rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2230/19
KIO 2230/19
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada
2019 r. przez
wykonawcę A. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo
-
Handlowe
A.
P.
z
siedzibą
w Malinowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Centralną Pompownię BOLKO
Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Synergia
Południe Sp. z o.o. Sp. k., MB EKO S.A. z siedzibą dla lidera w Katowicach zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz zgłaszających
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania
2019 r. przez
wykonawcę A. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo
-
Handlowe
A.
P.
z
siedzibą
w Malinowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Centralną Pompownię BOLKO
Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Synergia
Południe Sp. z o.o. Sp. k., MB EKO S.A. z siedzibą dla lidera w Katowicach zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz zgłaszających
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Synergia Południe Sp. z o.o. Sp. k. oraz MB EKO S.A. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Synergia Południe Sp. z o.o. Sp. k., MB EKO S.A. z siedzibą dla lidera
w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe A. P.
z siedzibą w Malinowicach tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Synergia
Południe Sp. z o.o. Sp. k., MB EKO S.A. z siedzibą dla lidera w Katowicach na rzecz
A. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe A. P. z siedzibą w Malinowicach kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą zwrot kosztów wpisu oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
2.3.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Synergia
Południe Sp. z o.o. Sp. k., MB EKO S.A. z siedzibą dla lidera w Katowicach na rzecz
Centralnej Pompowni
BOLKO Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu kwotę 3 600 zł (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie
ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Centralna Pompownia Bolko Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę wywozu
i zagospodarowania odpadu o kodzie 19 13 06 (zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 9.12.2014 r. w sprawie katalogu odpadów, Dz.U. z 2014 r., poz. 1923).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 9.08.2019r. pod nr 2019/S 153-377554.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843) -
zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 4.11.2019r. Odwołujący – A. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe A. P. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy: Synergia
Południe Sp. z o.o. oraz MB Eko
S.A.
(zwanym dalej konsorcjum Synergia Południe) ,mimo obowiązku uczynienia tego
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz
2.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Synergia Południe podlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum podczas
gdy podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
a to niepoprawną, preferencyjną stawkę VAT w wysokości 8% w miejsce prawidłowej
podstawowej stawki VAT w wysokości 23%; co w konsekwencji doprowadziło do
kolejnego naruszenia przepisów Pzp, a to
2.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej
oferty Konsorcju
m, która podlegała odrzuceniu, a przez to nie mogła być wybrana;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, poprzez dopuszczenie do
porównywania złożonych ofert pod względem ceny, podczas gdy nie powinno to mieć
miejsca ze względu na nieprawidłowe zastosowanie w jednej z nich preferencyjnej
stawki podatku VAT.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości niniejszego odwołania przez Izbę wyrokiem oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
ponowną ocenę ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp., a następnie powtórzenie czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w
przypadku gdyby umowa o udzielenie zamówienia w wyniku
postępowania została już zawarta - Odwołujący wniósł o unieważnienie tej umowy.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1. dokumentacji p
ostępowania - na okoliczność treści oferty Konsorcjum i wyjaśnień
Konsorcjum,
istnienia zarzucanych naruszeń, całokształtu sprawy;
2.
przesłuchania Zamawiającego - na okoliczność dotychczasowej praktyki stosowania
stawki podstawowej podatku VAT do zamówień tożsamych względem zamówienia
objętego Postępowaniem, na okoliczność wydania wskazanej w odwołaniu interpretacji
indywidualnej prawa podatkowego, na okoliczność dotychczasowego stanowiska
Zamawiającego co do stawki podatku VAT właściwej dla zamówienia objętego
Postępowaniem, oraz innych okoliczności wskazanych w treści pisma.
3. interpre
tacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego nr IBPP2/443-1175/12/ICz z
dnia 1 marca 2013 wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach na rzecz
Zamawiającego - Odwołujący przedłożył w załączeniu niepoświadczaną za zgodność z
oryginałem kopię dokumentu oraz tożsamy w treści dokument tejże interpretacji z systemu
Lex {http://sip.mf.gov.pl; LEX nr 172636) -
na okoliczność treści dokumentu i
niepoprawności zastosowanej przez Konsorcjum stawki podatku VAT, dotychczasowego
stanowiska co do właściwej stawki podatku VAT Zamawiającego.
4.
dowodów z dokumentów rachunkowych wskazujących na poniesienie przez
Odwołującego kosztów w związku z niniejszym odwołaniem - na okoliczność poniesienia
kosztów postępowania i ich wysokości.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia oryginału ww.
interpretacji indywidulanej przepisów prawa podatkowego z dnia 1.03.2013r.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób
niezasadny zaniech
ał odrzucenia oferty konsorcjum, która zawierała istotny błąd w obliczeniu
ceny, a to błędnie zastosowała preferencyjną stawkę podatku VAT 8% w miejsce poprawnej
podstawowej w wysokości 23%. Wskazał, że stawka podatku Vat jest kluczowym elementem
kalkulacj
i ceny i nie może być przez Zamawiającego zignorowana. Wykluczone jest
porównywanie ofert, jeśli w jednej z nich zastosowana jest niepoprawna stawka Vat lub z
pominięciem Vat. Błędne zastosowania stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 5 , błąd ten nie jest możliwy do sprostowania lub poprawy
w jakimkolwiek trybie. Zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazał w dokumentacji
obowiązującej w tym postępowaniu stawki Vat w związku z powyższym Zamawiający był
zobowiązany do odrzucenia oferty konsorcjum. Odwołujący odwołał się do uchwały SN z dnia
20.12.2011r. Sygn. akt III CZP52/11 oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
wskazał, że poprawną stawką dla usługi zamawianej jest stawka podstawowa 23%. Nie ma
możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, ze względu na to, że Zamawiający zamawia
usługę kompleksową, składającą się z szeregu czynności, a dominujący przedmiot
zamówienia nie jest objęty stawką preferencyjną. Zamawiający nie zamawia w Postępowaniu
usługi wymienionej w Załączniku nr 3 poz. 26-35 (dawniej: 142-153) do ustawy z dnia
11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług („ustawa o VAT”). Zamawiający uzyskał wcześniej
indywidualną interpretację podatkową, która przesądza, że dokładanie dla takiej usługi jak ta
zamawiana w postępowaniu obowiązuje podstawowa stawka podatku VAT 23%. Zamawiający
w oczywisty sposób wiedział o istnieniu tej interpretacji, a pomimo to zdecydował się nie
odrzucić oferty Konsorcjum czym naruszył przepisy Pzp; Zamawiający w postępowaniu był
związany swoim własnym stanowiskiem zawartym w wydanej interpretacji indywidualnej, która
była wydana bezpośredniego. Zamawiający w dotychczasowych postępowaniach o tożsamym
przedmiocie zamówienia stosował podstawową stawkę Vat 23% a więc jest to utrwalona przez
Zamawiającego praktyka. Odwołujący podniósł, że interpretacja indywidualna prawa
podatkowego z dnia 1 marca 2013r.
została wydana na wniosek Zamawiającego i dla
Zamawiającego i dotyczy stanu faktycznego tożsamego z postępowaniem, a więc powinna
być stosowana wprost, a Zamawiający winien być związany swoim własnym stanowiskiem
zaaprobowanym przez organ podatkowy. Odwołujący zwrócił uwagę na tożsamość opisu
usługi jaka miała być realizowana, zawartego w interpretacji indywidualnej. Zamawiający sam
przedstawił pogląd, że taka usługa podlega opodatkowaniu według stawki podstawowej i z
taką interpretacją zgodził się organ podatkowy. Odwołujący przywołał fragment interpretacji
podatkowej i wskazał, że w pełni podziela ocenę i zapatrywania tam wskazane.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego przez konsorcjum
Synergia Południe, Odwołujący wskazał, że konsorcjum myli się co do określenia usługi
głównej w ramach usługi kompleksowej. Konsorcjum wskazuje błędnie, że jest to
„zagospodarowanie szlamu zgodnie z obowiązującymi przepisami”, tymczasem zamawiający
w przywołanej opinii wskazał, że usługą główną jest wywóz szlamu a pozostałe usługi są
usługami pomocniczymi w stosunku do usługi głównej. Pociąga to pomyłkę co do wskazana
kwalifikacji usługi na gruncie PKWiU. Konsorcjum wskazuje kod 38.21.10.0 – usługi związane
z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia. Tę samą
usługę Zamawiający w przywołanej interpretacji indywidulanej zaklasyfikował do PKWiU
37.00.1
, wykraczającej poza zakres pkt 142 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Zdaniem
Odwołującego, konsorcjum niepoprawnie określiło kod PKWiU – Zamawiający w szczegółowy
sposób uregulował, jak miałby wyglądać wywóz szlamów, natomiast nie określił czy i jakiej
obróbki odpadów się domaga, czy domaga się tej obróbki w celu ich ostatecznego usunięcia
etc pozostawiając te kwestie przepisom prawa i wykonawcy. Odwołujący wskazał także, że
Zamawiający w dotychczasowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
o tożsamym przedmiocie stosował i akceptował stawkę Vat 23%. Odwołujący wymienił
w odwołaniu nazwy tych postępowań. Z daleko posuniętej ostrożności wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia w postępowaniu przed Izbą dokumentów księgowych
wystawionych przez wykonawców, obejmujących wynagrodzenie za realizację tych zamówień
na okoliczność potwierdzenia praktyki Zamawiającego akceptowania stawki podstawowej
oraz praktyki rynkowej stosowania stawki podstawowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło przystąpienia konsorcjum
Synergia Południe wnosząc o oddalenie odwołania i dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z:
1.
pisma Urzędu Statycznego w Łodzi z dnia 12 stycznia 2015r na okoliczność jego treści,
w tym w szczególności na okoliczność klasyfikacji usługi głównej stanowiącej
p
rzedmiot zamówienia wedle kodu PKWiU 38.21.2, a tym samym na okoliczność
opodatkowania usługi kompleksowej tj. całości przedmiotu zamówienia podatkiem VAT
wedle stawki preferencyjnej 8%.
2. Interpretacji indywidulanej wydanej w dniu 5lutego 2019r. przez Dyrektora Krajowej
Izby Skarbowej na okoliczność jej treści, w tym w szczególności na okoliczność
klasyfikacji usługi głównej stanowiącej przedmiot zamówienia wedle kodu PKWiU
38.21.2, a tym samym na okoliczność opodatkowania usługi kompleksowej tj. całości
przedmiotu zamówienia podatkiem VAT wedle stawki preferencyjnej 8% a także na
okoliczność posiadania przez usługę zagospodarowania odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia przymiotu usługi głównej w ramach wykonywanej na rzecz
Zamawiającego usługi kompleksowej.
W swoim stanowisku
Przystępujący podkreślał, że wbrew sugestiom Odwołującego
Zamawiający nie jest związany interpretacją indywidualną wydaną przez Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach, bowiem nie jest ona źródłem prawa i odnosi się tylko i wyłącznie do
stanu faktycznego przedstawionego we wniosku. Interpretacja taka nie wiąże wnioskodawcy
występującego o wydanie interpretacji ani w przedstawionym stanie faktycznym ani później
w podobnych stanach faktycznych.
Przystępujący podkreślił, że przywołana przez Odwołującego interpretacja indywidualna nie
znajduje zastosowania do stanu faktycznego leżącego u podstaw sprawy, bowiem tyczy się
usług zaklasyfikowanych we wniosku o wydanie interpretacji pod PKWiU 37.00.1 (usługi
związane ze ściekami), które były podstawą do interpretacji indywidulanej wydanej przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach. Na błędnie określoną przez Zamawiającego
kwalifikację kodu PKWiU Dyrektor Izby Skarbowej nie miał żadnego wpływu i w żaden sposób
jej nie korygo
wał ani nie badał. Usługa podlegająca badaniu polegała na częściowym
rozebraniu odstojników, w których magazynowany był szlam z oczyszczania wód
podziemnych, wydobyciu szlamu, załadunku szlamu na samochody, zważeniu szlamu,
przetransportowaniu szlamu do mi
ejsca jego zagospodarowania, zamknięciu odstojnika
polegającym na odbudowaniu skarpy w której szlam był składowany, przywróceniu do stanu
poprzedniego terenu, z którego korzystał usługodawca w celu wykonania usługi,
zagospodarowaniu szlamu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Taka usługa, zdaniem
Przystępującego nie może zostać zaklasyfikowana pod PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze
ściekami a tym bardziej PKWiU ex37 usługi związane z odprowadzeniem i oczyszczeniem
ścieków, wskazane w pkt 142 Załącznika nr 3 do ustawy o Vat. Usługi świadczone w ramach
tego zamówienia należy, zdaniem Przystępującego zaklasyfikować jako PKWiU 38.21.10.0
„usługi związane z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego
usunięcia względnie jako PKWiU 38.21.2 usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż
niebezpieczne. Przystępujący zwrócił uwagę na stanowisko Urzędu Statystycznego w Łodzi z
dnia 12 stycznia 2015r., które załączył. Powołał się także na interpretację indywidualną z dnia
5 lutego 2019r. Dyrektora Kra
jowej Izby Skarbowej. Przystępujący złożył pisemne stanowisko
w sprawie (pismo z dnia 8 listopada 2019r w aktach).
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania.
Przystępujący konsorcjum Synergia Południe w toku posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania, podtrzymał stanowisko zawarte w piśmie z dnia 8 listopada 2019r. , wskazując
uzupełniająco, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania bowiem porównując
samą kwotę netto i tak oferta Przystępującego jest najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego
ze stawką 23% zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu. Przystępujący złożył
pisemne stanowisko w sprawie (pismo z dnia 18 listopada 2019r. w aktach).
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa wywozu i zagospodarowania odpadu o kodzie
19 13 06 zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9.12.2014 r. w sprawie
katalogu odpadów, Dz.U. z 2014 r., poz. 1923).
Zgodnie z
OPZ Załącznik nr 2 przedmiot zamówienia polegał na:
1. c
zęściowym otwarciu odstojnika (częściowe rozebranie skarpy),
2. wydobyciu szlamu,
3. z
aładunku szlamu na samochody,
4. z
ważeniu odpadu na zasadach określonych w SIWZ,
5. przetransportowaniu szlamu do miejsca jego zagospodarowania,
6. w
ycięciu i usunięciu (wywiezieniu) krzaków, chwastów, zarośli itp. porastających dno
odstojnika oraz jego skarpy,
7. z
amknięciu odstojnika (odbudowie skarpy),
8.
przywróceniu do stanu poprzedniego terenu, z którego korzystał wykonawca w
Piekarach Śląskich – Brzozowicach Kamieniu przy ul. Lotników w celu realizacji
przedmiotu zamówienia
9.
zagospodarowaniu szlamu zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W postanowieniach SIWZ Zamawiający nie zawarł żadnych informacji odnośnie stawki
podatku Vat, która winna być uwzględniona w składanych ofertach. Zamawiający określił w
SIWZ kod CPV 90513600
– usługi usuwania osadów.
Na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku
Vat konsorcjum Synergia Południe wskazał, że podstawa prawna stawki 8% wynika z art. 41
ust. 2 w zw. z art. 146 a pkt 2 i poz. 148 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004r. o
podatku od towarów i usług. Przedmiot zamówienia jest sklasyfikowany w PKWiU pod
symbolem 38.21.10.0 „usługi związane z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu
ich ostatecznego usunięcia”. Wskazał, że usługą główną o charakterze wiodącym jest usługa
określona jako zagospodarowanie szlamu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Pozostałe
usługi mają charakter pomocniczy – istotny dla wykonania wyżej wskazanej usługi głównej,
jednakże celem tychże pozostałych usług nie jest ich realizacja sama w sobie, lecz wykonanie
usługi głównej, jaką jest przetworzenie odpadów o kodzie 19 13 06.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego konsorcjum co do braku interesu prawnego
we wniesieniu przez Odwołującego odwołania. Okoliczność, że oferta Przystępującego jest
ofertą najkorzystniejszą przy porównaniu jedynie kwot netto, bez podatku Vat nie ma żadnego
wpływu na istnienie interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawcę, ubiegającego się o
uzyskanie danego zamówienia. Podobnie okoliczność, że oferta Odwołującego zawiera inną
– zdaniem Przystępującego – niewłaściwą stawkę podatku Vat nie ma żadnego znaczenia dla
oceny interesu w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Istota sporu między stronami sprowadza się do ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat,
która winna być zastosowana do obliczenia ceny oferty.
Na wstępie trzeba wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady nie jest organem
powołanym do rozstrzygania sporów dotyczących prawa podatkowego, jednakże dla potrzeb
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna dokonać interpretacji
właściwych przepisów podatkowych w przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku od
towarów i usług. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały w sprawie o sygn. akt
III CZP 52/11 taka interpretacja będzie miała swoje zastosowanie jedynie do oceny ofert
wykonawców w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego i nie ma
rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych wykonawców.
Zgodnie z uchwałami SN z dnia 20.10.2011r. Sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 określenie
w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku Vat oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę
podatku Vat, jak składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sąd Najwyższy potwierdził, że to na zamawiającym
spoczywa -
wynikający z art. 18 Pzp - obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Niewątpliwie w sprawie mamy do czynienia z usługą kompleksową, której celem jest wywóz
szlamu pochodzącego z oczyszczania wód podziemnych o kodzie 19 13 06). W skład usług
wchodzą: otwarcie odstojnika, wydobycie szlamu, jego załadunek, zważenie odpadu, jego
transport,
oczyszczenie odstojnika z chwastów, krzaków, zamknięcie odstojnika, przywrócenie
do stanu poprzedniego terenu i zago
spodarowanie szlamu zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Pojęcie „świadczeń kompleksowych” nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa krajowego
ani unijnego. Jednak orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz
orzecznictwo krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia jako usług ściśle ze sobą
powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04).
Z kolei w wyroku z dnia 25.02.1999r w sprawie C-
349/99 TSUE stwierdził, że „usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej”. W oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można stwierdzić, że z usługą
kompleksową mamy do czynienia jeśli:
1.
istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi
pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru
w stosunku do usługi głównej,
2.
usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do
wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym, funkcjonalnym związku,
3.
poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy na spełnieniu
jednego celu gospodarczego.
Jednocześnie w orzecznictwie podkreśla się, że oceny czy mamy do czynienia z usługą
kompleksową należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter
i zakres
przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe,
wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład
świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania tj. zasad właściwych dla usługi
głównej.
W analizowanym stanie faktycznym,
Izba uznała, że zasadnym jest stanowisko
zaprezentowane przez
Zamawiającego i Odwołującego, iż przedmiot zamówienia objęty
rozpatrywanym postępowaniem należy zaklasyfikować pod symbolem PKWIU 37.00.1 jako
usługi związane ze ściekami, objęte 23% stawką podatku Vat. W załączniku nr 3 do ustawy z
dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174) zawierającym
„Wykaz towarów i usług podlegających opodatkowaniu podatkiem Vat według stawki 8%” pod
pozyc
ją 142 znajdują się usługi sklasyfikowane pod symbolem PKWiU ex37 „usługi związane
z odprowadzeniem i oczyszczaniem ścieków”. Zgodnie z art. 2 pkt 30 ustawy o VAT przez
symbol ex rozumie się zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu
PKWIU. Uznać zatem należy, że opodatkowaniu obniżoną stawką podatku Vat podlegają
wyłącznie usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, a zwolnienie to ma
charakter ścisły. Odnosząc to do przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, że usługi
p
olegające m.in. na: rozebraniu odstojników, w których magazynowany jest szlam, wydobycie
szlamu, jest ważenie, załadunek, transport, zamknięcie odstojnika i przywrócenie do stanu
pierwotnego nie mieszą się w zakresie usług związane z odprowadzeniem i oczyszczaniem
ścieków, a zatem niedopuszczalnym jest zastosowanie na tego rodzaju usługi preferencyjnej
stawki podatku VAT.
Zauważyć należy, że Zamawiający nie zamawia oczyszczania szlamu
(ścieków), a przedmiotem zamówienia jest wywóz szlamu czyli „inne usługi związane ze
ściekami”, sklasyfikowane w PKWiU 37.00.1 , a Izba podzieliła w tym zakresie pogląd
wyrażony w interpretacji indywidulanej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach
z dnia 1 marca 2013r. wydanej na wniosek Zamawiającego w tożsamym postępowaniu
o zamówienie publiczne tj. obejmującym ten sam zakres przedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że usługą główną jest zagospodarowanie
odpadów i usługę tę należy zaklasyfikować jako PKWiU 38.12.10.0 „Usługi związane z
obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia” bądź PKWiU
38.21.2 Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”. Zdaniem Izby
Przystępujący w sposób niewłaściwy klasyfikuje wywóz szlamu jak wywóz innych odpadów.
Szlam, który jest przedmiotem wywozu jest ściekiem i podlega klasyfikacji w PKWIU 37.00.1
(usługi związane ze ściekami), nie jest on „innym niż niebezpiecznym odpadem” , które zostały
ujęte w PKWiU 38.12.10.0.
Izba uznała, że nieprzydatnym dla rozstrzygnięcia sprawy jest pismo Urzędu Statystycznego
w Łodzi z dnia 12.01.2015r., złożone przez Przystępującego, z uwagi przede wszystkim na to,
że nie jest znany dokładny zakres usług co do którego dokonano kwalifikacji dla PKWiU
38.21.2 „usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”. Niezależnie od
tego już z samej treści tego pisma, wynika, że usługi w nim wskazane dotyczące „przyjęcia,
zbierania odpadów pogórniczych i poelektrownianych wraz z ich zagospodarowaniem” nie jest
tożsamy z objętym analizowanym postępowaniem o zamówienie publiczne. Za nieprzydatny
dla rozstrzygnięcia Izba oceniła dowód z interpretacji indywidulanej wydanej przez Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 5.02.2015r.,
którą przedłożył Przystępujący.
W interpretacji tej
przyjęto założenie o innej klasyfikacji przedmiotu zamówienia do PKWIU,
dotyczy ona innego zakresu prz
edmiotu zamówienia m.in. usług odpadów nielegalnie
magazynowanych, oznaczania odpadów.
Izba stwierdziła, że powoływane przez Przystępującego oraz Odwołującego inne podobne
postępowania o zamówienie publiczne i przedłożone w tym zakresie dowody nie mają
is
totnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Oceny poprawności zastosowanej stawki Vat
należy dokonać w odniesieniu do konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia w
tym postępowaniu a powoływane postępowania o zamówienie publiczne nie były tożsame co
do zakresu przedmiotu zamówienia, objętego tym postępowaniem
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Synergia Południe Sp. z o.o. Sp. k. oraz MB EKO S.A. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Synergia Południe Sp. z o.o. Sp. k., MB EKO S.A. z siedzibą dla lidera
w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe A. P.
z siedzibą w Malinowicach tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Synergia
Południe Sp. z o.o. Sp. k., MB EKO S.A. z siedzibą dla lidera w Katowicach na rzecz
A. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe A. P. z siedzibą w Malinowicach kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą zwrot kosztów wpisu oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
2.3.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Synergia
Południe Sp. z o.o. Sp. k., MB EKO S.A. z siedzibą dla lidera w Katowicach na rzecz
Centralnej Pompowni
BOLKO Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu kwotę 3 600 zł (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie
ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Centralna Pompownia Bolko Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę wywozu
i zagospodarowania odpadu o kodzie 19 13 06 (zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 9.12.2014 r. w sprawie katalogu odpadów, Dz.U. z 2014 r., poz. 1923).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 9.08.2019r. pod nr 2019/S 153-377554.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843) -
zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 4.11.2019r. Odwołujący – A. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe A. P. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy: Synergia
Południe Sp. z o.o. oraz MB Eko
S.A.
(zwanym dalej konsorcjum Synergia Południe) ,mimo obowiązku uczynienia tego
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz
2.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Synergia Południe podlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum podczas
gdy podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
a to niepoprawną, preferencyjną stawkę VAT w wysokości 8% w miejsce prawidłowej
podstawowej stawki VAT w wysokości 23%; co w konsekwencji doprowadziło do
kolejnego naruszenia przepisów Pzp, a to
2.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej
oferty Konsorcju
m, która podlegała odrzuceniu, a przez to nie mogła być wybrana;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, poprzez dopuszczenie do
porównywania złożonych ofert pod względem ceny, podczas gdy nie powinno to mieć
miejsca ze względu na nieprawidłowe zastosowanie w jednej z nich preferencyjnej
stawki podatku VAT.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości niniejszego odwołania przez Izbę wyrokiem oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
ponowną ocenę ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp., a następnie powtórzenie czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w
przypadku gdyby umowa o udzielenie zamówienia w wyniku
postępowania została już zawarta - Odwołujący wniósł o unieważnienie tej umowy.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1. dokumentacji p
ostępowania - na okoliczność treści oferty Konsorcjum i wyjaśnień
Konsorcjum,
istnienia zarzucanych naruszeń, całokształtu sprawy;
2.
przesłuchania Zamawiającego - na okoliczność dotychczasowej praktyki stosowania
stawki podstawowej podatku VAT do zamówień tożsamych względem zamówienia
objętego Postępowaniem, na okoliczność wydania wskazanej w odwołaniu interpretacji
indywidualnej prawa podatkowego, na okoliczność dotychczasowego stanowiska
Zamawiającego co do stawki podatku VAT właściwej dla zamówienia objętego
Postępowaniem, oraz innych okoliczności wskazanych w treści pisma.
3. interpre
tacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego nr IBPP2/443-1175/12/ICz z
dnia 1 marca 2013 wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach na rzecz
Zamawiającego - Odwołujący przedłożył w załączeniu niepoświadczaną za zgodność z
oryginałem kopię dokumentu oraz tożsamy w treści dokument tejże interpretacji z systemu
Lex {http://sip.mf.gov.pl; LEX nr 172636) -
na okoliczność treści dokumentu i
niepoprawności zastosowanej przez Konsorcjum stawki podatku VAT, dotychczasowego
stanowiska co do właściwej stawki podatku VAT Zamawiającego.
4.
dowodów z dokumentów rachunkowych wskazujących na poniesienie przez
Odwołującego kosztów w związku z niniejszym odwołaniem - na okoliczność poniesienia
kosztów postępowania i ich wysokości.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia oryginału ww.
interpretacji indywidulanej przepisów prawa podatkowego z dnia 1.03.2013r.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób
niezasadny zaniech
ał odrzucenia oferty konsorcjum, która zawierała istotny błąd w obliczeniu
ceny, a to błędnie zastosowała preferencyjną stawkę podatku VAT 8% w miejsce poprawnej
podstawowej w wysokości 23%. Wskazał, że stawka podatku Vat jest kluczowym elementem
kalkulacj
i ceny i nie może być przez Zamawiającego zignorowana. Wykluczone jest
porównywanie ofert, jeśli w jednej z nich zastosowana jest niepoprawna stawka Vat lub z
pominięciem Vat. Błędne zastosowania stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 5 , błąd ten nie jest możliwy do sprostowania lub poprawy
w jakimkolwiek trybie. Zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazał w dokumentacji
obowiązującej w tym postępowaniu stawki Vat w związku z powyższym Zamawiający był
zobowiązany do odrzucenia oferty konsorcjum. Odwołujący odwołał się do uchwały SN z dnia
20.12.2011r. Sygn. akt III CZP52/11 oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
wskazał, że poprawną stawką dla usługi zamawianej jest stawka podstawowa 23%. Nie ma
możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, ze względu na to, że Zamawiający zamawia
usługę kompleksową, składającą się z szeregu czynności, a dominujący przedmiot
zamówienia nie jest objęty stawką preferencyjną. Zamawiający nie zamawia w Postępowaniu
usługi wymienionej w Załączniku nr 3 poz. 26-35 (dawniej: 142-153) do ustawy z dnia
11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług („ustawa o VAT”). Zamawiający uzyskał wcześniej
indywidualną interpretację podatkową, która przesądza, że dokładanie dla takiej usługi jak ta
zamawiana w postępowaniu obowiązuje podstawowa stawka podatku VAT 23%. Zamawiający
w oczywisty sposób wiedział o istnieniu tej interpretacji, a pomimo to zdecydował się nie
odrzucić oferty Konsorcjum czym naruszył przepisy Pzp; Zamawiający w postępowaniu był
związany swoim własnym stanowiskiem zawartym w wydanej interpretacji indywidualnej, która
była wydana bezpośredniego. Zamawiający w dotychczasowych postępowaniach o tożsamym
przedmiocie zamówienia stosował podstawową stawkę Vat 23% a więc jest to utrwalona przez
Zamawiającego praktyka. Odwołujący podniósł, że interpretacja indywidualna prawa
podatkowego z dnia 1 marca 2013r.
została wydana na wniosek Zamawiającego i dla
Zamawiającego i dotyczy stanu faktycznego tożsamego z postępowaniem, a więc powinna
być stosowana wprost, a Zamawiający winien być związany swoim własnym stanowiskiem
zaaprobowanym przez organ podatkowy. Odwołujący zwrócił uwagę na tożsamość opisu
usługi jaka miała być realizowana, zawartego w interpretacji indywidualnej. Zamawiający sam
przedstawił pogląd, że taka usługa podlega opodatkowaniu według stawki podstawowej i z
taką interpretacją zgodził się organ podatkowy. Odwołujący przywołał fragment interpretacji
podatkowej i wskazał, że w pełni podziela ocenę i zapatrywania tam wskazane.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego przez konsorcjum
Synergia Południe, Odwołujący wskazał, że konsorcjum myli się co do określenia usługi
głównej w ramach usługi kompleksowej. Konsorcjum wskazuje błędnie, że jest to
„zagospodarowanie szlamu zgodnie z obowiązującymi przepisami”, tymczasem zamawiający
w przywołanej opinii wskazał, że usługą główną jest wywóz szlamu a pozostałe usługi są
usługami pomocniczymi w stosunku do usługi głównej. Pociąga to pomyłkę co do wskazana
kwalifikacji usługi na gruncie PKWiU. Konsorcjum wskazuje kod 38.21.10.0 – usługi związane
z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia. Tę samą
usługę Zamawiający w przywołanej interpretacji indywidulanej zaklasyfikował do PKWiU
37.00.1
, wykraczającej poza zakres pkt 142 Załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Zdaniem
Odwołującego, konsorcjum niepoprawnie określiło kod PKWiU – Zamawiający w szczegółowy
sposób uregulował, jak miałby wyglądać wywóz szlamów, natomiast nie określił czy i jakiej
obróbki odpadów się domaga, czy domaga się tej obróbki w celu ich ostatecznego usunięcia
etc pozostawiając te kwestie przepisom prawa i wykonawcy. Odwołujący wskazał także, że
Zamawiający w dotychczasowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
o tożsamym przedmiocie stosował i akceptował stawkę Vat 23%. Odwołujący wymienił
w odwołaniu nazwy tych postępowań. Z daleko posuniętej ostrożności wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia w postępowaniu przed Izbą dokumentów księgowych
wystawionych przez wykonawców, obejmujących wynagrodzenie za realizację tych zamówień
na okoliczność potwierdzenia praktyki Zamawiającego akceptowania stawki podstawowej
oraz praktyki rynkowej stosowania stawki podstawowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło przystąpienia konsorcjum
Synergia Południe wnosząc o oddalenie odwołania i dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z:
1.
pisma Urzędu Statycznego w Łodzi z dnia 12 stycznia 2015r na okoliczność jego treści,
w tym w szczególności na okoliczność klasyfikacji usługi głównej stanowiącej
p
rzedmiot zamówienia wedle kodu PKWiU 38.21.2, a tym samym na okoliczność
opodatkowania usługi kompleksowej tj. całości przedmiotu zamówienia podatkiem VAT
wedle stawki preferencyjnej 8%.
2. Interpretacji indywidulanej wydanej w dniu 5lutego 2019r. przez Dyrektora Krajowej
Izby Skarbowej na okoliczność jej treści, w tym w szczególności na okoliczność
klasyfikacji usługi głównej stanowiącej przedmiot zamówienia wedle kodu PKWiU
38.21.2, a tym samym na okoliczność opodatkowania usługi kompleksowej tj. całości
przedmiotu zamówienia podatkiem VAT wedle stawki preferencyjnej 8% a także na
okoliczność posiadania przez usługę zagospodarowania odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia przymiotu usługi głównej w ramach wykonywanej na rzecz
Zamawiającego usługi kompleksowej.
W swoim stanowisku
Przystępujący podkreślał, że wbrew sugestiom Odwołującego
Zamawiający nie jest związany interpretacją indywidualną wydaną przez Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach, bowiem nie jest ona źródłem prawa i odnosi się tylko i wyłącznie do
stanu faktycznego przedstawionego we wniosku. Interpretacja taka nie wiąże wnioskodawcy
występującego o wydanie interpretacji ani w przedstawionym stanie faktycznym ani później
w podobnych stanach faktycznych.
Przystępujący podkreślił, że przywołana przez Odwołującego interpretacja indywidualna nie
znajduje zastosowania do stanu faktycznego leżącego u podstaw sprawy, bowiem tyczy się
usług zaklasyfikowanych we wniosku o wydanie interpretacji pod PKWiU 37.00.1 (usługi
związane ze ściekami), które były podstawą do interpretacji indywidulanej wydanej przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach. Na błędnie określoną przez Zamawiającego
kwalifikację kodu PKWiU Dyrektor Izby Skarbowej nie miał żadnego wpływu i w żaden sposób
jej nie korygo
wał ani nie badał. Usługa podlegająca badaniu polegała na częściowym
rozebraniu odstojników, w których magazynowany był szlam z oczyszczania wód
podziemnych, wydobyciu szlamu, załadunku szlamu na samochody, zważeniu szlamu,
przetransportowaniu szlamu do mi
ejsca jego zagospodarowania, zamknięciu odstojnika
polegającym na odbudowaniu skarpy w której szlam był składowany, przywróceniu do stanu
poprzedniego terenu, z którego korzystał usługodawca w celu wykonania usługi,
zagospodarowaniu szlamu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Taka usługa, zdaniem
Przystępującego nie może zostać zaklasyfikowana pod PKWiU 37.00.1 Usługi związane ze
ściekami a tym bardziej PKWiU ex37 usługi związane z odprowadzeniem i oczyszczeniem
ścieków, wskazane w pkt 142 Załącznika nr 3 do ustawy o Vat. Usługi świadczone w ramach
tego zamówienia należy, zdaniem Przystępującego zaklasyfikować jako PKWiU 38.21.10.0
„usługi związane z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego
usunięcia względnie jako PKWiU 38.21.2 usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż
niebezpieczne. Przystępujący zwrócił uwagę na stanowisko Urzędu Statystycznego w Łodzi z
dnia 12 stycznia 2015r., które załączył. Powołał się także na interpretację indywidualną z dnia
5 lutego 2019r. Dyrektora Kra
jowej Izby Skarbowej. Przystępujący złożył pisemne stanowisko
w sprawie (pismo z dnia 8 listopada 2019r w aktach).
Zamawiający, przed otwarciem rozprawy, złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania.
Przystępujący konsorcjum Synergia Południe w toku posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania, podtrzymał stanowisko zawarte w piśmie z dnia 8 listopada 2019r. , wskazując
uzupełniająco, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania bowiem porównując
samą kwotę netto i tak oferta Przystępującego jest najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego
ze stawką 23% zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu. Przystępujący złożył
pisemne stanowisko w sprawie (pismo z dnia 18 listopada 2019r. w aktach).
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa wywozu i zagospodarowania odpadu o kodzie
19 13 06 zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9.12.2014 r. w sprawie
katalogu odpadów, Dz.U. z 2014 r., poz. 1923).
Zgodnie z
OPZ Załącznik nr 2 przedmiot zamówienia polegał na:
1. c
zęściowym otwarciu odstojnika (częściowe rozebranie skarpy),
2. wydobyciu szlamu,
3. z
aładunku szlamu na samochody,
4. z
ważeniu odpadu na zasadach określonych w SIWZ,
5. przetransportowaniu szlamu do miejsca jego zagospodarowania,
6. w
ycięciu i usunięciu (wywiezieniu) krzaków, chwastów, zarośli itp. porastających dno
odstojnika oraz jego skarpy,
7. z
amknięciu odstojnika (odbudowie skarpy),
8.
przywróceniu do stanu poprzedniego terenu, z którego korzystał wykonawca w
Piekarach Śląskich – Brzozowicach Kamieniu przy ul. Lotników w celu realizacji
przedmiotu zamówienia
9.
zagospodarowaniu szlamu zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W postanowieniach SIWZ Zamawiający nie zawarł żadnych informacji odnośnie stawki
podatku Vat, która winna być uwzględniona w składanych ofertach. Zamawiający określił w
SIWZ kod CPV 90513600
– usługi usuwania osadów.
Na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku
Vat konsorcjum Synergia Południe wskazał, że podstawa prawna stawki 8% wynika z art. 41
ust. 2 w zw. z art. 146 a pkt 2 i poz. 148 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004r. o
podatku od towarów i usług. Przedmiot zamówienia jest sklasyfikowany w PKWiU pod
symbolem 38.21.10.0 „usługi związane z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu
ich ostatecznego usunięcia”. Wskazał, że usługą główną o charakterze wiodącym jest usługa
określona jako zagospodarowanie szlamu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Pozostałe
usługi mają charakter pomocniczy – istotny dla wykonania wyżej wskazanej usługi głównej,
jednakże celem tychże pozostałych usług nie jest ich realizacja sama w sobie, lecz wykonanie
usługi głównej, jaką jest przetworzenie odpadów o kodzie 19 13 06.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego konsorcjum co do braku interesu prawnego
we wniesieniu przez Odwołującego odwołania. Okoliczność, że oferta Przystępującego jest
ofertą najkorzystniejszą przy porównaniu jedynie kwot netto, bez podatku Vat nie ma żadnego
wpływu na istnienie interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawcę, ubiegającego się o
uzyskanie danego zamówienia. Podobnie okoliczność, że oferta Odwołującego zawiera inną
– zdaniem Przystępującego – niewłaściwą stawkę podatku Vat nie ma żadnego znaczenia dla
oceny interesu w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Istota sporu między stronami sprowadza się do ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat,
która winna być zastosowana do obliczenia ceny oferty.
Na wstępie trzeba wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady nie jest organem
powołanym do rozstrzygania sporów dotyczących prawa podatkowego, jednakże dla potrzeb
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna dokonać interpretacji
właściwych przepisów podatkowych w przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku od
towarów i usług. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały w sprawie o sygn. akt
III CZP 52/11 taka interpretacja będzie miała swoje zastosowanie jedynie do oceny ofert
wykonawców w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego i nie ma
rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych wykonawców.
Zgodnie z uchwałami SN z dnia 20.10.2011r. Sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 określenie
w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku Vat oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę
podatku Vat, jak składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sąd Najwyższy potwierdził, że to na zamawiającym
spoczywa -
wynikający z art. 18 Pzp - obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Niewątpliwie w sprawie mamy do czynienia z usługą kompleksową, której celem jest wywóz
szlamu pochodzącego z oczyszczania wód podziemnych o kodzie 19 13 06). W skład usług
wchodzą: otwarcie odstojnika, wydobycie szlamu, jego załadunek, zważenie odpadu, jego
transport,
oczyszczenie odstojnika z chwastów, krzaków, zamknięcie odstojnika, przywrócenie
do stanu poprzedniego terenu i zago
spodarowanie szlamu zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Pojęcie „świadczeń kompleksowych” nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa krajowego
ani unijnego. Jednak orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz
orzecznictwo krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia jako usług ściśle ze sobą
powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04).
Z kolei w wyroku z dnia 25.02.1999r w sprawie C-
349/99 TSUE stwierdził, że „usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej”. W oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można stwierdzić, że z usługą
kompleksową mamy do czynienia jeśli:
1.
istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi
pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru
w stosunku do usługi głównej,
2.
usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do
wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym, funkcjonalnym związku,
3.
poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy na spełnieniu
jednego celu gospodarczego.
Jednocześnie w orzecznictwie podkreśla się, że oceny czy mamy do czynienia z usługą
kompleksową należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter
i zakres
przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe,
wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład
świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania tj. zasad właściwych dla usługi
głównej.
W analizowanym stanie faktycznym,
Izba uznała, że zasadnym jest stanowisko
zaprezentowane przez
Zamawiającego i Odwołującego, iż przedmiot zamówienia objęty
rozpatrywanym postępowaniem należy zaklasyfikować pod symbolem PKWIU 37.00.1 jako
usługi związane ze ściekami, objęte 23% stawką podatku Vat. W załączniku nr 3 do ustawy z
dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174) zawierającym
„Wykaz towarów i usług podlegających opodatkowaniu podatkiem Vat według stawki 8%” pod
pozyc
ją 142 znajdują się usługi sklasyfikowane pod symbolem PKWiU ex37 „usługi związane
z odprowadzeniem i oczyszczaniem ścieków”. Zgodnie z art. 2 pkt 30 ustawy o VAT przez
symbol ex rozumie się zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu
PKWIU. Uznać zatem należy, że opodatkowaniu obniżoną stawką podatku Vat podlegają
wyłącznie usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, a zwolnienie to ma
charakter ścisły. Odnosząc to do przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, że usługi
p
olegające m.in. na: rozebraniu odstojników, w których magazynowany jest szlam, wydobycie
szlamu, jest ważenie, załadunek, transport, zamknięcie odstojnika i przywrócenie do stanu
pierwotnego nie mieszą się w zakresie usług związane z odprowadzeniem i oczyszczaniem
ścieków, a zatem niedopuszczalnym jest zastosowanie na tego rodzaju usługi preferencyjnej
stawki podatku VAT.
Zauważyć należy, że Zamawiający nie zamawia oczyszczania szlamu
(ścieków), a przedmiotem zamówienia jest wywóz szlamu czyli „inne usługi związane ze
ściekami”, sklasyfikowane w PKWiU 37.00.1 , a Izba podzieliła w tym zakresie pogląd
wyrażony w interpretacji indywidulanej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach
z dnia 1 marca 2013r. wydanej na wniosek Zamawiającego w tożsamym postępowaniu
o zamówienie publiczne tj. obejmującym ten sam zakres przedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że usługą główną jest zagospodarowanie
odpadów i usługę tę należy zaklasyfikować jako PKWiU 38.12.10.0 „Usługi związane z
obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia” bądź PKWiU
38.21.2 Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”. Zdaniem Izby
Przystępujący w sposób niewłaściwy klasyfikuje wywóz szlamu jak wywóz innych odpadów.
Szlam, który jest przedmiotem wywozu jest ściekiem i podlega klasyfikacji w PKWIU 37.00.1
(usługi związane ze ściekami), nie jest on „innym niż niebezpiecznym odpadem” , które zostały
ujęte w PKWiU 38.12.10.0.
Izba uznała, że nieprzydatnym dla rozstrzygnięcia sprawy jest pismo Urzędu Statystycznego
w Łodzi z dnia 12.01.2015r., złożone przez Przystępującego, z uwagi przede wszystkim na to,
że nie jest znany dokładny zakres usług co do którego dokonano kwalifikacji dla PKWiU
38.21.2 „usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne”. Niezależnie od
tego już z samej treści tego pisma, wynika, że usługi w nim wskazane dotyczące „przyjęcia,
zbierania odpadów pogórniczych i poelektrownianych wraz z ich zagospodarowaniem” nie jest
tożsamy z objętym analizowanym postępowaniem o zamówienie publiczne. Za nieprzydatny
dla rozstrzygnięcia Izba oceniła dowód z interpretacji indywidulanej wydanej przez Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 5.02.2015r.,
którą przedłożył Przystępujący.
W interpretacji tej
przyjęto założenie o innej klasyfikacji przedmiotu zamówienia do PKWIU,
dotyczy ona innego zakresu prz
edmiotu zamówienia m.in. usług odpadów nielegalnie
magazynowanych, oznaczania odpadów.
Izba stwierdziła, że powoływane przez Przystępującego oraz Odwołującego inne podobne
postępowania o zamówienie publiczne i przedłożone w tym zakresie dowody nie mają
is
totnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Oceny poprawności zastosowanej stawki Vat
należy dokonać w odniesieniu do konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia w
tym postępowaniu a powoływane postępowania o zamówienie publiczne nie były tożsame co
do zakresu przedmiotu zamówienia, objętego tym postępowaniem
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2219/19 z dnia 2019-11-19
- Sygn. akt KIO 2214/19 z dnia 2019-11-18
- Sygn. akt KIO 2204/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
