rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2190/19
KIO 2190/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez wykonawcę -
Apis Polska Sp. z o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-500
Jarosław w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego - Gminę Miejską Świdnik, ul. Stanisława Wyspiańskiego 27, 21-040
Świdnik.
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez wykonawcę -
Apis Polska Sp. z o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-500
Jarosław w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego - Gminę Miejską Świdnik, ul. Stanisława Wyspiańskiego 27, 21-040
Świdnik.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Świdnik, ul. Stanisława
Wyspiańskiego 27, 21-040 Świdnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Apis Polska Sp. z o. o., ul. 3-go
Maja 85, 37-500
Jarosław tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Gminy Miejskiej Świdnik, ul. Stanisława Wyspiańskiego 27, 21-040
Świdnik na rzecz Apis Polska Sp. z o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-500 Jarosław kwotę 13
600
zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor
ęczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miejska Świdnik - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zielony LOF w Świdniku w ramach
Zintegrowanych Inwestycji Terytorialnych Lubelskiego Obszaru Funkcjonalnego (Strefa
Zielona w tym Park Miejski, na terenie rekreacyjno-wypoczynkowym Avia
.
Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 595115-N-2019.
W dniu 28 października 2019r. Odwołujący - Apis Polska sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 29 ust. 1
PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, a to przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nie wyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - nie wydanie jednoznacznych
dyspozycji co do sposobu obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczania podatku;
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 6 poprzez niewłaściwie za stosowalne, a co za tym idzie bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego się, przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej
wyboru jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu, mimo iż wyliczona
przez cena również w zakresie przyjętej stawki podatku VAT na poziomie 23% jest
prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami prawa;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji
unieważnienia przetargu; unieważnienie czynności unieważnienia przetargu; dokonania
czynności ponownej oceny oferty Odwołującego; prowadzenia postępowania, w szczególności
zaś dokonania oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców; a w konsekwencji dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego i obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 23.10.2019r. został poinformowany
o odrzuceniu oferty.
Zamawiający zarzucił, że zastosowanie w ofercie stawki VAT 23% jest
błędną interpretacją prawa podatkowego, bowiem prawidłowa stawka na tego rodzaju prace
to stawka 8%.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył tym przepis art. 29 ust. 1 PZP -
bowiem nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób nie wyczerpujący, nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - nie wydał
jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczania
podatku, nie określił w dokumentacji przetargowej jaką stawkę VAT zastosować należy na
poszczególne elementy objęte zamówieniem, czy też na całe zamówienie, stawka ta była
ustalana samodzielnie przez Wykonawców.
Zamawiający, uzasadniając swoje stanowisko powołał się na wyjaśnienia Wykonawcy
Budownictwo Drogowe Plus, który rzekomo wylegitymował się indywidualną interpretacją
podatkową Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi, którą dysponował od wskazanego przez siebie
podwykonawcy.
Zdaniem Odwołującego istotne jest to, że interpretacja, której treści
Odwołujący nie zna jest wydawana i wiąże tylko w konkretnej sprawie tylko podmiot, który
o nią wystąpił, a nie oferentów i Zamawiającego w niniejszym podstępowaniu.
Stanowisko Odwołującego co do określenia stawki podatku VAT 23% wynika
z wieloletniego doświadczenia w branży, ale przede wszystkim z wymogów prawa
podatkowego
i orzecznictwa. Świadczenia stanowiące element usługi głównej powinny być
na gruncie podatku Vat traktowane w ten sam sposób jak usługa zasadnicza. Będzie miała do
nich zastosowanie ta sama stawka podatku Vat, która ma zastosowanie do usługi zasadniczej,
niezależnie od charakteru. Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 28 listopada 2018r. Sygn.
akt
KIO 2320, który zawiera w sobie koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych
wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach wydanych na
podstawie Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EWG) oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy
2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 w sprawie wspólnego systemu podatku od
wartości dodanej (Dz. U. UE L nr 347 str. 1 ze zm.). Odwołujący wskazał także, że z orzeczeń
TSUE wynika jednoznacznie, że odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne
czynności składające się na kompleksową usługę nie uzasadnia podziału takiej usługi na
potrzeby opodatkowana, a tym samym rozróżnienia stawki VAT. Jako istotny, Odwołujący
podniósł także fakt, że obowiązek ustalenia i zastosowania prawidłowej stawki podatku Vat
leży po stronie wykonawcy - wystawcy faktury (art. 106e ust. 1 pkt 12 ustawy o VAT).
Odwołujący podniósł także, iż co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką
podstawową 23%. Ma ona charakter zasadniczy i powinna być stosowana również w sytuacji,
gdy istnieją wątpliwości co do wysokości opodatkowania. Skoro stawka 23% VAT ma
charakter podstawowy poza sporem pozostaje to, że wyjątki od tej reguły nie powinny być
interpretowane rozszerzająco. Co istotne stosowanie tej stawki ma charakter ogólnej reguły,
a w przypadku wątpliwości odnośnie wysokości opodatkowania zastosowanie znajdzie właśnie
stawka podstawowa. Skorzystanie ze stawek preferencyjn
ych i zwolnień nie jest obowiązkiem
podatników, lecz ich uprawnieniem. Stosowanie stawek preferencyjnych może nastąpić
w sytuacjach kiedy podatnik ma pewność co do możliwości jej zastosowania, mając na
względzie odpowiedzialność karnoskarbową (tak też: wyrok KIO z 10 kwietnia 2013 r., sygn.
akt KIO 735/13).
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Zgodnie z OPZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych: Strefa
Zielona, w tym Park Miejski na terenie rekreacyjno - wypoczynkowym AVIA, w ramach
inwestycji Zielony
LOF w Świdniku. Przedmiot zamówienia obejmuje budowę tężni solankowej,
toalet publicznych, placu zabaw naturalnego, parku linowego, ciągów pieszych, alejek
parkowych i placu, terenu rehabilitacyjno- rekreacyjnego, placu piknikowego, placu
sprawnościowego, ścianki do boulderingu, małej architektury, oświetlenia parkowego,
instalacji elektrycznej, przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego zasilającego budynek
tężni, toalet, zdroje wody pitnej oraz wycinkę, przesadzanie i pielęgnację istniejącej zieleni,
nowe
nasadzenia ( w tym w ogródku botanicznym).
W postanowieniach SIWZ Zamawiający nie zawarł żadnych informacji odnośnie stawki
podatku Vat, która winna być uwzględniona w składanych ofertach.
W analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęło 5 ofert, dwóch
wykonawców zastosowało stawkę Vat w wysokości 8% w kosztorysie „Avia- Zieleń”, zaś trzech
wykonawców przyjęło w tym kosztorysie stawkę 23%. Zamawiający zwrócił się do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT na „Avia –
Zieleń”.
Wykonawca Apis, w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień, pismem z dnia
10.10.2019r. podał, że mimo, iż usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni objęte
są stawką 8%, to zobowiązany był zastosować stawkę 23% z uwagi na przewagę robót
budowlanych w całym zadaniu.
Zamawiający w dniu 23.10.2019r. poinformował o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na błędnie zastosowaną stawkę
podatku VAT. W uzasadnieniu wskazał, że zakres prac objęty przetargiem ujęty był w 11
odrębnych kosztorysach. Prace wymienione w kosztorysie AVIA - Zieleń są usługami
sklasyfikowanymi w grupowaniu PKWiU 81.30.10.0 jako usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych, do których stosuje się stawkę VAT 8%. Ujęcie tego
rodzaju prac w odrębnym kosztorysie umożliwiało wykonawcom zastosowanie do nich innej
stawki Vat, niż do pozostałych elementów zamówienia. Zamawiający wskazał także, że żaden
z wykonawców, który zastosował dla kosztorysu AVIA – Zieleń stawkę 23% Vat nie podał
podstawy prawnej taki
ego działania. Natomiast wykonawcy, którzy zastosowali 8% stawkę Vat
udzielili szczegółowych wyjaśnień, a wykonawca Budownictwo Drogowe Plus przedstawił
indywidulaną interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi (wydaną dla wskazanego
w swojej ofercie podwykonawcy na roboty w branży „zieleń”), potwierdzającą prawidłowość
zastosowania stawki Vat 8% na tego rodzaju prace. Zamawiający, po zapoznaniu się
z wyjaśnieniami doszedł do przekonania, że właściwą stawkę dla kosztorysu Avia – Zieleń jest
stawka 8%.
Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp unieważnia postępowaniu
z uwagi na to, że wybrana oferta z najniższą ceną – Garden Designers Sp. z o.o. sp. k.
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i
Zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Istota sporu między stronami sprowadza się do ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat,
która winna być zastosowana do obliczenia ceny oferty.
Na wstępie trzeba wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady nie jest organem
powołanym do rozstrzygania sporów dotyczących prawa podatkowego, jednakże dla potrzeb
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna dokonać interpretacji
właściwych przepisów podatkowych w przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku od
towarów i usług. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały w sprawie o sygn. akt
III CZP 52/11 taka interpretacja będzie miała swoje zastosowanie jedynie do oceny ofert
wykonawców w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego i nie ma
rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych wykonawców.
Zgodni
e z uchwałami SN z dnia 20.10.2011r. Sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 określenie
w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku Vat oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę
podatku Vat, jak składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sąd Najwyższy potwierdził, że to na zamawiającym
spoczywa -
wynikający z art. 18 Pzp - obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Jak wskazano wyżej przedmiot zamówienia, objęty analizowanym postępowaniem o
udzielenie zamówienia, ma charakter złożony, zawiera elementy ściśle związane z robotami
budowlanymi jak również zagospodarowaniem terenów zielonych. Nie ulega wątpliwości, że
roboty budowlane objęte zamówieniem, stanowiące przeważającą część całego zamówienia
objęte są podstawową stawką podatku VAT. Należą do nich: budowa tężni solankowej, toalet
publicznych, placu zabaw naturalnego, parku linowego, ciągów pieszych, alejek parkowych i
placu, terenu rehabilitacyjno-
rekreacyjnego, placu piknikowego, placu sprawnościowego,
ścianki do boulderingu, małej architektury, oświetlenia parkowego, instalacji elektrycznej,
przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego zasilającego budynek tężni, toalet, zdroje wody
pitnej. W ramach zamówienia wykonawca zobowiązany jest wykonać także szereg prac
związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych, które zgrupowane są w PKWiU
81.30.10.0 i
obejmują m.in. usługi dokonywania nasadzeń, pielęgnację i utrzymanie parków,
ogrodów, sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, zagospodarowanie terenów zieleni itp.
Usługi, wymienione w PKWiU 81.30.10.0 zostały wskazane w poz. 176 załącznika nr 3 do
ustawy o podatku od towarów i usług i objęte są 8% stawką podatku VAT.
Niewątpliwie w sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, w skład którego
wchodzą zarówno roboty budowlane jak i prace związane z zagospodarowaniem terenów
zielonych.
Pojęcie „świadczeń kompleksowych” nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa krajowego
ani unijnego. Jednak orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz
orzecznictwo
krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia jako usług ściśle ze sobą
powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04).
Z kolei w wyroku z dnia 25.02.1999r w sprawie C-
349/99 TSUE stwierdził, że „usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej”. Podsumowując, w oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można stwierdzić,
że z usługą kompleksową mamy do czynienia jeśli:
1.
istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi
pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru
w stosunku do usługi głównej,
2.
usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do
wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym, funkcjonalnym związku,
3.
poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy na spełnieniu
jednego celu gospodarczego.
Jednocześnie w orzecznictwie podkreśla się, że oceny czy mamy do czynienia z usługą
kompleksową należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter
i zakres
przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe,
wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład
świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania tj. zasad właściwych dla usługi
głównej.
Zd
aniem Izby, w analizowanym przedmiocie zamówienia świadczeniem zasadniczym
i przeważającym są roboty budowlane związane z budową parku miejskiego na terenie
rekreacyjno -
wypoczynkowym AVIA, w ramach inwestycji Zielony LOF w Świdniku. Sam
Zamawiający zaklasyfikował to zamówienie jako robotę budowlaną a nie usługę związaną
z
zagospodarowaniem
terenów
zielonych.
Niewątpliwie
usługi
związane
z
zagospodarowaniem terenów zielonych pozostają w ścisłym, funkcjonalnym związku z
robotami budowlanymi i nie mają odrębnego, niezależnego charakteru w stosunku do usługi
głównej. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący w sposób prawidłowy
uznał, że zamówienie ma charakter kompleksowy i przyjął jednolitą stawkę podatku Vat dla
całości zamówienia
Mimo, iż część wykonywanych w ramach tego zamówienia prac może być objęta
preferencyjną stawką podatku Vat, to jednak nie można uznać, że działanie wykonawcy, który
potraktował zamówienie jako usługę kompleksową i przyjął jednolitą stawkę podatku Vat jest
niewłaściwe. Nie można przyjąć, że cena uwzględniająca podstawową stawkę podatku Vat
zawiera błąd w obliczeniu ceny, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty.
Zdaniem Izby wykonawca w sposób prawidłowy potraktował tę usługę jako usługę
kompleksową i przyjął stawkę podatku Vat właściwą dla usługi głównej, która ma w tym
zamówieniu charakter przeważający.
Izba uznała za zbędne i nieadekwatne dla rozstrzygnięcia sprawy pismo Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 21.10.2011r. oraz interpretację indywidualną Dyrektora Izby
Skarbowej w Łodzi z dnia 4.01.2012r., na które powoływał się Zamawiający. Niezależnie od
tego, że nie dokumenty te stanowią one wiążącego dowodu w sprawie, to odnoszą się one do
innego zakresu przedmiotu
zamówienia niż objęty niniejszym postępowaniem oraz zostały
wydane na potrzeby jednego z podwykonawców realizującego zadania stricte związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych, sklasyfikowanych w PKWiU 81.30.10.0 a nie robót
budowlanych, które w tym zamówieniu mają przeważający i główny charakter.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Świdnik, ul. Stanisława
Wyspiańskiego 27, 21-040 Świdnik i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Apis Polska Sp. z o. o., ul. 3-go
Maja 85, 37-500
Jarosław tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Gminy Miejskiej Świdnik, ul. Stanisława Wyspiańskiego 27, 21-040
Świdnik na rzecz Apis Polska Sp. z o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-500 Jarosław kwotę 13
600
zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą koszty wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor
ęczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miejska Świdnik - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zielony LOF w Świdniku w ramach
Zintegrowanych Inwestycji Terytorialnych Lubelskiego Obszaru Funkcjonalnego (Strefa
Zielona w tym Park Miejski, na terenie rekreacyjno-wypoczynkowym Avia
.
Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 595115-N-2019.
W dniu 28 października 2019r. Odwołujący - Apis Polska sp. z o.o. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 29 ust. 1
PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, a to przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nie wyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - nie wydanie jednoznacznych
dyspozycji co do sposobu obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczania podatku;
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 6 poprzez niewłaściwie za stosowalne, a co za tym idzie bezpodstawne
odrzucenie oferty odwołującego się, przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej
wyboru jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu, mimo iż wyliczona
przez cena również w zakresie przyjętej stawki podatku VAT na poziomie 23% jest
prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami prawa;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji
unieważnienia przetargu; unieważnienie czynności unieważnienia przetargu; dokonania
czynności ponownej oceny oferty Odwołującego; prowadzenia postępowania, w szczególności
zaś dokonania oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców; a w konsekwencji dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego i obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 23.10.2019r. został poinformowany
o odrzuceniu oferty.
Zamawiający zarzucił, że zastosowanie w ofercie stawki VAT 23% jest
błędną interpretacją prawa podatkowego, bowiem prawidłowa stawka na tego rodzaju prace
to stawka 8%.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył tym przepis art. 29 ust. 1 PZP -
bowiem nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób nie wyczerpujący, nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - nie wydał
jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczania
podatku, nie określił w dokumentacji przetargowej jaką stawkę VAT zastosować należy na
poszczególne elementy objęte zamówieniem, czy też na całe zamówienie, stawka ta była
ustalana samodzielnie przez Wykonawców.
Zamawiający, uzasadniając swoje stanowisko powołał się na wyjaśnienia Wykonawcy
Budownictwo Drogowe Plus, który rzekomo wylegitymował się indywidualną interpretacją
podatkową Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi, którą dysponował od wskazanego przez siebie
podwykonawcy.
Zdaniem Odwołującego istotne jest to, że interpretacja, której treści
Odwołujący nie zna jest wydawana i wiąże tylko w konkretnej sprawie tylko podmiot, który
o nią wystąpił, a nie oferentów i Zamawiającego w niniejszym podstępowaniu.
Stanowisko Odwołującego co do określenia stawki podatku VAT 23% wynika
z wieloletniego doświadczenia w branży, ale przede wszystkim z wymogów prawa
podatkowego
i orzecznictwa. Świadczenia stanowiące element usługi głównej powinny być
na gruncie podatku Vat traktowane w ten sam sposób jak usługa zasadnicza. Będzie miała do
nich zastosowanie ta sama stawka podatku Vat, która ma zastosowanie do usługi zasadniczej,
niezależnie od charakteru. Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 28 listopada 2018r. Sygn.
akt
KIO 2320, który zawiera w sobie koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych
wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach wydanych na
podstawie Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EWG) oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy
2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 w sprawie wspólnego systemu podatku od
wartości dodanej (Dz. U. UE L nr 347 str. 1 ze zm.). Odwołujący wskazał także, że z orzeczeń
TSUE wynika jednoznacznie, że odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne
czynności składające się na kompleksową usługę nie uzasadnia podziału takiej usługi na
potrzeby opodatkowana, a tym samym rozróżnienia stawki VAT. Jako istotny, Odwołujący
podniósł także fakt, że obowiązek ustalenia i zastosowania prawidłowej stawki podatku Vat
leży po stronie wykonawcy - wystawcy faktury (art. 106e ust. 1 pkt 12 ustawy o VAT).
Odwołujący podniósł także, iż co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką
podstawową 23%. Ma ona charakter zasadniczy i powinna być stosowana również w sytuacji,
gdy istnieją wątpliwości co do wysokości opodatkowania. Skoro stawka 23% VAT ma
charakter podstawowy poza sporem pozostaje to, że wyjątki od tej reguły nie powinny być
interpretowane rozszerzająco. Co istotne stosowanie tej stawki ma charakter ogólnej reguły,
a w przypadku wątpliwości odnośnie wysokości opodatkowania zastosowanie znajdzie właśnie
stawka podstawowa. Skorzystanie ze stawek preferencyjn
ych i zwolnień nie jest obowiązkiem
podatników, lecz ich uprawnieniem. Stosowanie stawek preferencyjnych może nastąpić
w sytuacjach kiedy podatnik ma pewność co do możliwości jej zastosowania, mając na
względzie odpowiedzialność karnoskarbową (tak też: wyrok KIO z 10 kwietnia 2013 r., sygn.
akt KIO 735/13).
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Zgodnie z OPZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych: Strefa
Zielona, w tym Park Miejski na terenie rekreacyjno - wypoczynkowym AVIA, w ramach
inwestycji Zielony
LOF w Świdniku. Przedmiot zamówienia obejmuje budowę tężni solankowej,
toalet publicznych, placu zabaw naturalnego, parku linowego, ciągów pieszych, alejek
parkowych i placu, terenu rehabilitacyjno- rekreacyjnego, placu piknikowego, placu
sprawnościowego, ścianki do boulderingu, małej architektury, oświetlenia parkowego,
instalacji elektrycznej, przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego zasilającego budynek
tężni, toalet, zdroje wody pitnej oraz wycinkę, przesadzanie i pielęgnację istniejącej zieleni,
nowe
nasadzenia ( w tym w ogródku botanicznym).
W postanowieniach SIWZ Zamawiający nie zawarł żadnych informacji odnośnie stawki
podatku Vat, która winna być uwzględniona w składanych ofertach.
W analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęło 5 ofert, dwóch
wykonawców zastosowało stawkę Vat w wysokości 8% w kosztorysie „Avia- Zieleń”, zaś trzech
wykonawców przyjęło w tym kosztorysie stawkę 23%. Zamawiający zwrócił się do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT na „Avia –
Zieleń”.
Wykonawca Apis, w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień, pismem z dnia
10.10.2019r. podał, że mimo, iż usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni objęte
są stawką 8%, to zobowiązany był zastosować stawkę 23% z uwagi na przewagę robót
budowlanych w całym zadaniu.
Zamawiający w dniu 23.10.2019r. poinformował o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na błędnie zastosowaną stawkę
podatku VAT. W uzasadnieniu wskazał, że zakres prac objęty przetargiem ujęty był w 11
odrębnych kosztorysach. Prace wymienione w kosztorysie AVIA - Zieleń są usługami
sklasyfikowanymi w grupowaniu PKWiU 81.30.10.0 jako usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych, do których stosuje się stawkę VAT 8%. Ujęcie tego
rodzaju prac w odrębnym kosztorysie umożliwiało wykonawcom zastosowanie do nich innej
stawki Vat, niż do pozostałych elementów zamówienia. Zamawiający wskazał także, że żaden
z wykonawców, który zastosował dla kosztorysu AVIA – Zieleń stawkę 23% Vat nie podał
podstawy prawnej taki
ego działania. Natomiast wykonawcy, którzy zastosowali 8% stawkę Vat
udzielili szczegółowych wyjaśnień, a wykonawca Budownictwo Drogowe Plus przedstawił
indywidulaną interpretację Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi (wydaną dla wskazanego
w swojej ofercie podwykonawcy na roboty w branży „zieleń”), potwierdzającą prawidłowość
zastosowania stawki Vat 8% na tego rodzaju prace. Zamawiający, po zapoznaniu się
z wyjaśnieniami doszedł do przekonania, że właściwą stawkę dla kosztorysu Avia – Zieleń jest
stawka 8%.
Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp unieważnia postępowaniu
z uwagi na to, że wybrana oferta z najniższą ceną – Garden Designers Sp. z o.o. sp. k.
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i
Zamawiający nie może tej kwoty zwiększyć.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Istota sporu między stronami sprowadza się do ustalenia prawidłowej stawki podatku Vat,
która winna być zastosowana do obliczenia ceny oferty.
Na wstępie trzeba wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady nie jest organem
powołanym do rozstrzygania sporów dotyczących prawa podatkowego, jednakże dla potrzeb
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna dokonać interpretacji
właściwych przepisów podatkowych w przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku od
towarów i usług. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały w sprawie o sygn. akt
III CZP 52/11 taka interpretacja będzie miała swoje zastosowanie jedynie do oceny ofert
wykonawców w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego i nie ma
rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych wykonawców.
Zgodni
e z uchwałami SN z dnia 20.10.2011r. Sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 określenie
w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku Vat oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę
podatku Vat, jak składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki
określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sąd Najwyższy potwierdził, że to na zamawiającym
spoczywa -
wynikający z art. 18 Pzp - obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Jak wskazano wyżej przedmiot zamówienia, objęty analizowanym postępowaniem o
udzielenie zamówienia, ma charakter złożony, zawiera elementy ściśle związane z robotami
budowlanymi jak również zagospodarowaniem terenów zielonych. Nie ulega wątpliwości, że
roboty budowlane objęte zamówieniem, stanowiące przeważającą część całego zamówienia
objęte są podstawową stawką podatku VAT. Należą do nich: budowa tężni solankowej, toalet
publicznych, placu zabaw naturalnego, parku linowego, ciągów pieszych, alejek parkowych i
placu, terenu rehabilitacyjno-
rekreacyjnego, placu piknikowego, placu sprawnościowego,
ścianki do boulderingu, małej architektury, oświetlenia parkowego, instalacji elektrycznej,
przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego zasilającego budynek tężni, toalet, zdroje wody
pitnej. W ramach zamówienia wykonawca zobowiązany jest wykonać także szereg prac
związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych, które zgrupowane są w PKWiU
81.30.10.0 i
obejmują m.in. usługi dokonywania nasadzeń, pielęgnację i utrzymanie parków,
ogrodów, sadzenie i pielęgnację drzew i innych roślin, zagospodarowanie terenów zieleni itp.
Usługi, wymienione w PKWiU 81.30.10.0 zostały wskazane w poz. 176 załącznika nr 3 do
ustawy o podatku od towarów i usług i objęte są 8% stawką podatku VAT.
Niewątpliwie w sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, w skład którego
wchodzą zarówno roboty budowlane jak i prace związane z zagospodarowaniem terenów
zielonych.
Pojęcie „świadczeń kompleksowych” nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa krajowego
ani unijnego. Jednak orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz
orzecznictwo
krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia jako usług ściśle ze sobą
powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04).
Z kolei w wyroku z dnia 25.02.1999r w sprawie C-
349/99 TSUE stwierdził, że „usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej”. Podsumowując, w oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można stwierdzić,
że z usługą kompleksową mamy do czynienia jeśli:
1.
istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi
pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru
w stosunku do usługi głównej,
2.
usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do
wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym, funkcjonalnym związku,
3.
poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy na spełnieniu
jednego celu gospodarczego.
Jednocześnie w orzecznictwie podkreśla się, że oceny czy mamy do czynienia z usługą
kompleksową należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter
i zakres
przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe,
wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład
świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania tj. zasad właściwych dla usługi
głównej.
Zd
aniem Izby, w analizowanym przedmiocie zamówienia świadczeniem zasadniczym
i przeważającym są roboty budowlane związane z budową parku miejskiego na terenie
rekreacyjno -
wypoczynkowym AVIA, w ramach inwestycji Zielony LOF w Świdniku. Sam
Zamawiający zaklasyfikował to zamówienie jako robotę budowlaną a nie usługę związaną
z
zagospodarowaniem
terenów
zielonych.
Niewątpliwie
usługi
związane
z
zagospodarowaniem terenów zielonych pozostają w ścisłym, funkcjonalnym związku z
robotami budowlanymi i nie mają odrębnego, niezależnego charakteru w stosunku do usługi
głównej. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący w sposób prawidłowy
uznał, że zamówienie ma charakter kompleksowy i przyjął jednolitą stawkę podatku Vat dla
całości zamówienia
Mimo, iż część wykonywanych w ramach tego zamówienia prac może być objęta
preferencyjną stawką podatku Vat, to jednak nie można uznać, że działanie wykonawcy, który
potraktował zamówienie jako usługę kompleksową i przyjął jednolitą stawkę podatku Vat jest
niewłaściwe. Nie można przyjąć, że cena uwzględniająca podstawową stawkę podatku Vat
zawiera błąd w obliczeniu ceny, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty.
Zdaniem Izby wykonawca w sposób prawidłowy potraktował tę usługę jako usługę
kompleksową i przyjął stawkę podatku Vat właściwą dla usługi głównej, która ma w tym
zamówieniu charakter przeważający.
Izba uznała za zbędne i nieadekwatne dla rozstrzygnięcia sprawy pismo Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 21.10.2011r. oraz interpretację indywidualną Dyrektora Izby
Skarbowej w Łodzi z dnia 4.01.2012r., na które powoływał się Zamawiający. Niezależnie od
tego, że nie dokumenty te stanowią one wiążącego dowodu w sprawie, to odnoszą się one do
innego zakresu przedmiotu
zamówienia niż objęty niniejszym postępowaniem oraz zostały
wydane na potrzeby jednego z podwykonawców realizującego zadania stricte związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych, sklasyfikowanych w PKWiU 81.30.10.0 a nie robót
budowlanych, które w tym zamówieniu mają przeważający i główny charakter.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
