rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2194/19
KIO 2194/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 8 listopada 2019 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
29
października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Montaż barier ochronnych na
odcinku autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia wraz z włączeniem autostrady A1
do drogi krajowej DK1 na węźle Rząsawa (nr postępowania O/KA.D-3.2413.61.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie
przy
udziale
wykonawcy:
Prz
edsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„Prowerk” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
awie odwołania wniesionego
29
października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Montaż barier ochronnych na
odcinku autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia wraz z włączeniem autostrady A1
do drogi krajowej DK1 na węźle Rząsawa (nr postępowania O/KA.D-3.2413.61.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie
przy
udziale
wykonawcy:
Prz
edsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„Prowerk” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego na posiedzeniu.
2. Oddala odwo
łanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2194/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 2194/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej w uzasadnieniu również:
„ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowalne pn. Montaż barier
ochronnych na odcinku autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia wraz
z
włączeniem autostrady A1 do drogi krajowej DK1 na węźle Rząsawa (nr postępowania
O/KA.D-3.2413.61.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 września 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_183 pod poz. 444838.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10
października 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Prowerk” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej również w skrócie:
„Prowerk”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą
we Włocławku {dalej również w skrócie: „Saferoad Grawil”}.
29
października 2019 r. Saferoad Grawil wniósł w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
Prowerku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
– przez odrzucenie oferty Saferoadu Grawilu jako niezgodnej
ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}, podczas gdy Odwołujący zastosował się do wszystkich wymogów
Zamawiającego, w tym udzielonej przez niego odpowiedzi na pytanie nr 49.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Prowerku, która zawiera
wycenę obydwu poz. kosztorysu odnoszących się do rozbiórki podbudowy z chudego
betonu (poz. 6 i 7), co jest niezgodne z odpowi
edzią na pytanie nr 49, w której
Sygn. akt KIO 2194/19
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest wypełnienie
jednej spośród tych dwóch pozycji.
3.
Art. 90 ust. 1 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (przy założeniu, że Prowerk prawidłowo
wypełnił kosztorys ofertowy) – przez zaniechanie przeprowadzania procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnej części składowej
oferty, z uwagi na brak możliwości wykonania prac polegających na wykonaniu
czynności, o których mowa w poz. 6 kosztorysu ofertowego (liniowa rozbiórka
podbudowy z chudego betonu w miejscach słupków barier ochronnych, bariery skrajne
i
bariery w pasie rozdziału, wraz z odtworzeniem pobocza) za cenę 1 zł za mb.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Prowerku, która dotyczy
innych barier niż oczekiwane przez Zamawiającego bariery stalowe.
5.
Art. 90 ust. 1 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (przy założeniu, że Prowerk prawidłowo
wypełnił kosztorys ofertowy) – przez zaniechanie przeprowadzania procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnej części składowej
oferty, uwagi na brak możliwości zaoferowania rozwiązań oczekiwanych przez
Zamawiającego (bariery stalowe) za zaoferowaną cenę.
6. Art. 7 ust. 1
– przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu {lista żądań}:
1. Uniew
ażnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Odrzucenia oferty Prowerku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
4. [Ewentualnie
tj. jeśli Izba uzna, że oferta Prowerku nie podlega odrzuceniu]
Przeprowadzenia względem oferty Prowerk procedury wyjaśniającej mającej na celu
ustalenie, czy cena lub jej istotna część składowa nie jest rażąco niska oraz czy oferta ta
uwzględnia rozwiązania oczekiwane przez Zamawiającego.
5. Przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego.
6. [Ewentualnie
tj. jeśli Izba uzna, że oferta dotyczy nieporównywalnego zakresu
przedmiotowego] Unieważnienia postępowania z uwagi na to,. że jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
Sygn. akt KIO 2194/19
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.-2.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
Zgodnie z postanowieni
em rozdziału 15 Instrukcji dla wykonawców {dalej
w uzasadnieniu
również: „instrukcja”, „IDW” lub „i.d.w.”} cena oferty miała zostać wyliczona
w oparciu o Kosztorys o
fertowy, który sporządzony miał być metodą kalkulacji uproszczonej,
ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót (pkt 15.2. IDW).
Kosztorys ofertowy
stanowił jeden z elementów składających się na ofertę (pkt 14.5. IDW).
Pierwotnie opublikowany Przedmiar robót przewidywał w poz. 6. i 7. następujący
zakres: poz. 6.
– Liniowa rozbiórka podbudowy z chudego betonu w miejscach słupków
barier ochronnych (bariery skra
jne i bariery w pasie rozdziału – 50 tys. m; poz. 7. – Wiercenie
w podbudowie z chudego betonu w miejscach słupków barier ochronnych (bariery skrajne i
bariery w pasie rozdziału) – 9024 szt.
Następnie Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej tabelę
zawierającą pytania i odpowiedzi z zebrania wykonawców z 25 września 2019 r. Pytanie
oznaczone nr 49 brzmiało: Czy Wykonawca ma prawo wyboru technologii pomiędzy liniową
rozbiórką podbudowy z chudego betonu a wierceniem w podbudowie z chudego betonu
w miej
scach słupków barier ochronnych. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził: Technologia
rozbiórki podbudowy z chudego betonu w miejscach posadowienia słupków barier
ochronnych leży w gestii Wykonawcy i będzie wynikać z technologii wykonania robót
przedstawionych przez Wykonawcę.
7 października 2019 r. Zamawiający zmodyfikował przedmiar w zakresie
wspomnianych
pozycji w następujący sposób: poz. 6. – D.01.02.04 D.06.03.01 – Liniowa
rozbiórka podbudowy z chudego betonu w miejscach słupków barier ochronnych (bariery
skrajne i bariery w pasie rozdzi
ału) wraz z odtworzeniem pobocza – 7500 mb; poz. 7. –
D.01.02.04D.06.03.01
– Wiercenie w podbudowie z chudego betonu w miejscach słupków
barier ochronnych (bariery skrajne i bariery w pasie rozdzia
łu) wraz z odtworzeniem pobocza
– 7500 mb.
Pismem z
10 października 2019 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
z
pytaniem dotyczącym sposobu wypełnienia Kosztorysu ofertowego, w którym zwrócił
uwagę na pewną niekonsekwencję – z jednej strony Kosztorys przewidywał bowiem dwie
niezależne od siebie pozycje (nr 6. i 7.), z drugiej z odpowiedzi na pytanie 49. w sposób
jednoznaczny wynikało, że wykonawca winien wypełnić tylko jedną z nich. Zamawiający nie
odpowiedział na pytanie Odwołującego.
Odwołujący wycenił tylko jedną z tych dwóch pozycji, natomiast Prowerk wycenił
Sygn. akt KIO 2194/19
obie, w tym poz. 6. na 7500 zł (1 zł za mb), a poz. 7 na 1125000 zł (150 zł za mb).
Jako p
odstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp, a uzasadnieniem faktycznym
miało być natomiast niewypełnienie wszystkich
pozycji Kosztorysu ofertowego.
Odwołujący wywiódł, że z przywołanych powyżej wyjaśnień i zmiany treści SIWZ
wynika, że skoro obowiązkiem wykonawcy było dokonanie wyboru technologii usuwania
podbudowy, a pozycje nr 6 i 7 obejmowały ten sam zakres rzeczowy, wykonawca nie miał
innej możliwości, jak wypełnić tylko jedną z tych pozycji, a zatem prawidłowo postąpił i nie
było podstawy do odrzucenia jego oferty.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający również w uzasadnieniu
odrzucenia nie wyjaśnił, w jaki sposób należało przygotować Kosztorys ofertowy, aby
uwzględnić z jednej strony konieczność wypełnienia wszystkich pozycji, a z drugiej treść
wyjaśnień.
Odwołujący z ostrożności powołał się na to, że zaistniała sytuacja co do różnego
postępowania wykonawców przy wypełnianiu Kosztorysu ofertowego jest konsekwencją
działań Zamawiającego i niejednoznaczności wynikających z opracowanej przez niego
dokumentacji.
{dodatkowo ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący wywiódł, że z kosztorysu ofertowego Prowerku nie wynika, którą
technologię rozbiórki podbudowy z chudego betonu zamierza on zastosować, gdyż
dwukrotnie wycenił ten sam zakres robót, co stanowi nieusuwalną wadę tej oferty.
Odpowiadając na pytanie Zamawiającego, którą z technologii zamierza wykorzystać
na etapie
realizacji zamówienia, Prowerk musiałby pomniejszyć jej cenę o wartość
przypisaną do technologii, której nie zamierza zastosować, co byłoby niedozwoloną
w
świetle art. 87 ust. 1 pzp zmianą treści oferty.
Według Odwołującego nie ma również możliwość zakwalifikowania zaistniałej sytuacji
jako jednej z omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pzp. Ponieważ Zamawiający nie wie,
w
jaki sposób miałby poprawić ofertę Prowerku, nie może być to omyłka pisarska lub
rachunkowa
, które muszą być oczywiste. Trudno natomiast mówić wystąpieniu innej omyłki,
gd
y wykonawca świadomie wypełnia kosztorys niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ponadto również w przypadku tej omyłki niedopuszczalne jest negocjowanie pomiędzy
Zamawiającym a Prowerkiem treści oferty odnośnie technologii, którą zastosuje.
Według Odwołującego zaakceptowanie sytuacji, w której wykonawcy wyceniają
odmienny zakres zamówienia skutkować mogłoby zmaterializowaniem się przesłanki,
Sygn. akt KIO 2194/19
o
której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp (wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy) i mogłoby doprowadzić
do konieczno
ści unieważnienia Postępowania.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący alternatywnie zarzucił, że Zamawiający zaniechał zbadania w trybie art.
90 ust. 1 pzp istotnej części składowej oferty, jaką jest nierealna, nierynkowa wycena poz. 6.
kosztorysu ofertowego na poziomie 1 zł, choć wykonanie tego zakresu robót w sposób
zgodny udostępnioną przez Zamawiającego dokumentacją projektową oraz STWiORB jest
niemożliwe. Natomiast kalkulacja kosztów wykonania niezbędnych prac objętych tą poz.
przeprowadzona w oparciu o Katalogi Nakładów Rzeczowych 2-01 oraz 2-31 daje kwotę
1156
000,00 zł (koszt jednostkowy netto około 154 zł za mb), a zatem stanowi istotną część
składową, znacząco wpływającą na całość oferty.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
Według ogłoszenia o zamówieniu zakresem prac, które zlecone zostaną wybranemu
wykonawcy objęte jest: a) odtworzenie (wyznaczenie) trasy i punktów wysokościowych
(obsługa geodezyjna) – w zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia; b) bariery
ochronne betonowe; c) bariery ochronne s
talowe; d) osłony energochłonne; e) osłony
przeciwolśnieniowe na drogach; f) modyfikacja Projektu docelowej organizacji ruchu
autostrady A1 wraz z włączeniem autostrady do istniejącej drogi krajowej DK1 na węźle
Rząsawa (w zakresie barier).
Zgodnie z
treścią formularza Kosztorysu ofertowego do pozycji rozliczeniowych
obejmujących została przypisana STWiORB D.07.05.01. W przywołanej dla wykonania barier
ochronnych stalowych STWiORB D.07.05.01
zostały podane następujące definicje barier
ochronnych:
1.4.1. Bariera ochronna
– urządzenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, stosowane w celu
fizycznego zapobieżenia zjechaniu pojazdu z drogi w miejscach, gdzie to jest niebezpieczne,
wyjechaniu poja
zdu poza koronę drogi, przejechaniu pojazdu na jezdnię przeznaczoną dla
przeciwnego kierunku ruchu lub niedopuszczenia do powstania kolizji pojazdu z obiektami
lub przeszkodami stałymi znajdującymi się w pobliżu jezdni.
Bariery ochronne powinny odpowiadać wymaganiom określonym w PN-EN 1317-1:2010
Systemy ograniczające drogę. Część 1: Terminologia i ogólne kryteria metod badań oraz
PN-EN 1317-
2:2010 Systemy ograniczające drogę. Część 2: Klasy działania, kryteria
przyjęcia badań zderzeniowych i metody badań barier ochronnych i balustrad.
Sygn. akt KIO 2194/19
Poziomy powstrzymywania barier ochronnych, szerokości pracujące oraz długości powinny
być zgodne z zarządzeniem nr 31 GDDKiA z dnia 23.04.2010 w sprawie wytycznych
stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych.
1.4.2. Bariera ochronna stalowa
– bariera ochronna, której podstawowym elementem jest
prowadnica wykonana z profilowanej taśmy stalowej
1.4.3. Bariera ochronna stalowa linowa
– bariera ochronna, której podstawowym elementem
jest prowadnica wykonana z trzech
lin stalowych. Bariery linowe są urządzeniem
bezpieczeństwa ruchu drogowego, przeznaczonym do zastosowania w miejscach, gdzie
najechanie pojazdu na krawędź jezdni lub obiektu zagraża bezpieczeństwu użytkowników
drogi, lub użytkowników terenów przyległych. Mogą być stosowane jako bariery skrajne lub
dzielące.
Zgodnie z brzmieniem pkt 1.3. STWiORB D.07.05.01: W
projekcie założono
wykonanie barier ochronnych o następujących parametrach:
- bariery stalowe jednostronne: bariera N2 / A / W2, bariera H1 / A / W3 / VI4, bariera H2 / A /
W2, bariera H2 / A / W4, bariera H2 / A / W8,
- bariery stalowe jednostronne rozbieralne: bariera H2 / A / W4,
- bariery stalowe dwustronne: bariera H2/A/W5,
- bariery stalowe dwustronne rozbieralne: bariera H2/A/W5.
Odwołujący dodał, że żadna ze zmian SIWZ nie dotyczyła zmiany definicji barier
stalowych ani n
ie rozszerzyła przedmiotu zamówienia o bariery ochronne stalowe linowe.
Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych.
Odwołujący wywiódł, że: po pierwsze – zaoferowanie przez Prowerk cen na poziomie
niższym od minimalnych cen rynkowych za bariery ochronne stalowe (w powyższym
rozumieniu), po drugie
– brak możliwości uzyskania przez Prowerk barier ochronnych
stalowych 3-
linowych klasy H2 od jedynego ich dostawcy (związanego z Saferoadem
Grawilem
umową na wyłączność), po trzecie – nieoferowanie przez Prowerk takich barier
w
dotychczasowych postępowaniach prowadzonych przez oddziały GDDKiA, dowodzą, że
Prowerk
uwzględnił i wycenił w swojej ofercie rozwiązanie, które nie odpowiada wymogom
określonym w dokumentacji tego postępowania.
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że różnica pomiędzy cenami jego oferty i oferty Prowerku
wynosi ok. 4,4 mln zł, przy czym za 83% tej różnicy odpowiada wycena poz. 2.-5.
kosz
torysów ofertowych dotyczących barier ochronnych stalowych, które Prowerk wycenił
łącznie na kwotę 9.405.340,00 zł, zaś Odwołujący na 13.079.415,00 zł.
Odwołujący zarzucił, że koszt kluczowego elementu zamówienia, jakim są bariery
Sygn. akt KIO 2194/19
wydaje się rażąco niski, co obligowało Zamawiającego do wszczęcia procedury w trybie art.
90 ust. 1 pzp.
W odpowiedzi
na odwołanie z 7 listopada 2019 r. Zamawiający uznał za zasadny
zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, a w pozostałym zakresie wniósł
o oddalenie
odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1.-
2. listy zarzutów}
Zdaniem Zamawiającego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Prowerku ze względu
na wypełnienie obu pozycji kosztorysu ofertowego (tj. poz. 6. i 7.) dotyczących wykonania
rozbiórki podbudowy z chudego betonu nie może się ostać z tych samych przyczyn, dla
których niezasadne było odrzucenie oferty Saferoad Grawil ze względu na wypełnienie tylko
jednej z tych dwóch pozycji. Niejasność dotycząca sposobu wypełnienia kosztorysu
ofertowego (z jednej strony
pkt 15.2 SIWZ nakazywał wypełnić wszystkie jego pozycje – co
uczynił Prowerk, z drugiej zaś obie dotyczą czynności alternatywnych – tak przyjął Saferoad
Grawil), sprawia
, że obie oferty należy uznać za prawidłowe.
Według Zamawiającego z treści oferty Prowerku wynika jednoznacznie wybór
technologii opisanej w poz. 7
. Kosztorysu ofertowego, gdyż wskazana w poz. 6 cena
jednostkowa 1 zł stanowi jedynie wyraz uczynienia zadość formalnemu wymaganiu SIWZ.
Kwota ta więc stanowi de facto wynagrodzenie za sposób rozliczania tej pozycji w toku robót,
a nie wynagrodzenie za faktyczne prace, które co nie budzi wątpliwości zostaną wykonane
za cenę zawartą w drugiej z tych pozycji.
W przekonaniu Zamawiającego w tych okolicznościach nie ma również miejsca
na
wzywanie Prowerku do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający zwrócił uwagę
na to, że art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp zwalnia z obowiązku uzyskiwania wyjaśnień – i to nawet
w sytuacji odbiegania o 30%
lub więcej ceny oferty od wartości – gdy obniżenie ceny wynika
ze znanych zamawiającemu oczywistych okoliczności.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Według Zamawiającego z treści SIWZ – w tym przywołanej w niej STWiORB
D.07.05.01.
– wynika, że zamówienie dotyczy montażu barier stalowych ochronnych bez
doprecyzowania żadnych dokładniejszych cech konstrukcyjnych tych barier, a zatem
dopuszcza
również bariery ochronne stalowe linowe. Jednocześnie treść przepisów prawa
i
norm, które powinny być uwzględnione przy dokonywaniu wykładni postanowień SIWZ,
nie
różnicuje barier stalowych na jakiekolwiek kategorie.
Zamawiający zrelacjonował, że Polska Norma PN-EN 1317 pt. „Systemy
Sygn. akt KIO 2194/19
ograniczające drogę”, przenosząca normę EN1317, określa kryteria badań zderzeniowych
i
metody badań, którym powinny być poddane systemy ograniczające drogę, w tym drogowe
bariery ochronne, aby mogły być stosowane na drogach publicznych. Norma ta nie wskazuje
wymia
rów, kształtu ani materiału, z jakiego maja być wykonane bariery ochronne. Opisuje
natomiast klasy działania barier ochronnych przez określenie ich cech funkcjonalnych, takich
jak poziom powstrzymywania, odkształcenie wyrażone szerokością pracującą oraz poziom
intensywności zderzenia.
Ponadto
Zamawiający szczegółowo opisał, jakie konkretnie rozporządzenia, jakim
konkretnie zmianom u
legły w kwietniu 2010 r., aby uwzględnić powyższą normę.
W
szczególności, że w rozporządzeniu w sprawie szczegółowych warunków technicznych
dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
i warun
ków ich umieszczania na drogach wprowadzono nowy podział barier ochronnych
wyłącznie za względu na rodzaj materiału (metalowe U-14a, betonowe U-14b, z innych
materiałów U-14c) lub funkcję (skrajne, dzielące lub osłonowe).
Zamawiający dodał, że zapisy SIWZ dopuszczały w stosunku do przekazanego przez
niego p
rojektu stałej docelowej organizacji ruchu optymalizację w zakresie barier ochronnych
i do
bór dowolnych barier stalowych spełniających obowiązujące przepisy.
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Zamawiający stwierdził, że znane mu są inne źródła zaopatrzenia stalowych barier
ochronnych (linowych)
, a Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że ma w tym
zakresie pozycję monopolistyczną, dzięki porozumieniu z ich rzekomym jedynym
producentem.
Zamawiający podniósł, że nie był zobowiązany do wyjaśnienia ceny całej oferty, gdyż
różnice cenowe nie przekraczają wskazanej w art. 90 ust. 1 pzp wielkości tj. 30%
od
żadnego z dwóch ustawowych punktów odniesienia (średniej arytmetycznej złożonych
ofert i
wartości zamówienia). Ponadto zachodzą okoliczności oczywiste wpływające na
zaistnieni
e różnic w cenach, które w myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp wyłączają obowiązek
badania ceny rażąco niskiej.
W
złożonym na posiedzeniu piśmie z 8 listopada 2019 r. Przystępujący wniósł
o
oddalenie odwołania i zawarł w szczególności następującą argumentację odnośnie dwóch
zarzutów.
{ad pkt 4.
listy zarzutów}
W piśmie zacytowano brzmienie pkt 1.3. STWiORB D.07.05.01 od miejsca, w którym
Sygn. akt KIO 2194/19
kończy się cytat zwarty w odwołaniu:
… w lokalizacjach zgodnych Dokumentacją Projektową oraz PN-EN 1317-2:2010 Systemy
ograniczające drogę. Część 2: Klasy działania, kryteria przyjęcia badań zderzeniowych
i
metody badań barier ochronnych i balustrad. Dopuszcza się modyfikację zastosowania
barier ochronnych ł ich optymalizację z uwzględnieniem wymogów Zarządzenia nr 31
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 kwietnia 2010 roku: „Wytyczne
stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych” z zachowaniem wskaźnika
intensywności zderzenia ASI A.
Zacytow
ano również brzmienie początkowych pkt STWiORB DM.00.00.00
Wymagania ogólne:
1. WSTĘP
1.1. Przedmiot ST
Wymagania Ogólne dla Robót odnoszą się do wymagań wspólnych dla poszczególnych
wymagań technicznych dotyczących wykonania i odbioru Robót, przewidzianych do
wykonania w ramach realizacji zadania: „Montaż barier ochronnych na odcinku ciągu
głównego autostrady A1 węzeł Rząsawa - węzeł Blachownia wraz z włączeniem autostrady
A1 do drogi krajowej DK1 -
węzeł Rząsawa”.
1.2. Zakres stosowania ST
Specyfikacje
ogólne określają wymagania dla wykonania i odbioru robot budowlanych
przewidzianych do wykonania w ramach Umowy, a zawarte w nich zapisy w zakresie
standardu materiałów, wykonania robót i wymaganej ich jakości oraz kontroli jakości robót
należy traktować jako minimalne.
1.3. Zakres Robót objętych ST Wymagania ogólne należy rozumieć i stosować w powiązaniu
z wszystkimi Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
przewidzianych podczas realizacji kontraktu. Zakres robót objętych przedmiotem
zamówienia, dotyczących wykonania urządzeń bezpieczeństwa ruchu w zakresie barier
ochronnych ciągu głównego autostrady A1 wraz z włączeniem autostrady do drogi krajowej
DK1. Zakres ten obejmuje m. innymi wykonanie następujących asortymentów robót w km
trasy zasadniczej od km 416+500 do km 437+800: bariery ochronne betonowe; bariery
ochronne stalowe; osłony energochłonne; osłony przeciwolśnieniowe na drogach;
ponadt
o zakres robót obejmować będzie:
-
modyfikacja i wdrożenie Projektu docelowej organizacji ruchu autostrady A1 wraz
z
włączeniem autostrady do istniejącej drogi krajowej DK1 na węźle Rząsawa (w zakresie
barier ochronnych).
Zamawiający dopuszcza modyfikację zastosowania barier ochronnych i ich optymalizację
z
uwzględnieniem wymogów Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
Sygn. akt KIO 2194/19
i Autostrad z dnia 23 kwietnia 2010 roku:
„Wytyczne stosowania drogowych barier
ochronnych na drogach krajowych” z zachowaniem wskaźnika intensywności zderzenia
ASI A.
Modyfikację Projektu docelowej organizacji ruchu autostrady A1 wraz z włączeniem
autostrady do istniejącej drogi krajowej DK1 na węźle Rząsawa (w zakresie barier
ochronnych) Wykonawca opracuje na podstawie „Projektu stałej organizacji ruchu dla
„Budowy autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F; węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł
Blachownia (z węzłem)” oraz na podstawie ”Projektu SOR w zakresie dostosowania barier
ochronnych od km 416+500 do km 418+213 dla przedsięwzięcia „Budowy autostrady A1
Tuszyn-
Pyrzowice, odcinek F; węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)”
Koszty z tym związane Wykonawca uwzględni w cenie oferty.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość rezygnacji (pominięcia) z pewnego zakresu robót.
Przystępujący
zaprezentował
zbieżną
z
Zamawiającym
argumentację,
że w przywołanej przez Odwołującego STWiORB D.07.05.01 „Bariery ochronne stalowe”
kluczowe jest odesłanie do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad z dn
ia 23 kwietnia 2010 roku: „Wytyczne stosowania drogowych barier
ochronnych na dro
gach krajowych”, we wprowadzeniu do których zaznaczono, że są one
zgodne z
normą PN-EN 1317 „Systemy ograniczające drogę”, która nie wskazuje wymiarów,
kształtu ani materiału, z jakiego maja być wykonane bariery ochronne. Opisuje natomiast
klasy działania barier ochronnych przez określenie ich cech funkcjonalnych, takich jak
poziom powstrzymywania, odkształcenie wyrażone szerokością pracującą oraz poziom
intensywności zderzenia.
Przystępujący podkreślił również, że w przywołanych powyżej postanowieniach
Z
amawiający dopuścił modyfikację projektu docelowej organizacji ruchu, a w konsekwencji
takiej zmiany, modyfikację zastosowania barier ochronnych i ich optymalizację, pod
warunkiem spełnienia wymagań powszechnie obowiązujących przepisów techniczno-
budowalnych.
Zdaniem Przystępującego przywołana w odwołaniu definicja barier ochronnych
stalowych z pkt 1.4.2. STWiORB D.07.05.01 stanowi zbędny element, pewną zaszłość, która
pozostała z poprzednich uregulowań rozporządzeń.
Przystępujący podsumował, że wymagania oraz STWiORB należy czytać łącznie,
a
kluczowe znaczenie ma odesłanie do obowiązujących przepisów, norm i „Wytycznych....”,
które nie wprowadzają ograniczeń w zakresie konstrukcji i materiału wykonania barier (w tym
nie ograniczają kategorii barier stalowych do barier z prowadnicą z profitowanej taśmy
stalowej), a kładą nacisk na spełnienie wymagań funkcjonalnych.
Sygn. akt KIO 2194/19
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Przystępujący oświadczyła, że:
- jest producentem barier ochronnych, po
siada własne cenniki, stąd wyliczenia
Odwołującego są nieadekwatne;
-
dokonując wyceny uwzględnił ryzyka związane z wykonaniem przedmiotowego
zamówienia, stąd ceny materiału oraz ceny montażu zostały założone na wyższym poziomie
niż ceny rynkowe oferowane innym odbiorcom i pozwalają osiągać mu zysk na poziomie
20%;
-
dysponuje już wstępnym projektem organizacji ruchu, który przygotował dla generalnego
wykonawcy prowadzony
ch na tym odcinku robót (Salini);
- posiada ogromne, 28-letnie
doświadczenie w branży, potwierdzone referencjami.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa – z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, który został przez niego
wycofany po tym, jak Zamawiający uznał w odpowiedzi na odwołanie jego zasadność (z tego
względu w tym zakresie orzeczono, jak w pkt 1. sentencji) – została skierowana
do rozpoznania na rozprawie, p
odczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2194/19
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. i 4.
listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne jest, że co prawda Zamawiający w ramach wyjaśnień treści SIWZ z 27
września 2019 r. odpowiedział twierdząco na pytanie nr 49 (zadane podczas zebrania
wykonawców 25 września 2019 r.), czy wykonawca ma prawo wyboru technologii pomiędzy
liniową rozbiórką podbudowy z chudego betonu a wierceniem w podbudowie z chudego
betonu w miejscach słupków barier ochronnych, a jednocześnie tak zmodyfikował przedmiar
robót, że poz. 6 i 7 kosztorysu dotyczyły tej samej liczby mb, ale nie udzielił już odpowiedzi
na pytanie o to, czy wobec tego należy wypełnić tylko jedną z tych pozycji, a jednocześnie
i
nstrukcja dla wykonawców odnośnie sposobu wypełnienia kosztorysu ofertowego
nakazywała wycenę każdej pozycji kosztorysu.
Zamawiający doprowadził w ten sposób do powstania paradoksalnej sytuacji, gdyż
z
jednej strony zasugerował, że należy wycenić zakres robót objęty poz. 6. i 7. w ramach
jednej z nich (adekwatnie do preferowanej przez danego wyko
nawcę technologii), a z drugiej
strony utrzymał nakaz wyceny każdej pozycji kosztorysu ofertowego, a obiektywnie nie
można tego uczynić jednocześnie.
N
iesporne było również, że Prowerk, wycenił w swoim kosztorysie poz. 6. na 7500 zł
(1 zł za mb), czyli na poziomie symbolicznym, natomiast poz. 7 na kwotę1.125.000 zł (150 zł
za mb)
, która odpowiada realiom rynkowym. Odmiennie postąpił Saferoad Grawil, który
wycenił wyłącznie poz. 7., na kwotę 600 tys. zł (80 zł za mb).
Powyższe okoliczności są też wystarczające, aby stwierdzić, że również Prowerk
przewiduje wykonanie przygotowania podbudowy z chudego betonu do montażu słupków
barier ochronnych metodą wiercenia.
Przede wszystkim brak podstaw, aby wywodzić z treści wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego, że wycenę jednej z tych dwóch pozycji w kosztorysie ofertowym uważa on
za
istotny element treści oferty co do wyboru technologii wykonania tego zakresu robót.
Zauważyć należy, że w przypadku tego zamówienia na roboty budowalne istotny jest ich
rezultat końcowy w postaci zainstalowania barier ochronnych, a nie to, przy zastosowaniu
której z dwóch metod zostały wykonane otwory na słupki służące osiągnięciu tego celu.
Sygn. akt KIO 2194/19
Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia z jednej strony zdefiniował,
że przez barierę ochronną stalową rozumie barierę ochronną, której podstawowym
elementem jest prowadnica wykonana
z profilowanej taśmy stalowej (a przez barierę stalową
linową – barierę z prowadnicą z 3 lin stalowych), z drugiej strony wyraźnie (stosowane
postanowienie zo
stało powtórzone zarówno dopuścił modyfikację zastosowania barier
ochronnych i ich optymalizację z uwzględnieniem wymogów Zarządzenia nr 31 Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 kwietnia 2010 r.: „Wytyczne stosowania
drogowych barier
ochronnych na drogach krajowych” pod warunkiem zachowaniem
wskaźnika intensywności zderzenia ASI A, w ramach ostatniego elementu objętego
przedmiotem zamówienia, jakim jest modyfikacja i wdrożenie w zakresie barier ochronnych
projektu docelowej organizacji
ruchu. W konsekwencji nie było bezwzględnie wymagane, aby
zastosować przewidziane w dokumentacji projektowej, czyli „Projekcie SOR w zakresie
dostosowania barier ochronnych
…” jako bariery stalowe bariery z prowadnicą określaną jako
„kształtowa typu A” (ani tym bardziej, co oczywiste, bariery konkretnego producenta również
wskazanego w tej dokumentacji), skoro każdy wykonawca miał prawo zmodyfikować
i
zoptymalizować ten projekt tak dalece, jak pozwalają na to powyżej przywołane wytyczne.
Powtórzenie zarówno w STWiORB DM.00.00.00 dotyczącej wymagań ogólnych,
jak i w STWiORB D.07.05.01
dotyczącej barier ochronnych stalowych postanowienia
dopuszczającego modyfikację i optymalizację barier wskazanych w dokumentacji projektowej
świadczy o tym, że taka była rzeczywiście wola Zamawiającego.
Poza wszelkim sporem jest, że wytyczne te uwzględniają istniejący w chwili ich
wydania stan prawny i
bazują na normie PN-EN 1317, która nie wskazuje w szczególności
materiału, z jakiego mają być wykonane bariery ochronne, a wyłącznie określa cechy
funkcjonalne wymagane dla barier zaliczanych do danej klasy działania ochronnego. Według
wytycznych
, przepisów powszechnie obowiązujących i wspomnianej normy nie ma już też
podstaw, aby zawężać rozumienie bariery stalowej do typu barier z prowadnicą wykonaną
z
profilowanej taśmy stalowej, gdyż prowadnica ta może być również wykonana z lin
stalowych.
W konsekwencji tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia nie stoi
na przeszkodzie, aby Prowerk w ramach skorzystania z prawa do wprowadzenia zmian
do
projektowanych rozwiązań zaoferował – jak to wynika ze złożonego przez
Przystępującego pisma i zostało potwierdzone na rozprawie – bariery stalowe 4-linowe
o
parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż bariery stalowe wskazane w dokumentacji
projektowej.
Sygn. akt KIO 2194/19
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są bezzasadne.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp (który z kolei nakazuje zamawiającemu poprawienie innych niż oczywiste omyłki
pisarskie i rachunkowe omyłek polegających na wystąpieniu takiej niezgodności, jeżeli nie
powoduje to istotnych zmian w treści oferty).
W odniesieniu do żadnego z tych dwóch zarzutów hipoteza powyżej normy prawnej
nie znajduje zastosowania, gdyż ani kosztorys ofertowy Prowerku, ani zaoferowanie jako
barier stalowych z prowadnicą z 4 lin stalowych nie mogą być uznane za sprzeczne z treścią
specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia w opisanych powyżej okolicznościach.
W
pierwszym przypadku mamy do czynienia z kolizją normy wprost zapisanej w specyfikacji
(wyceń każdą pozycję kosztorysu) z wynikającym z treści wyjaśnień uprawnieniem
(do wyceny tej
spośród dwóch pozycji dotyczących tego samego zakresu robót, która
przewiduje preferowaną przez wykonawcę technologię ich wykonania), która obiektywnie nie
da się jednoznacznie rozstrzygnąć. W drugim przypadku chodzi raczej o wprowadzenie do
opisu przedmiotu zamówienia definicji, które nie przystają do aktualnego stanu prawnego,
a wobec jednoczesnego przyznania wykonawcy uprawnienia do wprowadzenia daleko
idących zmian projektowanych rozwiązań, okazują się zbędne.
Na temat braku podstaw do odrzucenia oferty na skutek nieprec
yzyjnych postanowień
dokumentacji przetargowej
Izba wypowiadała się wielokrotnie. W uzasadnieniu wyroku z 31
maja 2016 r. (sygn. akt KIO 833/16) trafnie wywiedziono, że odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma
pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym, postanowienia
SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu realizacji zamówienia w
przyszłości, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym
zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Podobnie w uzasadnieniu
wyroku z 4 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 600/16) Izba stwierdziła, że z uwagi na
wieloznaczność postanowień SIWZ, niejasności nie mogą działać na niekorzyść
w
ykonawców, w tym wypadku Odwołującego. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych
dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp,
jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i
jednoznacznych wyma
gań dotyczących treści oferty.
Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych jednoznacznie
przyjmuje się, że wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych
dyrektyw wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która
Sygn. akt KIO 2194/19
zredagowała tekst je wywołujący (in dubio contra proferentem). Ryzyko niedających się
usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności tekstu umowy czy
innych dokum
entów powinna ponieść ta strona, która tekst zredagowała (por. m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z 25 listopada 2016 r. sygn. akt V CSK 83/16), co oznacza, że należy
dokonywać wykładni restryktywnej wobec proponenta, a życzliwej dla adherenta (por. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 7 października 2016 r. sygn. akt I ACa 323/16).
W
okolicznościach tej sprawy oznacza to, że wykładnia sprzecznych ze sobą lub niespójnych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być dokonywana na
niekorzy
ść ani Odwołującego, ani Przystępującego w kierunku ustalenia, że któryś z nich
złożył ofertę niezgodną ze specyfikacją.
Analogiczne stanowisko w tym zakresie prezen
tują przedstawiciele doktryny. Należy
mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić
tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie
można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma.
Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w
ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych [Stefan Babiarz, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, LexisNexis 2013, komentarz do art. 89].
Tym samym Izba w pełni podziela wywód zawarty w odwołaniu, tyle że jest on
adekwatny nie tylko w odniesieniu do zarzutu, którego uzasadnieniu służył.
Zdaniem Izby w przypadku sprzecznych lub niejednoznacznych postanowień
specyfikacji niedopuszczalne jest domaganie się przez jednego wykonawcę, aby na ich
podstawie odrzucić ofertę innego wykonawcy.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 3. i 5. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne było, że poz. 6. i 7. dotyczą dwóch alternatywnych technologii wykonania
tego samego zakresu prac związanych z przygotowaniem podłoża z chudego betonu
do
montażu słupków barier ochronnych wraz z odtworzeniem pobocza, przy czym Prowerk,
wycenił w swoim kosztorysie poz. 6. na 7500 zł (1 zł za mb), czyli na poziomie
symbolicznym, natomiast poz. 7 na kwotę 1.125.000 zł (150 zł za mb), która odpowiada
wartości tych prac, skoro Saferoad Grawil wycenił tę samą pozycję na kwotę 600 tys. zł (80
zł za mb), czyli niemal dwukrotnie taniej.
Sygn. akt KIO 2194/19
Różnica pomiędzy cenami ofert Saferoadu Grawilu (ok. 19 mln zł ) i Prowerku (ok.
14,5 mln zł) wynosi ok. 25%, a różnica w odniesieniu do wyceny poz. 2.-5. kosztorysów
ofertowych dotyczących barier ochronnych stalowych (Prowerk 9.405.340,00 zł, Saferoad
Grawil 13.079.415,00 zł) wynosi ok 28%.
Odwołujący nie kwestionował realniości wyceny tych poz. w ofercie Prowerku
w odniesieniu do barier stalowych 4-linowych (o parametrach funkcjonalnych wymaganych w
opisie przedmiotu zamówienia), których producentem jest Prowerk.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679,
z
późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obow
iązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym
z
przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano
w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
Sygn. akt KIO 2194/19
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w taki
m sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjon
owanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07)
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na utrzymanie rentow
ności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
Sygn. akt KIO 2194/19
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do jego wykon
ania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Ponieważ wycena prac związanych z przygotowaniem podłoża z chudego betonu
do
montażu słupków barier ochronnych wraz z odtworzeniem pobocza w ofercie Prowerku
jest na poziomie niemal dwukrotnie wyższym niż w ofercie Saferoadu Grawilu, nie sposób
twierdzić, że u Zamawiającego powinny zrodzić się wątpliwości co do możliwości wykonania
tego za
kresu zamówienia za stawkę 150 zł za 1 mb.
Z kolei zarzut zaniżenia wyceny barier stalowych w ofercie Prowerku okazał się
bezprzedmiotowy, skoro okazało się, że nie dotyczy ona barier, o których myślał Odwołujący.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. listy zar
zutów}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się na
żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, również i on jest bezzasadny.
{odniesienie się do żądania nakazania unieważnienia postępowania}
Sygn. akt KIO 2194/19
Co prawda na wst
ępie odwołania znalazło się również żądanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na jego obarczenie niemożliwą
do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, jednak uzasadnienie odwołania zawiera jedynie
enigmatyczne stwierdzenie, o potencjalnej możliwości spełnienia się przesłanki z art. 93 ust.
1 pkt 7 pzp w przypadku wyceny przez wykonawców odmiennego zakresu zamówienia.
Po pierwsze, do takiej sytuacji nie doszło w tym postępowaniu, gdyż zarówno
Prowerk, jak i Saferoad Grawil wycenili ten sam zakres robót, czyli wykonanie w łącznej
długości 7500 mb przygotowania podbudowy z chudego betonu do montażu słupków barier
ochronnych wraz z odtworzeniem pobocza.
Po drugie, z
arzut zaniechania unieważnienia postępowania nie może sprowadzać się
do
wskazania na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, bez odniesienia się do art. 146, którego ust. 1 w 7.
pkt wyszczególnia konkretne sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu, a ust. 6
dodatk
owo formułuje klauzulę generalną, że może to nastąpić również w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy
pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Od
wołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego na posiedzeniu.
2. Oddala odwo
łanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2194/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 2194/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej w uzasadnieniu również:
„ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowalne pn. Montaż barier
ochronnych na odcinku autostrady A1 węzeł Rząsawa – węzeł Blachownia wraz
z
włączeniem autostrady A1 do drogi krajowej DK1 na węźle Rząsawa (nr postępowania
O/KA.D-3.2413.61.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 września 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_183 pod poz. 444838.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10
października 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Prowerk” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej również w skrócie:
„Prowerk”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą
we Włocławku {dalej również w skrócie: „Saferoad Grawil”}.
29
października 2019 r. Saferoad Grawil wniósł w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
Prowerku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
– przez odrzucenie oferty Saferoadu Grawilu jako niezgodnej
ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}, podczas gdy Odwołujący zastosował się do wszystkich wymogów
Zamawiającego, w tym udzielonej przez niego odpowiedzi na pytanie nr 49.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Prowerku, która zawiera
wycenę obydwu poz. kosztorysu odnoszących się do rozbiórki podbudowy z chudego
betonu (poz. 6 i 7), co jest niezgodne z odpowi
edzią na pytanie nr 49, w której
Sygn. akt KIO 2194/19
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest wypełnienie
jednej spośród tych dwóch pozycji.
3.
Art. 90 ust. 1 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (przy założeniu, że Prowerk prawidłowo
wypełnił kosztorys ofertowy) – przez zaniechanie przeprowadzania procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnej części składowej
oferty, z uwagi na brak możliwości wykonania prac polegających na wykonaniu
czynności, o których mowa w poz. 6 kosztorysu ofertowego (liniowa rozbiórka
podbudowy z chudego betonu w miejscach słupków barier ochronnych, bariery skrajne
i
bariery w pasie rozdziału, wraz z odtworzeniem pobocza) za cenę 1 zł za mb.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Prowerku, która dotyczy
innych barier niż oczekiwane przez Zamawiającego bariery stalowe.
5.
Art. 90 ust. 1 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp (przy założeniu, że Prowerk prawidłowo
wypełnił kosztorys ofertowy) – przez zaniechanie przeprowadzania procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnej części składowej
oferty, uwagi na brak możliwości zaoferowania rozwiązań oczekiwanych przez
Zamawiającego (bariery stalowe) za zaoferowaną cenę.
6. Art. 7 ust. 1
– przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu {lista żądań}:
1. Uniew
ażnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Odrzucenia oferty Prowerku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
4. [Ewentualnie
tj. jeśli Izba uzna, że oferta Prowerku nie podlega odrzuceniu]
Przeprowadzenia względem oferty Prowerk procedury wyjaśniającej mającej na celu
ustalenie, czy cena lub jej istotna część składowa nie jest rażąco niska oraz czy oferta ta
uwzględnia rozwiązania oczekiwane przez Zamawiającego.
5. Przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego.
6. [Ewentualnie
tj. jeśli Izba uzna, że oferta dotyczy nieporównywalnego zakresu
przedmiotowego] Unieważnienia postępowania z uwagi na to,. że jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
Sygn. akt KIO 2194/19
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.-2.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
Zgodnie z postanowieni
em rozdziału 15 Instrukcji dla wykonawców {dalej
w uzasadnieniu
również: „instrukcja”, „IDW” lub „i.d.w.”} cena oferty miała zostać wyliczona
w oparciu o Kosztorys o
fertowy, który sporządzony miał być metodą kalkulacji uproszczonej,
ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarze robót (pkt 15.2. IDW).
Kosztorys ofertowy
stanowił jeden z elementów składających się na ofertę (pkt 14.5. IDW).
Pierwotnie opublikowany Przedmiar robót przewidywał w poz. 6. i 7. następujący
zakres: poz. 6.
– Liniowa rozbiórka podbudowy z chudego betonu w miejscach słupków
barier ochronnych (bariery skra
jne i bariery w pasie rozdziału – 50 tys. m; poz. 7. – Wiercenie
w podbudowie z chudego betonu w miejscach słupków barier ochronnych (bariery skrajne i
bariery w pasie rozdziału) – 9024 szt.
Następnie Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej tabelę
zawierającą pytania i odpowiedzi z zebrania wykonawców z 25 września 2019 r. Pytanie
oznaczone nr 49 brzmiało: Czy Wykonawca ma prawo wyboru technologii pomiędzy liniową
rozbiórką podbudowy z chudego betonu a wierceniem w podbudowie z chudego betonu
w miej
scach słupków barier ochronnych. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził: Technologia
rozbiórki podbudowy z chudego betonu w miejscach posadowienia słupków barier
ochronnych leży w gestii Wykonawcy i będzie wynikać z technologii wykonania robót
przedstawionych przez Wykonawcę.
7 października 2019 r. Zamawiający zmodyfikował przedmiar w zakresie
wspomnianych
pozycji w następujący sposób: poz. 6. – D.01.02.04 D.06.03.01 – Liniowa
rozbiórka podbudowy z chudego betonu w miejscach słupków barier ochronnych (bariery
skrajne i bariery w pasie rozdzi
ału) wraz z odtworzeniem pobocza – 7500 mb; poz. 7. –
D.01.02.04D.06.03.01
– Wiercenie w podbudowie z chudego betonu w miejscach słupków
barier ochronnych (bariery skrajne i bariery w pasie rozdzia
łu) wraz z odtworzeniem pobocza
– 7500 mb.
Pismem z
10 października 2019 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego
z
pytaniem dotyczącym sposobu wypełnienia Kosztorysu ofertowego, w którym zwrócił
uwagę na pewną niekonsekwencję – z jednej strony Kosztorys przewidywał bowiem dwie
niezależne od siebie pozycje (nr 6. i 7.), z drugiej z odpowiedzi na pytanie 49. w sposób
jednoznaczny wynikało, że wykonawca winien wypełnić tylko jedną z nich. Zamawiający nie
odpowiedział na pytanie Odwołującego.
Odwołujący wycenił tylko jedną z tych dwóch pozycji, natomiast Prowerk wycenił
Sygn. akt KIO 2194/19
obie, w tym poz. 6. na 7500 zł (1 zł za mb), a poz. 7 na 1125000 zł (150 zł za mb).
Jako p
odstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp, a uzasadnieniem faktycznym
miało być natomiast niewypełnienie wszystkich
pozycji Kosztorysu ofertowego.
Odwołujący wywiódł, że z przywołanych powyżej wyjaśnień i zmiany treści SIWZ
wynika, że skoro obowiązkiem wykonawcy było dokonanie wyboru technologii usuwania
podbudowy, a pozycje nr 6 i 7 obejmowały ten sam zakres rzeczowy, wykonawca nie miał
innej możliwości, jak wypełnić tylko jedną z tych pozycji, a zatem prawidłowo postąpił i nie
było podstawy do odrzucenia jego oferty.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający również w uzasadnieniu
odrzucenia nie wyjaśnił, w jaki sposób należało przygotować Kosztorys ofertowy, aby
uwzględnić z jednej strony konieczność wypełnienia wszystkich pozycji, a z drugiej treść
wyjaśnień.
Odwołujący z ostrożności powołał się na to, że zaistniała sytuacja co do różnego
postępowania wykonawców przy wypełnianiu Kosztorysu ofertowego jest konsekwencją
działań Zamawiającego i niejednoznaczności wynikających z opracowanej przez niego
dokumentacji.
{dodatkowo ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący wywiódł, że z kosztorysu ofertowego Prowerku nie wynika, którą
technologię rozbiórki podbudowy z chudego betonu zamierza on zastosować, gdyż
dwukrotnie wycenił ten sam zakres robót, co stanowi nieusuwalną wadę tej oferty.
Odpowiadając na pytanie Zamawiającego, którą z technologii zamierza wykorzystać
na etapie
realizacji zamówienia, Prowerk musiałby pomniejszyć jej cenę o wartość
przypisaną do technologii, której nie zamierza zastosować, co byłoby niedozwoloną
w
świetle art. 87 ust. 1 pzp zmianą treści oferty.
Według Odwołującego nie ma również możliwość zakwalifikowania zaistniałej sytuacji
jako jednej z omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pzp. Ponieważ Zamawiający nie wie,
w
jaki sposób miałby poprawić ofertę Prowerku, nie może być to omyłka pisarska lub
rachunkowa
, które muszą być oczywiste. Trudno natomiast mówić wystąpieniu innej omyłki,
gd
y wykonawca świadomie wypełnia kosztorys niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ponadto również w przypadku tej omyłki niedopuszczalne jest negocjowanie pomiędzy
Zamawiającym a Prowerkiem treści oferty odnośnie technologii, którą zastosuje.
Według Odwołującego zaakceptowanie sytuacji, w której wykonawcy wyceniają
odmienny zakres zamówienia skutkować mogłoby zmaterializowaniem się przesłanki,
Sygn. akt KIO 2194/19
o
której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp (wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy) i mogłoby doprowadzić
do konieczno
ści unieważnienia Postępowania.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący alternatywnie zarzucił, że Zamawiający zaniechał zbadania w trybie art.
90 ust. 1 pzp istotnej części składowej oferty, jaką jest nierealna, nierynkowa wycena poz. 6.
kosztorysu ofertowego na poziomie 1 zł, choć wykonanie tego zakresu robót w sposób
zgodny udostępnioną przez Zamawiającego dokumentacją projektową oraz STWiORB jest
niemożliwe. Natomiast kalkulacja kosztów wykonania niezbędnych prac objętych tą poz.
przeprowadzona w oparciu o Katalogi Nakładów Rzeczowych 2-01 oraz 2-31 daje kwotę
1156
000,00 zł (koszt jednostkowy netto około 154 zł za mb), a zatem stanowi istotną część
składową, znacząco wpływającą na całość oferty.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności.
Według ogłoszenia o zamówieniu zakresem prac, które zlecone zostaną wybranemu
wykonawcy objęte jest: a) odtworzenie (wyznaczenie) trasy i punktów wysokościowych
(obsługa geodezyjna) – w zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia; b) bariery
ochronne betonowe; c) bariery ochronne s
talowe; d) osłony energochłonne; e) osłony
przeciwolśnieniowe na drogach; f) modyfikacja Projektu docelowej organizacji ruchu
autostrady A1 wraz z włączeniem autostrady do istniejącej drogi krajowej DK1 na węźle
Rząsawa (w zakresie barier).
Zgodnie z
treścią formularza Kosztorysu ofertowego do pozycji rozliczeniowych
obejmujących została przypisana STWiORB D.07.05.01. W przywołanej dla wykonania barier
ochronnych stalowych STWiORB D.07.05.01
zostały podane następujące definicje barier
ochronnych:
1.4.1. Bariera ochronna
– urządzenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, stosowane w celu
fizycznego zapobieżenia zjechaniu pojazdu z drogi w miejscach, gdzie to jest niebezpieczne,
wyjechaniu poja
zdu poza koronę drogi, przejechaniu pojazdu na jezdnię przeznaczoną dla
przeciwnego kierunku ruchu lub niedopuszczenia do powstania kolizji pojazdu z obiektami
lub przeszkodami stałymi znajdującymi się w pobliżu jezdni.
Bariery ochronne powinny odpowiadać wymaganiom określonym w PN-EN 1317-1:2010
Systemy ograniczające drogę. Część 1: Terminologia i ogólne kryteria metod badań oraz
PN-EN 1317-
2:2010 Systemy ograniczające drogę. Część 2: Klasy działania, kryteria
przyjęcia badań zderzeniowych i metody badań barier ochronnych i balustrad.
Sygn. akt KIO 2194/19
Poziomy powstrzymywania barier ochronnych, szerokości pracujące oraz długości powinny
być zgodne z zarządzeniem nr 31 GDDKiA z dnia 23.04.2010 w sprawie wytycznych
stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych.
1.4.2. Bariera ochronna stalowa
– bariera ochronna, której podstawowym elementem jest
prowadnica wykonana z profilowanej taśmy stalowej
1.4.3. Bariera ochronna stalowa linowa
– bariera ochronna, której podstawowym elementem
jest prowadnica wykonana z trzech
lin stalowych. Bariery linowe są urządzeniem
bezpieczeństwa ruchu drogowego, przeznaczonym do zastosowania w miejscach, gdzie
najechanie pojazdu na krawędź jezdni lub obiektu zagraża bezpieczeństwu użytkowników
drogi, lub użytkowników terenów przyległych. Mogą być stosowane jako bariery skrajne lub
dzielące.
Zgodnie z brzmieniem pkt 1.3. STWiORB D.07.05.01: W
projekcie założono
wykonanie barier ochronnych o następujących parametrach:
- bariery stalowe jednostronne: bariera N2 / A / W2, bariera H1 / A / W3 / VI4, bariera H2 / A /
W2, bariera H2 / A / W4, bariera H2 / A / W8,
- bariery stalowe jednostronne rozbieralne: bariera H2 / A / W4,
- bariery stalowe dwustronne: bariera H2/A/W5,
- bariery stalowe dwustronne rozbieralne: bariera H2/A/W5.
Odwołujący dodał, że żadna ze zmian SIWZ nie dotyczyła zmiany definicji barier
stalowych ani n
ie rozszerzyła przedmiotu zamówienia o bariery ochronne stalowe linowe.
Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych.
Odwołujący wywiódł, że: po pierwsze – zaoferowanie przez Prowerk cen na poziomie
niższym od minimalnych cen rynkowych za bariery ochronne stalowe (w powyższym
rozumieniu), po drugie
– brak możliwości uzyskania przez Prowerk barier ochronnych
stalowych 3-
linowych klasy H2 od jedynego ich dostawcy (związanego z Saferoadem
Grawilem
umową na wyłączność), po trzecie – nieoferowanie przez Prowerk takich barier
w
dotychczasowych postępowaniach prowadzonych przez oddziały GDDKiA, dowodzą, że
Prowerk
uwzględnił i wycenił w swojej ofercie rozwiązanie, które nie odpowiada wymogom
określonym w dokumentacji tego postępowania.
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że różnica pomiędzy cenami jego oferty i oferty Prowerku
wynosi ok. 4,4 mln zł, przy czym za 83% tej różnicy odpowiada wycena poz. 2.-5.
kosz
torysów ofertowych dotyczących barier ochronnych stalowych, które Prowerk wycenił
łącznie na kwotę 9.405.340,00 zł, zaś Odwołujący na 13.079.415,00 zł.
Odwołujący zarzucił, że koszt kluczowego elementu zamówienia, jakim są bariery
Sygn. akt KIO 2194/19
wydaje się rażąco niski, co obligowało Zamawiającego do wszczęcia procedury w trybie art.
90 ust. 1 pzp.
W odpowiedzi
na odwołanie z 7 listopada 2019 r. Zamawiający uznał za zasadny
zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, a w pozostałym zakresie wniósł
o oddalenie
odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1.-
2. listy zarzutów}
Zdaniem Zamawiającego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Prowerku ze względu
na wypełnienie obu pozycji kosztorysu ofertowego (tj. poz. 6. i 7.) dotyczących wykonania
rozbiórki podbudowy z chudego betonu nie może się ostać z tych samych przyczyn, dla
których niezasadne było odrzucenie oferty Saferoad Grawil ze względu na wypełnienie tylko
jednej z tych dwóch pozycji. Niejasność dotycząca sposobu wypełnienia kosztorysu
ofertowego (z jednej strony
pkt 15.2 SIWZ nakazywał wypełnić wszystkie jego pozycje – co
uczynił Prowerk, z drugiej zaś obie dotyczą czynności alternatywnych – tak przyjął Saferoad
Grawil), sprawia
, że obie oferty należy uznać za prawidłowe.
Według Zamawiającego z treści oferty Prowerku wynika jednoznacznie wybór
technologii opisanej w poz. 7
. Kosztorysu ofertowego, gdyż wskazana w poz. 6 cena
jednostkowa 1 zł stanowi jedynie wyraz uczynienia zadość formalnemu wymaganiu SIWZ.
Kwota ta więc stanowi de facto wynagrodzenie za sposób rozliczania tej pozycji w toku robót,
a nie wynagrodzenie za faktyczne prace, które co nie budzi wątpliwości zostaną wykonane
za cenę zawartą w drugiej z tych pozycji.
W przekonaniu Zamawiającego w tych okolicznościach nie ma również miejsca
na
wzywanie Prowerku do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający zwrócił uwagę
na to, że art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp zwalnia z obowiązku uzyskiwania wyjaśnień – i to nawet
w sytuacji odbiegania o 30%
lub więcej ceny oferty od wartości – gdy obniżenie ceny wynika
ze znanych zamawiającemu oczywistych okoliczności.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Według Zamawiającego z treści SIWZ – w tym przywołanej w niej STWiORB
D.07.05.01.
– wynika, że zamówienie dotyczy montażu barier stalowych ochronnych bez
doprecyzowania żadnych dokładniejszych cech konstrukcyjnych tych barier, a zatem
dopuszcza
również bariery ochronne stalowe linowe. Jednocześnie treść przepisów prawa
i
norm, które powinny być uwzględnione przy dokonywaniu wykładni postanowień SIWZ,
nie
różnicuje barier stalowych na jakiekolwiek kategorie.
Zamawiający zrelacjonował, że Polska Norma PN-EN 1317 pt. „Systemy
Sygn. akt KIO 2194/19
ograniczające drogę”, przenosząca normę EN1317, określa kryteria badań zderzeniowych
i
metody badań, którym powinny być poddane systemy ograniczające drogę, w tym drogowe
bariery ochronne, aby mogły być stosowane na drogach publicznych. Norma ta nie wskazuje
wymia
rów, kształtu ani materiału, z jakiego maja być wykonane bariery ochronne. Opisuje
natomiast klasy działania barier ochronnych przez określenie ich cech funkcjonalnych, takich
jak poziom powstrzymywania, odkształcenie wyrażone szerokością pracującą oraz poziom
intensywności zderzenia.
Ponadto
Zamawiający szczegółowo opisał, jakie konkretnie rozporządzenia, jakim
konkretnie zmianom u
legły w kwietniu 2010 r., aby uwzględnić powyższą normę.
W
szczególności, że w rozporządzeniu w sprawie szczegółowych warunków technicznych
dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
i warun
ków ich umieszczania na drogach wprowadzono nowy podział barier ochronnych
wyłącznie za względu na rodzaj materiału (metalowe U-14a, betonowe U-14b, z innych
materiałów U-14c) lub funkcję (skrajne, dzielące lub osłonowe).
Zamawiający dodał, że zapisy SIWZ dopuszczały w stosunku do przekazanego przez
niego p
rojektu stałej docelowej organizacji ruchu optymalizację w zakresie barier ochronnych
i do
bór dowolnych barier stalowych spełniających obowiązujące przepisy.
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Zamawiający stwierdził, że znane mu są inne źródła zaopatrzenia stalowych barier
ochronnych (linowych)
, a Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że ma w tym
zakresie pozycję monopolistyczną, dzięki porozumieniu z ich rzekomym jedynym
producentem.
Zamawiający podniósł, że nie był zobowiązany do wyjaśnienia ceny całej oferty, gdyż
różnice cenowe nie przekraczają wskazanej w art. 90 ust. 1 pzp wielkości tj. 30%
od
żadnego z dwóch ustawowych punktów odniesienia (średniej arytmetycznej złożonych
ofert i
wartości zamówienia). Ponadto zachodzą okoliczności oczywiste wpływające na
zaistnieni
e różnic w cenach, które w myśl art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp wyłączają obowiązek
badania ceny rażąco niskiej.
W
złożonym na posiedzeniu piśmie z 8 listopada 2019 r. Przystępujący wniósł
o
oddalenie odwołania i zawarł w szczególności następującą argumentację odnośnie dwóch
zarzutów.
{ad pkt 4.
listy zarzutów}
W piśmie zacytowano brzmienie pkt 1.3. STWiORB D.07.05.01 od miejsca, w którym
Sygn. akt KIO 2194/19
kończy się cytat zwarty w odwołaniu:
… w lokalizacjach zgodnych Dokumentacją Projektową oraz PN-EN 1317-2:2010 Systemy
ograniczające drogę. Część 2: Klasy działania, kryteria przyjęcia badań zderzeniowych
i
metody badań barier ochronnych i balustrad. Dopuszcza się modyfikację zastosowania
barier ochronnych ł ich optymalizację z uwzględnieniem wymogów Zarządzenia nr 31
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 kwietnia 2010 roku: „Wytyczne
stosowania drogowych barier ochronnych na drogach krajowych” z zachowaniem wskaźnika
intensywności zderzenia ASI A.
Zacytow
ano również brzmienie początkowych pkt STWiORB DM.00.00.00
Wymagania ogólne:
1. WSTĘP
1.1. Przedmiot ST
Wymagania Ogólne dla Robót odnoszą się do wymagań wspólnych dla poszczególnych
wymagań technicznych dotyczących wykonania i odbioru Robót, przewidzianych do
wykonania w ramach realizacji zadania: „Montaż barier ochronnych na odcinku ciągu
głównego autostrady A1 węzeł Rząsawa - węzeł Blachownia wraz z włączeniem autostrady
A1 do drogi krajowej DK1 -
węzeł Rząsawa”.
1.2. Zakres stosowania ST
Specyfikacje
ogólne określają wymagania dla wykonania i odbioru robot budowlanych
przewidzianych do wykonania w ramach Umowy, a zawarte w nich zapisy w zakresie
standardu materiałów, wykonania robót i wymaganej ich jakości oraz kontroli jakości robót
należy traktować jako minimalne.
1.3. Zakres Robót objętych ST Wymagania ogólne należy rozumieć i stosować w powiązaniu
z wszystkimi Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
przewidzianych podczas realizacji kontraktu. Zakres robót objętych przedmiotem
zamówienia, dotyczących wykonania urządzeń bezpieczeństwa ruchu w zakresie barier
ochronnych ciągu głównego autostrady A1 wraz z włączeniem autostrady do drogi krajowej
DK1. Zakres ten obejmuje m. innymi wykonanie następujących asortymentów robót w km
trasy zasadniczej od km 416+500 do km 437+800: bariery ochronne betonowe; bariery
ochronne stalowe; osłony energochłonne; osłony przeciwolśnieniowe na drogach;
ponadt
o zakres robót obejmować będzie:
-
modyfikacja i wdrożenie Projektu docelowej organizacji ruchu autostrady A1 wraz
z
włączeniem autostrady do istniejącej drogi krajowej DK1 na węźle Rząsawa (w zakresie
barier ochronnych).
Zamawiający dopuszcza modyfikację zastosowania barier ochronnych i ich optymalizację
z
uwzględnieniem wymogów Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
Sygn. akt KIO 2194/19
i Autostrad z dnia 23 kwietnia 2010 roku:
„Wytyczne stosowania drogowych barier
ochronnych na drogach krajowych” z zachowaniem wskaźnika intensywności zderzenia
ASI A.
Modyfikację Projektu docelowej organizacji ruchu autostrady A1 wraz z włączeniem
autostrady do istniejącej drogi krajowej DK1 na węźle Rząsawa (w zakresie barier
ochronnych) Wykonawca opracuje na podstawie „Projektu stałej organizacji ruchu dla
„Budowy autostrady A1 Tuszyn-Pyrzowice, odcinek F; węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł
Blachownia (z węzłem)” oraz na podstawie ”Projektu SOR w zakresie dostosowania barier
ochronnych od km 416+500 do km 418+213 dla przedsięwzięcia „Budowy autostrady A1
Tuszyn-
Pyrzowice, odcinek F; węzeł Rząsawa (z węzłem) – węzeł Blachownia (z węzłem)”
Koszty z tym związane Wykonawca uwzględni w cenie oferty.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość rezygnacji (pominięcia) z pewnego zakresu robót.
Przystępujący
zaprezentował
zbieżną
z
Zamawiającym
argumentację,
że w przywołanej przez Odwołującego STWiORB D.07.05.01 „Bariery ochronne stalowe”
kluczowe jest odesłanie do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad z dn
ia 23 kwietnia 2010 roku: „Wytyczne stosowania drogowych barier
ochronnych na dro
gach krajowych”, we wprowadzeniu do których zaznaczono, że są one
zgodne z
normą PN-EN 1317 „Systemy ograniczające drogę”, która nie wskazuje wymiarów,
kształtu ani materiału, z jakiego maja być wykonane bariery ochronne. Opisuje natomiast
klasy działania barier ochronnych przez określenie ich cech funkcjonalnych, takich jak
poziom powstrzymywania, odkształcenie wyrażone szerokością pracującą oraz poziom
intensywności zderzenia.
Przystępujący podkreślił również, że w przywołanych powyżej postanowieniach
Z
amawiający dopuścił modyfikację projektu docelowej organizacji ruchu, a w konsekwencji
takiej zmiany, modyfikację zastosowania barier ochronnych i ich optymalizację, pod
warunkiem spełnienia wymagań powszechnie obowiązujących przepisów techniczno-
budowalnych.
Zdaniem Przystępującego przywołana w odwołaniu definicja barier ochronnych
stalowych z pkt 1.4.2. STWiORB D.07.05.01 stanowi zbędny element, pewną zaszłość, która
pozostała z poprzednich uregulowań rozporządzeń.
Przystępujący podsumował, że wymagania oraz STWiORB należy czytać łącznie,
a
kluczowe znaczenie ma odesłanie do obowiązujących przepisów, norm i „Wytycznych....”,
które nie wprowadzają ograniczeń w zakresie konstrukcji i materiału wykonania barier (w tym
nie ograniczają kategorii barier stalowych do barier z prowadnicą z profitowanej taśmy
stalowej), a kładą nacisk na spełnienie wymagań funkcjonalnych.
Sygn. akt KIO 2194/19
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Przystępujący oświadczyła, że:
- jest producentem barier ochronnych, po
siada własne cenniki, stąd wyliczenia
Odwołującego są nieadekwatne;
-
dokonując wyceny uwzględnił ryzyka związane z wykonaniem przedmiotowego
zamówienia, stąd ceny materiału oraz ceny montażu zostały założone na wyższym poziomie
niż ceny rynkowe oferowane innym odbiorcom i pozwalają osiągać mu zysk na poziomie
20%;
-
dysponuje już wstępnym projektem organizacji ruchu, który przygotował dla generalnego
wykonawcy prowadzony
ch na tym odcinku robót (Salini);
- posiada ogromne, 28-letnie
doświadczenie w branży, potwierdzone referencjami.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa – z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, który został przez niego
wycofany po tym, jak Zamawiający uznał w odpowiedzi na odwołanie jego zasadność (z tego
względu w tym zakresie orzeczono, jak w pkt 1. sentencji) – została skierowana
do rozpoznania na rozprawie, p
odczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2194/19
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. i 4.
listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne jest, że co prawda Zamawiający w ramach wyjaśnień treści SIWZ z 27
września 2019 r. odpowiedział twierdząco na pytanie nr 49 (zadane podczas zebrania
wykonawców 25 września 2019 r.), czy wykonawca ma prawo wyboru technologii pomiędzy
liniową rozbiórką podbudowy z chudego betonu a wierceniem w podbudowie z chudego
betonu w miejscach słupków barier ochronnych, a jednocześnie tak zmodyfikował przedmiar
robót, że poz. 6 i 7 kosztorysu dotyczyły tej samej liczby mb, ale nie udzielił już odpowiedzi
na pytanie o to, czy wobec tego należy wypełnić tylko jedną z tych pozycji, a jednocześnie
i
nstrukcja dla wykonawców odnośnie sposobu wypełnienia kosztorysu ofertowego
nakazywała wycenę każdej pozycji kosztorysu.
Zamawiający doprowadził w ten sposób do powstania paradoksalnej sytuacji, gdyż
z
jednej strony zasugerował, że należy wycenić zakres robót objęty poz. 6. i 7. w ramach
jednej z nich (adekwatnie do preferowanej przez danego wyko
nawcę technologii), a z drugiej
strony utrzymał nakaz wyceny każdej pozycji kosztorysu ofertowego, a obiektywnie nie
można tego uczynić jednocześnie.
N
iesporne było również, że Prowerk, wycenił w swoim kosztorysie poz. 6. na 7500 zł
(1 zł za mb), czyli na poziomie symbolicznym, natomiast poz. 7 na kwotę1.125.000 zł (150 zł
za mb)
, która odpowiada realiom rynkowym. Odmiennie postąpił Saferoad Grawil, który
wycenił wyłącznie poz. 7., na kwotę 600 tys. zł (80 zł za mb).
Powyższe okoliczności są też wystarczające, aby stwierdzić, że również Prowerk
przewiduje wykonanie przygotowania podbudowy z chudego betonu do montażu słupków
barier ochronnych metodą wiercenia.
Przede wszystkim brak podstaw, aby wywodzić z treści wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego, że wycenę jednej z tych dwóch pozycji w kosztorysie ofertowym uważa on
za
istotny element treści oferty co do wyboru technologii wykonania tego zakresu robót.
Zauważyć należy, że w przypadku tego zamówienia na roboty budowalne istotny jest ich
rezultat końcowy w postaci zainstalowania barier ochronnych, a nie to, przy zastosowaniu
której z dwóch metod zostały wykonane otwory na słupki służące osiągnięciu tego celu.
Sygn. akt KIO 2194/19
Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia z jednej strony zdefiniował,
że przez barierę ochronną stalową rozumie barierę ochronną, której podstawowym
elementem jest prowadnica wykonana
z profilowanej taśmy stalowej (a przez barierę stalową
linową – barierę z prowadnicą z 3 lin stalowych), z drugiej strony wyraźnie (stosowane
postanowienie zo
stało powtórzone zarówno dopuścił modyfikację zastosowania barier
ochronnych i ich optymalizację z uwzględnieniem wymogów Zarządzenia nr 31 Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 kwietnia 2010 r.: „Wytyczne stosowania
drogowych barier
ochronnych na drogach krajowych” pod warunkiem zachowaniem
wskaźnika intensywności zderzenia ASI A, w ramach ostatniego elementu objętego
przedmiotem zamówienia, jakim jest modyfikacja i wdrożenie w zakresie barier ochronnych
projektu docelowej organizacji
ruchu. W konsekwencji nie było bezwzględnie wymagane, aby
zastosować przewidziane w dokumentacji projektowej, czyli „Projekcie SOR w zakresie
dostosowania barier ochronnych
…” jako bariery stalowe bariery z prowadnicą określaną jako
„kształtowa typu A” (ani tym bardziej, co oczywiste, bariery konkretnego producenta również
wskazanego w tej dokumentacji), skoro każdy wykonawca miał prawo zmodyfikować
i
zoptymalizować ten projekt tak dalece, jak pozwalają na to powyżej przywołane wytyczne.
Powtórzenie zarówno w STWiORB DM.00.00.00 dotyczącej wymagań ogólnych,
jak i w STWiORB D.07.05.01
dotyczącej barier ochronnych stalowych postanowienia
dopuszczającego modyfikację i optymalizację barier wskazanych w dokumentacji projektowej
świadczy o tym, że taka była rzeczywiście wola Zamawiającego.
Poza wszelkim sporem jest, że wytyczne te uwzględniają istniejący w chwili ich
wydania stan prawny i
bazują na normie PN-EN 1317, która nie wskazuje w szczególności
materiału, z jakiego mają być wykonane bariery ochronne, a wyłącznie określa cechy
funkcjonalne wymagane dla barier zaliczanych do danej klasy działania ochronnego. Według
wytycznych
, przepisów powszechnie obowiązujących i wspomnianej normy nie ma już też
podstaw, aby zawężać rozumienie bariery stalowej do typu barier z prowadnicą wykonaną
z
profilowanej taśmy stalowej, gdyż prowadnica ta może być również wykonana z lin
stalowych.
W konsekwencji tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia nie stoi
na przeszkodzie, aby Prowerk w ramach skorzystania z prawa do wprowadzenia zmian
do
projektowanych rozwiązań zaoferował – jak to wynika ze złożonego przez
Przystępującego pisma i zostało potwierdzone na rozprawie – bariery stalowe 4-linowe
o
parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż bariery stalowe wskazane w dokumentacji
projektowej.
Sygn. akt KIO 2194/19
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są bezzasadne.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp (który z kolei nakazuje zamawiającemu poprawienie innych niż oczywiste omyłki
pisarskie i rachunkowe omyłek polegających na wystąpieniu takiej niezgodności, jeżeli nie
powoduje to istotnych zmian w treści oferty).
W odniesieniu do żadnego z tych dwóch zarzutów hipoteza powyżej normy prawnej
nie znajduje zastosowania, gdyż ani kosztorys ofertowy Prowerku, ani zaoferowanie jako
barier stalowych z prowadnicą z 4 lin stalowych nie mogą być uznane za sprzeczne z treścią
specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia w opisanych powyżej okolicznościach.
W
pierwszym przypadku mamy do czynienia z kolizją normy wprost zapisanej w specyfikacji
(wyceń każdą pozycję kosztorysu) z wynikającym z treści wyjaśnień uprawnieniem
(do wyceny tej
spośród dwóch pozycji dotyczących tego samego zakresu robót, która
przewiduje preferowaną przez wykonawcę technologię ich wykonania), która obiektywnie nie
da się jednoznacznie rozstrzygnąć. W drugim przypadku chodzi raczej o wprowadzenie do
opisu przedmiotu zamówienia definicji, które nie przystają do aktualnego stanu prawnego,
a wobec jednoczesnego przyznania wykonawcy uprawnienia do wprowadzenia daleko
idących zmian projektowanych rozwiązań, okazują się zbędne.
Na temat braku podstaw do odrzucenia oferty na skutek nieprec
yzyjnych postanowień
dokumentacji przetargowej
Izba wypowiadała się wielokrotnie. W uzasadnieniu wyroku z 31
maja 2016 r. (sygn. akt KIO 833/16) trafnie wywiedziono, że odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma
pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym, postanowienia
SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu realizacji zamówienia w
przyszłości, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym
zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Podobnie w uzasadnieniu
wyroku z 4 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 600/16) Izba stwierdziła, że z uwagi na
wieloznaczność postanowień SIWZ, niejasności nie mogą działać na niekorzyść
w
ykonawców, w tym wypadku Odwołującego. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych
dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp,
jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i
jednoznacznych wyma
gań dotyczących treści oferty.
Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych jednoznacznie
przyjmuje się, że wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych
dyrektyw wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która
Sygn. akt KIO 2194/19
zredagowała tekst je wywołujący (in dubio contra proferentem). Ryzyko niedających się
usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności tekstu umowy czy
innych dokum
entów powinna ponieść ta strona, która tekst zredagowała (por. m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z 25 listopada 2016 r. sygn. akt V CSK 83/16), co oznacza, że należy
dokonywać wykładni restryktywnej wobec proponenta, a życzliwej dla adherenta (por. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 7 października 2016 r. sygn. akt I ACa 323/16).
W
okolicznościach tej sprawy oznacza to, że wykładnia sprzecznych ze sobą lub niespójnych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być dokonywana na
niekorzy
ść ani Odwołującego, ani Przystępującego w kierunku ustalenia, że któryś z nich
złożył ofertę niezgodną ze specyfikacją.
Analogiczne stanowisko w tym zakresie prezen
tują przedstawiciele doktryny. Należy
mieć na względzie to, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić
tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie
można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma.
Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w
ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych [Stefan Babiarz, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, LexisNexis 2013, komentarz do art. 89].
Tym samym Izba w pełni podziela wywód zawarty w odwołaniu, tyle że jest on
adekwatny nie tylko w odniesieniu do zarzutu, którego uzasadnieniu służył.
Zdaniem Izby w przypadku sprzecznych lub niejednoznacznych postanowień
specyfikacji niedopuszczalne jest domaganie się przez jednego wykonawcę, aby na ich
podstawie odrzucić ofertę innego wykonawcy.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 3. i 5. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Niesporne było, że poz. 6. i 7. dotyczą dwóch alternatywnych technologii wykonania
tego samego zakresu prac związanych z przygotowaniem podłoża z chudego betonu
do
montażu słupków barier ochronnych wraz z odtworzeniem pobocza, przy czym Prowerk,
wycenił w swoim kosztorysie poz. 6. na 7500 zł (1 zł za mb), czyli na poziomie
symbolicznym, natomiast poz. 7 na kwotę 1.125.000 zł (150 zł za mb), która odpowiada
wartości tych prac, skoro Saferoad Grawil wycenił tę samą pozycję na kwotę 600 tys. zł (80
zł za mb), czyli niemal dwukrotnie taniej.
Sygn. akt KIO 2194/19
Różnica pomiędzy cenami ofert Saferoadu Grawilu (ok. 19 mln zł ) i Prowerku (ok.
14,5 mln zł) wynosi ok. 25%, a różnica w odniesieniu do wyceny poz. 2.-5. kosztorysów
ofertowych dotyczących barier ochronnych stalowych (Prowerk 9.405.340,00 zł, Saferoad
Grawil 13.079.415,00 zł) wynosi ok 28%.
Odwołujący nie kwestionował realniości wyceny tych poz. w ofercie Prowerku
w odniesieniu do barier stalowych 4-linowych (o parametrach funkcjonalnych wymaganych w
opisie przedmiotu zamówienia), których producentem jest Prowerk.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679,
z
późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obow
iązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym
z
przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano
w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
Sygn. akt KIO 2194/19
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w taki
m sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjon
owanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07)
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na utrzymanie rentow
ności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
Sygn. akt KIO 2194/19
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do jego wykon
ania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Ponieważ wycena prac związanych z przygotowaniem podłoża z chudego betonu
do
montażu słupków barier ochronnych wraz z odtworzeniem pobocza w ofercie Prowerku
jest na poziomie niemal dwukrotnie wyższym niż w ofercie Saferoadu Grawilu, nie sposób
twierdzić, że u Zamawiającego powinny zrodzić się wątpliwości co do możliwości wykonania
tego za
kresu zamówienia za stawkę 150 zł za 1 mb.
Z kolei zarzut zaniżenia wyceny barier stalowych w ofercie Prowerku okazał się
bezprzedmiotowy, skoro okazało się, że nie dotyczy ona barier, o których myślał Odwołujący.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. listy zar
zutów}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się na
żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, również i on jest bezzasadny.
{odniesienie się do żądania nakazania unieważnienia postępowania}
Sygn. akt KIO 2194/19
Co prawda na wst
ępie odwołania znalazło się również żądanie nakazania
Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na jego obarczenie niemożliwą
do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, jednak uzasadnienie odwołania zawiera jedynie
enigmatyczne stwierdzenie, o potencjalnej możliwości spełnienia się przesłanki z art. 93 ust.
1 pkt 7 pzp w przypadku wyceny przez wykonawców odmiennego zakresu zamówienia.
Po pierwsze, do takiej sytuacji nie doszło w tym postępowaniu, gdyż zarówno
Prowerk, jak i Saferoad Grawil wycenili ten sam zakres robót, czyli wykonanie w łącznej
długości 7500 mb przygotowania podbudowy z chudego betonu do montażu słupków barier
ochronnych wraz z odtworzeniem pobocza.
Po drugie, z
arzut zaniechania unieważnienia postępowania nie może sprowadzać się
do
wskazania na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, bez odniesienia się do art. 146, którego ust. 1 w 7.
pkt wyszczególnia konkretne sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu, a ust. 6
dodatk
owo formułuje klauzulę generalną, że może to nastąpić również w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy
pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Od
wołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2186/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2167/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
