rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2273/19
KIO 2273/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą K.W. Usługi Sprzętowo-Transportowe w Niepli oraz J.S. i
D. S.
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą STAN-
BRUK S.C. w Krośnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Krosno
przy udziale wykonawcy Armanco Sp. z o.o. w Krośnie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą K.W. Usługi Sprzętowo-Transportowe w Niepli oraz J.S. i
D. S.
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą STAN-
BRUK S.C. w Krośnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Krosno
przy udziale wykonawcy Armanco Sp. z o.o. w Krośnie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża konsorcjum K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą K.W. Usługi Sprzętowo-Transportowe w Niepli oraz
J. S. i D. S.
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod
firmą STAN-BRUK S.C. w Krośnie i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez powyższych tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 25 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2273/19
Zamawiający – Gmina Miasto Krosno, ul. Lwowska 28a, 38-400 Krosno, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg
i
chodników w sezonie zimowym” 2019/2020 i 2020/2021”, podzielone na pięć części,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 2 września 2019 r. pod
numerem 2019/S 168-411189 w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
31 października 2019 r. dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, zaś w dniu 8 listopada 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu, w zakresie części trzeciej, wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum: K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą K.W. Usługi Sprzętowo-Transportowe, Niepla 135, 38-203
Szebnie oraz J. S. i D. St.
działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą STAN-BRUK
S.C.,
ul. Pużaka 5, 38-400 Krosno, dalej zwani jako „odwołujący”.
Odwołujący we wniesionym środku zaskarżenia postawił zamawiającemu
następującego zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
p
owierzenie wykonania części III w/w zamówienia Wykonawcy: ARMANCO Sp. z o.o.,
ul. Lwowska 17, 38-
400 Krosno pomimo nie spełnienia przez tego Wykonawcę
wymagania określonego w art. 45 ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych, a także
w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) § XII pkt 1 w/w
zamówienia, tj. nie wniesienia wadium w kwocie 5.000 tyś. PLN na rachunek wskazany
przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, tj. do dnia
3
października 2019 r. godz. 10:00. Z informacji przekazanych nam przez pracowników
Gminy Miasta Krosna według wydruków z Banku w/w wadium zostało zaksięgowane
na rachunku wskazanym przez Zamawiającego 03.10.2019 r. o godz. 21.22.04;
2.
niesłuszne przyznanie dodatkowych punktów przy ocenie oferty: Zamawiający
zaoferował w kryterium oceny ofert (art. 91 ust. 1 ustawy PZP) przyznanie przy ocenie
ofert 15
punktów wykonawcy, który podstawi dodatkowy sprzęt i sprzęt ten należało
następnie wykazać na wezwanie Zamawiającego w formularzu „wykaz sprzętu” wraz
z
podstawowym sprzętem wymaganym do wykonania części III w/w zamówienia.
Z
dokumentów jakie Zamawiający udostępnił nam wynika, że Wykonawca ARMANCO
Sp. z o.o., zaznaczył w formularzu „Oferta” zobowiązanie do podstawienia
dodatkowego sprzętu, jednak w załączniku „wykaz sprzętu”, który dostarczył na
wezwanie Zamawiającego wymienił jedynie sprzęt podstawowy w ilości: pługo-
posypywarka 1 szt., mikrociągnik z pługiem 1 szt., bez sprzętu dodatkowego, co
oznacza, że dodatkowym sprzętem jednak nie dysponuje. W związku z powyższym
Zamawiający nie powinien przyznać dodatkowych punktów. Mimo poświadczenia
przez Wykonawcę w formularzu „Oferta” nieprawdy (art. 24 ust. 17 PZP), Zamawiający
przyznał Wykonawcy ARMANCO Sp. z o.o. dodatkowe 15 punktów, a to dało mu
100 pkt w ostatecznej ocenie oferty;
3.
Wykonawca ARMANCO Sp. z o.o. nie posiada stosownego do w.w zamówienia kodu
PKD
o nr 81.29.Z w swoim KRS, co świadczy o tym, że do tej pory nie prowadził
działalności polegającej na zimowym utrzymaniu dróg i chodników wraz
z
prowadzeniem całodobowego dyżuru dyspozytorskiego i koordynowaniem akcji
czynnej. Z uwagi na to, że Zamawiający nie wyszczególnił w treści SIWZ, że
Wykonawca ma posiadać referencje świadczące o tym, iż posiada doświadczenie
w wykonywaniu tak specyficznego i odpowiedzialnego zadania, jakim jest zimowe
utrzymanie dróg i chodników, zasadnym byłoby kierowanie się wpisem w KRS
o
rodzaju działalności prowadzonej przez Wykonawcę - by nie narażać życia i zdrowia
mieszkańców Gminy Krosno w wyniku nieumiejętnie prowadzonej akcji zimowej,
a w
wypadku braku w/w wpisu powinno się uniemożliwić występowanie takiemu
Wykonawcy o ud
zielenie mu wspomnianego zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, ponowne
rozpatrzenie ofert przez zamawiającego i odrzucenie oferty wykonawcy Armanco Sp. z o.o.
w
Krośnie, jako niespełniającej wymagań określonych w ustawie p.z.p. oraz w SIWZ.
Wniesiono także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z oferty wykonawcy Armanco
Sp. z o.o. w Krośnie i załącznika „wykaz sprzętu”, który został złożony przez tego wykonawcę
na wezwanie zamawiającego. Ponadto wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego od
zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy, interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku – w przypadku prawidłowego działania
zamawiającego wykonawca Armanco Sp. z o.o. w Krośnie zostałby wykluczony
z
postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, zaś oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Tym samym na skutek niezgodnych z ustawą działań
zamawiającego odwołujący poniósł szkodę, polegającą na nieudzieleniu mu zamówienia.
Dalej odwołujący wskazał, że art. 45 ust. 3 p.z.p., a także SIWZ, wyraźnie precyzują
termin i sposób wniesienia wadium. Obowiązkiem zamawiającego jest sprawdzenie, czy
wadium zostało zaksięgowane na wyznaczony przez niego rachunek w wymaganym terminie
oraz bezwzględne odrzucenie oferty wykonawcy, który tego warunku nie spełnił. W ocenie
odwołującego takie działanie jest oparte także na konieczności zapewnienia pozostałym
wykonawcom, którzy prawidłowo wypełnili obowiązek wniesienia wadium, prawa do uczciwej
konkurencji,
jak również aby zapewnić zamawiającemu wykonywanie usługi przez wykonawcę
stosującego się do zasad prawa w zakresie udzielania zamówień publicznych.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący przytoczył także fragment uchwały Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 01.02.19 sygn. akt KIO/KD 8/19, dotyczącej zastrzeżeń do kontroli
nr UZP/DKZP/WKZ5/421/27(8)/18/KO.
Skład orzekający wskazuje, że tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p.,
zarzuty zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Izby, w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
kt
óre nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do tych
zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba zaznacza dalej
, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego to nie podanie
podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest
niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia. Natomiast po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności,
które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony prawnej. Zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych,
uzasadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili składania odwołania
(art. 180 ust. 3 p.z.p.). Natomiast
wykonawca, będący profesjonalnym uczestnikiem rynku
zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak wskazania wszystkich okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione zamawiającemu zarzuty,
jest jego obowiązkiem procesowym, wynikającym z przepisów prawa – przede wszystkim
w
jego własnym interesie. Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie
bezpośrednio z zarzutami, które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego, został
wielokrotnie potwierdzony przez o
rzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych (tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 29.06.2009
r. sygn. akt X Ga 110/09, Sąd Okręgowy w Gdańsku
w wyroku z 25.05.2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12).
Pismem z dnia 14.11.2019 r.
zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości, oceniając postawione zarzutu jako bezzasadne.
Skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Armanco Sp. z o.o., ul. Lwowska 17, 38-
400 Krosno (dalej zwanego jako „przystępujący”),
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że wykonawca
spełnił przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności po weryfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
złożonych ofert i korespondencji prowadzonej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izb
a ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy,
zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób
niebudzący wątpliwości, że zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę przystępującego
jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
W
przedmiocie zarzutu braku prawidłowego zabezpieczenia wadium oferty
przystępującego skład rozpoznający spór stwierdził co następuje.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 45 ust. 3 p.z.p. wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert, zaś w oparciu o art. 45 ust. 7 p.z.p. wadium wnoszone w pieniądzu
wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wadium
zostanie wniesione w sposób prawidłowy, o ile w wyznaczonym terminie nastąpi uznanie
rachunku zamawiającego w wymaganej kwocie, co winno zabezpieczać ofertę w taki sposób,
że zamawiający może zatrzymać wadium, gdy będą ku temu zachodziły uzasadnione
podstawy.
Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 4 stycznia 1995 r. sygn.
akt: III CZP 164/94
„Spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania
rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony postanowiły inaczej”. Zatem to fakt
znajdowania się właściwej kwoty pieniężnej na rachunku zamawiającego, przed upływem
terminu na składanie ofert, przesądza o właściwym i skutecznym wniesieniu wadium.
Istotą rozpoznawanego zarzutu była ocena kiedy nastąpiło uznanie rachunku
bankowego zamawiającego kwotą wadium przystępującego. Odwołujący, w oparciu
o bankowy dokument elektroniczny,
podnosił, że wadium zaksięgowano w dniu 03.10.2019 r.
o godz. 21:22:04, co po
winno powodować odrzucenie oferty przystępującego. Natomiast
zamawiający wskazywał, że jego rachunek został uznany właściwą kwotą przed terminem na
składanie ofert, a wskazywany przez odwołującego termin zaksięgowania przelewu wynika
z
błędu w systemie informatycznym banku, który spowodował zaksięgowanie z opóźnieniem,
podczas gdy w
rzeczywistości kwota wadium była w dyspozycji zamawiającego w dniu
02.10.2019 r., tj.
przed upływem terminu na składanie ofert.
Skład orzekający ustalił, że zamawiający, zgodnie z lit. c pkt 1 rozdziału XII SIWZ pn.
wadium i
termin związania ofertą, wymagał wniesienia przed upływem terminu na składanie
ofert (03.10.19 r. do godz. 10:00) wadium
w wysokości 5 000,00 zł.
Dalej Izba wskazuje, że z materiału procesowego w postaci zaświadczenia Santander
Bank Polska S.A. z dnia 15.10.2019 r. wynika, że bank otrzymał potwierdzenie otrzymania
przelanych środków przez bank odbiorcy o godzinie 21:22:15 w dniu 02.10.2019 r. Następnie
ustalono, że zamawiający zwrócił się pismem z dnia 05.11.2019 r. do banku Polska Kasa
Opieki S.A.
z prośbą o udzielenie informacji w przedmiocie szczegółów księgowania przelewu
przystępującego. W piśmie tym wskazano, że występuje rozbieżność co do daty wskazanej
jako data od której pieniądze były w dyspozycji zamawiającego i datą wskazaną w tzw.
wtórniku, na który wskazywał odwołujący. W odpowiedzi na powyższe bank PKO udzielił
informacji, że ww. przelew został istotnie zaksięgowany na rachunku w dniu 03.10.2019 r.,
natomiast data waluty dla tej transakcji to 02.10.2019 godzina 21:22
– była to faktyczna data
wpływu na rachunek odbiorcy. W materiale procesowym znajduje się także korespondencja
elektroniczna
, która potwierdza ww. ustalenia.
Z opisanych powyżej dowodów, które są ze sobą spójne i wzajemnie się uzupełniają,
niezbicie wynika, że uznanie rachunku jednostki zamawiającej nastąpiło zgodnie
z
twierdzeniami zamawiającego i przystępującego, czyli dnia 02.10.2019 r. Odwołujący nie
wywiódł żadnego kontrdowodu, który można byłoby przeciwstawić przedłożonym
dokumentom, a w
związku z tym, że były one spójne nie było podstaw do tego, aby odmówić
im wiarygodności.
Zarówno z zaświadczenia wystawionego przez bank Santander, jak i z informacji
z banku PKO
wynika, że środki finansowe znalazły się na rachunku zamawiającego w dniu
2
października 2019 r. Rozbieżność w tych datach wynika z wykorzystania technologii
omijającej tzw. sesje systemu bankowości, który jest wykorzystywany przez banki.
Technologia ta nierzadko skutkuje księgowaniem późniejszym, niż data faktycznego uznania
rachunku odbiorcy konkretną kwotą (co zwykle następuje natychmiast) – stąd niezwykle
istotną datą jest data waluty danej operacji – tu: przelewu. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę
na regulacje ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2019, poz.
659 ze zm.),
który to akt prawny w art. 2 pkt 4 definiuje datę waluty jako „moment w czasie, od
którego lub do którego dostawca nalicza odsetki od środków pieniężnych, którymi obciążono
lub uznano rachunek bankowy”. Powyższe należy odczytywać w kontekście art. 25 pkt 5 ww.
usta
wy, zgodnie z którym niezwłocznie po wykonaniu transakcji płatniczej dostawca odbiorcy
dostarcza lub udostępnia odbiorcy informacje o dacie waluty zastosowanej przy uznaniu
rachunku. Zdarzenie to jest kluczowe, ponieważ determinuje kiedy fizycznie, materialnie,
środki są dla odbiorcy dostępne – od kiedy jego bank wchodzi w ich „posiadanie” – nawet jeśli
informacje, o których mowa w art. 25 ww. ustawy nie „nadążyły” jeszcze za transferem
finansowym.
Były to jedyne okoliczności istotne dla sprawy – jedynie pobocznie wskazać
należy, że dla rozstrzygnięcia bez znaczenia pozostaje jaki system został wykorzystany przez
przystępującego (czy był to BlueCash, czy inny), istotny jest bowiem jedynie rezultat operacji
finansowej.
Upraszczając, istotna jest okoliczność czy środki finansowe znalazły się na
rachunku bankowym zamawiającego w terminie, czy nie. Wszystkie kwestie poboczne nie
mają dla rozstrzygnięcia większego znaczenia.
Ponadto, j
ak trafnie podnosi się w doktrynie „Poza datą operacji można wyróżnić datę
księgowania oraz datę waluty, przy czym obie z tych dat mogą mieć inne nazewnictwo
w
ramach poszczególnych banków lub SKOK-ów. Jednak problem ze wskazaniem właściwej
daty może pojawić się wówczas, gdy na dokumencie zwanym wyciągiem bankowym pojawia
się tylko jedna data – data księgowania. W tym miejscu należy zwrócić szczególną uwagę na
fakt, że data operacji i data księgowania (data ujęcia przez bank lub SKOK na koncie danej
transakcji finansowej) nie zawsze będą tożsame. Takie sytuacje zdarzają się najczęściej
w
przypadku dokonywania płatności przy użyciu kart płatniczych lub kredytowych, oraz
w
przypadku przelewów zlecanych do wykonania po godzinie zamknięcia sesji przychodzącej
lub wychodzącej systemu Elixir, które są indywidualne dla poszczególnych banków. W takich
sytuacjach na wyciągu bankowym, w przypadku wskazywania tylko jednej daty przez bank lub
SKOK, pojawia się w większości przypadków data księgowania, a nie data operacji”. (por. B.
A., S. M., E-kontrola podatkowa i jednolity plik kontrolny, WKP 2018, system informacji prawnej
LEX).
W związku z powyższym, w istocie nie ma w przedstawionych dokumentach żadnych
sprzecznych informacji
– banki, operujące w siatce pojęciowej ustawy o usługach płatniczych,
zgodnie wskazują, że datą waluty był dzień 2 października 2019 r. – a zatem, że to tego dnia
rachunek
zamawiającego został uznany. Fakt, że informacje za tym przelewem finansowym
nie nadążyły, pozostaje w zasadzie nieistotny. Nie sposób zatem jest mówić w sprawie nie
tylko o przyznaniu
przez zamawiającego, że sporne wadium wpłynęło po terminie – co usiłował
wywodzić odwołujący w oparciu o treść pisma zamawiającego z dnia 05.11.2019 r. – a co
z tego pisma nie wynika, ale
nie występują tu nawet żadne rozbieżności. Zamawiający, co
zrozumia
łe, nie będąc biegłym w arkanach ustawy o usługach płatniczych i funkcjonowaniu
systemu rozliczeniowego wykorzystywanego przez banki do rozliczania zdematerializowanych
przesunięć środków finansowych, zwrócił się o wyjaśnienie swoich wątpliwości do banku
p
rowadzącego jego rachunek bankowy. Wątpliwości te zostały wyjaśnione – choć należy
przyznać, że w sposób mało czytelny dla podmiotów innych, niż profesjonaliści prowadzący
działalność bankową.
W istocie
zatem, mając na uwadze wyżej wywiedzione okoliczności, wydaje się, że
odwołujący oparł swoje przekonanie o zasadności odwołania nie tyle na faktach – te bowiem
w świetle zgromadzonego materiału dowodowego żadnego sporu budzić nie mogły – a na
swoim
mylnym wyobrażeniu, co do tego, które zdarzenie z perspektywy prawidłowości
wniesienia wadium jest kluczowe. Kiedy tym zdarzeniem w ocenie Izby jest materialna
możliwość dysponowania określoną kwotą pieniężną przez zamawiającego i zgromadzony
materiał dowodowy nie nasuwa wątpliwości, że kwotą tą zamawiający mógł dysponować przed
upływem terminu na składanie ofert. W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, że
postawione zamawiającemu zarzuty nie znalazły oparcia w żadnych dowodach, a to
przeważyło o uznaniu zarzutu za bezzasadny.
Jedynie dodatkowo Izba wskazuje, za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia
21 maja 2010 r., sygn. akt:
IX Ca 297/10, którego ocenę skład orzekający podziela, że „termin
wniesienie
– zgodnie z art. 45 p.z.p. – oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek
zamawiającego. (…) Przy czym należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania
jego wniesienia. Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili
otwarcia ofert, czyli, aby istniała możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego.
Inaczej rzecz ujmując, należy stwierdzić, że słowo wniesienie oznacza uznanie kwoty wadium
przez rachunek zamawiającego”.
Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 1 z petitum
odwołania.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego przyznania przystępującemu punktów
w pozacenowym kryterium oceny ofert
„sprzęt użyty do realizacji zamówienia” Izba wskazuje
co na
stępuje.
Skład orzekający ustalił, iż zgodnie z pkt 2 rozdziału XVII SIWZ pn. kryteria oceny ofert,
zamawiający wskazał, że przyzna wykonawcom dodatkowe punkty (15%) w kryterium sprzętu,
który dodatkowo zostanie użyty do realizacji zamówienia. Dla części III postępowania można
było uzyskać punkty, o ile wykonawca zaoferuje dodatkowo: pługo-posypywarkę, ciągnik
z
pługiem i dwa mikrociągniki z pługiem. Zamawiający zaznaczył także, że dodatkowe punkty
otrzyma się za wykonywanie zamówienia przy pomocy całego dodatkowego sprzętu.
Izba ustaliła dalej, że koresponduje to z treścią formularza oferty (ustanowionego
w rozdziale XIII SIWZ pn. opis sposobu przygotowania ofert), gdzie
– w treści załącznika nr
4c do SIWZ, w pkt 2 oferty
– wykonawcy zobowiązani byli wskazać, czy oferują dodatkowy
sprzęt, tj. oświadczano tak lub nie, dla możliwości wykonywania zamówienia przy użyciu
dodatkowego sprzętu. Zamawiający, w zakresie sprzętu ocenianego w kryterium, oprócz
zaznaczenia
słowa „tak”/„nie” w pkt 2 oferty, nie żądał od wykonawców żadnych innych
dokumentów, bądź oświadczeń.
Odwołujący podnosił, że punkty w kryterium sprzętu zostały przyznane
przystępującemu przez zamawiającego w sposób nieprawidłowy, bowiem w złożonym przez
tego wykonawcę wykazie sprzętu brak jest dodatkowego sprzętu, ocenianego w kryterium
oceny ofert z pkt 2
rozdziału XVII SIWZ.
Zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony, ponieważ oparto go na błędnym
przekonaniu strony
– wbrew treści dokumentacji postępowania – że wykaz sprzętu, który
wykonawcy składali na udowodnienie posiadania odpowiedniego potencjału zawodowego,
powinien zawierać także sprzęt określony w kryterium oceny ofert. Umknęło uwadze
odwołującego, że zgodnie z treścią SIWZ przedmiotowy wykaz jest składany na potwierdzenie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej zdolności
technicznej, co wynika z
treści lit. a pkt 1.1. rozdziału VI SIWZ. Zatem rzeczony wykaz stanowi
środek dowodowy na wykazanie, że wykonawca spełnia warunek legitymowania się
odpowiednim potencjałem z ppkt 3 pkt 1.3. rozdziału IV SIWZ, tj. „Zamawiający uzna powyższy
warunek za spełniony o ile wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował
następującym sprzętem do realizacji zamówienia: część III utrzymanie zimowe chodników
i
dróg obręb Polanka i Turaszówka: pługo-posypywarka 1 szt., mikrociągnik z pługiem min.
1
szt.”. Skoro zatem wykaz sprzętu składany jest w konkretnym celu, czyli na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w przetargu (zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z § 2 ust.
4
pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm.)), trudno zgodzić się ze stroną, że wykaz
urządzeń winien posiadać jakiekolwiek inne, niezwiązane z warunkiem zdolności technicznej,
informacje.
Skład orzekający wskazuje dalej, że aby skutecznie twierdzić, iż zamawiający
w
sposób nieprawidłowy przyznał przystępującemu punkty w kryterium sprzętu, bowiem
w
jego wykazie urządzeń nie ma tych, które oceniano w kryterium, najpierw odwołujący
powinien wykazać – w oparciu o treść dokumentacji postępowania – że zamawiający żądał
wskazania w spornym wykazie
urządzeń, które oceniano w pozacenowym kryterium sprzętu
do realizacji zamówienia. Odwołujący tej okoliczności nie wykazał i nie byłby w stanie tego
zrobić, ponieważ jego twierdzenia w zakresie celu i funkcji wykazu sprzętu są sprzeczne
z
brzmieniem SIWZ. Jak wskazano powyżej z przywołanej treści dokumentacji postępowania
wyraźnie wynika, że sporny wykaz ma udowodnić posiadanie pługo-posypywarki
i
mikrociągnika z pługiem, czyli urządzeń wskazanych w warunku udziału w postępowaniu,
a nie urz
ądzeń ocenianych w kryterium oceny ofert.
Usiłowanie nałożenia na konkurencję odwołującego obowiązku przedłożenia wykazu
sprzętu ocenianego w kryterium, wbrew treści SIWZ, ma raczej charakter spóźnionej polemiki
z brzmieniem dokumentacji postępowania, pod pozorem podnoszenia zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. Kiedy w odniesieniu do ewentualnych – pozornych,
bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści, czy zakresu stawianych przez zamawiającego
wymogów i sposobu ich weryfikacji, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego
w trybie art. 38 ust. 1
p.z.p. o ich wyjaśnienie. Ponadto, mając na uwadze możliwość
wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do regulacji dokumentacji postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od czynności zamawiającego wszelkie
zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione – nie jest bowiem możliwe obejście
terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SIWZ na
etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których
zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego subiektywnej ocenie istotne,
bowiem życzyłby sobie w sposób znacznie szerszy, niż żądano tego w dokumentacji
postępowania, zweryfikować urządzenia konkurencji.
S
kład orzekający zwraca uwagę również, że odwołujący nie zdecydował się na próbę
podważenia oświadczenia przystępującego zawartego w ofercie, że wykonawca sprzęt
oceniany w kryterium posiada. Wskazano na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., ale nie
zaoferowano w
odwołaniu żadnych twierdzeń, które Izba mogłaby zweryfikować – odwołanie
w tym zakresie jest merytorycznie puste.
Odwołujący ograniczył się do wskazania, że
przystępujący nie dysponuje sprzętem, za który dostał dodatkowe punkty w kryterium oceny
ofert,
ponieważ nie ma go w wykazie urządzeń, złożonym na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 2 z petitum
odwołania, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw.
Z
arzut braku posiadania przez przystępującego kodu PKD nr 81.29.Z w odpisie z KRS,
postawiony w pkt 3 petitum
odwołania również został przez Izbę oddalony.
Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania zamawiający nie postawił takiego
wymagania i
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Pomijając już samą możliwość
ustanowienia wymogu posiadania określonego kodu we właściwym rejestrze (pomijając także
kwestię, że kod PKD – Polskiej Klasyfikacji Działalności, zgodnie z rozporządzeniem wydanym
z delegacji zawartej w art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej
(Dz. U. z 2019, poz. 649 ze zm.), ma znaczenie statystyczne)
, Izba wskazuje, że zamawiający
– zgodnie z pkt 1.1. rozdziału IV SIWZ – nie ustanowił warunku dotyczącego posiadania
odpowiednich uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 1 p.z.p.).
Zatem w oparciu o brzmienie SIWZ brak
jest nie tylko możliwości wykluczenia wykonawcy
z
tego powodu, ale nie ma żadnych podstaw do podejmowania próby weryfikacji, czy
przystępujący spełnia wymóg, którego brak zarzucał mu odwołujący, tj. czy na potrzeby
statysty
ki publicznej ujawnił on wobec GUS dany typ prowadzonej działalności. Skład
rozpoznający spór wskazuje dalej, że również w zakresie tego zarzutu adekwatny oraz
aktualny pozostaje
wcześniejszy wywód Izby o spóźnionej na obecnym etapie polemice
z
treścią SIWZ i należy krótko podsumować, że po otwarciu ofert – wykonawców,
zamawiającego i Izbę, wiąże treść dokumentacji postępowania, której nie można już zmienić.
Jeżeli odwołujący uznaje za konieczne spełnienie dodatkowych wymogów do prawidłowego
wykonywania przedmiotu zamówienia, zastrzeżenie takie powinien wnosić we właściwym
trybie i terminie, czyli
skorzystać z możliwości zadawania pytań do treści SIWZ w tym
przedmiocie
, lub wnieść odwołanie wobec ukształtowania warunków przetargu, zaś obecnie
twierdzenia takie są twierdzeniami spóźnionymi. Trudno jednakże byłoby wywodzić, że
ujawnienie dla potrzeb statystycznych prowadzenia danego typu działalności ma na tyle duże
znaczenie, że mogłoby przesądzać o braku możliwości realizacji zamówienia przez podmiot,
który jej prowadzenia nie ujawnił.
Wypada także podkreślić, że to odwołujący, pomimo treści wiążącej dokumentacji
postępowania, usiłował nakładać na przystępującego dodatkowe wymagania, których nie ma
w treści SIWZ. Kiedy żądanie złożenia w postępowaniu informacji, do których nie obliguje
wykonawcy brzmienie SIWZ, stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad zamówień
publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., z których wyprowadzić należy także zakaz
retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie
próby nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków przetargu.
Ponadto s
kład orzekający wskazuje, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączone złożone przez przystępującego dowody w postaci listy banków, do których
można wykonać przelew systemu BlueCash oraz trzy fotografie, tym niemniej w ocenie Izby
dowody są nieprzydatne dla ustalenia faktów związanych z rozpoznawanym sporem,
ponieważ nie dotyczą okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania – obciążając odwołującego, jako
stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez
st
ronę wpis od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża konsorcjum K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą K.W. Usługi Sprzętowo-Transportowe w Niepli oraz
J. S. i D. S.
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod
firmą STAN-BRUK S.C. w Krośnie i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez powyższych tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 25 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2273/19
Zamawiający – Gmina Miasto Krosno, ul. Lwowska 28a, 38-400 Krosno, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg
i
chodników w sezonie zimowym” 2019/2020 i 2020/2021”, podzielone na pięć części,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 2 września 2019 r. pod
numerem 2019/S 168-411189 w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
31 października 2019 r. dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, zaś w dniu 8 listopada 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu, w zakresie części trzeciej, wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum: K. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą K.W. Usługi Sprzętowo-Transportowe, Niepla 135, 38-203
Szebnie oraz J. S. i D. St.
działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą STAN-BRUK
S.C.,
ul. Pużaka 5, 38-400 Krosno, dalej zwani jako „odwołujący”.
Odwołujący we wniesionym środku zaskarżenia postawił zamawiającemu
następującego zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
p
owierzenie wykonania części III w/w zamówienia Wykonawcy: ARMANCO Sp. z o.o.,
ul. Lwowska 17, 38-
400 Krosno pomimo nie spełnienia przez tego Wykonawcę
wymagania określonego w art. 45 ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych, a także
w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) § XII pkt 1 w/w
zamówienia, tj. nie wniesienia wadium w kwocie 5.000 tyś. PLN na rachunek wskazany
przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, tj. do dnia
3
października 2019 r. godz. 10:00. Z informacji przekazanych nam przez pracowników
Gminy Miasta Krosna według wydruków z Banku w/w wadium zostało zaksięgowane
na rachunku wskazanym przez Zamawiającego 03.10.2019 r. o godz. 21.22.04;
2.
niesłuszne przyznanie dodatkowych punktów przy ocenie oferty: Zamawiający
zaoferował w kryterium oceny ofert (art. 91 ust. 1 ustawy PZP) przyznanie przy ocenie
ofert 15
punktów wykonawcy, który podstawi dodatkowy sprzęt i sprzęt ten należało
następnie wykazać na wezwanie Zamawiającego w formularzu „wykaz sprzętu” wraz
z
podstawowym sprzętem wymaganym do wykonania części III w/w zamówienia.
Z
dokumentów jakie Zamawiający udostępnił nam wynika, że Wykonawca ARMANCO
Sp. z o.o., zaznaczył w formularzu „Oferta” zobowiązanie do podstawienia
dodatkowego sprzętu, jednak w załączniku „wykaz sprzętu”, który dostarczył na
wezwanie Zamawiającego wymienił jedynie sprzęt podstawowy w ilości: pługo-
posypywarka 1 szt., mikrociągnik z pługiem 1 szt., bez sprzętu dodatkowego, co
oznacza, że dodatkowym sprzętem jednak nie dysponuje. W związku z powyższym
Zamawiający nie powinien przyznać dodatkowych punktów. Mimo poświadczenia
przez Wykonawcę w formularzu „Oferta” nieprawdy (art. 24 ust. 17 PZP), Zamawiający
przyznał Wykonawcy ARMANCO Sp. z o.o. dodatkowe 15 punktów, a to dało mu
100 pkt w ostatecznej ocenie oferty;
3.
Wykonawca ARMANCO Sp. z o.o. nie posiada stosownego do w.w zamówienia kodu
PKD
o nr 81.29.Z w swoim KRS, co świadczy o tym, że do tej pory nie prowadził
działalności polegającej na zimowym utrzymaniu dróg i chodników wraz
z
prowadzeniem całodobowego dyżuru dyspozytorskiego i koordynowaniem akcji
czynnej. Z uwagi na to, że Zamawiający nie wyszczególnił w treści SIWZ, że
Wykonawca ma posiadać referencje świadczące o tym, iż posiada doświadczenie
w wykonywaniu tak specyficznego i odpowiedzialnego zadania, jakim jest zimowe
utrzymanie dróg i chodników, zasadnym byłoby kierowanie się wpisem w KRS
o
rodzaju działalności prowadzonej przez Wykonawcę - by nie narażać życia i zdrowia
mieszkańców Gminy Krosno w wyniku nieumiejętnie prowadzonej akcji zimowej,
a w
wypadku braku w/w wpisu powinno się uniemożliwić występowanie takiemu
Wykonawcy o ud
zielenie mu wspomnianego zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, ponowne
rozpatrzenie ofert przez zamawiającego i odrzucenie oferty wykonawcy Armanco Sp. z o.o.
w
Krośnie, jako niespełniającej wymagań określonych w ustawie p.z.p. oraz w SIWZ.
Wniesiono także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z oferty wykonawcy Armanco
Sp. z o.o. w Krośnie i załącznika „wykaz sprzętu”, który został złożony przez tego wykonawcę
na wezwanie zamawiającego. Ponadto wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego od
zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy, interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku – w przypadku prawidłowego działania
zamawiającego wykonawca Armanco Sp. z o.o. w Krośnie zostałby wykluczony
z
postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, zaś oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą. Tym samym na skutek niezgodnych z ustawą działań
zamawiającego odwołujący poniósł szkodę, polegającą na nieudzieleniu mu zamówienia.
Dalej odwołujący wskazał, że art. 45 ust. 3 p.z.p., a także SIWZ, wyraźnie precyzują
termin i sposób wniesienia wadium. Obowiązkiem zamawiającego jest sprawdzenie, czy
wadium zostało zaksięgowane na wyznaczony przez niego rachunek w wymaganym terminie
oraz bezwzględne odrzucenie oferty wykonawcy, który tego warunku nie spełnił. W ocenie
odwołującego takie działanie jest oparte także na konieczności zapewnienia pozostałym
wykonawcom, którzy prawidłowo wypełnili obowiązek wniesienia wadium, prawa do uczciwej
konkurencji,
jak również aby zapewnić zamawiającemu wykonywanie usługi przez wykonawcę
stosującego się do zasad prawa w zakresie udzielania zamówień publicznych.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący przytoczył także fragment uchwały Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 01.02.19 sygn. akt KIO/KD 8/19, dotyczącej zastrzeżeń do kontroli
nr UZP/DKZP/WKZ5/421/27(8)/18/KO.
Skład orzekający wskazuje, że tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p.,
zarzuty zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Izby, w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
kt
óre nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do tych
zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba zaznacza dalej
, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego to nie podanie
podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest
niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia. Natomiast po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności,
które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony prawnej. Zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych,
uzasadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już w chwili składania odwołania
(art. 180 ust. 3 p.z.p.). Natomiast
wykonawca, będący profesjonalnym uczestnikiem rynku
zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak wskazania wszystkich okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione zamawiającemu zarzuty,
jest jego obowiązkiem procesowym, wynikającym z przepisów prawa – przede wszystkim
w
jego własnym interesie. Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie
bezpośrednio z zarzutami, które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego, został
wielokrotnie potwierdzony przez o
rzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów powszechnych (tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 29.06.2009
r. sygn. akt X Ga 110/09, Sąd Okręgowy w Gdańsku
w wyroku z 25.05.2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12).
Pismem z dnia 14.11.2019 r.
zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości, oceniając postawione zarzutu jako bezzasadne.
Skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Armanco Sp. z o.o., ul. Lwowska 17, 38-
400 Krosno (dalej zwanego jako „przystępujący”),
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że wykonawca
spełnił przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności po weryfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
złożonych ofert i korespondencji prowadzonej w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izb
a ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Skład orzekający stwierdził również, że odwołujący posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia, określoną w art. 179 ust. 1 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy,
zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób
niebudzący wątpliwości, że zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę przystępującego
jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
W
przedmiocie zarzutu braku prawidłowego zabezpieczenia wadium oferty
przystępującego skład rozpoznający spór stwierdził co następuje.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 45 ust. 3 p.z.p. wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert, zaś w oparciu o art. 45 ust. 7 p.z.p. wadium wnoszone w pieniądzu
wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Wadium
zostanie wniesione w sposób prawidłowy, o ile w wyznaczonym terminie nastąpi uznanie
rachunku zamawiającego w wymaganej kwocie, co winno zabezpieczać ofertę w taki sposób,
że zamawiający może zatrzymać wadium, gdy będą ku temu zachodziły uzasadnione
podstawy.
Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 4 stycznia 1995 r. sygn.
akt: III CZP 164/94
„Spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania
rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony postanowiły inaczej”. Zatem to fakt
znajdowania się właściwej kwoty pieniężnej na rachunku zamawiającego, przed upływem
terminu na składanie ofert, przesądza o właściwym i skutecznym wniesieniu wadium.
Istotą rozpoznawanego zarzutu była ocena kiedy nastąpiło uznanie rachunku
bankowego zamawiającego kwotą wadium przystępującego. Odwołujący, w oparciu
o bankowy dokument elektroniczny,
podnosił, że wadium zaksięgowano w dniu 03.10.2019 r.
o godz. 21:22:04, co po
winno powodować odrzucenie oferty przystępującego. Natomiast
zamawiający wskazywał, że jego rachunek został uznany właściwą kwotą przed terminem na
składanie ofert, a wskazywany przez odwołującego termin zaksięgowania przelewu wynika
z
błędu w systemie informatycznym banku, który spowodował zaksięgowanie z opóźnieniem,
podczas gdy w
rzeczywistości kwota wadium była w dyspozycji zamawiającego w dniu
02.10.2019 r., tj.
przed upływem terminu na składanie ofert.
Skład orzekający ustalił, że zamawiający, zgodnie z lit. c pkt 1 rozdziału XII SIWZ pn.
wadium i
termin związania ofertą, wymagał wniesienia przed upływem terminu na składanie
ofert (03.10.19 r. do godz. 10:00) wadium
w wysokości 5 000,00 zł.
Dalej Izba wskazuje, że z materiału procesowego w postaci zaświadczenia Santander
Bank Polska S.A. z dnia 15.10.2019 r. wynika, że bank otrzymał potwierdzenie otrzymania
przelanych środków przez bank odbiorcy o godzinie 21:22:15 w dniu 02.10.2019 r. Następnie
ustalono, że zamawiający zwrócił się pismem z dnia 05.11.2019 r. do banku Polska Kasa
Opieki S.A.
z prośbą o udzielenie informacji w przedmiocie szczegółów księgowania przelewu
przystępującego. W piśmie tym wskazano, że występuje rozbieżność co do daty wskazanej
jako data od której pieniądze były w dyspozycji zamawiającego i datą wskazaną w tzw.
wtórniku, na który wskazywał odwołujący. W odpowiedzi na powyższe bank PKO udzielił
informacji, że ww. przelew został istotnie zaksięgowany na rachunku w dniu 03.10.2019 r.,
natomiast data waluty dla tej transakcji to 02.10.2019 godzina 21:22
– była to faktyczna data
wpływu na rachunek odbiorcy. W materiale procesowym znajduje się także korespondencja
elektroniczna
, która potwierdza ww. ustalenia.
Z opisanych powyżej dowodów, które są ze sobą spójne i wzajemnie się uzupełniają,
niezbicie wynika, że uznanie rachunku jednostki zamawiającej nastąpiło zgodnie
z
twierdzeniami zamawiającego i przystępującego, czyli dnia 02.10.2019 r. Odwołujący nie
wywiódł żadnego kontrdowodu, który można byłoby przeciwstawić przedłożonym
dokumentom, a w
związku z tym, że były one spójne nie było podstaw do tego, aby odmówić
im wiarygodności.
Zarówno z zaświadczenia wystawionego przez bank Santander, jak i z informacji
z banku PKO
wynika, że środki finansowe znalazły się na rachunku zamawiającego w dniu
2
października 2019 r. Rozbieżność w tych datach wynika z wykorzystania technologii
omijającej tzw. sesje systemu bankowości, który jest wykorzystywany przez banki.
Technologia ta nierzadko skutkuje księgowaniem późniejszym, niż data faktycznego uznania
rachunku odbiorcy konkretną kwotą (co zwykle następuje natychmiast) – stąd niezwykle
istotną datą jest data waluty danej operacji – tu: przelewu. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę
na regulacje ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2019, poz.
659 ze zm.),
który to akt prawny w art. 2 pkt 4 definiuje datę waluty jako „moment w czasie, od
którego lub do którego dostawca nalicza odsetki od środków pieniężnych, którymi obciążono
lub uznano rachunek bankowy”. Powyższe należy odczytywać w kontekście art. 25 pkt 5 ww.
usta
wy, zgodnie z którym niezwłocznie po wykonaniu transakcji płatniczej dostawca odbiorcy
dostarcza lub udostępnia odbiorcy informacje o dacie waluty zastosowanej przy uznaniu
rachunku. Zdarzenie to jest kluczowe, ponieważ determinuje kiedy fizycznie, materialnie,
środki są dla odbiorcy dostępne – od kiedy jego bank wchodzi w ich „posiadanie” – nawet jeśli
informacje, o których mowa w art. 25 ww. ustawy nie „nadążyły” jeszcze za transferem
finansowym.
Były to jedyne okoliczności istotne dla sprawy – jedynie pobocznie wskazać
należy, że dla rozstrzygnięcia bez znaczenia pozostaje jaki system został wykorzystany przez
przystępującego (czy był to BlueCash, czy inny), istotny jest bowiem jedynie rezultat operacji
finansowej.
Upraszczając, istotna jest okoliczność czy środki finansowe znalazły się na
rachunku bankowym zamawiającego w terminie, czy nie. Wszystkie kwestie poboczne nie
mają dla rozstrzygnięcia większego znaczenia.
Ponadto, j
ak trafnie podnosi się w doktrynie „Poza datą operacji można wyróżnić datę
księgowania oraz datę waluty, przy czym obie z tych dat mogą mieć inne nazewnictwo
w
ramach poszczególnych banków lub SKOK-ów. Jednak problem ze wskazaniem właściwej
daty może pojawić się wówczas, gdy na dokumencie zwanym wyciągiem bankowym pojawia
się tylko jedna data – data księgowania. W tym miejscu należy zwrócić szczególną uwagę na
fakt, że data operacji i data księgowania (data ujęcia przez bank lub SKOK na koncie danej
transakcji finansowej) nie zawsze będą tożsame. Takie sytuacje zdarzają się najczęściej
w
przypadku dokonywania płatności przy użyciu kart płatniczych lub kredytowych, oraz
w
przypadku przelewów zlecanych do wykonania po godzinie zamknięcia sesji przychodzącej
lub wychodzącej systemu Elixir, które są indywidualne dla poszczególnych banków. W takich
sytuacjach na wyciągu bankowym, w przypadku wskazywania tylko jednej daty przez bank lub
SKOK, pojawia się w większości przypadków data księgowania, a nie data operacji”. (por. B.
A., S. M., E-kontrola podatkowa i jednolity plik kontrolny, WKP 2018, system informacji prawnej
LEX).
W związku z powyższym, w istocie nie ma w przedstawionych dokumentach żadnych
sprzecznych informacji
– banki, operujące w siatce pojęciowej ustawy o usługach płatniczych,
zgodnie wskazują, że datą waluty był dzień 2 października 2019 r. – a zatem, że to tego dnia
rachunek
zamawiającego został uznany. Fakt, że informacje za tym przelewem finansowym
nie nadążyły, pozostaje w zasadzie nieistotny. Nie sposób zatem jest mówić w sprawie nie
tylko o przyznaniu
przez zamawiającego, że sporne wadium wpłynęło po terminie – co usiłował
wywodzić odwołujący w oparciu o treść pisma zamawiającego z dnia 05.11.2019 r. – a co
z tego pisma nie wynika, ale
nie występują tu nawet żadne rozbieżności. Zamawiający, co
zrozumia
łe, nie będąc biegłym w arkanach ustawy o usługach płatniczych i funkcjonowaniu
systemu rozliczeniowego wykorzystywanego przez banki do rozliczania zdematerializowanych
przesunięć środków finansowych, zwrócił się o wyjaśnienie swoich wątpliwości do banku
p
rowadzącego jego rachunek bankowy. Wątpliwości te zostały wyjaśnione – choć należy
przyznać, że w sposób mało czytelny dla podmiotów innych, niż profesjonaliści prowadzący
działalność bankową.
W istocie
zatem, mając na uwadze wyżej wywiedzione okoliczności, wydaje się, że
odwołujący oparł swoje przekonanie o zasadności odwołania nie tyle na faktach – te bowiem
w świetle zgromadzonego materiału dowodowego żadnego sporu budzić nie mogły – a na
swoim
mylnym wyobrażeniu, co do tego, które zdarzenie z perspektywy prawidłowości
wniesienia wadium jest kluczowe. Kiedy tym zdarzeniem w ocenie Izby jest materialna
możliwość dysponowania określoną kwotą pieniężną przez zamawiającego i zgromadzony
materiał dowodowy nie nasuwa wątpliwości, że kwotą tą zamawiający mógł dysponować przed
upływem terminu na składanie ofert. W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, że
postawione zamawiającemu zarzuty nie znalazły oparcia w żadnych dowodach, a to
przeważyło o uznaniu zarzutu za bezzasadny.
Jedynie dodatkowo Izba wskazuje, za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia
21 maja 2010 r., sygn. akt:
IX Ca 297/10, którego ocenę skład orzekający podziela, że „termin
wniesienie
– zgodnie z art. 45 p.z.p. – oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek
zamawiającego. (…) Przy czym należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania
jego wniesienia. Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili
otwarcia ofert, czyli, aby istniała możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego.
Inaczej rzecz ujmując, należy stwierdzić, że słowo wniesienie oznacza uznanie kwoty wadium
przez rachunek zamawiającego”.
Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 1 z petitum
odwołania.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego przyznania przystępującemu punktów
w pozacenowym kryterium oceny ofert
„sprzęt użyty do realizacji zamówienia” Izba wskazuje
co na
stępuje.
Skład orzekający ustalił, iż zgodnie z pkt 2 rozdziału XVII SIWZ pn. kryteria oceny ofert,
zamawiający wskazał, że przyzna wykonawcom dodatkowe punkty (15%) w kryterium sprzętu,
który dodatkowo zostanie użyty do realizacji zamówienia. Dla części III postępowania można
było uzyskać punkty, o ile wykonawca zaoferuje dodatkowo: pługo-posypywarkę, ciągnik
z
pługiem i dwa mikrociągniki z pługiem. Zamawiający zaznaczył także, że dodatkowe punkty
otrzyma się za wykonywanie zamówienia przy pomocy całego dodatkowego sprzętu.
Izba ustaliła dalej, że koresponduje to z treścią formularza oferty (ustanowionego
w rozdziale XIII SIWZ pn. opis sposobu przygotowania ofert), gdzie
– w treści załącznika nr
4c do SIWZ, w pkt 2 oferty
– wykonawcy zobowiązani byli wskazać, czy oferują dodatkowy
sprzęt, tj. oświadczano tak lub nie, dla możliwości wykonywania zamówienia przy użyciu
dodatkowego sprzętu. Zamawiający, w zakresie sprzętu ocenianego w kryterium, oprócz
zaznaczenia
słowa „tak”/„nie” w pkt 2 oferty, nie żądał od wykonawców żadnych innych
dokumentów, bądź oświadczeń.
Odwołujący podnosił, że punkty w kryterium sprzętu zostały przyznane
przystępującemu przez zamawiającego w sposób nieprawidłowy, bowiem w złożonym przez
tego wykonawcę wykazie sprzętu brak jest dodatkowego sprzętu, ocenianego w kryterium
oceny ofert z pkt 2
rozdziału XVII SIWZ.
Zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony, ponieważ oparto go na błędnym
przekonaniu strony
– wbrew treści dokumentacji postępowania – że wykaz sprzętu, który
wykonawcy składali na udowodnienie posiadania odpowiedniego potencjału zawodowego,
powinien zawierać także sprzęt określony w kryterium oceny ofert. Umknęło uwadze
odwołującego, że zgodnie z treścią SIWZ przedmiotowy wykaz jest składany na potwierdzenie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej zdolności
technicznej, co wynika z
treści lit. a pkt 1.1. rozdziału VI SIWZ. Zatem rzeczony wykaz stanowi
środek dowodowy na wykazanie, że wykonawca spełnia warunek legitymowania się
odpowiednim potencjałem z ppkt 3 pkt 1.3. rozdziału IV SIWZ, tj. „Zamawiający uzna powyższy
warunek za spełniony o ile wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował
następującym sprzętem do realizacji zamówienia: część III utrzymanie zimowe chodników
i
dróg obręb Polanka i Turaszówka: pługo-posypywarka 1 szt., mikrociągnik z pługiem min.
1
szt.”. Skoro zatem wykaz sprzętu składany jest w konkretnym celu, czyli na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w przetargu (zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z § 2 ust.
4
pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm.)), trudno zgodzić się ze stroną, że wykaz
urządzeń winien posiadać jakiekolwiek inne, niezwiązane z warunkiem zdolności technicznej,
informacje.
Skład orzekający wskazuje dalej, że aby skutecznie twierdzić, iż zamawiający
w
sposób nieprawidłowy przyznał przystępującemu punkty w kryterium sprzętu, bowiem
w
jego wykazie urządzeń nie ma tych, które oceniano w kryterium, najpierw odwołujący
powinien wykazać – w oparciu o treść dokumentacji postępowania – że zamawiający żądał
wskazania w spornym wykazie
urządzeń, które oceniano w pozacenowym kryterium sprzętu
do realizacji zamówienia. Odwołujący tej okoliczności nie wykazał i nie byłby w stanie tego
zrobić, ponieważ jego twierdzenia w zakresie celu i funkcji wykazu sprzętu są sprzeczne
z
brzmieniem SIWZ. Jak wskazano powyżej z przywołanej treści dokumentacji postępowania
wyraźnie wynika, że sporny wykaz ma udowodnić posiadanie pługo-posypywarki
i
mikrociągnika z pługiem, czyli urządzeń wskazanych w warunku udziału w postępowaniu,
a nie urz
ądzeń ocenianych w kryterium oceny ofert.
Usiłowanie nałożenia na konkurencję odwołującego obowiązku przedłożenia wykazu
sprzętu ocenianego w kryterium, wbrew treści SIWZ, ma raczej charakter spóźnionej polemiki
z brzmieniem dokumentacji postępowania, pod pozorem podnoszenia zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. Kiedy w odniesieniu do ewentualnych – pozornych,
bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści, czy zakresu stawianych przez zamawiającego
wymogów i sposobu ich weryfikacji, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego
w trybie art. 38 ust. 1
p.z.p. o ich wyjaśnienie. Ponadto, mając na uwadze możliwość
wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do regulacji dokumentacji postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od czynności zamawiającego wszelkie
zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione – nie jest bowiem możliwe obejście
terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SIWZ na
etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których
zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego subiektywnej ocenie istotne,
bowiem życzyłby sobie w sposób znacznie szerszy, niż żądano tego w dokumentacji
postępowania, zweryfikować urządzenia konkurencji.
S
kład orzekający zwraca uwagę również, że odwołujący nie zdecydował się na próbę
podważenia oświadczenia przystępującego zawartego w ofercie, że wykonawca sprzęt
oceniany w kryterium posiada. Wskazano na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., ale nie
zaoferowano w
odwołaniu żadnych twierdzeń, które Izba mogłaby zweryfikować – odwołanie
w tym zakresie jest merytorycznie puste.
Odwołujący ograniczył się do wskazania, że
przystępujący nie dysponuje sprzętem, za który dostał dodatkowe punkty w kryterium oceny
ofert,
ponieważ nie ma go w wykazie urządzeń, złożonym na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 2 z petitum
odwołania, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw.
Z
arzut braku posiadania przez przystępującego kodu PKD nr 81.29.Z w odpisie z KRS,
postawiony w pkt 3 petitum
odwołania również został przez Izbę oddalony.
Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania zamawiający nie postawił takiego
wymagania i
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Pomijając już samą możliwość
ustanowienia wymogu posiadania określonego kodu we właściwym rejestrze (pomijając także
kwestię, że kod PKD – Polskiej Klasyfikacji Działalności, zgodnie z rozporządzeniem wydanym
z delegacji zawartej w art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej
(Dz. U. z 2019, poz. 649 ze zm.), ma znaczenie statystyczne)
, Izba wskazuje, że zamawiający
– zgodnie z pkt 1.1. rozdziału IV SIWZ – nie ustanowił warunku dotyczącego posiadania
odpowiednich uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 1 p.z.p.).
Zatem w oparciu o brzmienie SIWZ brak
jest nie tylko możliwości wykluczenia wykonawcy
z
tego powodu, ale nie ma żadnych podstaw do podejmowania próby weryfikacji, czy
przystępujący spełnia wymóg, którego brak zarzucał mu odwołujący, tj. czy na potrzeby
statysty
ki publicznej ujawnił on wobec GUS dany typ prowadzonej działalności. Skład
rozpoznający spór wskazuje dalej, że również w zakresie tego zarzutu adekwatny oraz
aktualny pozostaje
wcześniejszy wywód Izby o spóźnionej na obecnym etapie polemice
z
treścią SIWZ i należy krótko podsumować, że po otwarciu ofert – wykonawców,
zamawiającego i Izbę, wiąże treść dokumentacji postępowania, której nie można już zmienić.
Jeżeli odwołujący uznaje za konieczne spełnienie dodatkowych wymogów do prawidłowego
wykonywania przedmiotu zamówienia, zastrzeżenie takie powinien wnosić we właściwym
trybie i terminie, czyli
skorzystać z możliwości zadawania pytań do treści SIWZ w tym
przedmiocie
, lub wnieść odwołanie wobec ukształtowania warunków przetargu, zaś obecnie
twierdzenia takie są twierdzeniami spóźnionymi. Trudno jednakże byłoby wywodzić, że
ujawnienie dla potrzeb statystycznych prowadzenia danego typu działalności ma na tyle duże
znaczenie, że mogłoby przesądzać o braku możliwości realizacji zamówienia przez podmiot,
który jej prowadzenia nie ujawnił.
Wypada także podkreślić, że to odwołujący, pomimo treści wiążącej dokumentacji
postępowania, usiłował nakładać na przystępującego dodatkowe wymagania, których nie ma
w treści SIWZ. Kiedy żądanie złożenia w postępowaniu informacji, do których nie obliguje
wykonawcy brzmienie SIWZ, stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad zamówień
publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., z których wyprowadzić należy także zakaz
retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie
próby nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków przetargu.
Ponadto s
kład orzekający wskazuje, że w poczet materiału dowodowego sprawy
zostały włączone złożone przez przystępującego dowody w postaci listy banków, do których
można wykonać przelew systemu BlueCash oraz trzy fotografie, tym niemniej w ocenie Izby
dowody są nieprzydatne dla ustalenia faktów związanych z rozpoznawanym sporem,
ponieważ nie dotyczą okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania – obciążając odwołującego, jako
stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez
st
ronę wpis od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2248/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
