rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2204/19
KIO 2204/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2019 r. przez
wykonawcę Catermed S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno-
Opiekuńcze DPS, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź,
przy udziale wykonawcy Gastro-Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338
Łódź,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2019 r. przez
wykonawcę Catermed S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno-
Opiekuńcze DPS, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź,
przy udziale wykonawcy Gastro-Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338
Łódź,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i skraca okres obowiązywania umowy nr 1/AM-CRO/2019/U
zawartej przez zamawiającego w dniu 5 listopada 2019 r. z wykonawcą Gastro-
Serwis Sp. z o.o. - do dnia 16 grudnia 2019 r.,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny
ofert z uwagi na jego
wycofanie przez odwołującego,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno-
Opiekuńcze DPS, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Catermed S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2204/19
3.2.
zasądza od zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze DPS,
ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-
338 Łódź, na rzecz odwołującego Catermed
S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego
wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………….
KIO 2204/19
Sygn. akt KIO 2204/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze DPS, ul. Przybyszewskiego 255/267,
92-
338 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
społeczne pn.
„Świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia
mieszkańców CRO w Łodzi ul.
Przybyszewskiego 255/267
”, nr referencyjny: 2/AM-
CRO/2019/U
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BIP Urzędu Miasta Łodzi
w
dniu 28 października 2019 r.
W
dniu 31 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę
Catermed S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź
(dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 138o ust. 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawą Pzp” poprzez dokonanie nieprecyzyjnego,
niezupełnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, co stoi w sprzeczności
z wyrażoną w ww. przepisach zasadą udzielenia zamówienia publicznego w sposób
przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący,
2. art. 138o ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie
dyskryminacyjnego, nieproporcjonalnego i niedopuszczalnego kryterium oceny ofert
w postaci doświadczenia, ocenianego w postępowaniu wyłącznie jako doświadczenie
danego wykonawcy i bez wymogu realizacji zamówienia przez osoby posiadające
wymagane doświadczenie.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności podniósł argumenty dotyczące
kwestii dopuszczalności złożenia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Odwołujący powołał się
na Konstytucję, Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, dyrektywę
2014/24/UE, wyroki
Trybunału Konstytucyjnego (m.in. wyrok z dnia 07.01.1992 r., K 8/91,
OTK 1992 nr 1, poz. 5)
, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt
IX Ca 807/17)
, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 08.06.2018 r. (sygn. akt IV
Ca 361/18), przepisy ustawy Pzp,
poglądy doktryny oraz stanowisko Ministerstwa Rozwoju.
Odwołujący wywiódł, że wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, jest dopuszczalne.
Odnosząc się do meritum sprawy, odwołujący zakwestionował prawidłowość opisania
kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie”, stwierdzając, że jest ono skrajnie
dyskryminacyjne, nieproporcjonalne i niedopuszczalne w świetle naczelnych zasad ustawy
KIO 2204/19
Pzp m.in. dlatego, że istnieje w Polsce zaledwie kilka DPS-ów żywiących ponad 400
pacjentów, zatem większość wykonawców na rynku nie jest w stanie wykazać
doświadczenia w takich jednostkach.
Odwołujący podniósł też, że wyznaczony przez zamawiającego 3-dniowy termin
składania ofert jest skrajnie niezgodny z art. 138o ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż jest
niewystarczający do przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu dotyczącym
zamówienia na codzienne świadczenie usług gastronomicznych przez okres roku.
Ponadto odwołujący zakwestionował prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia
wskazując na jego nieczytelność, niekompletność i ogólnikowość, która uniemożliwia
właściwe skalkulowanie ceny oferty i prowadzi do nieporównywalności ofert.
Odwołujący dodał, że usługę żywienia pacjentów „niezmiennie przez ten okres
wykonuje Gastro Serwis sp. z o.o. z siedzibą u Zamawiającego, któremu też Zamawiający
wydzierżawił kuchnię i zaplecze. Nasuwa się zatem wątpliwość, czy rzeczywiście jest
intencją Zamawiającego, aby wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu
byli równo traktowani.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu poprzez podanie w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu — opisie przedmiotu
zamówienia, następujących informacji precyzujących opis przedmiotu zamówienia:
a.
podanie liczby wydanych posiłków w rozbiciu na śniadania, II śniadania, obiady,
podwieczorki, kolacje, posiłki nocne w rozbiciu na poszczególne miesiące za okres
wrzesień 2018 - październik 2019,
b. wskazanie, czy z
amawiający przewiduje w trakcie trwania kontraktu zmiany co do ilości
oddzi
ałów lub łóżek np. likwidacja bądź zwiększenie? Jeżeli tak, należy podać
przewidywany okres
zmiany oraz ilości łóżek,
c.
przez zmianę kryterium oceny ofert „Doświadczenie” na:
„W celu oceny ofert wg tego kryterium zamawiający skorzysta z informacji zawartej
w formularzu ofertowym, czy u
sługodawca świadczył usługi żywienia mieszkańców
DPS-
ów lub Zol-u lub szpitala w liczbie min. 400 osób przez okres min. 1 roku o wartości
min. 2 300 000 zł brutto, w czasie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert.
Punkty za „Doświadczenie” Dx w żywieniu mieszkańców DPS-ów (zgodnie z opisem
j.
w.) przyznawane będą wg następującej zasady :
1 pkt. otrzyma Usługodawca, który żywił mieszkańców DPS-ów lub Zol-u lub szpitala -
maksymalnie Usługodawca może otrzymać jeden punkt.
pkt. otrzyma Usługodawca, który nie żywił mieszkańców DPS-ów lub Zol-u lub szpitala.”
KIO 2204/19
d. wskazanie, czy z
amawiający planuje w trakcie trwania kontraktu remonty, które
skutkowałyby zmniejszeniem liczby żywionych pacjentów o 10% i więcej,
e. wskazanie, czy
obowiązkiem wykonawcy jest zostawienie posiłków w termosach
w kuchence oddziałowej, za dystrybucję posiłków odpowiadają pracownicy
z
amawiającego, a termosy po posiłkach można odebrać przy dostawie kolejnego
po
siłku,
f. wskazanie, czy w
ykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia zapewnia tylko
termosy, GN, a sprzęt dystrybucyjny jest po stronie zamawiającego,
g. podanie informacji,
na ile kuchenek oddziałowych należy dostarczyć posiłki w podziale
na
poszczególne lokalizacje wraz z podaniem pięter i opisem drogi dostarczenia,
h. wskazanie, c
zy w kuchenkach oddziałowych znajdują się kuchenki mikrofalowe do
podgrzania posiłków dla pacjentów diagnostycznych,
i.
wskazanie miejsca do przechowywania odpadów pokonsumpcyjnych spełniającego
wymogi odpadów niebezpiecznych i zakaźnych,
j. wskazanie, j
ak duże ilości naczyń jednorazowych potrzebne są dla pacjentów nowo
przyjętych oraz diagnostycznych,
k. wskazanie w pkt
4 opisu przedmiotu zamówienia, po słowach „w odpowiedniej
temperaturze", słów: „Za temperaturę odpowiednią uznaje się temperatury posiłków
zgodnie z systemem HACCP, z uwzględnieniem odchyłu od wymaganej temperatury +/-
5°”,
l.
wskazanie, że po stronie zamawiającego leży posiadanie wózków bemarowych,
służących do podtrzymania wymaganych temperatur wskazanych w ogłoszeniu,
m.
wskazanie, że zamawiający nie wymaga dodatku białkowego do śniadania i kolacji,
n. wskazanie, czy w budy
nkach znajdują się windy i czy wykonawca będzie ponosił koszty
związane z ich użytkowaniem,
o. wskazanie, czy wykonawca
ma do dyspozycji dźwigi towarowe przy dystrybucji posiłków
do oddziałów, czy musi korzystać ze schodów?
p. wskazanie, czy z
amawiający dopuszcza stosowanie wędlin blokowych czyli produktów
mięsnych wykonanych z surowców mięsno-tłuszczowych o zachowanej lub częściowo
zachowanej strukturze tkankowej lub rozdrobnionych, peklowanych lub solonych
z ewentualnym dodatkiem surowców uzupełniających, przyprawionych, poddanych
obróbce cieplnej w formach lub osłonkach i formach zachowujących ich kształt np.
wędliny mielone (tj. mielonki), wędliny konserwowe czy też wymaga stosowania tylko
wyrobów mięsnych wysokogatunkowych typu polędwica, szynka, filet z indyka/kurczaka,
schab pieczony, baleron gotowany
. Należy również określić minimalną procentową
za
wartość mięsa w 100 g produktu,
q. w
skazanie, że wykonawca nie jest odpowiedzialny za mycie zastawy,
KIO 2204/19
r. wskazanie, i
le wózków bemarowych powinien zabezpieczyć wykonawca w celu
poprawnej realizacji zamówienia oraz ile wózków do transportu zastawy?
s. wskazanie, czy
istnieją jakiekolwiek bariery architektoniczne w dostawie posiłków?
t.
wskazanie, że zamawiający zapewnia zastawę na cały okres realizacji zamówienia,
u.
podanie w układzie tabelarycznym danych podstawowych dotyczących lokalizacji
oddziałów (w tym piętra w budynku) oraz rodzaju dystrybucji (wózki bemarowe, termosy
czy inne) dla poszczególnych kuchenek,
v.
wskazanie, że wykonawca nie jest odpowiedzialny za sprzątanie kuchenek
oddziałowych, zapewnienie środków czystości, płynów, itp.
2)
jeżeli do dnia rozpatrzenia niniejszego odwołania zamawiający dokona wyboru oferty
najkorzystniejszej,
odwołujący żąda nakazania zamawiającemu unieważnienia
dokonania tej czynności, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez
z
amawiającego z wybranym wykonawcą - żąda unieważnienia tej umowy.
Pismem z dnia 5 listopada 2019 r. wykonawca Gastro-Serwis Sp. z o.o.,
ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-
338 Łódź (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie. Przystępujący wskazał, że:
1)
Nie jest dopuszczalne wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Przystępujący
powo
łał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, pisma Departamentu Prawnego
UZP z dnia 15.10.2018 r. i 31.07.2019 r. oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia
22.10.2019 r. (sygn. akt III Ca 1436/19)
. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
2) O
dwołanie zostało złożone samodzielnie przez wykonawcę Catermed S.A., natomiast
ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyło konsorcjum, w skład którego wchodzi
odwołujący oraz dwie inne firmy: JOL-MARK Sp. z o.o. i P.P.H.U Postęp. Przy czym
oferta ww. konsorcjum została złożona w dniu 31.10.2019 r. o godz. 8.24, natomiast
odwołanie zostało złożone w tym samym dniu o godz. 9.36. W związku z tym wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
3)
Odwołujący nie może ponieść szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ złożył już ofertę, która okazała się mniej korzystna od oferty przystępującego i
byłaby mniej korzystna, nawet gdyby zastosowanie miało wyłącznie kryterium ceny 100%.
4)
W świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne wniesienie odwołania na
kryteria oceny ofert. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z tej przyczyny.
5)
„złożenie odwołania w niniejszej sprawie na opis przedmiotu zamówienia oraz kryterium
oceny ofert, gdy to złożenie nastąpiło po złożeniu ofert i zaraz przed wyborem
KIO 2204/19
najkorzystniejszej
oferty,
czyni
niniejsze
postępowanie
bezprzedmiotowym,
w szczególności gdy Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zakresem zaskarżenia
wskazanym w odwołaniu zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. Tym samym należałoby z tej
przyczyny umorzyć to postępowanie.”
6)
Działania zamawiającego są prawidłowe, co m.in. potwierdza wyrok KIO 1684/14,
w którym analogiczne kryterium oceny ofert zostało uznane za prawidłowe, a także fakt,
że odwołujący wbrew swoim twierdzeniom, złożył jednak ofertę.
Pismem z dnia 12 listopada 2019 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł, że:
1)
Nie jest dopuszczalne wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Zamawiający
powołał się na przepisy ustawy Pzp, treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
pismo Departamentu Prawnego UZP z dnia 15.10.2018 r., wyrok Sądu Okręgowego
w Łodzi z dnia 22.10.2019 r. (sygn. akt III Ca 1436/19) oraz orzecznictwo Izby, m.in.
postanowienie o sygn. akt KIO 998/19
. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
2)
Odwołanie zostało złożone samodzielnie przez wykonawcę Catermed S.A., natomiast
ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyło konsorcjum, w skład którego wchodzi
od
wołujący oraz dwie inne firmy: JOL-MARK Sp. z o.o. i P.P.H.U Postęp. Przy czym
oferta ww. konsorcjum została złożona w dniu 31.10.2019 r. o godz. 8.24, natomiast
odwołanie zostało złożone w tym samym dniu o godz. 9.36. W związku z tym wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
3)
Odwołujący nie może ponieść szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ złożył już ofertę, która okazała się mniej korzystna od oferty przystępującego i
byłaby mniej korzystna, nawet gdyby zastosowanie miało wyłącznie kryterium ceny
100%.
Ponadto w świetle wyroku KIO 1684/14, kwestionowane w odwołaniu kryterium
oceny ofert
należy uznać za prawidłowe.
4)
W świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne wniesienie odwołania na
kryteria oceny ofert. Zamawia
jący wniósł o oddalenie odwołania z tej przyczyny.
5)
„oferta konsorcjum, którego Członkiem jest Odwołujący Catermed S.A. została
wnies
iona w dniu 31 października 2019 r. o godzinie 08:24. Termin składania ofert został
wyznaczony na godzinę 09:30 tego dnia, a otwarcie złożonych ofert ustalono na godzinę
10:00. Z kolei odwołanie Catermed S.A. wpłynęło w tym samym dniu o godz. 9:36, a
zatem
czasie pomiędzy terminem składania ofert a otwarciem ofert. W tej sytuacji
KIO 2204/19
złożenie odwołania, w którym zarzuty dotyczą opisu przedmiotu zamówienia oraz
kryterium oceny ofert i zarzuty te nie mogą być skutecznie modyfikowane czy zastąpione
innymi (jako że zgodnie z art. 192 ust. 7 P.zp. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu), czyni niniejsze postępowanie bezprzedmiotowym.”
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych w zakresie
całodobowego żywienia mieszkańców CRO w Łodzi. Zamówienie jest udzielane w ramach
postępowania na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, o których mowa
w art. 138o ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BIP Urzędu Miasta Łodzi
w dniu 28 października 2019 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na
31
października 2019 r.
Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: cenę – 80% oraz doświadczenie –
20%.
W ramach kryterium doświadczenia wykonawca miał otrzymywać 1 pkt, jeżeli posiadał
doświadczenie w żywieniu mieszkańców DPS-ów w liczbie min. 400 przez okres min. 1 roku
o wartości min. 2.300.000 zł, a jeśli takiego doświadczenia nie posiadał – miał otrzymywać 0
pkt.
W załączniku nr 1 do ogłoszenia zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia
odnoszący się m.in. do godzin podawania posiłków, rodzaju i wagi podawanej żywności (np.
co najmniej 2 x w tygodniu porcja ciasta o gramaturze nie niższej niż 80 g, pieczywa
półcukierniczego lub zamiennie ciastek; kompot lub napój do obiadu – nie mniej niż 300 ml,
itp.
), częstotliwości podawania określonego rodzaju żywności w ciągu tygodnia, pojemników i
sprzątania. W załączniku nr 1a do ogłoszenia zamawiający wskazał oczekiwane zestawienie
dzienne składników pokarmowych na 1 osobę (m.in. kalorie, żelazo, witaminy) oraz dzienną
normę żywieniową na 1 osobę (m.in. produkty zbożowe, mleko i produkty mleczne, itd.).
W załączniku nr 1b do ogłoszenia zamawiający opisał procedurę odbioru posiłków.
W dniu 31 października 2019 r.:
o godz. 8.24. odwołujący złożył ofertę wspólną wraz z: JOL-MARK i P.P.H.U. Postęp,
o godz. 9.30 upływał termin składania ofert,
o godz. 9.36 odwołujący (bez konsorcjantów) złożył niniejsze odwołanie,
o godz. 10.00 upływał termin otwarcia ofert.
KIO 2204/19
W postępowaniu złożono dwie oferty:
przystępującego z ceną 3.476.289,20 zł i wymaganym doświadczeniem,
konsorcjum w składzie: odwołujący, JOL-MARK Sp. z o.o. i P.P.H.U Postęp z ceną
3.591.585,40 i
bez wymaganego doświadczenia (wg oceny zamawiającego).
W dniu 31 października 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 5 listopada 2019 r. zamawiający zawarł umowę z przystępującym. W tym
samym dniu zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp
z uwagi na fakt, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na usługę
społeczną o wartości poniżej progów unijnych, Izba stwierdziła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z art. 45 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483), k
ażdy ma prawo
do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez
właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Prawo do sądu jest więc prawem
nadrzędnym, uregulowanym w Ustawie Zasadniczej, będącej źródłem prawa o najwyższej
mocy prawnej i zgodnie z tą Ustawą prawo to przysługuje każdemu. Z uwagi na rangę
konstytucyjną prawa do sądu, jego ewentualne wyłączenie (abstrahując od zgodności
z Konstytucją) musiałoby być wprost i jednoznacznie wyrażone w przepisie ustawy. Brak
takiego jednoznacznego wyłączenia skutkuje koniecznością przyjęcia, że obowiązuje przepis
Konstytucji przyznający prawo do sądu każdemu. Brak w danej ustawie przepisu
przyznającego prawo do sądu nie uzasadnia zatem pozbawienia jednostki tego prawa, gdyż
jak wskazano wyżej – wynika ono z samej Konstytucji.
Odnosząc powyższe do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym
art. 138o
oraz przepisów dotyczących postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która
KIO 2204/19
w tym wypadku wypełnia obowiązki sądu I instancji, należy zauważyć, że żaden z tych
przepisów nie zawiera wyłączenia możliwości złożenia odwołania w przypadku usług
społecznych o wartości poniżej progów unijnych. W szczególności art. 138o ustawy Pzp
w ogóle się do tej kwestii nie odnosi, zaś spośród przepisów dotyczących postępowania
odwoławczego jedynie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje szczególne regulacje dla
zamówień o wartości poniżej progów unijnych. Należy jednak podkreślić, że przepis ten (art.
180 ust. 2) dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także
zamówień na usługi społeczne o takiej wartości. Oznacza to, że jedyne ograniczenia we
wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają
z ww. art. 180
ust. 2 ustawy Pzp i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą
być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne
w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej
progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie
zawiera przepisu wprost i jednoznacznie
wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to
nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji.
W szczególności wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na
porównywaniu przepisów (np. art. 138l i art. 138o ustawy Pzp) i wynikającym z tego
domniemywaniu intencji Ustawodawcy.
Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim
jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być
domniemywane.
Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone
w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia - brak.
Przechodząc w tym miejscu do kwestii intencji, jakie przysługiwały Ustawodawcy przy
regulowaniu procedury udzielan
ia zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej progów
unijnych, zauważyć należy, że zgodnie z art. 138g ustawy Pzp są to zamówienia o wartości
mniejszej niż 750 000 euro w przypadku zamówień klasycznych i mniejszej niż 1 000 000
euro w przypadku zamówień sektorowych. Mowa jest więc o zamówieniach, które wg
obowiązującego obecnie dla zamówień publicznych kursu euro (4,3117) mają wartość do
3 233
775 zł netto lub do 4 311 700 zł netto (zamówienie, którego dotyczy niniejsza sprawa
zostało oszacowane na 3 141 142 zł netto). W skali kraju wartość udzielonych zamówień na
usługi społeczne wyniosła w 2018 r. 3,8 mld zł (wg Sprawozdania Prezesa UZP
o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych za 2018 r., str. 29). Abstrahując więc od
tego, że brak prawa do wniesienia odwołania powinien wynikać z jednoznacznych przepisów
ustawy, a nie z domniemywanych intencji Ustawodawcy, mimo wszystko nie sposób nie
wyrazić wątpliwości, czy intencją racjonalnego Ustawodawcy mogłoby być pozbawienie
wykonawców prawa weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego przy udzielaniu
zamówień o wyżej wskazanych, niemałych wartościach. Brak możliwości wniesienia przez
wykonawcę odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do braku kontroli
KIO 2204/19
nad
działaniem zamawiającego w toku procedury udzielania zamówienia i w konkretnych
przypadkach skutkować może podejmowaniem przez zamawiających działań całkowicie
wypaczających zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji (np. polegających na
takim
konstruowaniu terminów, czy wymagań, żeby przez lata zamówienie mógł uzyskiwać
ten sam wykonawca).
Prawo wniesienia odwołania służy zatem możliwości weryfikacji
prawidłowości czynności zamawiającego przy wydatkowaniu środków publicznych i nie może
zostać wyłączone w sytuacji, gdy Ustawodawca wyraźnie takiego wyłączenia nie przewidział.
Niezależnie od powyższych wywodów należy także odnieść się do samej treści
art. 138o ustawy Pzp. Po pierwsze,
należy zauważyć, że art. 138o ustawy Pzp wymienia
obowiązki zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne
o wartości poniżej progów unijnych, natomiast w ogóle nie odnosi się do praw, czy
obowiązków wykonawców. Tym samym przepis ten nie tylko nie wyłącza prawa wykonawcy
do wniesienia odwołania, ale w ogóle nie dotyczy wykonawców, ponieważ odnosi się
wyłącznie do zamawiającego. Po drugie, w przepisie tym mowa jest o „udzieleniu
zamówienia”. „Udzielenie zamówienia” następuje w ramach postępowania o udzielenie
za
mówienia, które prowadzi zamawiający i które zmierza do wyboru wykonawcy i zawarcia
z nim umowy (art. 2 pkt 7a ustawy Pzp). P
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest zaś
odrębnym postępowaniem od postępowania odwoławczego, które toczy się przed Krajową
Izbą Odwoławczą i które zostało uregulowane w dziale VI ustawy Pzp. Skoro zatem art. 138o
ustawy Pzp
odnosi się do procedury „udzielenia zamówienia”, to znaczy, że przepis ten
w ogóle nie dotyczy odrębnej procedury odwoławczej i nie można z jego treści wyciągać
żadnych wniosków co do tejże procedury odwoławczej, w tym także w zakresie tego, czy
wykonawca posiada, czy nie, prawo do wniesienia odwołania.
Całkowicie chybione jest także wywodzenie braku możliwości wniesienia odwołania
w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, z przepisów
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przede wszystkim akt prawny rangi podustawowej
nie może przesądzać o posiadaniu lub nieposiadaniu prawa do wniesienia odwołania, która
to kwestia
musi być uregulowana ustawowo, w dodatku zaś – jak wskazano już wyżej –
wyłączenie tego prawa musiałoby być wyrażone przez Ustawodawcę w sposób
jednoznaczny. Ponadto
fakt, że w § 1 ww. rozporządzenia wyodrębniony został ust. 1a
dotyczący wysokości wpisu dla zamówień na usługi społeczne o wartości wyższej od progów
unijnych
, a nie został wyodrębniony ustęp dla analogicznych zamówień o wartości poniżej
progów unijnych, może co najwyżej świadczyć o niedoskonałości techniki legislacyjnej
zastosowanej
w tym konkretnym akcie prawnym, nie zaś o tym, że wykonawca nie ma prawa
wnies
ienia odwołania. Należy przy tym zauważyć, że w ww. rozporządzeniu w § 1 ust. 1 pkt
KIO 2204/19
1 przewidziano wysokość wpisu dla zamówień na dostawy lub usługi o wartości poniżej
progów unijnych (7 500 zł), zatem dla zamówień, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp,
p
owinna być przyjmowana ta sama wysokość. Rozumowanie takie jest tym bardziej
zasadne, że w przypadku zamówień na dostawy lub usługi o wartości wyższej od progów
unijnych, wysokość wpisu jest taka sama (15 000 zł) niezależnie od tego, czy są to
zamówienia na usługi społeczne, czy wszelkie pozostałe (§ 1 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ww.
rozporządzenia).
Podsumowując powyższe wywody, należy podkreślić, że ich prawidłowość
potwierdza także dotychczasowe orzecznictwo Sądów Okręgowych. W kwestii
dopuszczalności wnoszenia odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości
poniżej progów unijnych wypowiedział się już m.in. Sąd Okręgowy w Olsztynie, który
w postanowieniu z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt IX Ca 807/17) stwierdził, co następuje:
„Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do
stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138l ustawy
P.z.p. do zamówień ponad progowych).
Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do
zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4,
kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery
ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały
uregulowane w przepisach art. 179 - 198 ustawy P.z.p.
Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty
którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby
skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w
sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób
niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).
Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa
niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert
uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu
zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów
oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli
prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.
Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób
wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie
KIO 2204/19
wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.
Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art.
180 ust. 1 ustawy P.z.p., który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z
przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie,
przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który - mając zasadnicze znaczenie dla
ro
zstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.
Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam
przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do
jaki
egokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane,
wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. - jednakże
przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na
wartość zamówienia - a nie charakter postępowania. (…)
Należy również zauważyć, że - wbrew stanowisku skarżącego - przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw
rozpoznawanych w niniejszej sprawie.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od
odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy
lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka
też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia
regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze - jako akt niższego rzędu - nie
mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.
Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o
przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź
zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Omawiana regu
lacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości,
zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego
w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków
ochrony prawnej.
S
zczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z
przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179 - 198).
Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast
przepis art. 180 ust
. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać
prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu
KIO 2204/19
prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.
”
Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia
08.06.2018 r. (sygn. akt IV Ca 361/18), w którym stwierdził, co następuje:
„Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy
wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy
do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy
Pzp przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty
750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień
sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1 Pzp jeżeli wartość
zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający
może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący,
obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia,
kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż
przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie
oznacza to, że stronom tego postepowania nie służą żadne środki ochrony prawnej
przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam
ustawodawca
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia
w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że
odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (…).Analiza
tre
ści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba
Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia
środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne,
a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.”
Przytoczone fragmenty wyroków Sądów Okręgowych potwierdzają prawidłowość
stanowiska, zgodnie z którym nie ma podstaw do pozbawienia wykonawców ubiegających
się o zamówienie na usługę społeczną o wartości poniżej progów unijnych, prawa do
wniesienia odwołania. W szczególności kontrargumentem w tej sprawie nie może być na
obecnym etapie powoływane przez zamawiającego i przystępującego orzeczenie Sądu
Okręgowego w Łodzi z dnia 22.10.2019 r. (sygn. akt III Ca 1436/19), ponieważ (jak zgodnie
oświadczyli na rozprawie odwołujący i przystępujący) do tej pory uzasadnienie pisemne nie
zostało przez Sąd sporządzone, zaś (zgodnie z oświadczeniem odwołującego, czemu
przystępujący nie zaprzeczył) w trakcie wygłaszania motywów ustnych skład orzekający
stwierdził, że nie odnosi się do kwestii dopuszczalności wniesienia odwołania
KIO 2204/19
w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp, ponieważ odwołanie i tak
podlega odrzuceniu z innej przyczyny.
Oznacza to, że do czasu sporządzenia uzasadnienia
pisemnego w ww. sprawie, nie można przesądzać, czy i ew. jakie stanowisko w zakresie
omawianej kwestii
zajmie Sąd Okręgowy w Łodzi.
Reasumując, w ocenie Izby, w świetle podniesionych powyżej argumentów i
przytoczonego orzecznictwa, należy stwierdzić, że odwołujący w przedmiotowym
postępowaniu był uprawniony do wniesienia odwołania i nie ma podstaw do odrzucenia
tegoż odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że fakt, że odwołujący złożył ofertę jako członek konsorcjum,
a następnie samodzielnie złożył odwołanie, nie może skutkować stwierdzeniem, że
odwołanie złożył podmiot nieuprawniony. Należy bowiem zauważyć, że ww. odwołanie
dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a zatem postanowień ogłoszenia o zamówieniu.
W takim przypadku nie można uznać, że wymagana jest tożsamość podmiotowa wykonawcy
wnoszącego odwołanie i wykonawców składających wspólną ofertę. W związku
z powyższym, w ocenie Izby, nie ma podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii interesu we wniesieniu odwołania, Izba stwierdziła istnienie
po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odwołujący złożył
ofertę, mimo kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia, który miał mu utrudniać
należyte skalkulowanie ceny, zaś oferta ta okazała się mniej korzystna od oferty
przystępującego. Nie oznacza to jednak, że odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu
opisu
przedmiotu zamówienia i że nie mógł ponieść szkody. Należy stwierdzić, że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca powinien uzyskać od
zamawiającego na tyle pełne i szczegółowe informacje, żeby móc złożyć nie tylko
jakąkolwiek ofertę, ale taką ofertę, która rzeczywiście będzie mogła być należycie
przygotowana, skalkulowana i konkurencyjna wobec innych.
Jeżeli nawet odwołujący
ostatecznie podjął ryzyko złożenia oferty, ale w sytuacji, gdy nie mógł jej należycie
skalkulować ze względu na opis przedmiotu zamówienia, to znaczy, że miał interes
w zmianie tego opisu i mógł ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia
z powodu złożenia nienależycie skalkulowanej oferty. Postanowienia ogłoszenia lub siwz nie
muszą uniemożliwiać złożenia oferty, żeby możliwe było wykazanie interesu i szkody,
o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wystarczające jest, że postanowienia te
utrudniają złożenie konkurencyjnej oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia Izby, np.
KIO 2204/19
w wyroku o sygn. akt KIO 1747/17.
W tym wypadku zatem, w ocenie Izby, fakt złożenia
oferty nie miał wpływu na to, że wobec odwołującego spełnione zostały przesłanki wskazane
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut dotyczący kryterium oceny ofert,
dlatego też postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 138o ustawy Pzp:
1.
Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art.
138g ust. 1, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2-4.
2.
Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
3.
Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a
jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej,
ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności
jego udzielenia, w szczególności:
1)
termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia
oferty;
2)
opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia;
3) kryteria oceny ofert.
4.
Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu
zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę
w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający
niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli
nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej,
informację o nieudzieleniu zamówienia.
Izba dokonała analizy zarzutów odwołującego w świetle postanowień ogłoszenia
o zamówieniu. W wyniku tej analizy Izba stwierdziła, co następuje:
Zarzuty odwołującego wobec opisu
przedmiotu zamówienia
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu
1
Brak podania liczby wydanych posiłków w
rozbiciu na śniadania, II śniadania, obiady,
podwieczorki, kolacje, posiłki nocne w
rozbiciu na poszczególne miesiące za okres
wrzesień 2018 - październik 2019.
W zał. nr 1 zamawiający podał, że
średniorocznie należy przyjąć 217 540
osobodni (posiłków).
KIO 2204/19
2
Brak
informacji,
czy
zamawiający
przewiduje w trakcie trwania kontraktu
zmiany
co do ilości oddziałów lub łóżek np.
likwidacja bądź zwiększenie. Brak informacji
o przewidywanym okresie takiej zmiany
oraz ilości łóżek.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
3
Brak informacji, czy zamawiający planuje w
trakcie trwania kontraktu
remontów, które
skutkowałyby
zmniejszeniem
liczby
żywionych pacjentów o 10% i więcej.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
4
Wykonawca nie jest pewny, czy dobrze
rozumie, że zostawia posiłki w termosach w
kuchence oddziałowej, za dystrybucję
posiłków
odpowiadają
pracownicy
zamawiającego, a termosy po posiłkach
można odebrać przy dostawie kolejnego
posiłku.
W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający opisał
procedurę dostarczenia posiłków, z
której wynika, że wykonawca dostarcza
posiłki do kuchenek oddziałowych w
różnych pojemnikach, nie tylko w
termosach i ma je odebrać w ciągu max.
2 godzin od dostarczenia. Również w pkt
1 zamawiający przewidział dostarczanie
posiłków
jedynie
do
kuchenek
oddziałowych.
Brak
w ogłoszeniu informacji na temat
dystrybucji posiłków do mieszkańców.
5
Brak informacji, czy do realizacji przedmiotu
zamówienia wykonawca zapewnia tylko
termosy, GN, a sprzęt dystrybucyjny jest po
stronie zamawiającego.
W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający opisał
procedurę dostarczenia posiłków, z
której wynika, że wykonawca dostarcza
posiłki w termosach, GN, innych
pojemnikach, a także w opakowaniach
nadających się do stosowania w
kuchenkach
mikrofalowych
wraz
z
ceramiczną zastawą stołową. Również w
pkt
1
zamawiający
przewidział
dostarczanie
posiłków
jedynie
do
kuchenek oddziałowych.
Brak
w ogłoszeniu informacji na temat
dystrybucji posiłków do mieszkańców.
6
Brak
informacji,
na
ile
kuchenek
oddziałowych należy dostarczyć posiłki w
podziale na poszczególne lokalizacje wraz z
podaniem
pięter
i
opisem
drogi
dostarczenia.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
7
Brak
informacji,
czy
w
kuchenkach
oddziałowych
znajdują
się
kuchenki
mikrofalowe do podgrzania posiłków dla
pacjentów diagnostycznych.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
8
Brak
informa
cji dotyczących odpadów
zakaźnych.
KIO 2204/19
9
Brak informacji co do ilości naczyń
jednorazowych
dla
pacjentów
nowo
przyjętych oraz diagnostycznych.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
10
Brak informacji o możliwości zastosowania
odchylenia od wymaganej
temperatury ±5°.
Brak
informacji,
czy
zamawiający
dopuszcza minimalne temperatury posiłków
zgodnie z systemem HACCP.
W zał. nr 1 w pkt 4 mowa jest jedynie o
„odpowiedniej temperaturze”.
11
Brak informacji, czy zamawiający posiada
wózki bemarowe, służące do podtrzymania
wymaganych temperatur.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
12
Brak informacji, czy zamawiający wymaga
jednego dodatku bi
ałkowego do śniadania i
kolacji.
W zał. nr 1 w pkt 3 tiret 7 zamawiający
opisał minimalne wymagania co do
składu śniadań i kolacji, w tym także w
zakresie wędlin, twarogów, serów i
zestawów ser-wędlina.
13
Brak informacji, czy wykonawca ma do
dyspozycji dźwigi towarowe przy dystrybucji
posiłków do oddziałów, czy musi korzystać
ze schodów.
Brak
informacji
w
og
łoszeniu
o
zamówieniu.
14
Brak
informacji,
czy
zamawiający
dopuszcza stosowanie wędlin blokowych
czyli produktów mięsnych wykonane z
surowców
mięsno-tłuszczowych
o
zachowanej lub częściowo zachowanej
strukturze tkankowej lub rozdrobnionych,
peklowanych lub solonych z ewentualnym
dodatkiem
surowców
uzupełniających,
przyprawionych,
poddanych
obróbce
cieplnej w formach lub osłonkach i formach
zachowujących ich kształt np. wędliny
mielone (tj. mielonki), wędliny konserwowe
czy też wymaga stosowania tylko wyrobów
mięsnych
wysokogatunkowych
typu
polędwica, szynka, filet z indyka/kurczaka,
schab pieczony, baleron gotowany. Brak też
informacji
o
minimalnej
procentowej
zawartości mięsa w 100 g produktu.
W zał. nr 1a znajduje się zestawienie
dzienne składników pokarmowych na 1
osobę, w którym zamawiający wskazał
wymaganą ilość kalorii, białka, tłuszczu,
węglowodanów,
wapnia,
żelaza,
witamin: A, B
1
, B
2
i C. Ponadto w zał. nr
1 w pkt 3 zamawiający wskazał wędliny
jako szlachetne i podroby.
15
Brak informacji, kto odpowiedzialny jest za
mycie zastawy.
W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający
wskazał,
że
wykonawca
zabiera
naczynia i ceramiczną zastawę do
mycia.
16
Brak informacji, ile wózków bemarowych
powinien zabezpieczyć wykonawca w celu
poprawnej realizacji zamówienia oraz ile
wózków do transportu zastawy.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
KIO 2204/19
17
Brak informacji, czy istnieją jakiekolwiek
bariery
architektoniczne
w
dostawie
posiłków.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
18
Brak informacji, kto zapewnia zastaw
ę na
cały okres realizacji zamówienia.
W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający
wskazał, że wykonawca dostarcza
ceramiczną zastawę stołową.
19
Brak podania w układzie tabelarycznym
danych
podstawowych
dotyczących
lokalizacji oddziałów (w tym piętra w
budynku) ora
z rodzaju dystrybucji (wózki
bemarowe,
termosy
czy
inne)
dla
poszczególnych kuchenek.
W
zał. nr 1 w pkt 7 mowa jest tylko o
termosach.
Brak
pozostałych
informacji
w
ogłoszeniu o zamówieniu.
20
Brak informacji, kto odpowiedzialny jest za
sprzątanie
kuchenek
oddziałowych,
zapewnienie środków czystości, płynów itp.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
Z powyższego porównania wynika, że w zakresie części z podniesionych
jednostkowych zarzutów (mieszczących się w ramach ogólnego zarzutu wadliwego opisu
przedmiotu zamówienia) odwołujący nie ma racji twierdząc, że w ogłoszeniu o zamówieniu
brak jest informacji potrzebnych do skalkulowania ceny oferty. Informacje takie znajdują się
w szczególności w pkt 7 zał. nr 1, w którym zamawiający opisał procedurę dostarczania
posiłków do kuchenek oddziałowych, czy też w zał. nr 1a, w którym zamawiający wskazał
wymaganą minimalną ilość m.in. kalorii, czy białka, co powinno wystarczyć wykonawcom do
ustalenia, jakie wędliny czy inne mięsa muszą być podawane, aby te minimalne ilości
osiągnąć, i co za tym idzie – jaki koszt należy skalkulować w cenie oferty. Niezasadny jest
też zarzut dotyczący odpadów zakaźnych, skoro u zamawiającego nie ma odpadów
zakaźnych, co wynika z charakteru jego działalności (z przebiegu rozprawy wynika, że
kwestia ta została podniesiona przez omyłkę).
Nie można jednak nie zauważyć, że znacząca część zarzutów jednostkowych
znalazła potwierdzenie, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu rzeczywiście brak jest szeregu
informacji
, które są niezbędne lub choćby przydatne do obliczenia ceny oferty. Przykładowo:
w ogłoszeniu w ogóle nie została poruszona kwestia dystrybucji posiłków z kuchenek
oddziałowych do mieszkańców, tym samym nie wiadomo, kto jest za nią
odpowiedzialny i kto ponosi jej koszty,
n
ie wskazano też, czy w budynku są windy, czy też dostarczenie posiłków do
kuchenek oddziałowych musi odbywać się schodami, co może mieć wpływ choćby na
liczbę osób zatrudnionych do dostarczania, a zatem także na cenę oferty,
n
ie można też uznać za wystarczającą informację o „odpowiedniej temperaturze”,
KIO 2204/19
w ogłoszeniu podano liczbę mieszkańców (596), ale nie wskazano, czy planowane są
wydarzenia, np. remonty, czy likwidacja oddziałów, które mogą na tę liczbę wpływać.
Należy przy tym stwierdzić, że nie jest właściwa argumentacja zamawiającego,
w myśl której wykonawca powinien pewne rzeczy sam wiedzieć, bo np. w takich budynkach,
jakie zajmuje zamawiający muszą być windy, a wysokość temperatury wynika z systemu
HACCP określonego przepisami ogólnie obowiązującego rozporządzenia. Nie jest rolą
wykonawcy domyślać się, co jest przedmiotem zamówienia, w tym również w jaki konkretny i
szczegółowy sposób zamawiający oczekuje wykonania usługi. To zamawiający ma tak
opisać przedmiot zamówienia, żeby zawierał on wszystkie niezbędne informacje, zwłaszcza
gdy w określonej przez siebie procedurze nie przewiduje udzielania odpowiedzi na pytania
wykonawców (brak na ten temat informacji w ogłoszeniu). Wykonawca nie może też
domyślać się, że jeśli jakaś czynność nie została opisana, to zamawiający nie obciąża jej
wykonaniem wykonawcy. Istnieje bowiem możliwość, że zamawiający nie opisał tej
czynności przez omyłkę i dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia w interesie obu
stron pr
zyszłej umowy leży ustalenie wzajemnych obowiązków, w tym wypadku - np.
w zakresie dystrybucji posiłków do pacjentów, czy sprzątania kuchenek oddziałowych.
Przedmiot zamówienia nie może być więc opisany w taki sposób, który zmusza wykonawcę
do domniemywania jego zakresu lub sposobu wykonania, a co za tym idzie
– do
kalkulowania ceny oferty w sposób obarczony ryzykiem błędu z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Nie jest też dziwne, że zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia nie ma
pr
zystępujący, skoro świadczy dla zamawiającego ww. usługę już od 8 lat. Niemniej jednak
obowiązkiem zamawiającego jest opisanie zamawianej usługi w taki sposób, aby realny
dostęp do zamówienia, w tym poprzez możliwość należytego skalkulowania ceny oferty,
mieli także inni, poza przystępującym, wykonawcy na rynku.
Nie można też zgodzić się z argumentacją zamawiającego wskazującą na poprzednio
prowadzone postępowania wszczęte we wrześniu 2018 r. i w maju 2019 r., w których
odwołujący również zadawał te same pytania i nie brał udziału w wizjach lokalnych. Po
pierwsze, odwołujący nie ma obowiązku domyślać się, że poprzednio udzielone odpowiedzi
są w całości aktualne (abstrahując od tego, że zdaniem odwołującego, odpowiedzi te nie
były wystarczająco precyzyjne), po drugie, okoliczności zaistniałe w poprzednich
postępowaniach nie zwalniają zamawiającego z obowiązku prowadzenia kolejnych
postępowań zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przepisy te (art. 138o ust. 2 i 3 ustawy
Pzp) wyraźnie zaś stanowią, że opis przedmiotu zamówienia ma zawierać informacje
niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, a zamawiający ma udzielać zamówienia
w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Jak wskazano już wyżej, zachowanie
odwołującego w poprzednich postępowaniach nie zwalnia zamawiającego z obowiązku m.in.
opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 138o ustawy Pzp.
KIO 2204/19
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że zamawiający wyznaczył niezwykle krótki,
bo zaledwie 3-
dniowy termin składania ofert i nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
procedury udzielania odpowiedzi na pytania.
Gdyby termin ten od początku był dłuższy lub
gdyby został wydłużony, a zamawiający odpowiadałby wyczerpująco na pytania dotyczące
ogłoszenia, wniesienie odwołania przez odwołującego być może w ogóle nie byłoby
potrzebne.
Reasumując, opis przedmiotu zamówienia nie zawierał szeregu informacji
niezbędnych lub choćby przydatnych do tego, aby wykonawca mógł rzetelnie skalkulować
cenę swojej oferty i złożyć ją w warunkach konkurencyjnych. Nie jest bowiem wystarczające,
aby wykonawca mógł złożyć jakąkolwiek ofertę, ale by mógł ją - w oparciu o informacje
pochodzące od zamawiającego - przygotować na tyle rzetelnie, by móc realnie konkurować
z innymi wykonawcami, zwłaszcza zaś takimi, którzy ze względu na wieloletnie
doświadczenie współpracy z tym samym zamawiającym, mogą posiadać wiedzę w zakresie
nieudostępnionym w ogłoszeniu. Izba stwierdziła zatem, że zamawiający naruszył art. 138o
ust. 2 i 3 ustawy Pzp
nie zawierając w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich
niezbędnych informacji, a w konsekwencji - opisując go w sposób nieprzejrzysty i
dyskryminujący.
Zwrócić należy także uwagę na wysoce naganne zachowanie zamawiającego, jakim
było zawarcie umowy z przystępującym 5 dni po tym, gdy odwołujący wniósł niniejsze
odwołanie. Zgodnie z art. 182 ust. 5 ustawy Pzp w przypadku wniesienia odwołania wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający może przedłużyć termin składania ofert lub termin składania
wniosków. Zgodnie zaś z
art. 183 ust. 1 ustawy Pzp w
przypadku wniesienia odwołania
zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający nie przedłużył terminu
składania ofert, a dodatkowo zawarł umowę będąc świadomym wniesienia odwołania.
N
ie można uznać za zasadne argumentów zamawiającego wskazujących na fakt, że
w dniu 6 listopada 2019 r. upływał termin obowiązywania dotychczasowej umowy zawartej
z przystępującym, dlatego w celu zapewnienia wyżywienia mieszkańcom zmuszony był
zawrzeć nową umowę przed wydaniem przez Izbę orzeczenia. Po pierwsze, zgodnie
z art. 183 ust. 2
ustawy Pzp
z
amawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu
zawarcia umowy
, a postanowienie w tym przedmiocie Izba wydaje w ciągu 5 dni. Odwołanie
zostało wniesione w dniu 31 października 2019 r. o godz. 9.36, zatem
gdyby
zamawiający
w tym samym dniu złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, to do 5 listopada
2019 r. uzyskałby informację o tym, czy Izba uchyliła, czy nie, zakaz zawarcia umowy.
W przypadku uchylenia przez Izbę ww. zakazu, zamawiający mógłby zatem już 6 listopada
KIO 2204/19
2019 r., zgodnie z prawem, zawrzeć nową umowę. Po drugie, nawet gdyby orzeczenie Izby
w przed
miocie zakazu zawarcia umowy okazało się dla zamawiającego niekorzystne, to
mógłby on na krótki okres potrzebny do zakończenia postępowania odwoławczego i ew.
wykonania czynności przez Izbę nakazanych (biorąc pod uwagę szybkość czynności
podejmowanych w niniejszym postępowaniu zamawiającemu wystarczyłoby 17 dni od
5 listopada 2019 r.
) udzielić zamówienia o wartości poniżej 30.000 euro. Opierając się
bowiem na szacunkowej wartości zamówienia za listopad 2018 r., która wyniosła 222.327,22
zł netto i przeliczając tę wartość na 17 dni, otrzymujemy kwotę 125.985,42 zł, co zgodnie
z obowiązującym kursem euro (4,3117) daje wartość szacunkową 29.219,43 euro (art. 4 pkt
8 i art. 6a ustawy Pzp).
Zamawiający miał więc możliwość zapewnienia żywienia mieszkańców bez
konieczności zawierania umowy z przystępującym przed wydaniem orzeczenia przez Izbę.
Zawarcie ww. umowy nr 1/AM-CRO/2019/U z dnia 5 listopada 2019 r.
stanowiło zatem
naruszenie art. 183 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp u
mowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Zgodnie zaś
z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, u
względniając odwołanie, Izba może:
2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna
z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:
a)
unieważnić umowę; albo
b)
unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową
w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c)
nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy
w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Izba postanowiła o skróceniu okresu obowiązywania umowy (art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp),
ponieważ uznała, że w niniejszej sprawie istotne jest zapewnienie wyżywienia niemal
600 mieszkańcom CRO, a co za tym idzie – zachowanie ich życia i zdrowia. Tym samym
utrzymanie umowy w mocy
(na skrócony okres) leży w ważnym interesie publicznym. Umowa
została skrócona na okres do 16 grudnia 2019 r., co w ocenie Izby, jest czasem
wystarczającym do tego, aby zamawiający jeszcze raz udzielił zamówienia na świadczenie
usług gastronomicznych, tym razem zgodnie z art. 138o ustawy Pzp zarówno w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, jak i pozostałych czynności (np. terminu składania ofert).
KIO 2204/19
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Prz
ewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i skraca okres obowiązywania umowy nr 1/AM-CRO/2019/U
zawartej przez zamawiającego w dniu 5 listopada 2019 r. z wykonawcą Gastro-
Serwis Sp. z o.o. - do dnia 16 grudnia 2019 r.,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny
ofert z uwagi na jego
wycofanie przez odwołującego,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno-
Opiekuńcze DPS, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Catermed S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2204/19
3.2.
zasądza od zamawiającego Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze DPS,
ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-
338 Łódź, na rzecz odwołującego Catermed
S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów uiszczonego
wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………….
KIO 2204/19
Sygn. akt KIO 2204/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze DPS, ul. Przybyszewskiego 255/267,
92-
338 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
społeczne pn.
„Świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia
mieszkańców CRO w Łodzi ul.
Przybyszewskiego 255/267
”, nr referencyjny: 2/AM-
CRO/2019/U
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BIP Urzędu Miasta Łodzi
w
dniu 28 października 2019 r.
W
dniu 31 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę
Catermed S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź
(dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 138o ust. 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawą Pzp” poprzez dokonanie nieprecyzyjnego,
niezupełnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, co stoi w sprzeczności
z wyrażoną w ww. przepisach zasadą udzielenia zamówienia publicznego w sposób
przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący,
2. art. 138o ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie
dyskryminacyjnego, nieproporcjonalnego i niedopuszczalnego kryterium oceny ofert
w postaci doświadczenia, ocenianego w postępowaniu wyłącznie jako doświadczenie
danego wykonawcy i bez wymogu realizacji zamówienia przez osoby posiadające
wymagane doświadczenie.
W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności podniósł argumenty dotyczące
kwestii dopuszczalności złożenia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Odwołujący powołał się
na Konstytucję, Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, dyrektywę
2014/24/UE, wyroki
Trybunału Konstytucyjnego (m.in. wyrok z dnia 07.01.1992 r., K 8/91,
OTK 1992 nr 1, poz. 5)
, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt
IX Ca 807/17)
, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 08.06.2018 r. (sygn. akt IV
Ca 361/18), przepisy ustawy Pzp,
poglądy doktryny oraz stanowisko Ministerstwa Rozwoju.
Odwołujący wywiódł, że wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, jest dopuszczalne.
Odnosząc się do meritum sprawy, odwołujący zakwestionował prawidłowość opisania
kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie”, stwierdzając, że jest ono skrajnie
dyskryminacyjne, nieproporcjonalne i niedopuszczalne w świetle naczelnych zasad ustawy
KIO 2204/19
Pzp m.in. dlatego, że istnieje w Polsce zaledwie kilka DPS-ów żywiących ponad 400
pacjentów, zatem większość wykonawców na rynku nie jest w stanie wykazać
doświadczenia w takich jednostkach.
Odwołujący podniósł też, że wyznaczony przez zamawiającego 3-dniowy termin
składania ofert jest skrajnie niezgodny z art. 138o ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż jest
niewystarczający do przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu dotyczącym
zamówienia na codzienne świadczenie usług gastronomicznych przez okres roku.
Ponadto odwołujący zakwestionował prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia
wskazując na jego nieczytelność, niekompletność i ogólnikowość, która uniemożliwia
właściwe skalkulowanie ceny oferty i prowadzi do nieporównywalności ofert.
Odwołujący dodał, że usługę żywienia pacjentów „niezmiennie przez ten okres
wykonuje Gastro Serwis sp. z o.o. z siedzibą u Zamawiającego, któremu też Zamawiający
wydzierżawił kuchnię i zaplecze. Nasuwa się zatem wątpliwość, czy rzeczywiście jest
intencją Zamawiającego, aby wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu
byli równo traktowani.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu poprzez podanie w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu — opisie przedmiotu
zamówienia, następujących informacji precyzujących opis przedmiotu zamówienia:
a.
podanie liczby wydanych posiłków w rozbiciu na śniadania, II śniadania, obiady,
podwieczorki, kolacje, posiłki nocne w rozbiciu na poszczególne miesiące za okres
wrzesień 2018 - październik 2019,
b. wskazanie, czy z
amawiający przewiduje w trakcie trwania kontraktu zmiany co do ilości
oddzi
ałów lub łóżek np. likwidacja bądź zwiększenie? Jeżeli tak, należy podać
przewidywany okres
zmiany oraz ilości łóżek,
c.
przez zmianę kryterium oceny ofert „Doświadczenie” na:
„W celu oceny ofert wg tego kryterium zamawiający skorzysta z informacji zawartej
w formularzu ofertowym, czy u
sługodawca świadczył usługi żywienia mieszkańców
DPS-
ów lub Zol-u lub szpitala w liczbie min. 400 osób przez okres min. 1 roku o wartości
min. 2 300 000 zł brutto, w czasie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert.
Punkty za „Doświadczenie” Dx w żywieniu mieszkańców DPS-ów (zgodnie z opisem
j.
w.) przyznawane będą wg następującej zasady :
1 pkt. otrzyma Usługodawca, który żywił mieszkańców DPS-ów lub Zol-u lub szpitala -
maksymalnie Usługodawca może otrzymać jeden punkt.
pkt. otrzyma Usługodawca, który nie żywił mieszkańców DPS-ów lub Zol-u lub szpitala.”
KIO 2204/19
d. wskazanie, czy z
amawiający planuje w trakcie trwania kontraktu remonty, które
skutkowałyby zmniejszeniem liczby żywionych pacjentów o 10% i więcej,
e. wskazanie, czy
obowiązkiem wykonawcy jest zostawienie posiłków w termosach
w kuchence oddziałowej, za dystrybucję posiłków odpowiadają pracownicy
z
amawiającego, a termosy po posiłkach można odebrać przy dostawie kolejnego
po
siłku,
f. wskazanie, czy w
ykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia zapewnia tylko
termosy, GN, a sprzęt dystrybucyjny jest po stronie zamawiającego,
g. podanie informacji,
na ile kuchenek oddziałowych należy dostarczyć posiłki w podziale
na
poszczególne lokalizacje wraz z podaniem pięter i opisem drogi dostarczenia,
h. wskazanie, c
zy w kuchenkach oddziałowych znajdują się kuchenki mikrofalowe do
podgrzania posiłków dla pacjentów diagnostycznych,
i.
wskazanie miejsca do przechowywania odpadów pokonsumpcyjnych spełniającego
wymogi odpadów niebezpiecznych i zakaźnych,
j. wskazanie, j
ak duże ilości naczyń jednorazowych potrzebne są dla pacjentów nowo
przyjętych oraz diagnostycznych,
k. wskazanie w pkt
4 opisu przedmiotu zamówienia, po słowach „w odpowiedniej
temperaturze", słów: „Za temperaturę odpowiednią uznaje się temperatury posiłków
zgodnie z systemem HACCP, z uwzględnieniem odchyłu od wymaganej temperatury +/-
5°”,
l.
wskazanie, że po stronie zamawiającego leży posiadanie wózków bemarowych,
służących do podtrzymania wymaganych temperatur wskazanych w ogłoszeniu,
m.
wskazanie, że zamawiający nie wymaga dodatku białkowego do śniadania i kolacji,
n. wskazanie, czy w budy
nkach znajdują się windy i czy wykonawca będzie ponosił koszty
związane z ich użytkowaniem,
o. wskazanie, czy wykonawca
ma do dyspozycji dźwigi towarowe przy dystrybucji posiłków
do oddziałów, czy musi korzystać ze schodów?
p. wskazanie, czy z
amawiający dopuszcza stosowanie wędlin blokowych czyli produktów
mięsnych wykonanych z surowców mięsno-tłuszczowych o zachowanej lub częściowo
zachowanej strukturze tkankowej lub rozdrobnionych, peklowanych lub solonych
z ewentualnym dodatkiem surowców uzupełniających, przyprawionych, poddanych
obróbce cieplnej w formach lub osłonkach i formach zachowujących ich kształt np.
wędliny mielone (tj. mielonki), wędliny konserwowe czy też wymaga stosowania tylko
wyrobów mięsnych wysokogatunkowych typu polędwica, szynka, filet z indyka/kurczaka,
schab pieczony, baleron gotowany
. Należy również określić minimalną procentową
za
wartość mięsa w 100 g produktu,
q. w
skazanie, że wykonawca nie jest odpowiedzialny za mycie zastawy,
KIO 2204/19
r. wskazanie, i
le wózków bemarowych powinien zabezpieczyć wykonawca w celu
poprawnej realizacji zamówienia oraz ile wózków do transportu zastawy?
s. wskazanie, czy
istnieją jakiekolwiek bariery architektoniczne w dostawie posiłków?
t.
wskazanie, że zamawiający zapewnia zastawę na cały okres realizacji zamówienia,
u.
podanie w układzie tabelarycznym danych podstawowych dotyczących lokalizacji
oddziałów (w tym piętra w budynku) oraz rodzaju dystrybucji (wózki bemarowe, termosy
czy inne) dla poszczególnych kuchenek,
v.
wskazanie, że wykonawca nie jest odpowiedzialny za sprzątanie kuchenek
oddziałowych, zapewnienie środków czystości, płynów, itp.
2)
jeżeli do dnia rozpatrzenia niniejszego odwołania zamawiający dokona wyboru oferty
najkorzystniejszej,
odwołujący żąda nakazania zamawiającemu unieważnienia
dokonania tej czynności, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez
z
amawiającego z wybranym wykonawcą - żąda unieważnienia tej umowy.
Pismem z dnia 5 listopada 2019 r. wykonawca Gastro-Serwis Sp. z o.o.,
ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-
338 Łódź (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie. Przystępujący wskazał, że:
1)
Nie jest dopuszczalne wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Przystępujący
powo
łał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, pisma Departamentu Prawnego
UZP z dnia 15.10.2018 r. i 31.07.2019 r. oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia
22.10.2019 r. (sygn. akt III Ca 1436/19)
. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
2) O
dwołanie zostało złożone samodzielnie przez wykonawcę Catermed S.A., natomiast
ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyło konsorcjum, w skład którego wchodzi
odwołujący oraz dwie inne firmy: JOL-MARK Sp. z o.o. i P.P.H.U Postęp. Przy czym
oferta ww. konsorcjum została złożona w dniu 31.10.2019 r. o godz. 8.24, natomiast
odwołanie zostało złożone w tym samym dniu o godz. 9.36. W związku z tym wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
3)
Odwołujący nie może ponieść szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ złożył już ofertę, która okazała się mniej korzystna od oferty przystępującego i
byłaby mniej korzystna, nawet gdyby zastosowanie miało wyłącznie kryterium ceny 100%.
4)
W świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne wniesienie odwołania na
kryteria oceny ofert. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z tej przyczyny.
5)
„złożenie odwołania w niniejszej sprawie na opis przedmiotu zamówienia oraz kryterium
oceny ofert, gdy to złożenie nastąpiło po złożeniu ofert i zaraz przed wyborem
KIO 2204/19
najkorzystniejszej
oferty,
czyni
niniejsze
postępowanie
bezprzedmiotowym,
w szczególności gdy Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zakresem zaskarżenia
wskazanym w odwołaniu zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. Tym samym należałoby z tej
przyczyny umorzyć to postępowanie.”
6)
Działania zamawiającego są prawidłowe, co m.in. potwierdza wyrok KIO 1684/14,
w którym analogiczne kryterium oceny ofert zostało uznane za prawidłowe, a także fakt,
że odwołujący wbrew swoim twierdzeniom, złożył jednak ofertę.
Pismem z dnia 12 listopada 2019 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł, że:
1)
Nie jest dopuszczalne wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Zamawiający
powołał się na przepisy ustawy Pzp, treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
pismo Departamentu Prawnego UZP z dnia 15.10.2018 r., wyrok Sądu Okręgowego
w Łodzi z dnia 22.10.2019 r. (sygn. akt III Ca 1436/19) oraz orzecznictwo Izby, m.in.
postanowienie o sygn. akt KIO 998/19
. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
2)
Odwołanie zostało złożone samodzielnie przez wykonawcę Catermed S.A., natomiast
ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyło konsorcjum, w skład którego wchodzi
od
wołujący oraz dwie inne firmy: JOL-MARK Sp. z o.o. i P.P.H.U Postęp. Przy czym
oferta ww. konsorcjum została złożona w dniu 31.10.2019 r. o godz. 8.24, natomiast
odwołanie zostało złożone w tym samym dniu o godz. 9.36. W związku z tym wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
3)
Odwołujący nie może ponieść szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważ złożył już ofertę, która okazała się mniej korzystna od oferty przystępującego i
byłaby mniej korzystna, nawet gdyby zastosowanie miało wyłącznie kryterium ceny
100%.
Ponadto w świetle wyroku KIO 1684/14, kwestionowane w odwołaniu kryterium
oceny ofert
należy uznać za prawidłowe.
4)
W świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne wniesienie odwołania na
kryteria oceny ofert. Zamawia
jący wniósł o oddalenie odwołania z tej przyczyny.
5)
„oferta konsorcjum, którego Członkiem jest Odwołujący Catermed S.A. została
wnies
iona w dniu 31 października 2019 r. o godzinie 08:24. Termin składania ofert został
wyznaczony na godzinę 09:30 tego dnia, a otwarcie złożonych ofert ustalono na godzinę
10:00. Z kolei odwołanie Catermed S.A. wpłynęło w tym samym dniu o godz. 9:36, a
zatem
czasie pomiędzy terminem składania ofert a otwarciem ofert. W tej sytuacji
KIO 2204/19
złożenie odwołania, w którym zarzuty dotyczą opisu przedmiotu zamówienia oraz
kryterium oceny ofert i zarzuty te nie mogą być skutecznie modyfikowane czy zastąpione
innymi (jako że zgodnie z art. 192 ust. 7 P.zp. Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu), czyni niniejsze postępowanie bezprzedmiotowym.”
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych w zakresie
całodobowego żywienia mieszkańców CRO w Łodzi. Zamówienie jest udzielane w ramach
postępowania na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, o których mowa
w art. 138o ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BIP Urzędu Miasta Łodzi
w dniu 28 października 2019 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na
31
października 2019 r.
Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: cenę – 80% oraz doświadczenie –
20%.
W ramach kryterium doświadczenia wykonawca miał otrzymywać 1 pkt, jeżeli posiadał
doświadczenie w żywieniu mieszkańców DPS-ów w liczbie min. 400 przez okres min. 1 roku
o wartości min. 2.300.000 zł, a jeśli takiego doświadczenia nie posiadał – miał otrzymywać 0
pkt.
W załączniku nr 1 do ogłoszenia zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia
odnoszący się m.in. do godzin podawania posiłków, rodzaju i wagi podawanej żywności (np.
co najmniej 2 x w tygodniu porcja ciasta o gramaturze nie niższej niż 80 g, pieczywa
półcukierniczego lub zamiennie ciastek; kompot lub napój do obiadu – nie mniej niż 300 ml,
itp.
), częstotliwości podawania określonego rodzaju żywności w ciągu tygodnia, pojemników i
sprzątania. W załączniku nr 1a do ogłoszenia zamawiający wskazał oczekiwane zestawienie
dzienne składników pokarmowych na 1 osobę (m.in. kalorie, żelazo, witaminy) oraz dzienną
normę żywieniową na 1 osobę (m.in. produkty zbożowe, mleko i produkty mleczne, itd.).
W załączniku nr 1b do ogłoszenia zamawiający opisał procedurę odbioru posiłków.
W dniu 31 października 2019 r.:
o godz. 8.24. odwołujący złożył ofertę wspólną wraz z: JOL-MARK i P.P.H.U. Postęp,
o godz. 9.30 upływał termin składania ofert,
o godz. 9.36 odwołujący (bez konsorcjantów) złożył niniejsze odwołanie,
o godz. 10.00 upływał termin otwarcia ofert.
KIO 2204/19
W postępowaniu złożono dwie oferty:
przystępującego z ceną 3.476.289,20 zł i wymaganym doświadczeniem,
konsorcjum w składzie: odwołujący, JOL-MARK Sp. z o.o. i P.P.H.U Postęp z ceną
3.591.585,40 i
bez wymaganego doświadczenia (wg oceny zamawiającego).
W dniu 31 października 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 5 listopada 2019 r. zamawiający zawarł umowę z przystępującym. W tym
samym dniu zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp
z uwagi na fakt, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na usługę
społeczną o wartości poniżej progów unijnych, Izba stwierdziła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z art. 45 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483), k
ażdy ma prawo
do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez
właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Prawo do sądu jest więc prawem
nadrzędnym, uregulowanym w Ustawie Zasadniczej, będącej źródłem prawa o najwyższej
mocy prawnej i zgodnie z tą Ustawą prawo to przysługuje każdemu. Z uwagi na rangę
konstytucyjną prawa do sądu, jego ewentualne wyłączenie (abstrahując od zgodności
z Konstytucją) musiałoby być wprost i jednoznacznie wyrażone w przepisie ustawy. Brak
takiego jednoznacznego wyłączenia skutkuje koniecznością przyjęcia, że obowiązuje przepis
Konstytucji przyznający prawo do sądu każdemu. Brak w danej ustawie przepisu
przyznającego prawo do sądu nie uzasadnia zatem pozbawienia jednostki tego prawa, gdyż
jak wskazano wyżej – wynika ono z samej Konstytucji.
Odnosząc powyższe do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym
art. 138o
oraz przepisów dotyczących postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która
KIO 2204/19
w tym wypadku wypełnia obowiązki sądu I instancji, należy zauważyć, że żaden z tych
przepisów nie zawiera wyłączenia możliwości złożenia odwołania w przypadku usług
społecznych o wartości poniżej progów unijnych. W szczególności art. 138o ustawy Pzp
w ogóle się do tej kwestii nie odnosi, zaś spośród przepisów dotyczących postępowania
odwoławczego jedynie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje szczególne regulacje dla
zamówień o wartości poniżej progów unijnych. Należy jednak podkreślić, że przepis ten (art.
180 ust. 2) dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także
zamówień na usługi społeczne o takiej wartości. Oznacza to, że jedyne ograniczenia we
wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają
z ww. art. 180
ust. 2 ustawy Pzp i dotyczą rodzaju czynności zamawiającego, które mogą
być przez wykonawcę zakwestionowane w odwołaniu. Przepis ten, jak i żadne inne
w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej
progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie
zawiera przepisu wprost i jednoznacznie
wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to
nie ma podstaw do pozbawienia jednostki takiego prawa wbrew Konstytucji.
W szczególności wyłączenie prawa do wniesienia odwołania nie może opierać się na
porównywaniu przepisów (np. art. 138l i art. 138o ustawy Pzp) i wynikającym z tego
domniemywaniu intencji Ustawodawcy.
Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim
jest prawo ochrony swoich interesów, czyli prawo do wniesienia odwołania, nie może być
domniemywane.
Wyłączenie takiego prawa musiałoby być jednoznacznie wyrażone
w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia - brak.
Przechodząc w tym miejscu do kwestii intencji, jakie przysługiwały Ustawodawcy przy
regulowaniu procedury udzielan
ia zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej progów
unijnych, zauważyć należy, że zgodnie z art. 138g ustawy Pzp są to zamówienia o wartości
mniejszej niż 750 000 euro w przypadku zamówień klasycznych i mniejszej niż 1 000 000
euro w przypadku zamówień sektorowych. Mowa jest więc o zamówieniach, które wg
obowiązującego obecnie dla zamówień publicznych kursu euro (4,3117) mają wartość do
3 233
775 zł netto lub do 4 311 700 zł netto (zamówienie, którego dotyczy niniejsza sprawa
zostało oszacowane na 3 141 142 zł netto). W skali kraju wartość udzielonych zamówień na
usługi społeczne wyniosła w 2018 r. 3,8 mld zł (wg Sprawozdania Prezesa UZP
o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych za 2018 r., str. 29). Abstrahując więc od
tego, że brak prawa do wniesienia odwołania powinien wynikać z jednoznacznych przepisów
ustawy, a nie z domniemywanych intencji Ustawodawcy, mimo wszystko nie sposób nie
wyrazić wątpliwości, czy intencją racjonalnego Ustawodawcy mogłoby być pozbawienie
wykonawców prawa weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego przy udzielaniu
zamówień o wyżej wskazanych, niemałych wartościach. Brak możliwości wniesienia przez
wykonawcę odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do braku kontroli
KIO 2204/19
nad
działaniem zamawiającego w toku procedury udzielania zamówienia i w konkretnych
przypadkach skutkować może podejmowaniem przez zamawiających działań całkowicie
wypaczających zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji (np. polegających na
takim
konstruowaniu terminów, czy wymagań, żeby przez lata zamówienie mógł uzyskiwać
ten sam wykonawca).
Prawo wniesienia odwołania służy zatem możliwości weryfikacji
prawidłowości czynności zamawiającego przy wydatkowaniu środków publicznych i nie może
zostać wyłączone w sytuacji, gdy Ustawodawca wyraźnie takiego wyłączenia nie przewidział.
Niezależnie od powyższych wywodów należy także odnieść się do samej treści
art. 138o ustawy Pzp. Po pierwsze,
należy zauważyć, że art. 138o ustawy Pzp wymienia
obowiązki zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne
o wartości poniżej progów unijnych, natomiast w ogóle nie odnosi się do praw, czy
obowiązków wykonawców. Tym samym przepis ten nie tylko nie wyłącza prawa wykonawcy
do wniesienia odwołania, ale w ogóle nie dotyczy wykonawców, ponieważ odnosi się
wyłącznie do zamawiającego. Po drugie, w przepisie tym mowa jest o „udzieleniu
zamówienia”. „Udzielenie zamówienia” następuje w ramach postępowania o udzielenie
za
mówienia, które prowadzi zamawiający i które zmierza do wyboru wykonawcy i zawarcia
z nim umowy (art. 2 pkt 7a ustawy Pzp). P
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest zaś
odrębnym postępowaniem od postępowania odwoławczego, które toczy się przed Krajową
Izbą Odwoławczą i które zostało uregulowane w dziale VI ustawy Pzp. Skoro zatem art. 138o
ustawy Pzp
odnosi się do procedury „udzielenia zamówienia”, to znaczy, że przepis ten
w ogóle nie dotyczy odrębnej procedury odwoławczej i nie można z jego treści wyciągać
żadnych wniosków co do tejże procedury odwoławczej, w tym także w zakresie tego, czy
wykonawca posiada, czy nie, prawo do wniesienia odwołania.
Całkowicie chybione jest także wywodzenie braku możliwości wniesienia odwołania
w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, z przepisów
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przede wszystkim akt prawny rangi podustawowej
nie może przesądzać o posiadaniu lub nieposiadaniu prawa do wniesienia odwołania, która
to kwestia
musi być uregulowana ustawowo, w dodatku zaś – jak wskazano już wyżej –
wyłączenie tego prawa musiałoby być wyrażone przez Ustawodawcę w sposób
jednoznaczny. Ponadto
fakt, że w § 1 ww. rozporządzenia wyodrębniony został ust. 1a
dotyczący wysokości wpisu dla zamówień na usługi społeczne o wartości wyższej od progów
unijnych
, a nie został wyodrębniony ustęp dla analogicznych zamówień o wartości poniżej
progów unijnych, może co najwyżej świadczyć o niedoskonałości techniki legislacyjnej
zastosowanej
w tym konkretnym akcie prawnym, nie zaś o tym, że wykonawca nie ma prawa
wnies
ienia odwołania. Należy przy tym zauważyć, że w ww. rozporządzeniu w § 1 ust. 1 pkt
KIO 2204/19
1 przewidziano wysokość wpisu dla zamówień na dostawy lub usługi o wartości poniżej
progów unijnych (7 500 zł), zatem dla zamówień, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp,
p
owinna być przyjmowana ta sama wysokość. Rozumowanie takie jest tym bardziej
zasadne, że w przypadku zamówień na dostawy lub usługi o wartości wyższej od progów
unijnych, wysokość wpisu jest taka sama (15 000 zł) niezależnie od tego, czy są to
zamówienia na usługi społeczne, czy wszelkie pozostałe (§ 1 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ww.
rozporządzenia).
Podsumowując powyższe wywody, należy podkreślić, że ich prawidłowość
potwierdza także dotychczasowe orzecznictwo Sądów Okręgowych. W kwestii
dopuszczalności wnoszenia odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości
poniżej progów unijnych wypowiedział się już m.in. Sąd Okręgowy w Olsztynie, który
w postanowieniu z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt IX Ca 807/17) stwierdził, co następuje:
„Przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie zawiera co prawda wprost odesłania do
stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138l ustawy
P.z.p. do zamówień ponad progowych).
Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do
zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4,
kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery
ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały
uregulowane w przepisach art. 179 - 198 ustawy P.z.p.
Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 ustawy P.z.p, odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty
którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.), nie mogłyby
skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w
sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób
niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.).
Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa
niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert
uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu
zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów
oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli
prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.
Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób
wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie
KIO 2204/19
wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.
Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art.
180 ust. 1 ustawy P.z.p., który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z
przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie,
przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który - mając zasadnicze znaczenie dla
ro
zstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.
Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam
przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do
jaki
egokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane,
wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. - jednakże
przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na
wartość zamówienia - a nie charakter postępowania. (…)
Należy również zauważyć, że - wbrew stanowisku skarżącego - przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw
rozpoznawanych w niniejszej sprawie.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od
odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy
lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka
też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia
regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze - jako akt niższego rzędu - nie
mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.
Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o
przepis art. 138o ustawy P.z.p., nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź
zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Omawiana regu
lacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości,
zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego
w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków
ochrony prawnej.
S
zczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z
przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179 - 198).
Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast
przepis art. 180 ust
. 2 ustawy P.z.p. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać
prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu
KIO 2204/19
prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.
”
Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia
08.06.2018 r. (sygn. akt IV Ca 361/18), w którym stwierdził, co następuje:
„Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że podmiotom biorącym udział w przetargu, gdy
wartość zamówienia jest niższa niż 750.000 euro, przysługuje prawo do wywiedzenia
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy
do kategorii zamówień na usługi społeczne, a stosownie do treści art. 138g ust. 1 ustawy
Pzp przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne jeśli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty
750.000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub. 1.000.000 euro w przypadku zamówień
sektorowych. Jednocześnie stosownie do brzmienia art. 138o ust. 1 Pzp jeżeli wartość
zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż przywołane wyżej kwoty, zamawiający
może udzielić zamówienia stosując ust. 2-4, a zatem w sposób niedyskryminujący,
obiektywny i przejrzysty, wskazując termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia,
kryteria oceny ofert. Wartość przedmiotowego zamówienia z pewnością jest niższa niż
przewidziana równowartość 750.000 euro, jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, nie
oznacza to, że stronom tego postepowania nie służą żadne środki ochrony prawnej
przewidziane w ustawie. Jest wręcz przeciwnie. Wskazać bowiem należy, że sam
ustawodawca
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia
w przypadku, gdy jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach, z tym, że
odwołanie to przysługuje jedynie co do enumeratywnie określonych czynności (…).Analiza
tre
ści tego przepisu prowadzi zatem do jednoznacznego przekonania, iż Krajowa Izba
Odwoławcza niezasadnie uznała, że skarżącemu nie przysługuje prawo do wywiedzenia
środka odwoławczego i w tym zakresie jej rozstrzygnięcie uznać należało za błędne,
a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.”
Przytoczone fragmenty wyroków Sądów Okręgowych potwierdzają prawidłowość
stanowiska, zgodnie z którym nie ma podstaw do pozbawienia wykonawców ubiegających
się o zamówienie na usługę społeczną o wartości poniżej progów unijnych, prawa do
wniesienia odwołania. W szczególności kontrargumentem w tej sprawie nie może być na
obecnym etapie powoływane przez zamawiającego i przystępującego orzeczenie Sądu
Okręgowego w Łodzi z dnia 22.10.2019 r. (sygn. akt III Ca 1436/19), ponieważ (jak zgodnie
oświadczyli na rozprawie odwołujący i przystępujący) do tej pory uzasadnienie pisemne nie
zostało przez Sąd sporządzone, zaś (zgodnie z oświadczeniem odwołującego, czemu
przystępujący nie zaprzeczył) w trakcie wygłaszania motywów ustnych skład orzekający
stwierdził, że nie odnosi się do kwestii dopuszczalności wniesienia odwołania
KIO 2204/19
w postępowaniach, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp, ponieważ odwołanie i tak
podlega odrzuceniu z innej przyczyny.
Oznacza to, że do czasu sporządzenia uzasadnienia
pisemnego w ww. sprawie, nie można przesądzać, czy i ew. jakie stanowisko w zakresie
omawianej kwestii
zajmie Sąd Okręgowy w Łodzi.
Reasumując, w ocenie Izby, w świetle podniesionych powyżej argumentów i
przytoczonego orzecznictwa, należy stwierdzić, że odwołujący w przedmiotowym
postępowaniu był uprawniony do wniesienia odwołania i nie ma podstaw do odrzucenia
tegoż odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, że fakt, że odwołujący złożył ofertę jako członek konsorcjum,
a następnie samodzielnie złożył odwołanie, nie może skutkować stwierdzeniem, że
odwołanie złożył podmiot nieuprawniony. Należy bowiem zauważyć, że ww. odwołanie
dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a zatem postanowień ogłoszenia o zamówieniu.
W takim przypadku nie można uznać, że wymagana jest tożsamość podmiotowa wykonawcy
wnoszącego odwołanie i wykonawców składających wspólną ofertę. W związku
z powyższym, w ocenie Izby, nie ma podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii interesu we wniesieniu odwołania, Izba stwierdziła istnienie
po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odwołujący złożył
ofertę, mimo kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia, który miał mu utrudniać
należyte skalkulowanie ceny, zaś oferta ta okazała się mniej korzystna od oferty
przystępującego. Nie oznacza to jednak, że odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu
opisu
przedmiotu zamówienia i że nie mógł ponieść szkody. Należy stwierdzić, że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca powinien uzyskać od
zamawiającego na tyle pełne i szczegółowe informacje, żeby móc złożyć nie tylko
jakąkolwiek ofertę, ale taką ofertę, która rzeczywiście będzie mogła być należycie
przygotowana, skalkulowana i konkurencyjna wobec innych.
Jeżeli nawet odwołujący
ostatecznie podjął ryzyko złożenia oferty, ale w sytuacji, gdy nie mógł jej należycie
skalkulować ze względu na opis przedmiotu zamówienia, to znaczy, że miał interes
w zmianie tego opisu i mógł ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia
z powodu złożenia nienależycie skalkulowanej oferty. Postanowienia ogłoszenia lub siwz nie
muszą uniemożliwiać złożenia oferty, żeby możliwe było wykazanie interesu i szkody,
o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wystarczające jest, że postanowienia te
utrudniają złożenie konkurencyjnej oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia Izby, np.
KIO 2204/19
w wyroku o sygn. akt KIO 1747/17.
W tym wypadku zatem, w ocenie Izby, fakt złożenia
oferty nie miał wpływu na to, że wobec odwołującego spełnione zostały przesłanki wskazane
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut dotyczący kryterium oceny ofert,
dlatego też postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 138o ustawy Pzp:
1.
Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art.
138g ust. 1, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2-4.
2.
Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.
3.
Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a
jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej,
ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności
jego udzielenia, w szczególności:
1)
termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia
oferty;
2)
opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia;
3) kryteria oceny ofert.
4.
Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu
zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę
w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający
niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli
nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej,
informację o nieudzieleniu zamówienia.
Izba dokonała analizy zarzutów odwołującego w świetle postanowień ogłoszenia
o zamówieniu. W wyniku tej analizy Izba stwierdziła, co następuje:
Zarzuty odwołującego wobec opisu
przedmiotu zamówienia
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu
1
Brak podania liczby wydanych posiłków w
rozbiciu na śniadania, II śniadania, obiady,
podwieczorki, kolacje, posiłki nocne w
rozbiciu na poszczególne miesiące za okres
wrzesień 2018 - październik 2019.
W zał. nr 1 zamawiający podał, że
średniorocznie należy przyjąć 217 540
osobodni (posiłków).
KIO 2204/19
2
Brak
informacji,
czy
zamawiający
przewiduje w trakcie trwania kontraktu
zmiany
co do ilości oddziałów lub łóżek np.
likwidacja bądź zwiększenie. Brak informacji
o przewidywanym okresie takiej zmiany
oraz ilości łóżek.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
3
Brak informacji, czy zamawiający planuje w
trakcie trwania kontraktu
remontów, które
skutkowałyby
zmniejszeniem
liczby
żywionych pacjentów o 10% i więcej.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
4
Wykonawca nie jest pewny, czy dobrze
rozumie, że zostawia posiłki w termosach w
kuchence oddziałowej, za dystrybucję
posiłków
odpowiadają
pracownicy
zamawiającego, a termosy po posiłkach
można odebrać przy dostawie kolejnego
posiłku.
W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający opisał
procedurę dostarczenia posiłków, z
której wynika, że wykonawca dostarcza
posiłki do kuchenek oddziałowych w
różnych pojemnikach, nie tylko w
termosach i ma je odebrać w ciągu max.
2 godzin od dostarczenia. Również w pkt
1 zamawiający przewidział dostarczanie
posiłków
jedynie
do
kuchenek
oddziałowych.
Brak
w ogłoszeniu informacji na temat
dystrybucji posiłków do mieszkańców.
5
Brak informacji, czy do realizacji przedmiotu
zamówienia wykonawca zapewnia tylko
termosy, GN, a sprzęt dystrybucyjny jest po
stronie zamawiającego.
W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający opisał
procedurę dostarczenia posiłków, z
której wynika, że wykonawca dostarcza
posiłki w termosach, GN, innych
pojemnikach, a także w opakowaniach
nadających się do stosowania w
kuchenkach
mikrofalowych
wraz
z
ceramiczną zastawą stołową. Również w
pkt
1
zamawiający
przewidział
dostarczanie
posiłków
jedynie
do
kuchenek oddziałowych.
Brak
w ogłoszeniu informacji na temat
dystrybucji posiłków do mieszkańców.
6
Brak
informacji,
na
ile
kuchenek
oddziałowych należy dostarczyć posiłki w
podziale na poszczególne lokalizacje wraz z
podaniem
pięter
i
opisem
drogi
dostarczenia.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
7
Brak
informacji,
czy
w
kuchenkach
oddziałowych
znajdują
się
kuchenki
mikrofalowe do podgrzania posiłków dla
pacjentów diagnostycznych.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
8
Brak
informa
cji dotyczących odpadów
zakaźnych.
KIO 2204/19
9
Brak informacji co do ilości naczyń
jednorazowych
dla
pacjentów
nowo
przyjętych oraz diagnostycznych.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
10
Brak informacji o możliwości zastosowania
odchylenia od wymaganej
temperatury ±5°.
Brak
informacji,
czy
zamawiający
dopuszcza minimalne temperatury posiłków
zgodnie z systemem HACCP.
W zał. nr 1 w pkt 4 mowa jest jedynie o
„odpowiedniej temperaturze”.
11
Brak informacji, czy zamawiający posiada
wózki bemarowe, służące do podtrzymania
wymaganych temperatur.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
12
Brak informacji, czy zamawiający wymaga
jednego dodatku bi
ałkowego do śniadania i
kolacji.
W zał. nr 1 w pkt 3 tiret 7 zamawiający
opisał minimalne wymagania co do
składu śniadań i kolacji, w tym także w
zakresie wędlin, twarogów, serów i
zestawów ser-wędlina.
13
Brak informacji, czy wykonawca ma do
dyspozycji dźwigi towarowe przy dystrybucji
posiłków do oddziałów, czy musi korzystać
ze schodów.
Brak
informacji
w
og
łoszeniu
o
zamówieniu.
14
Brak
informacji,
czy
zamawiający
dopuszcza stosowanie wędlin blokowych
czyli produktów mięsnych wykonane z
surowców
mięsno-tłuszczowych
o
zachowanej lub częściowo zachowanej
strukturze tkankowej lub rozdrobnionych,
peklowanych lub solonych z ewentualnym
dodatkiem
surowców
uzupełniających,
przyprawionych,
poddanych
obróbce
cieplnej w formach lub osłonkach i formach
zachowujących ich kształt np. wędliny
mielone (tj. mielonki), wędliny konserwowe
czy też wymaga stosowania tylko wyrobów
mięsnych
wysokogatunkowych
typu
polędwica, szynka, filet z indyka/kurczaka,
schab pieczony, baleron gotowany. Brak też
informacji
o
minimalnej
procentowej
zawartości mięsa w 100 g produktu.
W zał. nr 1a znajduje się zestawienie
dzienne składników pokarmowych na 1
osobę, w którym zamawiający wskazał
wymaganą ilość kalorii, białka, tłuszczu,
węglowodanów,
wapnia,
żelaza,
witamin: A, B
1
, B
2
i C. Ponadto w zał. nr
1 w pkt 3 zamawiający wskazał wędliny
jako szlachetne i podroby.
15
Brak informacji, kto odpowiedzialny jest za
mycie zastawy.
W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający
wskazał,
że
wykonawca
zabiera
naczynia i ceramiczną zastawę do
mycia.
16
Brak informacji, ile wózków bemarowych
powinien zabezpieczyć wykonawca w celu
poprawnej realizacji zamówienia oraz ile
wózków do transportu zastawy.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
KIO 2204/19
17
Brak informacji, czy istnieją jakiekolwiek
bariery
architektoniczne
w
dostawie
posiłków.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
18
Brak informacji, kto zapewnia zastaw
ę na
cały okres realizacji zamówienia.
W zał. nr 1 w pkt 7 zamawiający
wskazał, że wykonawca dostarcza
ceramiczną zastawę stołową.
19
Brak podania w układzie tabelarycznym
danych
podstawowych
dotyczących
lokalizacji oddziałów (w tym piętra w
budynku) ora
z rodzaju dystrybucji (wózki
bemarowe,
termosy
czy
inne)
dla
poszczególnych kuchenek.
W
zał. nr 1 w pkt 7 mowa jest tylko o
termosach.
Brak
pozostałych
informacji
w
ogłoszeniu o zamówieniu.
20
Brak informacji, kto odpowiedzialny jest za
sprzątanie
kuchenek
oddziałowych,
zapewnienie środków czystości, płynów itp.
Brak
informacji
w
ogłoszeniu
o
zamówieniu.
Z powyższego porównania wynika, że w zakresie części z podniesionych
jednostkowych zarzutów (mieszczących się w ramach ogólnego zarzutu wadliwego opisu
przedmiotu zamówienia) odwołujący nie ma racji twierdząc, że w ogłoszeniu o zamówieniu
brak jest informacji potrzebnych do skalkulowania ceny oferty. Informacje takie znajdują się
w szczególności w pkt 7 zał. nr 1, w którym zamawiający opisał procedurę dostarczania
posiłków do kuchenek oddziałowych, czy też w zał. nr 1a, w którym zamawiający wskazał
wymaganą minimalną ilość m.in. kalorii, czy białka, co powinno wystarczyć wykonawcom do
ustalenia, jakie wędliny czy inne mięsa muszą być podawane, aby te minimalne ilości
osiągnąć, i co za tym idzie – jaki koszt należy skalkulować w cenie oferty. Niezasadny jest
też zarzut dotyczący odpadów zakaźnych, skoro u zamawiającego nie ma odpadów
zakaźnych, co wynika z charakteru jego działalności (z przebiegu rozprawy wynika, że
kwestia ta została podniesiona przez omyłkę).
Nie można jednak nie zauważyć, że znacząca część zarzutów jednostkowych
znalazła potwierdzenie, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu rzeczywiście brak jest szeregu
informacji
, które są niezbędne lub choćby przydatne do obliczenia ceny oferty. Przykładowo:
w ogłoszeniu w ogóle nie została poruszona kwestia dystrybucji posiłków z kuchenek
oddziałowych do mieszkańców, tym samym nie wiadomo, kto jest za nią
odpowiedzialny i kto ponosi jej koszty,
n
ie wskazano też, czy w budynku są windy, czy też dostarczenie posiłków do
kuchenek oddziałowych musi odbywać się schodami, co może mieć wpływ choćby na
liczbę osób zatrudnionych do dostarczania, a zatem także na cenę oferty,
n
ie można też uznać za wystarczającą informację o „odpowiedniej temperaturze”,
KIO 2204/19
w ogłoszeniu podano liczbę mieszkańców (596), ale nie wskazano, czy planowane są
wydarzenia, np. remonty, czy likwidacja oddziałów, które mogą na tę liczbę wpływać.
Należy przy tym stwierdzić, że nie jest właściwa argumentacja zamawiającego,
w myśl której wykonawca powinien pewne rzeczy sam wiedzieć, bo np. w takich budynkach,
jakie zajmuje zamawiający muszą być windy, a wysokość temperatury wynika z systemu
HACCP określonego przepisami ogólnie obowiązującego rozporządzenia. Nie jest rolą
wykonawcy domyślać się, co jest przedmiotem zamówienia, w tym również w jaki konkretny i
szczegółowy sposób zamawiający oczekuje wykonania usługi. To zamawiający ma tak
opisać przedmiot zamówienia, żeby zawierał on wszystkie niezbędne informacje, zwłaszcza
gdy w określonej przez siebie procedurze nie przewiduje udzielania odpowiedzi na pytania
wykonawców (brak na ten temat informacji w ogłoszeniu). Wykonawca nie może też
domyślać się, że jeśli jakaś czynność nie została opisana, to zamawiający nie obciąża jej
wykonaniem wykonawcy. Istnieje bowiem możliwość, że zamawiający nie opisał tej
czynności przez omyłkę i dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia w interesie obu
stron pr
zyszłej umowy leży ustalenie wzajemnych obowiązków, w tym wypadku - np.
w zakresie dystrybucji posiłków do pacjentów, czy sprzątania kuchenek oddziałowych.
Przedmiot zamówienia nie może być więc opisany w taki sposób, który zmusza wykonawcę
do domniemywania jego zakresu lub sposobu wykonania, a co za tym idzie
– do
kalkulowania ceny oferty w sposób obarczony ryzykiem błędu z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Nie jest też dziwne, że zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia nie ma
pr
zystępujący, skoro świadczy dla zamawiającego ww. usługę już od 8 lat. Niemniej jednak
obowiązkiem zamawiającego jest opisanie zamawianej usługi w taki sposób, aby realny
dostęp do zamówienia, w tym poprzez możliwość należytego skalkulowania ceny oferty,
mieli także inni, poza przystępującym, wykonawcy na rynku.
Nie można też zgodzić się z argumentacją zamawiającego wskazującą na poprzednio
prowadzone postępowania wszczęte we wrześniu 2018 r. i w maju 2019 r., w których
odwołujący również zadawał te same pytania i nie brał udziału w wizjach lokalnych. Po
pierwsze, odwołujący nie ma obowiązku domyślać się, że poprzednio udzielone odpowiedzi
są w całości aktualne (abstrahując od tego, że zdaniem odwołującego, odpowiedzi te nie
były wystarczająco precyzyjne), po drugie, okoliczności zaistniałe w poprzednich
postępowaniach nie zwalniają zamawiającego z obowiązku prowadzenia kolejnych
postępowań zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przepisy te (art. 138o ust. 2 i 3 ustawy
Pzp) wyraźnie zaś stanowią, że opis przedmiotu zamówienia ma zawierać informacje
niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, a zamawiający ma udzielać zamówienia
w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Jak wskazano już wyżej, zachowanie
odwołującego w poprzednich postępowaniach nie zwalnia zamawiającego z obowiązku m.in.
opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 138o ustawy Pzp.
KIO 2204/19
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że zamawiający wyznaczył niezwykle krótki,
bo zaledwie 3-
dniowy termin składania ofert i nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
procedury udzielania odpowiedzi na pytania.
Gdyby termin ten od początku był dłuższy lub
gdyby został wydłużony, a zamawiający odpowiadałby wyczerpująco na pytania dotyczące
ogłoszenia, wniesienie odwołania przez odwołującego być może w ogóle nie byłoby
potrzebne.
Reasumując, opis przedmiotu zamówienia nie zawierał szeregu informacji
niezbędnych lub choćby przydatnych do tego, aby wykonawca mógł rzetelnie skalkulować
cenę swojej oferty i złożyć ją w warunkach konkurencyjnych. Nie jest bowiem wystarczające,
aby wykonawca mógł złożyć jakąkolwiek ofertę, ale by mógł ją - w oparciu o informacje
pochodzące od zamawiającego - przygotować na tyle rzetelnie, by móc realnie konkurować
z innymi wykonawcami, zwłaszcza zaś takimi, którzy ze względu na wieloletnie
doświadczenie współpracy z tym samym zamawiającym, mogą posiadać wiedzę w zakresie
nieudostępnionym w ogłoszeniu. Izba stwierdziła zatem, że zamawiający naruszył art. 138o
ust. 2 i 3 ustawy Pzp
nie zawierając w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich
niezbędnych informacji, a w konsekwencji - opisując go w sposób nieprzejrzysty i
dyskryminujący.
Zwrócić należy także uwagę na wysoce naganne zachowanie zamawiającego, jakim
było zawarcie umowy z przystępującym 5 dni po tym, gdy odwołujący wniósł niniejsze
odwołanie. Zgodnie z art. 182 ust. 5 ustawy Pzp w przypadku wniesienia odwołania wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający może przedłużyć termin składania ofert lub termin składania
wniosków. Zgodnie zaś z
art. 183 ust. 1 ustawy Pzp w
przypadku wniesienia odwołania
zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający nie przedłużył terminu
składania ofert, a dodatkowo zawarł umowę będąc świadomym wniesienia odwołania.
N
ie można uznać za zasadne argumentów zamawiającego wskazujących na fakt, że
w dniu 6 listopada 2019 r. upływał termin obowiązywania dotychczasowej umowy zawartej
z przystępującym, dlatego w celu zapewnienia wyżywienia mieszkańcom zmuszony był
zawrzeć nową umowę przed wydaniem przez Izbę orzeczenia. Po pierwsze, zgodnie
z art. 183 ust. 2
ustawy Pzp
z
amawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu
zawarcia umowy
, a postanowienie w tym przedmiocie Izba wydaje w ciągu 5 dni. Odwołanie
zostało wniesione w dniu 31 października 2019 r. o godz. 9.36, zatem
gdyby
zamawiający
w tym samym dniu złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, to do 5 listopada
2019 r. uzyskałby informację o tym, czy Izba uchyliła, czy nie, zakaz zawarcia umowy.
W przypadku uchylenia przez Izbę ww. zakazu, zamawiający mógłby zatem już 6 listopada
KIO 2204/19
2019 r., zgodnie z prawem, zawrzeć nową umowę. Po drugie, nawet gdyby orzeczenie Izby
w przed
miocie zakazu zawarcia umowy okazało się dla zamawiającego niekorzystne, to
mógłby on na krótki okres potrzebny do zakończenia postępowania odwoławczego i ew.
wykonania czynności przez Izbę nakazanych (biorąc pod uwagę szybkość czynności
podejmowanych w niniejszym postępowaniu zamawiającemu wystarczyłoby 17 dni od
5 listopada 2019 r.
) udzielić zamówienia o wartości poniżej 30.000 euro. Opierając się
bowiem na szacunkowej wartości zamówienia za listopad 2018 r., która wyniosła 222.327,22
zł netto i przeliczając tę wartość na 17 dni, otrzymujemy kwotę 125.985,42 zł, co zgodnie
z obowiązującym kursem euro (4,3117) daje wartość szacunkową 29.219,43 euro (art. 4 pkt
8 i art. 6a ustawy Pzp).
Zamawiający miał więc możliwość zapewnienia żywienia mieszkańców bez
konieczności zawierania umowy z przystępującym przed wydaniem orzeczenia przez Izbę.
Zawarcie ww. umowy nr 1/AM-CRO/2019/U z dnia 5 listopada 2019 r.
stanowiło zatem
naruszenie art. 183 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp u
mowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Zgodnie zaś
z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, u
względniając odwołanie, Izba może:
2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna
z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:
a)
unieważnić umowę; albo
b)
unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową
w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c)
nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy
w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Izba postanowiła o skróceniu okresu obowiązywania umowy (art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp),
ponieważ uznała, że w niniejszej sprawie istotne jest zapewnienie wyżywienia niemal
600 mieszkańcom CRO, a co za tym idzie – zachowanie ich życia i zdrowia. Tym samym
utrzymanie umowy w mocy
(na skrócony okres) leży w ważnym interesie publicznym. Umowa
została skrócona na okres do 16 grudnia 2019 r., co w ocenie Izby, jest czasem
wystarczającym do tego, aby zamawiający jeszcze raz udzielił zamówienia na świadczenie
usług gastronomicznych, tym razem zgodnie z art. 138o ustawy Pzp zarówno w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, jak i pozostałych czynności (np. terminu składania ofert).
KIO 2204/19
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Prz
ewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2186/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2167/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
