rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2091/19
KIO 2091/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2019 r. przez
wykonawcę TMS Medical Sp. z o.o. Sp. k., ul. Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice,
przy udziale wykonawcy
Getinge Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
25 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2019 r. przez
wykonawcę TMS Medical Sp. z o.o. Sp. k., ul. Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice,
przy udziale wykonawcy
Getinge Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TMS Medical sp. z o.o. sp. k., ul.
Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od Odwołującego - TMS Medical sp. z o.o. sp. k., ul. Św. Marcin 29/8, 61-806
Poznań, na rzecz Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice
, stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 2091/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespól Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul.
Niechorska 27, 72-300 Gryfice
, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udziel
enie zamówienia publicznego na dostawę stołu operacyjnego w ramach projektu
„Rozbudowa wraz z przebudową budynku szpitala SPZZOZ w Gryficach dla bloku
operacyjnego, oddziałów zabiegowych, ortopedyczno-urazowego i chirurgicznego, apteki
centralnej, sterylizatorni wraz z wyposażeniem" cz. IV. Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.08.2019 r. pod
numerem 2019/S 165-404280.
Zamawiający w dniu 14.10.2019 r. przekazał wykonawcy TMS Medical sp. z o.o. sp. k.,
ul. Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 17.10.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Getinge
jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części nr IV, pomimo że oferta ww.
wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ")
i przyznanie punktów Getinge w odniesieniu do parametru technicznego stołu nr 44
opisanego w załączniku nr 1 do SIWZ, podczas gdy punktacja za ten parametr
powinna wynosić 0 punktów wobec niespełnienia parametru,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty
O
dwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części nr IV, pomimo że
oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie
podlegających odrzuceniu.
W o
parciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Getinge w postępowaniu
w części nr IV,
2) dokonania
ponownego badania wraz z ponownym przyznaniem i przeliczeniem punktów za
poszczególne parametry złożonych ofert oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu w części
nr IV,
3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu w części nr IV oferty złożonej
przez
Odwołującego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający błędnie dokonał oceny oferty złożonej przez Getinge.
Odwołujący informuje, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający wyznaczył
warunki graniczne, zawarte w załączniku nr 1, w którym to załączniku oferenci mieli obowiązek
wpisania parametrów zgodnych ze stanem rzeczywistym. W pkt 44 tegoż załącznika
Zamawiający wyraźnie określił punktowany wymóg podania wysokości podstawy stołu
operacyjnego:
Kolumna posadowiona na podłodze z podstawą o grubości: mniej niż 3 cm – 10 pkt, więcej lub
równe 3 cm – 0 pkt.
Odwołujący wywodzi, że jedynym mierzalnym i potwierdzonym pomiarem jest pomiar
dokonany przez producenta zawarty w dokumentacji technicznej
załączanej do certyfikacji
produktu. Wskazuje, że nie bez znaczenia jest fakt, że pracownicy Getinge odpowiedzialni za
złożenie oferty już na etapie zadawania pytań mieli pełną świadomość, że oferowany produkt
nie będzie spełniał punktowanego kryterium, dlatego w toku postępowania zadano do
Zamawiającemu pytanie do SIWZ, którego treść była następująca:
Pytanie 2 pkt 44
„Czy Zamawiający przyzna 10 pkt. rozwiązaniu w którym podstawa stołu w kształcie
prostokąta z zaoblonymi rogami jest wyprofilowana w taki sposób, że jej wysokość w miejscu
montażu kolumny stołu wynosi 36mm i zmniejsza się stopniowo w taki sposób, aby przy jej
krawędziach osiągnąć wysokość zaledwie 13mm. Dzięki takiemu rozwiązaniu zapewniona jest
możliwość ergonomicznej pracy operatora, zachowania higieny oraz bardzo dobrej stabilności
stołu operacyjnego - funkcjonalność znacznie lepsza w porównaniu do stołu w którym
podstawa ma np. 2,9
cm ale na całej jej powierzchni”.
Odpowiedź: „Zamawiający będzie punktował rozwiązania, w którym średnia grubość podstawy
mierzona miedzy kolumną a krawędzią będzie <3cm”.
Zdaniem Odwołującego, powyższe pytanie, którego celem było „ominięcie" jednoznacznie
wskazanego wymogu dotyczącego wysokości podstawy, wskazując na możliwie mglistą
możliwość "załapania" się na parametr punktowany. Mając pełną świadomość, że
ogólnodostępne materiały producenta wskazują, że wysokość podstawy wynosi 36mm i ten
wymiar
dla Zamawiającego jest wiążący. Z tego Odwołujący wywodzi, że Getinge
nieprawidłowo podaje parametr, w ten sposób próbując w sposób nieuzasadniony uzyskać
punktację, wpisując w tabeli w pkt 44 grubość średnią 2,87cm zamiast podać grubość zgodnie
z ogólnodostępnymi materiałami producenckimi. Dokumenty potwierdzające ten stan rzeczy
nie istnieją w oficjalnej dokumentacji producenta.
Odwołujący informuje, że w pkt 44 tabeli wykonawca Getinge wpisał „Tak, podstawa
o grubości średniej 2,87 zgodnie z odpowiedziami na pytania”.
Odwołujący podnosi, że parametr wysokości podstawy stołu nie pozostaje bez znaczenia
w trakcie użytkowania stołu i stanowi o komforcie pracy operatora, który na całej długości
podstawy może swobodnie stawiać stopy, co daje dostęp do blatu stołu bez konieczności
pochylania się w kierunku pacjenta, co przy dłuższych zabiegach stanowi nie tylko o komforcie
pracy, ale w ogóle o możliwości skupienia się na zabiegu.
Odwołujący podaje, że dostęp do pacjenta odbywa się w zależności od procedur z różnych
kierunków, wobec czego należy uznać, że skoro wymóg niskiej podstawy został
wypunktowany, to weryfikacja tego parametru odbywać się będzie w sposób jednoznaczny,
jako jedna wartość i liczona w maksymalnym punkcie, potwierdzanym mierzalnie
i dokumentami.
Odwołujący wskazuje także, że Zamawiający nie wskazał, że średnią
wysokość (której nie da się potwierdzić dokumentami producenta) będzie punktował jako 10
pkt
odpowiedział jedynie, że rozwiązanie będzie punktował, zatem punktować mógł -
i w ocenie Odwołującego powinien - jako 0 pkt.
Dalej Odwołujący podnosi, że zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący (czy też jakikolwiek
inny wykonawca ewentualnie statuujący w przetargu) nie mieli możliwości weryfikacji
prawd
ziwości złożonych przez Getinge oświadczeń, a przy wysoce sformalizowanym
postępowaniu opieranie się jedynie na oświadczeniach wykonawcy, które stoją
w sprzeczności do oficjalnych dokumentów, jest wysoce niewłaściwe.
Podkreśla, że nie ma żadnych materiałów i wytycznych w świetle obowiązującego
prawa,
a także w ogłoszonym postępowaniu oraz jakiejkolwiek metodologii, aby przy podaniu
parametru można było w sposób uznaniowy liczyć średnie wartości wysokości obrzeży,
uszczelek i innych ele
mentów okalających. Próby podjęcia takich działań stanowią zbyt duże
pole do nadużyć i omijania wyznaczonych parametrów.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zamiast podtrzymać wymóg, który powinien zostać
potwierdzony dokumentacją techniczną, co uniknęłoby wątpliwości, przeciwnie, uległ pytaniu
zadanemu przez firmę Getinge i odpowiedział jak wyżej z tym, że kompletnie nie
doprecyzował w jakiej płaszczyźnie, osi i według jakiej dokumentacji miałby taki pomiar się
odbyć i jak ma zostać udokumentowany. Odwołujący podnosi, że absurdalną jest propozycja
dokonywania pomiaru „średniej" grubości jak to wybrzmiało w odpowiedzi Zamawiającego,
a
podstawa stołu zaoferowanego przez Getinge posiada górną płaszczyznę podstawy na
jednolitym poziomie, którego wysokość nadal wynosi 36mm, co jest weryfikowalne.
Podnosi, że przedmiotowy SIWZ w pkt 44 nie precyzował czy pomiar ma się odbywać
z uwzględnianiem krzywizn, czy ma zostać pobrany w obrębie osi długiej czy krótkiej
podstawy.
Pkt 44 zatem odnosi się do ocenianego parametru maksymalnej wysokości.
Zamawiający w odpowiedzi rezygnując niejako z prostego parametru wprowadził wymóg
„uśrednienia" pomiaru nie podając jednak, jak taki pomiar ma zostać zweryfikowany, w ten
sposób wprowadził niejako parametr nieweryfikowalny, bez uwzględnienia jednoznacznej
zmiany w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego takie działanie stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i powoduje nierówne traktowanie oferentów.
Odwołujący wywodzi, że takie „rozmywanie" precyzyjnie określonych danych technicznych
po
woduje zbyt dużą dowolność i niepewność, ponieważ trudno wyobrazić sobie np.
uśrednianie wysokości np. pojazdów, które mają przejechać pod konkretnej wysokości
mostem, jeżeli podaje się punkt graniczny to należy taki zapis respektować, a wprowadzanie
relat
ywizmu powoduje możliwość powstania niejasności oraz niepewności. Zamawiający nie
dał sobie i oferentom szansy na uczciwe punktowanie tego wymogu, stwarzając
niedopuszczalny precedens,
gdzie jeden z oferentów – Getinge, wedle takiego swobodnego
traktowania danych technicznych,
może dokonywać pomiarów w sposób tylko sobie wiadomy,
nieudokumentowany, pozbawiając innych oferentów możliwości weryfikacji takiego działania.
Odwołujący podnosi, że niedopuszczalna jest praktyka, gdzie oferenci i Zamawiający
zaczyna
ją kształtować nowe i uznaniowe sposoby interpretowania jasno określonych
parametrów. Odwołujący zwraca uwagę, że sposób dokonania oceny ofert został
przeprowadzony z pominięciem zasady równości podmiotów, ponieważ utworzono kryterium,
które w sposób uznaniowy premiuje podmiot, który przy normalnej ocenie potwierdzonych
danych technicznych w pkt 44 punktów by nie otrzymał.
Firma Getinge potwierdziła parametr wysokości podając średnią wysokość 2,87 cm pomimo,
że w katalogu firmowym wskazano w parametrze wysokości podstawy - wymiar 36mm. Na
potwierdzenie Odwołujący załączył zdjęcia z katalogu Getinge. Odwołujący powołał wyroki
KIO 241/13, KIO/UZP 258/09.
Dalej podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone
w oparciu o przepisy Pra
wa zamówień publicznych jest postępowaniem bardzo
sformalizowanym, a działanie Zamawiającego poprzez dowolne modyfikowanie SIWZ, które
jest nieweryfikowalne,
jest niewłaściwe.
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy w oparciu o kryteria
oceny ofert. Odwołujący wskazuje jednak, że w pierwszej kolejności Zamawiający powinien
dokonać badania i oceny ofert pod kątem zgodności z treścią SIWZ oraz z przepisami ustawy
Pzp
i pozostałych powszechnie obowiązujących przepisów. W szczególności Zamawiający
jest zobligowany do weryfikacji czy oferta danego Wykonawcy w zakresie poszczególnych
parametrów spełnia jego wymagania, a w związku z tym winien on adekwatnie przyznawać
punktację.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Getinge, która winna uzyskać mniej punktów niż oferta Odwołującego. Zdaniem Odwołującego
działanie to stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że po ponownym przeliczeniu punktacji
w odniesieniu do złożonych ofert, wszystkie wyżej wymienione zarzuty skutkować powinny
koniecznością uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91
ust.
1 Prawa zamówień publicznych w postępowaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosił
wykonawca Getinge Polska Sp. z o.o.
, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując
o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy przed KIO
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, Odwołujący
i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak
również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zam
awiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
W załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt 44 Zamawiający określił wymóg techniczny, który
jedno
cześnie ustanowił kryterium oceny ofert. Zgodnie z tym wymogiem, wykonawca, który
oferował stół z kolumną posadowioną na podłodze z postawą o grubości: mniej niż 3 cm
otrzymywał 10 pkt, więcej lub równe 3 cm – 0 pkt.
W dniu 16.09.2019 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do SIWZ. Na pytanie wykonawcy:
„
Pytanie 2 pkt 44
Czy Zamawiający przyzna 10 pkt. rozwiązaniu w którym podstawa
stołu w kształcie prostokąta z zaoblonymi rogami jest wyprofilowana w taki sposób, że
jej wysokość w miejscu montażu kolumny stołu wynosi 36mm i zmniejsza się
stopniowo w taki sposób, aby przy jej krawędziach osiągnąć wysokość zaledwie 13
mm. Dzięki takiemu rozwiązaniu zapewniona jest możliwość ergonomicznej pracy
operatora, zachowania higieny oraz bardzo dobrej stabilności stołu operacyjnego -
funkcjonalność znacznie lepsza w porównaniu do stołu w którym podstawa ma np. 2,9
cm ale na całej jej powierzchni”.
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający będzie punktował rozwiązania,
w którym średnia grubość podstawy mierzona miedzy kolumną a krawędzią będzie
<3cm”.
Przystępujący Getinge Sp. z o.o. w treści oferty, w pkt 44 załącznika nr 1 wskazał, że średnia
grubość podstawy stołu mierzona między kolumną a krawędzią wynosi 2,87 cm.
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie
treści oferty, prosząc o wyjaśnienie i udokumentowanie wskazanego w ofercie paramteru
średniej grubości podstawy stołu.
Przystępujący udzielił odpowiedzi w dniu 10.10.2019 r., wyjaśniając, że oferowany stół spełnia
wym
agania, średnia grubość podstawy mierzona między kolumną a krawędzią wynosi 2,87
cm
– co jest wartością mniejszą od wartości granicznej ustalonej przez Zamawiającego.
Grubość podstawy przy kolumnie stołu wynosi 3,2 cm i zmniejsza się aby przy krawędzi
osiągnąć wartość 0,9 cm. W załączeniu przesłał rysunki podstawy i kolumny stołu.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności odnieść się należy do podnoszonego w toku rozprawy
stwierdzenia, że odwołanie jest spóźnione, bowiem de facto zmierza do podważenia treści
SIWZ. Izba nie podzieliła tego poglądu, mając na uwadze, że odwołanie dotyczyło czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i punktacji przyznanej ofercie Przystępującego. Okoliczność,
iż Odwołujący nieprawidłowości ww. czynności wywodził ze swoistej, odmiennej od przyjętej
przez Zamawiającego interpretacji zapisów SIWZ, nie pozwala na uznanie odwołania za
spóźnione. Przedmiotem odwołania jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i to od daty
tej czynności należy liczyć termin na wniesienie odwołania, który został przez Odwołującego
zachowany, co było w sprawie bezsporne.
Dalej za konieczne
należy uznać podkreślenie, że zgodne z dyspozycją art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba dokonała merytorycznej oceny odwołania i doszła do
przekonania, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Odwołujący w treści odwołania zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
wywodził z okoliczności, iż Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego 10 punktów
w kryterium dotyczącym parametru technicznego nr 44 (grubość podstawy stołu), uznając za
prawidłowe wskazanie w ofercie, że średnia grubość podstawy stołu wynosi 2,87 cm, pomimo,
iż wysokość podstawy zaoferowanego przezeń stołu wynosi 3,6 cm i to ten parametr, zdaniem
Odwołującego, winien być dla Zamawiającego wiążący. Zgodnie z SIWZ, jeżeli grubość
podstawy stołu wynosiła poniżej 3 cm, Zamawiający przyznawał ofercie 10 pkt. Odwołujący
podnosił, że wysokość 3,6 cm jest to wysokość wynikająca z materiałów producenta,
natomiast średnia grubość 2,87 cm to parametr podany przez Przystępującego, nie wiadomo
w jaki sposób obliczony. Odwołujący wskazywał, że parametr wysokości podstawy, z uwagi na
jego is
totność, musi być mierzony w sposób weryfikowalny i traktowany jako jedna wartość,
mierzona
w najwyższym punkcie – pomimo odpowiedzi na pytanie do SIWZ udzielonej przez
Zamawiającego, w której ten dopuścił wskazanie średniej grubości pomiędzy kolumną
a kr
awędzią.
W ocenie Izby przedstawiona przez Odwołującego argumentacja jest całkowicie chybiona.
Odwołujący zdaje się całkowicie negować odpowiedź na pytanie do SIWZ, gdzie Zamawiający
wprost określił, że będzie punktował rozwiązania, w których średnia grubość podstawy
mierzona między kolumną a krawędzią będzie mniejsza niż 3 cm. Stawiane przez
Odwołującego zarzuty co do braku weryfikowalności tak przyjętego kryterium, powinny być
zgłoszone na etapie postępowania przed składaniem ofert - w postaci zapytania albo
odwołania od treści SIWZ
.
Odwołujący nie podważał, że doszło do zmiany SIWZ, ale podnosił,
że zmiana ta była błędna i że naruszeniem ustawy było dokonanie oceny oferty zgodnie
z treścią odpowiedzi na pytanie do SIWZ. Odwołujący nie postawił też zarzutu, iż średnia
grubość podstawy stołu oferowanego przez Przystępującego jest inna niż podana w ofercie,
co dałoby Izbie podstawę do badania prawdziwości oświadczenia Przystępującego w tym
zakresie. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający dochował należytej staranności,
wzywając Przystępującego do wyjaśnienia tego aspektu oferty. Przystępujący udzielił
odpowiedzi, w której przedstawił podstawę dokonanych wyliczeń, które poparł rysunkami
technicznymi.
Reasumując, zarzuty odwołania, sprowadzające się do stwierdzenia, że badając ofertę
Przystępującego należało brać pod uwagę jedynie najwyższy punkt podstawy stołu, były
oczywiście bezpodstawne - mając na uwadze ww. odpowiedź na pytanie do SIWZ, w której
wprost określono, że badana będzie średnia grubość podstawy. Zamawiający dokonał oceny
oferty Przystępującego zgodnie z rzeczoną odpowiedzią, Odwołujący zaś nie wykazał, by było
inaczej.
Argumentacja Odwołującego zmierzała do podważenia wiążącego charakteru
modyfikacji SIWZ wprowadzonej odpowiedzią na ww. pytanie. Należy zważyć, że to ocena
oferty Przystępującego z pominięciem odpowiedzi na pytanie, która dopuszczała rozwiązanie
uwzględniające średnią grubość podstawy stołu stanowiłaby rażące naruszenie zasady
przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W sytuacji gdy oferta
wykonawcy, działającego w zaufaniu do otrzymanej odpowiedzi na pytanie do SIWZ,
sformułowana z uwzględnieniem tej odpowiedzi, zostałaby odrzucona, wykonawca byłby
w pełni uprawniony do żądania unieważnienia odrzucenia, jako dokonanego z pogwałceniem
ww. zasad. W badanym postępowaniu Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny
oferty Przystępującego z uwzględnieniem odpowiedzi udzielonych na pytania do SIWZ.
W tym miejscu
dodać należy, że w treści odwołania znalazło się stwierdzenie obiektywnie
nieprawdziwe, sprzeczne z treścią samego odwołania – Odwołujący podał, że „podstawa stołu
zaoferowanego przez Getinge posiada górną płaszczyznę podstawy na jednolitym poziomie,
którego wysokość nadal wynosi 3,6 cm”. Tymczasem na zdjęciach włączonych w treść
odwołania wyraźnie widać, że podstawa stołu opada ku bokom – a zatem górna jej
płaszczyzna nie znajduje się na jednolitym poziomie.
Bezpodstawne były również twierdzenia Odwołującego, że w rzeczonej odpowiedzi na
pytani
e do SIWZ Zamawiający podał, że będzie punktował rozwiązanie uwzględniające
średnią grubość podstawy, a zatem należało przyjąć, że może przyznać zarówno 0 jak i 10
punktów, gdyż mieści się to w ramach „punktowania”, a zatem ofercie Przystępującego winien
b
ył przyznać 0 punktów. Po pierwsze, przyjęta przez Odwołującego interpretacja ww.
odpowiedzi nie mieści się w granicach literalnego odczytania tej odpowiedzi. Zamawiający
udzielając omawianej odpowiedzi wprowadził postanowienie, którego nie było dotychczas
w SIWZ, a zatem nie jest racjonalne przyjęcie, że zmodyfikował SIWZ tylko po to by umożliwić
sobie przyznanie 0 pkt rozwiązaniu, którego dotychczas nie dopuszczał. Po drugie –
odpowiedź Zamawiającego nie może budzić żadnych wątpliwości w najważniejszym
k
ontekście – tj. w zestawieniu z pytaniem, na które jej udzielono. W pytaniu tym wykonawca
wprost zapytał, czy Zamawiający przyzna 10 punktów, jeżeli zaoferowana zostanie podstawa,
której wysokość zmniejsza się od kolumny do krawędzi.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby brak było podstaw dla uznania, że
Zamawiający naruszył procedurę udzielenia zamówienia, a zatem nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przew
odniczący:
..……………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TMS Medical sp. z o.o. sp. k., ul.
Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od Odwołującego - TMS Medical sp. z o.o. sp. k., ul. Św. Marcin 29/8, 61-806
Poznań, na rzecz Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice
, stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 2091/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespól Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul.
Niechorska 27, 72-300 Gryfice
, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udziel
enie zamówienia publicznego na dostawę stołu operacyjnego w ramach projektu
„Rozbudowa wraz z przebudową budynku szpitala SPZZOZ w Gryficach dla bloku
operacyjnego, oddziałów zabiegowych, ortopedyczno-urazowego i chirurgicznego, apteki
centralnej, sterylizatorni wraz z wyposażeniem" cz. IV. Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.08.2019 r. pod
numerem 2019/S 165-404280.
Zamawiający w dniu 14.10.2019 r. przekazał wykonawcy TMS Medical sp. z o.o. sp. k.,
ul. Św. Marcin 29/8, 61-806 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 17.10.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Getinge
jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części nr IV, pomimo że oferta ww.
wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ")
i przyznanie punktów Getinge w odniesieniu do parametru technicznego stołu nr 44
opisanego w załączniku nr 1 do SIWZ, podczas gdy punktacja za ten parametr
powinna wynosić 0 punktów wobec niespełnienia parametru,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty
O
dwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części nr IV, pomimo że
oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie
podlegających odrzuceniu.
W o
parciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Getinge w postępowaniu
w części nr IV,
2) dokonania
ponownego badania wraz z ponownym przyznaniem i przeliczeniem punktów za
poszczególne parametry złożonych ofert oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu w części
nr IV,
3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu w części nr IV oferty złożonej
przez
Odwołującego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający błędnie dokonał oceny oferty złożonej przez Getinge.
Odwołujący informuje, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający wyznaczył
warunki graniczne, zawarte w załączniku nr 1, w którym to załączniku oferenci mieli obowiązek
wpisania parametrów zgodnych ze stanem rzeczywistym. W pkt 44 tegoż załącznika
Zamawiający wyraźnie określił punktowany wymóg podania wysokości podstawy stołu
operacyjnego:
Kolumna posadowiona na podłodze z podstawą o grubości: mniej niż 3 cm – 10 pkt, więcej lub
równe 3 cm – 0 pkt.
Odwołujący wywodzi, że jedynym mierzalnym i potwierdzonym pomiarem jest pomiar
dokonany przez producenta zawarty w dokumentacji technicznej
załączanej do certyfikacji
produktu. Wskazuje, że nie bez znaczenia jest fakt, że pracownicy Getinge odpowiedzialni za
złożenie oferty już na etapie zadawania pytań mieli pełną świadomość, że oferowany produkt
nie będzie spełniał punktowanego kryterium, dlatego w toku postępowania zadano do
Zamawiającemu pytanie do SIWZ, którego treść była następująca:
Pytanie 2 pkt 44
„Czy Zamawiający przyzna 10 pkt. rozwiązaniu w którym podstawa stołu w kształcie
prostokąta z zaoblonymi rogami jest wyprofilowana w taki sposób, że jej wysokość w miejscu
montażu kolumny stołu wynosi 36mm i zmniejsza się stopniowo w taki sposób, aby przy jej
krawędziach osiągnąć wysokość zaledwie 13mm. Dzięki takiemu rozwiązaniu zapewniona jest
możliwość ergonomicznej pracy operatora, zachowania higieny oraz bardzo dobrej stabilności
stołu operacyjnego - funkcjonalność znacznie lepsza w porównaniu do stołu w którym
podstawa ma np. 2,9
cm ale na całej jej powierzchni”.
Odpowiedź: „Zamawiający będzie punktował rozwiązania, w którym średnia grubość podstawy
mierzona miedzy kolumną a krawędzią będzie <3cm”.
Zdaniem Odwołującego, powyższe pytanie, którego celem było „ominięcie" jednoznacznie
wskazanego wymogu dotyczącego wysokości podstawy, wskazując na możliwie mglistą
możliwość "załapania" się na parametr punktowany. Mając pełną świadomość, że
ogólnodostępne materiały producenta wskazują, że wysokość podstawy wynosi 36mm i ten
wymiar
dla Zamawiającego jest wiążący. Z tego Odwołujący wywodzi, że Getinge
nieprawidłowo podaje parametr, w ten sposób próbując w sposób nieuzasadniony uzyskać
punktację, wpisując w tabeli w pkt 44 grubość średnią 2,87cm zamiast podać grubość zgodnie
z ogólnodostępnymi materiałami producenckimi. Dokumenty potwierdzające ten stan rzeczy
nie istnieją w oficjalnej dokumentacji producenta.
Odwołujący informuje, że w pkt 44 tabeli wykonawca Getinge wpisał „Tak, podstawa
o grubości średniej 2,87 zgodnie z odpowiedziami na pytania”.
Odwołujący podnosi, że parametr wysokości podstawy stołu nie pozostaje bez znaczenia
w trakcie użytkowania stołu i stanowi o komforcie pracy operatora, który na całej długości
podstawy może swobodnie stawiać stopy, co daje dostęp do blatu stołu bez konieczności
pochylania się w kierunku pacjenta, co przy dłuższych zabiegach stanowi nie tylko o komforcie
pracy, ale w ogóle o możliwości skupienia się na zabiegu.
Odwołujący podaje, że dostęp do pacjenta odbywa się w zależności od procedur z różnych
kierunków, wobec czego należy uznać, że skoro wymóg niskiej podstawy został
wypunktowany, to weryfikacja tego parametru odbywać się będzie w sposób jednoznaczny,
jako jedna wartość i liczona w maksymalnym punkcie, potwierdzanym mierzalnie
i dokumentami.
Odwołujący wskazuje także, że Zamawiający nie wskazał, że średnią
wysokość (której nie da się potwierdzić dokumentami producenta) będzie punktował jako 10
pkt
odpowiedział jedynie, że rozwiązanie będzie punktował, zatem punktować mógł -
i w ocenie Odwołującego powinien - jako 0 pkt.
Dalej Odwołujący podnosi, że zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący (czy też jakikolwiek
inny wykonawca ewentualnie statuujący w przetargu) nie mieli możliwości weryfikacji
prawd
ziwości złożonych przez Getinge oświadczeń, a przy wysoce sformalizowanym
postępowaniu opieranie się jedynie na oświadczeniach wykonawcy, które stoją
w sprzeczności do oficjalnych dokumentów, jest wysoce niewłaściwe.
Podkreśla, że nie ma żadnych materiałów i wytycznych w świetle obowiązującego
prawa,
a także w ogłoszonym postępowaniu oraz jakiejkolwiek metodologii, aby przy podaniu
parametru można było w sposób uznaniowy liczyć średnie wartości wysokości obrzeży,
uszczelek i innych ele
mentów okalających. Próby podjęcia takich działań stanowią zbyt duże
pole do nadużyć i omijania wyznaczonych parametrów.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zamiast podtrzymać wymóg, który powinien zostać
potwierdzony dokumentacją techniczną, co uniknęłoby wątpliwości, przeciwnie, uległ pytaniu
zadanemu przez firmę Getinge i odpowiedział jak wyżej z tym, że kompletnie nie
doprecyzował w jakiej płaszczyźnie, osi i według jakiej dokumentacji miałby taki pomiar się
odbyć i jak ma zostać udokumentowany. Odwołujący podnosi, że absurdalną jest propozycja
dokonywania pomiaru „średniej" grubości jak to wybrzmiało w odpowiedzi Zamawiającego,
a
podstawa stołu zaoferowanego przez Getinge posiada górną płaszczyznę podstawy na
jednolitym poziomie, którego wysokość nadal wynosi 36mm, co jest weryfikowalne.
Podnosi, że przedmiotowy SIWZ w pkt 44 nie precyzował czy pomiar ma się odbywać
z uwzględnianiem krzywizn, czy ma zostać pobrany w obrębie osi długiej czy krótkiej
podstawy.
Pkt 44 zatem odnosi się do ocenianego parametru maksymalnej wysokości.
Zamawiający w odpowiedzi rezygnując niejako z prostego parametru wprowadził wymóg
„uśrednienia" pomiaru nie podając jednak, jak taki pomiar ma zostać zweryfikowany, w ten
sposób wprowadził niejako parametr nieweryfikowalny, bez uwzględnienia jednoznacznej
zmiany w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego takie działanie stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i powoduje nierówne traktowanie oferentów.
Odwołujący wywodzi, że takie „rozmywanie" precyzyjnie określonych danych technicznych
po
woduje zbyt dużą dowolność i niepewność, ponieważ trudno wyobrazić sobie np.
uśrednianie wysokości np. pojazdów, które mają przejechać pod konkretnej wysokości
mostem, jeżeli podaje się punkt graniczny to należy taki zapis respektować, a wprowadzanie
relat
ywizmu powoduje możliwość powstania niejasności oraz niepewności. Zamawiający nie
dał sobie i oferentom szansy na uczciwe punktowanie tego wymogu, stwarzając
niedopuszczalny precedens,
gdzie jeden z oferentów – Getinge, wedle takiego swobodnego
traktowania danych technicznych,
może dokonywać pomiarów w sposób tylko sobie wiadomy,
nieudokumentowany, pozbawiając innych oferentów możliwości weryfikacji takiego działania.
Odwołujący podnosi, że niedopuszczalna jest praktyka, gdzie oferenci i Zamawiający
zaczyna
ją kształtować nowe i uznaniowe sposoby interpretowania jasno określonych
parametrów. Odwołujący zwraca uwagę, że sposób dokonania oceny ofert został
przeprowadzony z pominięciem zasady równości podmiotów, ponieważ utworzono kryterium,
które w sposób uznaniowy premiuje podmiot, który przy normalnej ocenie potwierdzonych
danych technicznych w pkt 44 punktów by nie otrzymał.
Firma Getinge potwierdziła parametr wysokości podając średnią wysokość 2,87 cm pomimo,
że w katalogu firmowym wskazano w parametrze wysokości podstawy - wymiar 36mm. Na
potwierdzenie Odwołujący załączył zdjęcia z katalogu Getinge. Odwołujący powołał wyroki
KIO 241/13, KIO/UZP 258/09.
Dalej podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone
w oparciu o przepisy Pra
wa zamówień publicznych jest postępowaniem bardzo
sformalizowanym, a działanie Zamawiającego poprzez dowolne modyfikowanie SIWZ, które
jest nieweryfikowalne,
jest niewłaściwe.
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy w oparciu o kryteria
oceny ofert. Odwołujący wskazuje jednak, że w pierwszej kolejności Zamawiający powinien
dokonać badania i oceny ofert pod kątem zgodności z treścią SIWZ oraz z przepisami ustawy
Pzp
i pozostałych powszechnie obowiązujących przepisów. W szczególności Zamawiający
jest zobligowany do weryfikacji czy oferta danego Wykonawcy w zakresie poszczególnych
parametrów spełnia jego wymagania, a w związku z tym winien on adekwatnie przyznawać
punktację.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Getinge, która winna uzyskać mniej punktów niż oferta Odwołującego. Zdaniem Odwołującego
działanie to stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że po ponownym przeliczeniu punktacji
w odniesieniu do złożonych ofert, wszystkie wyżej wymienione zarzuty skutkować powinny
koniecznością uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91
ust.
1 Prawa zamówień publicznych w postępowaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosił
wykonawca Getinge Polska Sp. z o.o.
, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując
o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy przed KIO
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, Odwołujący
i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak
również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zam
awiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
W załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt 44 Zamawiający określił wymóg techniczny, który
jedno
cześnie ustanowił kryterium oceny ofert. Zgodnie z tym wymogiem, wykonawca, który
oferował stół z kolumną posadowioną na podłodze z postawą o grubości: mniej niż 3 cm
otrzymywał 10 pkt, więcej lub równe 3 cm – 0 pkt.
W dniu 16.09.2019 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do SIWZ. Na pytanie wykonawcy:
„
Pytanie 2 pkt 44
Czy Zamawiający przyzna 10 pkt. rozwiązaniu w którym podstawa
stołu w kształcie prostokąta z zaoblonymi rogami jest wyprofilowana w taki sposób, że
jej wysokość w miejscu montażu kolumny stołu wynosi 36mm i zmniejsza się
stopniowo w taki sposób, aby przy jej krawędziach osiągnąć wysokość zaledwie 13
mm. Dzięki takiemu rozwiązaniu zapewniona jest możliwość ergonomicznej pracy
operatora, zachowania higieny oraz bardzo dobrej stabilności stołu operacyjnego -
funkcjonalność znacznie lepsza w porównaniu do stołu w którym podstawa ma np. 2,9
cm ale na całej jej powierzchni”.
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający będzie punktował rozwiązania,
w którym średnia grubość podstawy mierzona miedzy kolumną a krawędzią będzie
<3cm”.
Przystępujący Getinge Sp. z o.o. w treści oferty, w pkt 44 załącznika nr 1 wskazał, że średnia
grubość podstawy stołu mierzona między kolumną a krawędzią wynosi 2,87 cm.
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie
treści oferty, prosząc o wyjaśnienie i udokumentowanie wskazanego w ofercie paramteru
średniej grubości podstawy stołu.
Przystępujący udzielił odpowiedzi w dniu 10.10.2019 r., wyjaśniając, że oferowany stół spełnia
wym
agania, średnia grubość podstawy mierzona między kolumną a krawędzią wynosi 2,87
cm
– co jest wartością mniejszą od wartości granicznej ustalonej przez Zamawiającego.
Grubość podstawy przy kolumnie stołu wynosi 3,2 cm i zmniejsza się aby przy krawędzi
osiągnąć wartość 0,9 cm. W załączeniu przesłał rysunki podstawy i kolumny stołu.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności odnieść się należy do podnoszonego w toku rozprawy
stwierdzenia, że odwołanie jest spóźnione, bowiem de facto zmierza do podważenia treści
SIWZ. Izba nie podzieliła tego poglądu, mając na uwadze, że odwołanie dotyczyło czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i punktacji przyznanej ofercie Przystępującego. Okoliczność,
iż Odwołujący nieprawidłowości ww. czynności wywodził ze swoistej, odmiennej od przyjętej
przez Zamawiającego interpretacji zapisów SIWZ, nie pozwala na uznanie odwołania za
spóźnione. Przedmiotem odwołania jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i to od daty
tej czynności należy liczyć termin na wniesienie odwołania, który został przez Odwołującego
zachowany, co było w sprawie bezsporne.
Dalej za konieczne
należy uznać podkreślenie, że zgodne z dyspozycją art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba dokonała merytorycznej oceny odwołania i doszła do
przekonania, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Odwołujący w treści odwołania zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
wywodził z okoliczności, iż Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego 10 punktów
w kryterium dotyczącym parametru technicznego nr 44 (grubość podstawy stołu), uznając za
prawidłowe wskazanie w ofercie, że średnia grubość podstawy stołu wynosi 2,87 cm, pomimo,
iż wysokość podstawy zaoferowanego przezeń stołu wynosi 3,6 cm i to ten parametr, zdaniem
Odwołującego, winien być dla Zamawiającego wiążący. Zgodnie z SIWZ, jeżeli grubość
podstawy stołu wynosiła poniżej 3 cm, Zamawiający przyznawał ofercie 10 pkt. Odwołujący
podnosił, że wysokość 3,6 cm jest to wysokość wynikająca z materiałów producenta,
natomiast średnia grubość 2,87 cm to parametr podany przez Przystępującego, nie wiadomo
w jaki sposób obliczony. Odwołujący wskazywał, że parametr wysokości podstawy, z uwagi na
jego is
totność, musi być mierzony w sposób weryfikowalny i traktowany jako jedna wartość,
mierzona
w najwyższym punkcie – pomimo odpowiedzi na pytanie do SIWZ udzielonej przez
Zamawiającego, w której ten dopuścił wskazanie średniej grubości pomiędzy kolumną
a kr
awędzią.
W ocenie Izby przedstawiona przez Odwołującego argumentacja jest całkowicie chybiona.
Odwołujący zdaje się całkowicie negować odpowiedź na pytanie do SIWZ, gdzie Zamawiający
wprost określił, że będzie punktował rozwiązania, w których średnia grubość podstawy
mierzona między kolumną a krawędzią będzie mniejsza niż 3 cm. Stawiane przez
Odwołującego zarzuty co do braku weryfikowalności tak przyjętego kryterium, powinny być
zgłoszone na etapie postępowania przed składaniem ofert - w postaci zapytania albo
odwołania od treści SIWZ
.
Odwołujący nie podważał, że doszło do zmiany SIWZ, ale podnosił,
że zmiana ta była błędna i że naruszeniem ustawy było dokonanie oceny oferty zgodnie
z treścią odpowiedzi na pytanie do SIWZ. Odwołujący nie postawił też zarzutu, iż średnia
grubość podstawy stołu oferowanego przez Przystępującego jest inna niż podana w ofercie,
co dałoby Izbie podstawę do badania prawdziwości oświadczenia Przystępującego w tym
zakresie. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający dochował należytej staranności,
wzywając Przystępującego do wyjaśnienia tego aspektu oferty. Przystępujący udzielił
odpowiedzi, w której przedstawił podstawę dokonanych wyliczeń, które poparł rysunkami
technicznymi.
Reasumując, zarzuty odwołania, sprowadzające się do stwierdzenia, że badając ofertę
Przystępującego należało brać pod uwagę jedynie najwyższy punkt podstawy stołu, były
oczywiście bezpodstawne - mając na uwadze ww. odpowiedź na pytanie do SIWZ, w której
wprost określono, że badana będzie średnia grubość podstawy. Zamawiający dokonał oceny
oferty Przystępującego zgodnie z rzeczoną odpowiedzią, Odwołujący zaś nie wykazał, by było
inaczej.
Argumentacja Odwołującego zmierzała do podważenia wiążącego charakteru
modyfikacji SIWZ wprowadzonej odpowiedzią na ww. pytanie. Należy zważyć, że to ocena
oferty Przystępującego z pominięciem odpowiedzi na pytanie, która dopuszczała rozwiązanie
uwzględniające średnią grubość podstawy stołu stanowiłaby rażące naruszenie zasady
przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W sytuacji gdy oferta
wykonawcy, działającego w zaufaniu do otrzymanej odpowiedzi na pytanie do SIWZ,
sformułowana z uwzględnieniem tej odpowiedzi, zostałaby odrzucona, wykonawca byłby
w pełni uprawniony do żądania unieważnienia odrzucenia, jako dokonanego z pogwałceniem
ww. zasad. W badanym postępowaniu Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny
oferty Przystępującego z uwzględnieniem odpowiedzi udzielonych na pytania do SIWZ.
W tym miejscu
dodać należy, że w treści odwołania znalazło się stwierdzenie obiektywnie
nieprawdziwe, sprzeczne z treścią samego odwołania – Odwołujący podał, że „podstawa stołu
zaoferowanego przez Getinge posiada górną płaszczyznę podstawy na jednolitym poziomie,
którego wysokość nadal wynosi 3,6 cm”. Tymczasem na zdjęciach włączonych w treść
odwołania wyraźnie widać, że podstawa stołu opada ku bokom – a zatem górna jej
płaszczyzna nie znajduje się na jednolitym poziomie.
Bezpodstawne były również twierdzenia Odwołującego, że w rzeczonej odpowiedzi na
pytani
e do SIWZ Zamawiający podał, że będzie punktował rozwiązanie uwzględniające
średnią grubość podstawy, a zatem należało przyjąć, że może przyznać zarówno 0 jak i 10
punktów, gdyż mieści się to w ramach „punktowania”, a zatem ofercie Przystępującego winien
b
ył przyznać 0 punktów. Po pierwsze, przyjęta przez Odwołującego interpretacja ww.
odpowiedzi nie mieści się w granicach literalnego odczytania tej odpowiedzi. Zamawiający
udzielając omawianej odpowiedzi wprowadził postanowienie, którego nie było dotychczas
w SIWZ, a zatem nie jest racjonalne przyjęcie, że zmodyfikował SIWZ tylko po to by umożliwić
sobie przyznanie 0 pkt rozwiązaniu, którego dotychczas nie dopuszczał. Po drugie –
odpowiedź Zamawiającego nie może budzić żadnych wątpliwości w najważniejszym
k
ontekście – tj. w zestawieniu z pytaniem, na które jej udzielono. W pytaniu tym wykonawca
wprost zapytał, czy Zamawiający przyzna 10 punktów, jeżeli zaoferowana zostanie podstawa,
której wysokość zmniejsza się od kolumny do krawędzi.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby brak było podstaw dla uznania, że
Zamawiający naruszył procedurę udzielenia zamówienia, a zatem nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przew
odniczący:
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2051/19, KIO 2056/19 z dnia 2019-11-05
- Sygn. akt KIO 2075/19 z dnia 2019-11-04
