
powinien był wliczyć w cenę oferty cenę za szeroko określone w zał. 6 do Umowy wsparcie
przez cały okres wymagany SIWZ tj. 60 miesięcy (równy okresowi gwarancji umowy).
Tymczasem w Oracle nie można wykupić takiego wsparcia na okres po 01.11.2023r.
co prowadzi do wniosku, że COIG składając deklarację o wliczeniu w cenę odpowiadającego
mu kosztu
nie miał danych, by takiej kalkulacji dokonać, nie podejmując jakiejkolwiek próby
weryfikacji czy wykupienie wymaganego zakresu wsparcia jest w ogóle możliwe. Gdyby taką
próbę podjął w zakresie wymaganym w SIWZ - dowiedziałby się bardzo łatwo, że nie ma
takiej możliwości. Coig jako aktywny uczestnik rynku zamówień publicznych, wielokrotnie
biorący udział w przetargach powinien znakomicie zdawać sobie sprawę z tego, jakie
konsekwencje wiążą się z tego typu działaniem, czy to na gruncie wyjaśnień ceny
(co nie miało miejsca w tym postępowaniu, ale mogło mieć), czy na gruncie podania
nieprawdziwych, czy wprowadzających w błąd informacji. Tym bardziej, że podjęcie wiedzy
o braku możliwości wykupienia wymaganego SIWZ-em wsparcia Oracle dla oferowanego
serwera aplikacji -
nie były trudne do zweryfikowania, zwłaszcza dla profesjonalisty.
W ocenie Odwołującego złożenie oferty przez Coig w w/w sposób radykalnie odbiega
od ogólnie przyjętych dla profesjonalistów (IT) ubiegających się o zamówienie publiczne
standardów należytej staranności. Kwestia sprawdzenia dostępności określonego wsparcia
jest łatwa i prosta, jest też zgodna z przyjętą praktyką w trakcie wyceny ofert. Zdaniem
Odwołującego potwierdza to tylko brak należytej staranności, a co za ty idzie lekkomyślność
po stronie Coig,
bowiem jako profesjonalista musiał zdawać sobie sprawę ze znaczenia
i zakresu wymagań umowy odnośnie wsparcia producenta obecnego, ale z przyczyn
nieracjonalnych lub zakładających obchodzenie Umowy, przypuszczał, że uniknie
konsekwencji złożenia oferty nie oferującej zapewnienia przedmiotowego w wsparcia
w sposób wymagany SIWZ. Okoliczności sprawy świadczą również dobrze o tym, że Coig
jak najbardziej - jako profesjonalista -
powinien znać i rozumieć wymagany SIWZ-em
do zaoferowania zakres i czas wsparci
a obcego producenta, lecz pomimo tego że powinien,
nie uczynił tego, dopuszczając się tym samym niedbalstwa. Do tego w dwojakim zakresie:
zarówno odnośnie brak rzeczywistego zapewnienia świadczenia tego wsparcia przez Oracle
przez cały okres gwarancji, jak i na gruncie ceny, która kosztu tego po prostu nie może
zawierać.
Wreszcie odnośnie trzeciej z przesłanek wykluczenia na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
a mianowicie „istotnego wpływu [informacji wprowadzających w błąd] na decyzje
podejmowane przez za
mawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W wyroku
KIO (sygn. KIO 1210/19) podano, że za wprowadzenie w błąd na gruncie tego przepisu
może być uznane „doprowadzenie Zamawiającego do nieprawidłowej decyzji w zakresie
rozstrzygnięcia postępowania”'. Okoliczności faktyczne sprawy wskazują zdaniem
Odwołującego, że złożone oświadczenia Coig jak najbardziej wpływ na decyzję
Zamawiającego miały, a mianowicie na decyzję o wyborze oferty tego wykonawcy.
Wszak gdyby Coig
oświadczył w Formularzu Oferty zgodnie z prawdą, że zamówienie
w zakresie wymaganego wsparcia w zakresie zgodnym z zał. 6 do Umowy przez producenta
(Oracle) dla oferowanego serwera aplikacji Forms and Reports będzie realizowane tylko
do 31.10.2023r., a nie przez cały, 60-miesięczny okres gwarancji, a nadto gdyby zgodnie
z rzeczywistością oświadczył, że cena oferty nie obejmuje kosztu zapewniania takiego
wsparcia przez cały okres gwarancji (tylko do 31 października 2023 roku) - to Zamawiający
miałby czytelną podstawę do natychmiastowego odrzucenia jego oferty. Zamawiający w tym
zakresie zadawalał się wyłączę oświadczeniem w Formularzu Oferty i nie żądał na etapie
oceny ofert jakiś dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie w/w wymagań
nie oznacza, że był akceptował złożenie informacji nieprawdziwej, czy w prowadzającej
w błąd w tym zakresie.
Powyższe uzasadnia wykluczenie wykonawcy COIG na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp.
III i IV
W zakresie zarzutów nr 3 i 4 z odwołania, Odwołujący w trakcie rozprawy wycofał ww.
zarzuty tj.:
-
czynności wadliwej oceny ofert w zakresie przyznawania punktów w pozacenowych
kryteriach oceny ofert -
poprzez zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego dodatkowych
12 punktów w kryterium pn. „Uniwersalność i elastyczność oferowanego rozwiązania
(sy
stemu)" (dalej jako „Kryterium elastyczność systemu" - co stanowi naruszenie art. 91 ust.
1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp. oraz poprzez niezgodne z Pzp. przyznanie ofercie COIG
dodatkowych 4 punktów w kryterium pn. „Zaangażowanie specjalisty d/s finansów
i rachunkowości" (dalej jako „Kryterium Specjalista" - w wyniku uwzględnienia na potrzeby
tego kryterium oceny specjalisty będącego zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci,
podczas gdy zasoby takie mogą być udostępniane wyłączenie na potrzeby potwierdzenia
warunków podmiotowych, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 22a Pzp
i art., 7 ust. 1 Ustawy Pzp., w wyniku czego przy prawidłowo przeprowadzonej czynności
badania i oceny ofert, ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego, oraz
-
dokonania niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty COIG, jako
najkorzystniejszej -
co stanowi wobec powyższych zarzutów naruszenie przepisu art. 91 ust.
1 Ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 listopada 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej o
kreślone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
od
woławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga
w tym miej
scu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami f
izycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Prz
epis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu t
ego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak
również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 26 listopada 2019 roku
„Odpowiedź na odwołanie”, Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego załączone
do tego pisma dowody.
Izba uwzględniła również stanowisko zaprezentowane przez
uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 26 listopada 2019 roku „Pismo
procesowe Przystępującego COIG S.A.” oraz Izba dopuściła w poczet materiału
dowodowego załączone do tego pisma dowody.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego:
dowód nr 1 – wydruk: Informacja o wsparciu (asyście technicznej) Oracle,
dowód nr 2 – wydruk: Polityka bezterminowej asysty technicznej Oracle,
dowód nr 3 – oświadczenie z dnia 26 listopada 2019 roku.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
V.
W zakresie zarzutów nr 3 i 4 z odwołania, Odwołujący w trakcie rozprawy wycofał ww.
zarzuty, tym samym nie zostały one poddane rozpoznaniu.
Izba poddała zarzuty odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów opisanych
w punktach I i II
odwołania pod rozpoznanie. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów
biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie odwołania nie uwzględniła.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu dotyczącego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie
czynności odrzucenia oferty COIG S.A. z siedzibą przy ul. Mikołowskie 100
w Katowicach (dalej "COIG") -
z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy
z treścią SIWZ – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba stwierdziła, że CIOG podał w Formularzu oferty w punkcie 9 w tabeli, w wierszu 4,
w kolumnie „Rodzaj/nazwa” oferowane oprogramowanie dla serwera aplikacji tj. „Fomrs
and
Reports /Tomcat”.
W zakresie zakwalifikowania serwera aplikacji do oprogramowania Narzędziowego, Izba
wskazuje, że kwestia ta nie była sporna między stronami postępowania. Tym samym
zgodnym miedzy stronami był fakt, że wykonawca składający ofertę obowiązany jest
do zapewnienia przez okres 60 miesięcy usługi wsparcia producenta oprogramowania
narzędziowego. Co oznacza, że wsparcie techniczne ma zostać zapewnione w realizacji
zamówienia do 11 czerwca 2016 roku.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, ze oprogramowanie Forms adn Reports nie będzie
miało wsparcia technicznego do 11 czerwca 2026 roku.
Zgodnie z aktualnymi informacjami -
co należy podkreślić, co również sprostował w trakcie
rozprawy sam Odwołujący, w stosunku do treści odwołania – przewidziany na ten moment
termin zakończenia wsparcia dla Forms adn Reports to 31 sierpnia 2025 roku (asysta
rozszerzona).
Izba wskazuje, że nie było sporne między stronami, że wsparcie techniczne
jakiego wymaga Zamawiający (załącznik nr 6 do umowy) mieści się w podstawowej asyście
technicznej (Premier Support) oraz przedłużonej asyście technicznej (Extanded Support),
natomiast ciągła asysta techniczna (Sustaining Support) nie spełnia wymagań
Zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. T
ym samym dowody składane na okoliczność wykazania zakresu
poszczególnych asyst technicznych (wyżej wymienionych) są bezprzedmiotowe
dla rozpoznania zarzutu odwołania.
W ocenie Izby niezbędnym i koniecznym z punktu wiedzenia rozpoznania zarzutu odwołania
jest odniesienie
się w tym miejscu do „wersji” oferowanego oprogramowania. W ocenie Izby
słusznie podnosili Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego, że ten sam
produkt (oprogramowanie) ma swoje kolejne wersje, a z tym związane jest nierozerwalnie
realizowanie usługi wsparcia technicznego. Z przedstawionych przez Strony i uczestnika
postępowania odwoławczego dokumentów (dowodów) wynika, że Forms and Reports ma
kolejne wersje. Oprogramowanie
narzędziowe Forms and Reports wchodzi w skład grupy
aplikacji „Fusion Middlewere” firmy Oracle i w oficjalnych dokumentach z września 2019 roku
wskazano kolejne wersje „Fusion Middlewere” oraz terminy wsparcia dla poszczególnych
wersji. Izba zaznacza, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał na wcześniejsze
wersje ww. oprogramowania, przy czym w ocenie Izby oczywistym jest, że wcześniejsze
wersje, takie sprzed 10 lat,
nie są już tym samym narzędziem co obecne wersje
ww. oprogramowania. M
a na to niewątpliwie wpływ rozwój wszystkich narzędzi służących
do tworzenia oprogramowania, techniki
oraz innych oprogramowań przy jednoczesny
zaznaczeniu, że właśnie ten rozwój determinuje powstawanie nowych wersji danego rodzaju
oprogramowania.
Odwołujący sam wskazał, że jest to ten sam produkt „co do nazwy”
ale nie jest ten sam co
do funkcjonalności, jednakże w ocenie Izby to właśnie zmiany
technologiczne, rozwój szeroko rozumianej informatyki powoduje, że każda kolejna wersja
danego oprogramowania jest inna od poprzedniej
– w innym przypadku bezprzedmiotowe
byłoby wprowadzanie nowych wersji danego oprogramowania. Tym samym są to jedynie
wersje (poprzednie i kolejne) tego samego
produktu. Sam fakt możliwości „zupgradeowania”
do kolejnej wersji wskazuje na ciągłość danego produktu (oprogramowania). Możliwość
stosowania kolejnej wersji (nowych wersji) oprogramowania przez użytkownika danego
oprogramowania pozwala na jego użytkowanie bez ograniczenia tylko do jednej wersji.
Ze
złożonych w trakcie rozprawy dokumentów (dowodów) przez Odwołującego nie wynika,
że oprogramowanie Forms and Reports będzie wygaszane - jak twierdził Odwołujący –
że oprogramowanie to nie będzie dostępne na rynku. Fakt, że rozszerzone wsparcie
techniczne dla Fusion Middleware,
w skład której to grupy aplikacji wchodzi Forms and
Reports,
w wersji 12c(12.2.x) zostało zakreślone do dnia 31 sierpnia 2015 roku – co należy
podkreślić, że po dokonanym już wydłużeniu tego okresu przez Oracle – nie świadczy o tym,
że nie zostanie ono ponownie przedłużone, że nie będzie kolejnej, nowszej wersji tego
oprogramowania, jak również nie świadczy o tym, że oprogramowanie Forms and Reposrt
jest wygaszane.
Z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego i COIG przy pismach procesowych,
jak również z tych pism procesowych oraz z dowodu nr 1 przedstawionego przez
Odwołującego wynika jednoznacznie, że oprogramowanie narzędziowe Forms and Reports
wchodzące w skład grupy aplikacji „Fusion Middlewere” firmy Oracle oferowane jest, co kilka
lat, w kolejnych wersjach.
Zaznaczyć należy również, że w Formularzu oferty nie została podana wersja
oprogramowania, co wydaje się być zasadnym mając na uwadze, że wersje
oprogramowania
mogą ulegać ziemnie i takiej ulegają. Z przedstawionego przy piśmie
procesowym przez COIG emaila z dnia 19 listopada 2019 roku wynika, p
o pierwsze, że
mowa jest o wersji oprogramowania „12.2.x FMW (czyli też F&R)” i wskazaniu, że wsparcie
rozszerzone
określone dla tej wersji jest do sierpnia 2025 roku. Jednocześnie po drugie,
zostało wskazane, że po upływie tej daty „trzeba będzie się zupgradeować do kolejnej wersji
FMW” – nie ma mowy o tym, że Forms and Reporst przestanie istnieć, zostanie wygaszone.
Więcej, dowód nr 3 przedstawiony przez Odwołującego także w swej treści odnosi się do
wersji Forms and Reports 12c (12.2.x) i wskazuje na okr
es wygaśnięcia przedłużonej asysty
technicznej dla tej właśnie wersji. Tym samym dowód ten również nie potwierdza w żaden
sposób, że nie będzie możliwe zapewnienie asysty technicznej, odpowiadającej
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, tj. asysty podstawowej i rozszerzonej dla
oprogramowania Forms and Reports do dnia 11 czerwca 2026 roku.
Co do zawierania umów zapewniających usługi wsparcia technicznego dla oferowanego
oprogramowania narzędziowego Izba zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez
Zamawiającego, że zgodnie z polityką wnoszenia opłat za usługi wsparcia technicznego
nie jest możliwe wykupienie usług asysty technicznej na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących,
że zakup takich usług na okres powyżej 12 miesięcy jest możliwy mimo, że sam jest firmą
informatyczną i zapewne, gdyby takie usługi można było zakupić na okres powyżej
12 miesięcy to zapewne takim dowodem by się posłużył. W odniesieniu do ceny oferty
O
dwołujący nie wykazał, że w ramach tej ceny nie zostały ujęte elementy wymaganego
wsparcia technicznego,
a tym samym powoduje to, że nie została złożona oferta zgodna
z SIWZ.
Reasumując Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy,
nie wykazano w postępowaniu żadnej niezgodności z treścią SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy COIG z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia - Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentując ten zarzut wskazał,
że powyższa sytuacja spełnia również przesłankę nakazującą wykluczenie wykonawcy, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mleć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem w zaistniałym stanie
faktycznym doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich 3 przesłanek wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Tym samym konstrukcję całego zarzutu i argumentacji faktycznej tego
zarzutu Odwołujący oparł na przyjęciu, że opisana sytuacja faktyczna w uzasadnieniu
zarzutu pierwszego wypełnia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
W ocenie Izby, mając również na uwadze, że zarzut pierwszy się nie potwierdził, nie doszło
do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący nie wykazał, że oświadczenia Coig
złożone w ofercie „Termin wykonania zamówienia, warunki płatności i gwarancji - zgodnie
z postanowieniami zawartymi w SIWZ" oraz
„Cena oferty obejmuje wszystkie koszty
związane
z
prawidłową
realizacją
przedmiotu
zamówienia".
Izba
wskazuje,
za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla skutecznego zastosowania normy
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy niezbędne jest spełnienie kumulatywnie następujący przesłanek,
a mianowicie: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością,
informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego, informacja ta ma mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a przedstawienie informacji musi być wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie,
a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający
stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy naruszył przepis ustawy.
W r
ozpoznawanej sprawie niewątpliwie, co zostało wykazane już wyżej, Coig składając
ww. oświadczenia nie przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością. Należy
podkreślić w tym miejscu, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że wymagane
wsparcie tec
hniczne nie będzie zapewnione przy realizacji umowy, gdzie dla serwera
aplikacji, oprogramowania narzędziowego wskazane zostało przez Coig oprogramowanie
F
orms and Reports (bez wersji) oraz Odwołujący nie wykazał, że niezgodnie
z rzeczywistością ujęto bądź nie ujęto kosztów w cenie oferty. Kolejna z przesłanek z ww.
przepisu ustawy wskazuje, że po stronie Zamawiającego w wyniku przedstawienia tych
informacji nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez
wykonawcę informacji, wystarczającym jest bowiem, że takie wyobrażenie mogło powstać.
Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej Zamawiającemu informacji
i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości Zamawiającego, niezależnie
od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Również i ta przesłanka
nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym, bowiem w zasadzie jest
ona subsydiarna do przesłanki przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej
z rzeczywistością. W efekcie informacje przedstawione przez Coig, złożone oświadczenia
nie mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego w zakresie jaki został objęty zarzutami
odwołania. Zgodnie z przesłankami z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przedstawienie informacji,
o których mowa w tym przepisie musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Izba
zaznacza, że informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego
stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź
na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ wymagania Zamawiającego –
w tym przypadku w zakresie
oświadczeń składanych w Formularzu oferty pkt 10 i 11–
dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych
okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie
oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Mając
na uwadze powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego tej przesłanki i tym samej nienależytego wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Reasumując, żadna z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w ocenie Izby nie została
spełniona, tym samym nie zaistniała podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
- Sygn. akt KIO 2363/19 z dnia 2019-12-05
