rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1747/19
KIO 1747/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Emil Kuriata, Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
września2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9.09.2019 r. przez wykonawcę
Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Metro Warszawskie
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1747/19 po stronie zamawiającego
września2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9.09.2019 r. przez wykonawcę
Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Metro Warszawskie
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1747/19 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
– oferty wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
2) odrzucenia oferty wykonawcy
Siemens Mobility Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z uwagi na brak wykazania, że
cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niską ceną;
3)
udostępnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Siemens Mobility
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz przedmiotu tablicy hamulcowej
zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Olimpia Med
Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 889 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu na
wyznaczoną rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1747/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Dostawa części zamiennych do układu pneumatycznego oraz elektronicznego
pojazdów metra typu INSPIRO w podziale na 4 zadania (Numer referencyjny:
WP.25.00047.2019.S.P.PAWA)«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30.04.2019 r. pod nrem 2019/S 084-202361.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
28.08.2019 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie [dalej
wykonawca S].
09.09.2019 r. wykonawca Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania 1 na:
1)
czynność uznania, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S, tj.:
i)
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [dalej RNC] z 12.08.2019 r.,
ii)
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (zadanie 1 pozycja 11)
z
12.08.2019
r.
zostały
skutecznie
zastrzeżone
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych
dokumentów odwołującemu;
2)
zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15,
17, 21, 23, 24 i 29;
3)
czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej
ewentualnie
4)
czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej;
5) zaniec
hanie czynności wykluczenia wykonawcy S.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S,
tj. (i)
wyjaśnienia RNC z 12.08.2019 r. i (ii) wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej
tablicy hamulcowej (zadanie 1 pozycja 11) z 12.08.2019 r.
– zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie
czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca
S nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do
wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29, podczas gdy odwołujący
przedstawił zamawiającemu dowód wykazujący, że w zakresie tych pozycji
wykonawca S zaoferował cenę niższą niż cena zakupu u producenta, a w kon-
sekwencji zaoferowana przez wykonawcę S cena wydaje się rażąco niska i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał
obowiązek wezwać w tym zakresie do wyjaśnień;
3)
art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas
gdy wybór tej oferty był co najmniej przedwczesny
ewentualnie
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera RNC;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ;
7) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy
wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy S;
2)
nakazanie zamawiającemu udostępnienie odwołującemu pełnej dokumentacji
postępowania, w tym również dokumentów przedstawionych przez wykonawcę S,
tj.:
i)
wyjaśnienia RNC z 12.08.2019 r.,
ii)
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (pozycja 11)
z 12.08.2019 r.;
3)
nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4,
9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29;
4)
obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty
poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na
rozprawie według złożonych na niej dokumentów
ewentualnie
5)
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy S;
6)
nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy S.
Argumentacja odwołującego
I. Zarzut dotyczący nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
W treści pkt 15.4 SIWZ znalazło się postanowienie o następującej treści: »W przypadku
zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie lub składanych wraz z ofertą, jako tajemnica
przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca powinien załączyć do oferty
stosowne wyjaśnienia mające wykazać, w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone
informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w szczególności:
a)
wykazać, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny lub
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą,
b)
wykazać, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
– o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.
Dokumenty zamieszczone przez wykonawcę za pośrednictwem Platformy zakupowej,
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca oznacza jako „tajne” podczas
dodawania ich do oferty
«.
Pismem z 12.08.2019 r. wykonawca S
złożył wyjaśnienia RNC. Na końcu tych wyjaśnień
wykonawca S
dodał następującą adnotację:
»Z uwagi na to, że te wyjaśnienia zawierają szczegóły i wskazują źródło dotyczące
sposobu kalkulacji ceny co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993, Nr 47, poz. 211)
«.
28.08.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
29.08.2019 r.
odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji postępowania.
30.08.2019 r. zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację. Treść wyżej
wskazanych dokumentów została ukryta jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z 4.09.2019 r.
odwołujący zwrócił się o udostępnienie również zastrzeżonych
dokumentów. Odwołujący przedstawił argumentację, dlaczego wykonawca S nieskutecznie
zastr
zegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do dnia złożenia odwołania
zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek.
Wykonawca S
jedynie zastrzegł, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Nie
można natomiast uznać, że wykonawca S wykazał, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wykonawca S
w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się wyłącznie
lakonicznymi stwierdzeniami, które same w sobie nie niosą ze sobą żadnej treści.
W kwestii pierwszej przestanki tajemnicy przedsiębiorstwa, to znaczy wykazania, że
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest
inną informacją i posiada wartość gospodarczą, wykonawca S powołał się jedynie na wyrok
SO w Katowicach z 8 maja 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XIX Ga 167/07
. Oprócz
przytoczenia fragmentu uzasadnienia tego wyroku wykonawca nie przedstawił żadnych
indywidualnych okoliczności.
Zupełnie niezrozumiałym jest dla odwołującego również zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej tablicy hamulcowej. Wykonawca S
wskazuje, że „wyjaśnienia zawierają szczegóły dotyczące sposobu oraz oceny ryzyka”. Brak
natomiast znowu jakiegokolwiek wyjaśnienia, dlaczego informacje na temat sposobu i oceny
ryzyka posiadają wartość gospodarczą i jakie negatywne konsekwencje wiążą się z ujaw-
nieniem tej informacji.
W stosunku do drugiej przesłanki (informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób), odwołujący powołał się na
dominujące w orzecznictwie KIO stanowisko, że ta jest trudna do jednoznacznego
udowodnienia. W tym zakresie wystarczające pozostaje oświadczenie własne wykonawcy.
W kwestii ostatniej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa (podjęcia, przy zachowaniu
należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności), wykonawca S
oświadczył jedynie, że nie umieszcza tych informacji na stronach internetowych, że chroni
systemy informatyczne oraz że pouczył pracowników o poufnych charakterze informacji i zo-
bowiązał ich do zachowania tajemnicy. Oznacza to, że wykonawca S nie stosuje nawet
podstawowych środków służących do ochrony poufności informacji, jakimi są na przykład:
– wdrożenie pisemnej procedury ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa,
– zamykanie nośników danych zawierających informacje poufne w sejfie lub
przynajmniej w szafkach zamykanych na klucz,
– niszczenie (po ustaniu ich użyteczności) nośników w niszczarce lub przez
certyfikowaną firmę zajmującą się niszczeniem dokumentów,
– szyfrowanie e-maili,
– zawieranie z zewnętrznymi podmiotami umów o zachowaniu poufności.
Podjęcie tego typu działań w dzisiejszych czasach jest standardem nawet w mniejszych
firm
ach, które poważnie podchodzą do zagadnień ochrony danych, a co dopiero w mię-
dzynarodowej korporacji, której wykonawca S jest przecież częścią. Nie można uznać, że
przedsiębiorca, który nie podjął choćby tak podstawowych środków ochrony, jakie
wymieniono
powyżej, skutecznie dąży do zachowania poufności informacji.
Odwołujący nie ma wprawdzie możliwości zweryfikować, czy wykonawca S przesyłając
zamawiającemu pliki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa za pośrednictwem platformy
zakupowej oznaczył je jako „tajne”, niemniej jednak sama forma zastrzeżenia tajemnicy
budzi uzasadnione wątpliwości.
W praktyce wykonawcy przygotowują zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako
odrębny dokument. Taki zabieg pozwala zamawiającym wyraźnie oddzielić dokumenty
jawne,
od dokumentów zastrzeżonych.
Tymczasem wykonawca S
dokonał zastrzeżenia poufności w treści samego dokumentu
i to jeszcze na jego końcu. Tym samym osoba, która zapoznaje się z treścią dokumentu nie
jest w stanie prima facie
stwierdzić, że dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Może
to nastąpić dopiero po zapoznaniu się z treścią całego dokumentu. Taka forma zastrzeżenia
znacząco zwiększa ryzyko zapoznania się osoby nieuprawnionej z treścią dokumentu i tym
samym potwierdza, że wykonawca S nie podjął należytej staranności w celu zachowania
informacji w poufności.
Wykonawca
S
nie dołączył do złożonych zastrzeżeń żadnych dowodów
potwierdzających prawdziwość okoliczności, na które się powołuje. Jeżeli wykonawca S
faktycznie dokonał chociażby podstawowych zabezpieczeń w postaci ochrony systemów
informatycznych i pouczenia pracowników, to na tę okoliczność powinien przedstawić
odpowiednie dowody, takie jak na przykład wskazanie z jakich dokładnie programów
antywirusowych korzysta, wzór pisemnego pouczenia pracownika, który stosuje, wewnętrzne
procedury ochrony informacji, obowiązujące pracowników czy przeprowadzenie szkoleń
w zakresie ochrony informacji poufnych.
Dopiero przedstawienie dowodów na poparcie tych twierdzeń pozwoli zamawiającemu
zweryfikować, czy faktycznie wykonawca podjął działania, które deklaruje.
Dlatego nie można uznać, że wykonawca S skutecznie wykazał, że zastrzegane
informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym zamawiający
ma obowiązek udostępnić informacje wszystkim zainteresowanym na takiej samej zasadzie,
jak pozostałe dokumenty. Odwołujący podkreślił, że nie ma możliwości uzupełnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w terminie późniejszym.
Uzasadniając wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S
(w przypadku potwierdzenia się zarzutu
naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp), odwołujący podejrzewa, że dokumenty
nieskutecznie zastrzeżone przez wykonawcę S potwierdzają, że oferta wykonawcy S
podlega odrzuceniu. Jednak do czasu zapoznania się z tymi dokumentami odwołujący może
w tym zakresie postawić wyłącznie zarzuty ewentualne, a argumentacja w tym zakresie ma
charakter mocno ograniczony. W związku z tym, dopiero po zapoznaniu się z niezasadnie
zastrzeżonymi dokumentami, odwołujący – znając już treść wyjaśnień i stanowisko
wykonawcy S
– będzie mógł wystąpić z kolejnym odwołaniem zawierającym pełną
argumentację. Z tego powodu uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, ale bez
nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
sprawiłoby, że postawienie tego zarzutu byłoby bezcelowe, ponieważ odwołujący nie mógłby
już zakwestionować prawidłowości badania i oceny ofert konkurenta, ze względu na upływ
terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie.
Odwołujący zastrzegł, że w przypadku gdyby zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania
na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp
, bądź w jakikolwiek inny sposób po wpłynięciu odwołania
sam zdecydował się udostępnić odwołującemu niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumenty, to zamawiający może to zrobić tylko z jednoczesnym
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
II. Zarzut dotyczący zaniechania czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
W SIWZ znalazły się postanowienia związane z procedurą wyjaśnień RNC. Istotnym dla
rozstrzygnięcia sporu jest pkt 23.8 SIWZ, zgodnie z którym: „za istotne części składowe
oferty, o których mowa w pkt 23.6 SIWZ, należy uznać poszczególne ceny jednostkowe
określone w każdej pozycji w formularzu cenowym, o którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz
części wskazanych w każdej pozycji załącznika nr 1 do Specyfikacji Technicznej”.
Zestawienie zamawianych części oraz harmonogram dostaw stanowi załącznik 1 do
Specyfikacji Technicznej, która z kolei stanowi załącznik do SIWZ. W zakresie zadania 1
zamawiający wyodrębnił 32 pozycje.
Wykonawca S zaoferował za realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 1.859.979,42
zł brutto.
Pismem z 12.07.
2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że zdaniem
odwołującego oferta wykonawcy S zawiera ceny dumpingowe co najmniej w 18 pozycjach
(pozycje 2-4, 6-
10, 12, 13, 15,17, 20, 21, 23, 24, 29 i 31). Odwołujący podniósł, że w za-
kresie tych części wykonawca S zaoferował cenę niższą od cen, jakie stosuje jedyny
producent tych urządzeń (a więc podmiot, od którego wykonawca S kupił produkty). Do
pisma została dołączona oferta cenowa producenta oraz szczegółowe porównanie cen
stosowanych przez producenta oraz
cen zaoferowanych przez wykonawcę S. Porównanie
tych cen prowadzi do wniosku, że wykonawca S w zakresie ww. 18 pozycji wykonawca S
zaoferował cenę niższą niż cena nabycia produktów od producenta.
Pismem z 7.08.2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę S do wyjaśnień RNC w za-
kresie 10 pozycji (pozycje 2, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 20 i 31). Zamawiający natomiast nie
wezwał do wyjaśnień w zakresie pozostałych pozycji (tj. pozycji 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29).
W działaniu zamawiającego można zauważyć prawidłowość, zgodnie z którą wezwał
wykonawcę S do złożenia wyjaśnień tylko w zakresie tych pozycji, gdzie różnica pomiędzy
wartością szacunkową zamawiającego a ceną zaoferowaną przez wykonawcę S wynosi co
najmniej 30%.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Na podstawie tego przepisu przesłankami obligującymi zamawiającego do zwrócenia się
do wykonawcy z wnioskiem o
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest:
(i)
okoliczność, że cena wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub
(ii)
okoliczność, że cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Zamawiający został poinformowany, że ceny, jakie wykonawca S zaoferował w zakresie
osiemnastu pozycji zadania 1 są niższe, niż ceny, jakie oferuje jedyny producent tych
urządzeń. Co więcej, zamawiający dysponował dowodem w tym zakresie w postaci oferty
cenowej producenta. W związku z tym u zamawiającego musiały zrodzić się wątpliwości czy
wykonawca S za tak niską cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, jak również
zamawiającemu cena musiała się wydać rażąco niska.
Konsekwencją tego był obowiązek wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC również
w zakresie pozycji 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29. Okoliczność, że w zakresie tych pozycji
różnica pomiędzy ceną producenta, a ceną zaoferowaną przez wykonawcę S jest niższa niż
30% nie zmienia faktu, że w zakresie tych pozycji wykonawca S nadal zaoferował ceną
niższą niż cena zakupu u producenta.
III. Zarzuty ewentualne
Odwołujący stawia jako ewentualne następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy oferta ta zawiera RNC;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy wykonawca S w pozycji 11
zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy
wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wolą odwołującego jest, żeby zarzuty ewentualne zostały rozpatrzone tylko w przy-
padku, gdy nie potwierdzi się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp lub też jeżeli zarzut ten się
potwierdzi, ale Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając powyższy zarzut nie nakaże
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim bowiem
przypadku odwołujący nie będzie miał możliwości ponownego kwestionowania naruszeń
zamawiającego stanowiących podstawę zarzutów ewentualnych.
W przypadku natomiast potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i na-
kazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wolą
odwołującego jest, żeby zarzuty ewentualne pozostały bez rozpoznania. W takiej sytuacji
odwołujący będzie miał możliwość wystąpienia z kolejnym odwołaniem, jak również
możliwość przedstawienia w tym zakresie bardziej rozbudowanych argumentów.
Odwołujący stwierdził, że ze względu na brak możliwości zapoznania się z całością
dokumentacji uzasadnienie zarzutów ewentualnych ma mocno ograniczony charakter.
IV. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że zawiera
rażąco niską cenę
Odwołujący może domniemywać, że wyjaśnienia wykonawcy S dotyczące RNC nie
potwierdziły, że zaoferowana przez wykonawcą S cena jest ceną rynkową. Świadczy o tym
okoliczność, że wyjaśnienia wykonawcy S zajmują zaledwie dwie strony oraz nie zostały
dołączone do nich żadne dowody.
Odwołujący przedstawił wcześniej solidne dowody wskazujące, że wykonawca S
zaoferował ceną niższą niż cena stosowana przez producenta. W przypadku niektórych
pozycji różnica pomiędzy cenami producenta, a cenami wykonawcy S wynosiła nawet ponad
80%.
Ponadto oprócz samej ceny zakupu od producenta wykonawca S kalkulując cenę, jaką
może zaoferować zamawiającemu, musiał wziąć pod uwagą również dodatkowe koszty,
jakimi przykładowo są:
– koszty transportu produktów (oferta producenta zakłada odbiór produktów i pokrycie
kosztów transportu i ubezpieczenia przez kupującego),
– ryzyko wyjątkowo niekorzystnych w ostatnim czasie wahań kursowych (walutą,
w której następuje rozliczenie z producentem jest euro, natomiast walutą, w której
nastąpi rozliczenie z zamawiającym jest złoty polski),
– ryzyko naliczenia przez zamawiającego kar umownych (we wzorze umowy
przedstawionym przez zamawiającego termin dostawy produktów został ustalony na
konkretny dzień, niezależnie od tego, kiedy umowa zostanie zawarta; tym samym
okoliczność, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przedłuży się
stanowi ryzyko wykonawcy i w związku z tym wykonawca S powinien wziąć pod
uwagą ewentualność zapłaty kar umownych za opóźnienie),
– wreszcie – marża (zysk) wykonawcy pozwalającą przynajmniej pokryć koszty
ogólnego zarządu i chociażby minimalny czysty zysk.
W rozpoznawanym przypadku nie można uznać, że wykonawca S zaoferował cenę
dającą mu rentowność, skoro cena ta nie pokryje nawet kosztów zakupu produktów od
producenta.
Dodatkowo uwagę zwraca fakt, że wykonawca S nie załączył do wyjaśnień żadnych
dowodów,, pomimo że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera RNC. W związku z tym, że odwołujący przedstawił dowód
w postaci oferty cenowej producenta, wykonawca S
– jeżeli uważa, że jego cena nie jest
RNC
– był zobowiązany przedstawić odpowiedni kontr-dowód.
V. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
Oferowanie ceny niższej niż koszt zakupu (oprócz tego, że powinno spowodować
odrzucenie oferty jaka zawierającej RNC) stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji
szczegółowo określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Wykonawca S
zaoferował cenę niższą niż koszt nabycia produktów wyłącznie w celu
utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom dostępu do rynku, a w konsekwencji ich
wyeliminowanie.
VI. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że
zaoferował produkt niezgodny z SIWZ
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] przez wskazanie produktów
wraz z podaniem ich producenta oraz numeru katalogowego. W pozycji 11
zamawiający
wymagał zaoferowania tablicy hamulcowej o numerze katalogowym Sa A2V00002078127
oraz numerze katalogowym producenta 60200-931.
Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych. W tym
zakresie w pkt 4.3 SIWZ
zamawiający zawarł szczegółowe postanowienia:
»1) Oferowane części równoważne charakteryzowały się będą takimi samymi
parametrami co części oryginale oraz będą spełniały wymagania funkcjonalne określone
w Załączniku nr 2 do Specyfikacji Technicznej.
2) Wykonawca przedstawi wykonaną (we własnym zakresie i na swój koszt) analizę
modyfikacji dotyczącej dostarczonych części równoważnych, a jeśli będzie taka konieczność
również ocenę ryzyka, zgodnie z Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji UE nr 02/2013
z dnia 30 kwietnia 2013 r. i opracowaniem UTK dotyczącym modyfikacji pojazdów
kolejowych” z dn. 4 stycznia 2019 r. Analiza modyfikacji dotyczy pojazdu zmodernizowanego
zgodnie z definicją modernizacji zamieszczoną w ustawie o transporcie kolejowym z dnia 28
marca 2003 roku z późniejszymi zmianami oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych Dz. U. 2005
nr 212 poz. 1771. Wykonawca wprowadzający modyfikację jest zobowiązany do jej
przeanalizowania i zaszeregowania w jedną z czterech kategorii zgodnie z ww.
opracowaniem UTK oraz, jeśli zajdzie taka konieczność za pośrednictwem jednostki
oceniającej oceni prawidłowość stosowania procesu zarządzania ryzykiem, sporządzi
odpowiedni raport Jednostka oceniająca musi spełniać kryteria wskazane w Załączniku nr II
do ww. Rozporządzenia Komisji.
3) wykonawca wykaże, że oferowane przez niego produkty, spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, w szczególności dostarczy pełną dokumentacje
potwierdzającą przeprowadzenie procesu analizy ryzyka i jej oceny oraz wypełni dodatkowo
załącznik nr 4 Specyfikacji Technicznej – „Informacje o stosowaniu wspólnej metody
bezpieczeństwa w zakresie oceny i wyceny ryzyka”.
4) zamawiający wymaga podania dla oferowanych części równoważnych: numerów
producenta, ich
parametrów, dokumentacji techniczno-ruchowej, zasad recyklingu.
5) wykonawca dostarczy oświadczenie wydane przez producenta pojazdu lub jednostkę
notyfikowaną i uprawnioną przez UTK, że części te mogą być używane w eksploatowanych
w Metrze Warszawskim Sp.
z o.o. pojazdach, na które zostało wydane „Świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego” Nr T/2015/0109 przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego na podstawie Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28
marca 2003 roku, że są substytucyjne z oryginalnymi, o tych samych parametrach i wy-
maganiach.
6) wykonawca przekaże dla zaoferowanych części równoważnych pełną dokumentację
techniczną, eksploatacyjną wraz z WTWiO oraz prawo na ich wykorzystanie.
7) wykona
wca, który zaoferuje części równoważne wykona przed złożeniem oferty – na
własny koszt – wszelkie niezbędne czynności związane z wprowadzeniem części
równoważnych do eksploatacji (np. konieczność wykonania eksploatacji nadzorowanej,
uzyskanie nowego świadectwa typu, zakupu do nich oprzyrządowania diagnostycznego
i naprawczego do poziomu P5 włącznie, wykonania dodatkowych badań, itp.).
8) wykonawca, który zaoferuje części równoważne odpowiada za ryzyko wprowadzenia
do eksploatacji i wady zaoferowanych części równoważnych«.
Pismem z 24.05.2019 r. wykonawca S zwrócił się do zamawiającego z następującym
wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ:
»Prosimy o wyjaśnienie zakresu dostawy w Zadaniu I poz. 11.
11
Tablica hamulcowa
Brake Equipment
Unit MWAW
A2V00002078127
60200-932
90801-102
Czy zamawiający jest zainteresowany zakupem kompletnej tablicy hamulcowej (nr prod.
90801-
102) czy też oddzielnego panelu tablicy bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)?
Obie ww. części mają w dokumentacji ten sam numer A2V00002078127.
W przypadku braku odpowiedzi na pytanie zostanie zaoferowany oddzielny panel tablicy
hamowania bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)«.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie.
Wykonawca S
, wbrew twierdzeniu zawartym we wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ,
zaoferował produkt o numerze katalogowym producenta 90801-102, to znaczy kompletną
tablicę hamulcową (wraz z wyposażeniem). Jednocześnie wykonawca S wskazał, że w tym
zakresie oferuje produkt równoważny. Oświadczył, że tablica o numerze 90801-102 jest tą
samą konstrukcją co tablica o numerze 60200-931, a zmianie uległ jedynie numer
zamówieniowy. Zdaniem wykonawcy S jest to zmiana nieznacząca.
Zamawiający wezwał wykonawcę S do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odpowiedź
na wezwanie została nieskutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem
odwołującego tablica hamulcowa o numerze 60200-931 jest zupełnie innym
produktem niż kompletna tablica hamulcowa (wraz z wyposażeniem) o numerze 90801-102.
Zwrócił na to uwagę zresztą sam wykonawca S składając wniosek o wyjaśnienie treści
SIWZ
. Z uwagi na to, że są dwa odrębne produkty nieuprawniony jest wniosek, że zmianie
uległ wyłącznie numer zamówieniowy. Brak odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wy-
jaśnienie treści SIWZ należy rozumieć jako potwierdzenie, że zamawiający wymaga
zaoferowania tablicy hamulcowej o numerze 60200-931
. Zostało to zresztą potwierdzone
również w wezwaniu z 8.08.2019 r., w którym to zamawiający, mając już świadomość, że
powyższe produkty znacząco się od siebie różnią wskazał „Pytanie z 24.05.2019 r. wpłynęło
po terminie przewidzianym na zadawanie pytań w postępowaniu i zamawiający podjął
decyzję o nieudziełeniu na nie odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił w tym przypadku
okoliczność, że z wykazu stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Technicznej wyraźnie
wynikało, że Zadanie nr l obejmuje część o numerze 60200-931, a wykonawca wskazał że
w przypadku braku odpowiedzi,
zamawiający otrzyma podzespół o nrze 60200-931”.
W związku z powyższym wykonawca S zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ,
co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy S. Nadto przedstawiony przez
wykonawcę S dokument pt. „Zastosowanie tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy
hamulcowej 60200-931
” nie został podpisany przez osoby, które miały go przygotować (to
znaczy przez członków zespołu ds. analizy znaczenia zmian i ryzyka), co dodatkowo
podważa wiarygodność przedstawionego dokumentu.
VII. Zarzut związany z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy S, pomimo że wykonawca ten
w wyniku lekkom
yślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego
Powyższe dowodzi również, że wykonawca S przedstawił zamawiającemu informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd. Po pierwsze, wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ
z 24.05.2019 r. wykonawca S
poinformował zamawiającego, że zarówno tablica hamulcowa
o numerze DAKO 60200-931
(tablica bez wyposażenia), jak i tablica hamulcowa o numerze
DAKO 90801-102
(tablica z oprzyrządowaniem) posiadają ten sam numer katalogowy
wykonawcy S
– to znaczy A2V00002078127. Nie jest to prawdą. Zgodnie z rzeczywistością
tablica hamulcowa o numerze DAKO 60200-931
(tablica bez wyposażenia) posiada numer
katalogowy wykonawcy S A2V00002200559. Z kolei tablica hamulcowa o numerze DAKO
90801-102 (tablica z
oprzyrządowaniem) posiada numer katalogowy wykonawcy S
A2V00002078127
. Ustaleń tych dokonał odwołujący na podstawie wiadomości przekazanych
przez producenta
części i stosowne dowody w tym zakresie zostaną przedstawione na
rozprawie. Jednocześnie, w celu dokładnego zbadania sprawy, odwołujący 6.09.2019 r.
zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pełnego katalogu wykonawcy S.
Do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek.
Po drugie, wykonawca S
zadeklarował, że tablica o numerze 90801-102 jest tą samą
konstrukcją co tablica o numerze 60200-931, a zmianie uległ jedynie numer zamówieniowy.
Zdaniem wykonawcy S
jest to zmiana nieznacząca. Tymczasem, jak wyżej wskazano,
tablica hamulcowa o numerze 90801-102 jest produktem
zawierającym wyposażenie, a tabli-
ca o numerze 60200-931
takiego wyposażenia nie posiada. Tym samym są to dwa różne
produkty i twierdzenie, że zmianie uległ wyłącznie numer zamówieniowy i różnica pomiędzy
nimi jest nieznacząca to wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Wprowadzenie
zamawiającego w błąd astąpiło to zarówno w wyniku lekkomyślności, jak
również w wyniku niedbalstwa. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca S jest profesjonalistą
działającym na rynku dostaw dla zamawiającego. Świadczy o tym chociażby fakt, że
przedmiotem postępowania są części do wagonów wyprodukowanych właśnie przez
wykonawcę S. Należy również zwrócić uwagę na normę prawną wynikającą z art. 355 § 2
kodeksu cywilnego
zgodnie, z którą należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
p
rzez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. W związku z tym wykonawca S z całą pewnością miał
świadomość, że części o numerach 60200-931 i 90801-102 to dwa zupełnie różne produkty.
Mógł również przewidzieć, jaki skutek odniesie podanie zamawiającemu nieprawdziwej
informacji.
Podanie przez
wykonawcę S nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzję,
jaką zamawiający podjął w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy S
j
ako najkorzystniejszej, podczas gdy nie dokonałby tego wyboru, jeżeli nie zostałby
wprowadzony w błąd.
Odwołujący
wielokrotnie
przytoczył
orzecznictwo
potwierdzające
stanowisko
odwołującego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.09.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.09.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.09.2019
r. wykonawca S złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
19.09.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
po
niesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód O1 – informacja z otwarcia ofert z innego przetargu prowadzonego przez
zamawiającego, gdzie odwołujący pokazuje strategię cenową wykonawcy S;
2)
dowód O2 – rysunek techniczny oraz wyliczenie elementów składających się na
pełną tablicę hamulcową;
3)
dowód O3 – korespondencja e-mailowa pomiędzy Odwołującym, a producentem na
wyjaśnienie numerów katalogowych i odpowiadających im numerów producenta
B)
zamawiającego:
4)
dowód Z1 – karta tytułowa katalogu części, str. 834 i 835, gdzie przedstawiony jest
wykaz szczegółowy części na wykazanie posługiwania się innymi danymi przez
odwołującego;
C)
przystępującego:
5)
dowód nr P1 – wyciąg z instrukcji podręcznika obsługi i napraw moduł
pneumatyczny z tablicą hamulcową, str. 13 i 21-23 oraz rysunek, na dowód, że
części są równoważne.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
– przez przyjęcie przez
zamawiającego, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w obu wyjaśnieniach złożonych
przez wykonawcę S 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zamawiający zaniechał czynności udostępnienia tych
dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca S nie wykazał, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 15.4 SIWZ zamieścił postanowienie, że jeżeli wykonawca będzie
miał zamiar zastrzec pewne informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa to wykonawca taki
będzie musiał wykazać, w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone informacje
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Postanowienie to, a w zasadzie przypomnienie, było i jest zgodne
z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp
, które brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Należy zaznaczyć, że jest to
wyjątek od ogólnej zasady sformułowanej w art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne« i jako wyjątek nie może być interpretowany
rozszerzająco. Ponadto zastrzeżenie i informacje zastrzeżone muszą spełniać warunki
określone w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. ICKN 304/00 aby dana informacja mogła zostać
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione trzy przesłanki:
1) informacja
musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną
przedsiębiorstwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą;
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
3) uprawniony do korzystania z in
formacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W rozpoznawanym przypadku zainteresowany wykonawca S
jedynie ogólnie zaznaczył,
że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i – poza ogólnymi stwierdzeniami – nie
wykazał jakie przedsięwziął środki w celu utrzymania informacji w poufności, szczególnie
w tak dużym przedsiębiorstwie jakie reprezentuje wykonawca S.
Samo zastrzeżenie informacji na końcu pisma nie jest w żaden sposób niezgodne
z przepisami
, gdyż to zamawiający przed udostępnieniem informacji zawartych w piśmie
wykonawcy musi się zapoznać z treścią całego pisma, a więc przeanalizować treść
dokumentu
od początku do końca i dopiero wtedy udostępnić całe pismo, jeżeli wykonawca
nieskutecznie zabezpieczył swoją tajemnicę przedsiębiorstwa albo zamawiający musi
zastosować się do prawidłowych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy również podkreślić, że samo powoływanie się przez wykonawcę na orzecznictwo
jest
niewystarczające, bo wykonawca musi wskazać precyzyjnie, które informacje są
zastrzeżone oraz powód ich zastrzeżenia i wykazać sposób zastrzeżenia.
W rozpoznawanym przypadku wykonawca S nie wykazał należytej staranności, aby
zabezpieczyć swoją tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca S nie wskazał jakie podjął
środki, aby utrzymać w tajemnicy wrażliwe dla tego wykonawcy informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa np. przez przedstawienie którzy pracownicy mają dostęp do zastrzeganych
informacji i jakie klauz
ule podpisują w umowach o pracę czy specjalnych zobowiązaniach.
Nie wystarczy samo powołanie się na przepisy Kodeksu pracy czy nawet regulaminu pracy,
a w szczególności nie dostarczenia nawet takiego ogólnego dokumentu jako dowodu.
Również nie jest wystarczające ogólne stwierdzenie, że wykonawca posiada jakieś systemy
komputerowe
, a wykonawca S nie przedstawił konkretów swoich działań i zabezpieczeń.
Ponadto sam przystępujący w utajnionych przez siebie wyjaśnieniach powołał się na
umowy, z których miałoby wynikać potwierdzenie realności zaoferowanych cen, a jed-
nocześnie przystępujący oświadczył, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i przys-
tępujący nie załączył ich do wyjaśnień. Z tej przyczyny również zamawiający nie miał
podstaw do stwierdzenia, że pyy wykazał brak RNC na kwestionowane podzespoły.
Wobec tego Izba musi uwzględnić zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp – przez
przyjęcie przez zamawiającego, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w obu
wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę S 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji zamawiający bezpodstawnie zaniechał
udostępnienia dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca S nie wykazał, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
– przez wybór oferty
wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas gdy wybór tej oferty był co najmniej
przedwczesny oraz w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust.
3 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera
RNC
– zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę S. Jednak zamawiający nie uzyskał od wykonawcy S odpowiednio
szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień na wykazanie, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 12.08.2019 r. dotyczących RNC
zawarł tylko mało konkretne stwierdzenia, a w szczególności nie poparte żadnymi dowodami
w postaci np. ofert cenowych innych dostawców czy możliwości brania pod uwagę z mniej-
szym nasileniem ryzyk wykonania zamówienia ze względu na szczególne uwarunkowania
dostawy na części zamienne pociągów Inspiro, produkowanych właściwie przez wykonawcę
S
. Tak właśnie stanowi wprowadzenie do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w sto-
sunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzie-
lenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu […]«.
Dlatego
Izba wskazuje, że mimo stwierdzenia w piśmie z 12.08.2019 r. przez wykonawcę S,
że jego oferta ani globalnie, ani w szczegółowych pozycjach cenowych nie zawiera RNC,
zamawiający nie miał podstaw do konstatacji, że rzeczywistości wykonawca S złożył ofertę
bez RNC.
Dlatego Izba
wskazuje, że zamawiający w rozpoznawanym przypadku – nie uzyskując
właściwie konkretnych i dowiedzionych wyjaśnień RNC od wykonawcy S – powinien
zastosować się do przepisu art. 90 ust. 3 Pzp i odrzucić ofertę wykonawcy S. Art. 90 ust. 3
Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Podobnie w roz-
poznawanej sprawie zamawiający powinien rozważyć zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp
i odrzucić ofertę wykonawcy S. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia«.
Zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty wykonawcy S podlegającej
odrzuceniu i dlatego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp Izba
musi uznać jako zasadny. Art.
91 ust. 1 Pzp
brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba stwierdza, że
oczywistym jest, że zamawiający może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty dopiero po
wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert nie spełniających wymagań zamawiającego, co
wynika z kolejności czynności wskazanej w art. 20 ust. 1 Pzp, jak i ogólnej kolejności
przepisów ustawy Pzp, w której wykluczenie wykonawców jest uregulowane w przepisach
art. 24 ust. 1 Pzp, odrzucenie ofert w art. 89 ust. 1 Pzp
, a wybór oferty najkorzystniejszej
w art. 91 ust. 1 Pzp. Art. 20 ust. 1 Pzp
brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem
pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym [1] do oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2]
badania i [3]
oceny ofert« [liczby w nawiasach kwadratowych art. 20 ust. 1 Pzp zostały
wstawione przez Izbę do treści przepisu].
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający postanowił w pkt 23.8 SIWZ, że cyt.:
„za istotne części składowe oferty, o których mowa w pkt 23.6 SIWZ, należy uznać
poszczególne ceny jednostkowe określone w każdej pozycji w formularzu cenowym, o
którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz części wskazanych w każdej pozycji załącznika nr 1
do Specyfikacji Technicznej”, czyli że zamawiający będzie odnosił się nie tylko do globalnej
ceny ofertowej, ale i do cen poszczególnych podzespołów.
W związku z powyższą argumentacją Izba musi uwzględnić zarzuty trzeci i czwarty
odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt
niezgodn
y z treścią SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] przez
wskazanie produktów wraz z podaniem ich producenta oraz numeru katalogowego. W po-
zycji 11
zał. nr 1 do SIWZ zamawiający wymagał zaoferowania tablicy hamulcowej o nu-
merze katalogowym Siemensa A2V00002078127 oraz numerze katalogowym producenta
60200-
931. Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych.
W
pkt 4.3 drugie wyliczenie SIWZ zamawiający wskazał na warunki uznania dostawy
przedmiotów, które zostaną uznane z równoważne.
Wykonawca S
zaoferował produkt o numerze katalogowym producenta 90801-102, to
znaczy kompletną tablicę hamulcową (wraz z wyposażeniem). Jednocześnie wykonawca S
wskazał, że w tym zakresie oferuje produkt równoważny, a zmianie uległ jedynie numer
zamówieniowy.
Jednak zdaniem Izby zamawiana przez
zamawiającego tablica hamulcowa o numerze
60200-931 i zaoferowana tablica hamulcowa przez
wykonawcę S o numerze 90801-102 to
odmienne produ
kty, nie spełniające cechy równoważności.
W odwołaniu generalnie adekwatnie zrelacjonowano okoliczności faktyczne, które mogły
być znane odwołującemu, gdyż nie należą do dokumentów uznanych przez zamawiającego
za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Sprowa
dzając te okoliczności do najważniejszych faktów, Izba ustaliła, co następuje.
Z treści pytania zadanego 25.04.2019 r. przed upływem terminu składania ofert, na które
zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi, ewidentnie wynika, że wykonawca S w takiej
sytuacji w ramach poz. 11 zadania nr I zaoferuje sam panel tablicy hamowania bez
wyposażenia. Następnie zamawiający w treści pisma z 8.08.2019 r. trafnie zidentyfikował
powyższą zależność, domagając się od wykonawcy S wyjaśnień, dlaczego w treści oferty
w
poz. 11 wskazano numer katalogowy właściwy dla kompletnej tablicy, a nie samego
panelu. Z treści odpowiedzi z 12.08.2019 r. wynika, że wykonawca S, odmiennie niż uważał
przed złożeniem oferty, ostatecznie uznał, że sama poz. 11 dotyczy kompletnej tablicy
h
amowania z wyposażeniem. Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie i rozprawy,
zamawiający uznał, że taka treść oferty odpowiada treści opisu przedmiotu zamówienia.
Izba
stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie należy uznać za
mogący być uznany za niejednoznaczny. Z jednej strony, skoro zakresem zadania nr I objęta
jest kompletna tablica hamowania z pełnym wyposażeniem, której elementy wyliczono
w poz. od 1 do 29, wydawałoby się, że poz. 11 tego zadania dotyczy samego panelu tej
tablicy
jako jednego z tych elementów, tak, jak na to wskazuje. Jednak uwzględniając, że
w poszczególnych poz. zamawiane są różne ilości elementów, takie mogą być właśnie
potrzeby
zamawiającego związane ze zużywaniem się tych elementów, a oprócz tego chce
mieć dwie zapasowe kompletne tablice hamowania. Jak to trafnie zauważył w swoich
wyjaśnieniach wykonawca S, opis funkcjonalny poz. 11 zadania nr I z załącznika nr 1 do
Specyfikacji technicznej (Steruje
pracą układu hamulcowego za pomocą sprężonego
powietrza) wsk
azuje na kompletną tablicę z wyposażeniem, a nie jedynie na jej element
w postaci panelu bez wyposażenia. Odmiennie niż podany tam dla tej pozycji numer
katalogowy producenta. Ze złożonego na rozprawie przez wykonawcę S wyciągu z pod-
ręcznika obsługi i napraw „Modułu pneumatycznego z tablicą hamulcową” pociągów Inspiro
jego produkcji dostarczonych
zamawiającemu, który był podstawą do dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wynika bowiem, że moduł pneumatyczny (identyfikowana jako
+A01) składa się z ramy, do której zamontowana jest m.in. tablica hamulcowa
(identyfikowana jako +A01.A), produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 90801-
102, nr katalogowy Siemens A2V00002078127 [patrz Tabela 2: Lista urządzeń
zamontowanych na module pneumatycznym z pkt 1.2
.4. Główne podzespoły modułu
pneumatycznego (+A01.A) ze str. 21].
Z kolei owa tablica hamulcowa składa się z płyty, do
której zamontowane są poszczególne urządzenia, w tym, po pierwsze z tablicy hamulcowej
produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 60200-931, nr katalogowy Siemens
A2V00002078127
[patrz Tabela 4: Lista urządzeń zamontowanych na tablicy hamulcowej
z pkt 1.2.6. Główne podzespoły tablicy hamulcowej (+A01.A) ze str. 22-23]. Dokładnie taki
stan faktyczny został odzwierciedlony w pytaniu zadanym przez wykonawcę S przed
złożeniem oferty, na które jednak zamawiający nie udzielił odpowiedzi w ramach wyjaśniania
treści SIWZ, a jednocześnie dokument ten był znany jedynie zamawiającemu i wykonawcy
S
, gdyż nie był elementem dokumentacji udostępnionej wszystkim wykonawcom
zainteresowanym ubieganiem
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Skoro opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz. 11 zadania nr I może zostać
uznany za
niejednoznaczny, nie sposób stwierdzić, czy oferta wykonawcy S nie odpowiada
temu opisowi
w tym zakresie, zwłaszcza że wykonawca S złożył na wezwanie
z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w ramach oceny bezpieczeństwa w zakresie
wyceny i oceny ryzyka dokument sprawozdania z
oceny zmiany zatytułowany „Zastosowanie
tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy hamulcowej 60200-
931”, z którego treści nie
wynika, czy w ramach owej zmiany chodziło o ujednolicenie numerów dla tablicy z wy-
posażeniem czy bez wyposażenia. Zatem nie sposób również na podstawie treści oferty oraz
złożonych następnie dokumentów i wyjaśnień stwierdzić, czy treścią oferty dla poz. 11
zadania nr I objęta jest kompletna czy niekompletna tablica.
Z tych powodów w ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie czynności
wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29, podczas
gdy odwołujący przedstawił zamawiającemu dowód wykazujący, że w zakresie tych pozycji
wykonawca S zaoferował cenę niższą niż cena zakupu u producenta, a w konsekwencji
zaoferowana przez wykonawcę S cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał obowiązek wezwać w tym
zakresie do wyjaśnień – nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie jest sporne, że zamawiający sam w SIWZ zastrzegł, że będzie sprawdzać
poszczególne pozycje cenowe zawarte w ofertach i jeżeli wydadzą się one jako zawierające
rażąco niskie ceny to zamawiający zażąda ich wyjaśnienia przez danego wykonawcę.
Zamawiający nawiązując do przepisów Pzp uznał, że zwróci się o udzielenie wyjaśnień w po-
zycjach, gdzie cena ofertowa w konkretnej pozycji jest niższa o 30% od wartości zamówienia
powiększonej o VAT, co jest analogiczne do art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Dlatego
– zdaniem Izby – zamawiający nie uchybił ani postanowieniom SIWZ, ani
przepisom Pzp ograniczając zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy S tylko do pozycji,
gdzie wykonawca S zaoferował ceny niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o VAT.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji oraz zarz
ut siódmy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że odwołujący zarzucił w zarzucie piątym, że wykonawca S zaoferował
cenę niższą niż koszt nabycia produktów wyłącznie w celu utrudnienia konkurencyjnym
wykonawcom dostępu do rynku, a w konsekwencji ich wyeliminowanie. Jednak odwołujący
nie dowiódł tego ani w samym odwołaniu, ani na rozprawie. Dlatego zarzut piąty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej złożenie
stanowi czyn nie
uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji«, nie może zostać uwzględniony przez Izbę.
Podobnie
odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu zarzutu siódmego oraz w trakcie
rozprawy, że wykonawca S podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […]
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. W związku
z tym Izba
nie może uwzględnić również zarzutu siódmego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1
Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty odwołującego
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie
odpowiednio 150 zł i 139 zł oraz 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
– oferty wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
2) odrzucenia oferty wykonawcy
Siemens Mobility Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z uwagi na brak wykazania, że
cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niską ceną;
3)
udostępnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Siemens Mobility
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz przedmiotu tablicy hamulcowej
zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Olimpia Med
Professional Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 889 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu na
wyznaczoną rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1747/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Dostawa części zamiennych do układu pneumatycznego oraz elektronicznego
pojazdów metra typu INSPIRO w podziale na 4 zadania (Numer referencyjny:
WP.25.00047.2019.S.P.PAWA)«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30.04.2019 r. pod nrem 2019/S 084-202361.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
28.08.2019 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie [dalej
wykonawca S].
09.09.2019 r. wykonawca Olimpia Med Professional Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do
Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania 1 na:
1)
czynność uznania, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S, tj.:
i)
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [dalej RNC] z 12.08.2019 r.,
ii)
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (zadanie 1 pozycja 11)
z
12.08.2019
r.
zostały
skutecznie
zastrzeżone
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych
dokumentów odwołującemu;
2)
zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15,
17, 21, 23, 24 i 29;
3)
czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej
ewentualnie
4)
czynność wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej;
5) zaniec
hanie czynności wykluczenia wykonawcy S.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę S,
tj. (i)
wyjaśnienia RNC z 12.08.2019 r. i (ii) wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej
tablicy hamulcowej (zadanie 1 pozycja 11) z 12.08.2019 r.
– zostały skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie
czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca
S nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy S do
wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29, podczas gdy odwołujący
przedstawił zamawiającemu dowód wykazujący, że w zakresie tych pozycji
wykonawca S zaoferował cenę niższą niż cena zakupu u producenta, a w kon-
sekwencji zaoferowana przez wykonawcę S cena wydaje się rażąco niska i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał
obowiązek wezwać w tym zakresie do wyjaśnień;
3)
art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas
gdy wybór tej oferty był co najmniej przedwczesny
ewentualnie
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera RNC;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ;
7) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy
wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy S;
2)
nakazanie zamawiającemu udostępnienie odwołującemu pełnej dokumentacji
postępowania, w tym również dokumentów przedstawionych przez wykonawcę S,
tj.:
i)
wyjaśnienia RNC z 12.08.2019 r.,
ii)
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej tablicy hamulcowej (pozycja 11)
z 12.08.2019 r.;
3)
nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4,
9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29;
4)
obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty
poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na
rozprawie według złożonych na niej dokumentów
ewentualnie
5)
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy S;
6)
nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy S.
Argumentacja odwołującego
I. Zarzut dotyczący nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
W treści pkt 15.4 SIWZ znalazło się postanowienie o następującej treści: »W przypadku
zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie lub składanych wraz z ofertą, jako tajemnica
przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca powinien załączyć do oferty
stosowne wyjaśnienia mające wykazać, w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone
informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w szczególności:
a)
wykazać, że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny lub
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą,
b)
wykazać, że zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
– o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp.
Dokumenty zamieszczone przez wykonawcę za pośrednictwem Platformy zakupowej,
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca oznacza jako „tajne” podczas
dodawania ich do oferty
«.
Pismem z 12.08.2019 r. wykonawca S
złożył wyjaśnienia RNC. Na końcu tych wyjaśnień
wykonawca S
dodał następującą adnotację:
»Z uwagi na to, że te wyjaśnienia zawierają szczegóły i wskazują źródło dotyczące
sposobu kalkulacji ceny co stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993, Nr 47, poz. 211)
«.
28.08.2019 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
29.08.2019 r.
odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji postępowania.
30.08.2019 r. zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację. Treść wyżej
wskazanych dokumentów została ukryta jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z 4.09.2019 r.
odwołujący zwrócił się o udostępnienie również zastrzeżonych
dokumentów. Odwołujący przedstawił argumentację, dlaczego wykonawca S nieskutecznie
zastr
zegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do dnia złożenia odwołania
zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek.
Wykonawca S
jedynie zastrzegł, że informacje nie mogą zostać udostępnione. Nie
można natomiast uznać, że wykonawca S wykazał, że informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wykonawca S
w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się wyłącznie
lakonicznymi stwierdzeniami, które same w sobie nie niosą ze sobą żadnej treści.
W kwestii pierwszej przestanki tajemnicy przedsiębiorstwa, to znaczy wykazania, że
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest
inną informacją i posiada wartość gospodarczą, wykonawca S powołał się jedynie na wyrok
SO w Katowicach z 8 maja 2007 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XIX Ga 167/07
. Oprócz
przytoczenia fragmentu uzasadnienia tego wyroku wykonawca nie przedstawił żadnych
indywidualnych okoliczności.
Zupełnie niezrozumiałym jest dla odwołującego również zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej tablicy hamulcowej. Wykonawca S
wskazuje, że „wyjaśnienia zawierają szczegóły dotyczące sposobu oraz oceny ryzyka”. Brak
natomiast znowu jakiegokolwiek wyjaśnienia, dlaczego informacje na temat sposobu i oceny
ryzyka posiadają wartość gospodarczą i jakie negatywne konsekwencje wiążą się z ujaw-
nieniem tej informacji.
W stosunku do drugiej przesłanki (informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób), odwołujący powołał się na
dominujące w orzecznictwie KIO stanowisko, że ta jest trudna do jednoznacznego
udowodnienia. W tym zakresie wystarczające pozostaje oświadczenie własne wykonawcy.
W kwestii ostatniej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa (podjęcia, przy zachowaniu
należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności), wykonawca S
oświadczył jedynie, że nie umieszcza tych informacji na stronach internetowych, że chroni
systemy informatyczne oraz że pouczył pracowników o poufnych charakterze informacji i zo-
bowiązał ich do zachowania tajemnicy. Oznacza to, że wykonawca S nie stosuje nawet
podstawowych środków służących do ochrony poufności informacji, jakimi są na przykład:
– wdrożenie pisemnej procedury ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa,
– zamykanie nośników danych zawierających informacje poufne w sejfie lub
przynajmniej w szafkach zamykanych na klucz,
– niszczenie (po ustaniu ich użyteczności) nośników w niszczarce lub przez
certyfikowaną firmę zajmującą się niszczeniem dokumentów,
– szyfrowanie e-maili,
– zawieranie z zewnętrznymi podmiotami umów o zachowaniu poufności.
Podjęcie tego typu działań w dzisiejszych czasach jest standardem nawet w mniejszych
firm
ach, które poważnie podchodzą do zagadnień ochrony danych, a co dopiero w mię-
dzynarodowej korporacji, której wykonawca S jest przecież częścią. Nie można uznać, że
przedsiębiorca, który nie podjął choćby tak podstawowych środków ochrony, jakie
wymieniono
powyżej, skutecznie dąży do zachowania poufności informacji.
Odwołujący nie ma wprawdzie możliwości zweryfikować, czy wykonawca S przesyłając
zamawiającemu pliki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa za pośrednictwem platformy
zakupowej oznaczył je jako „tajne”, niemniej jednak sama forma zastrzeżenia tajemnicy
budzi uzasadnione wątpliwości.
W praktyce wykonawcy przygotowują zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako
odrębny dokument. Taki zabieg pozwala zamawiającym wyraźnie oddzielić dokumenty
jawne,
od dokumentów zastrzeżonych.
Tymczasem wykonawca S
dokonał zastrzeżenia poufności w treści samego dokumentu
i to jeszcze na jego końcu. Tym samym osoba, która zapoznaje się z treścią dokumentu nie
jest w stanie prima facie
stwierdzić, że dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Może
to nastąpić dopiero po zapoznaniu się z treścią całego dokumentu. Taka forma zastrzeżenia
znacząco zwiększa ryzyko zapoznania się osoby nieuprawnionej z treścią dokumentu i tym
samym potwierdza, że wykonawca S nie podjął należytej staranności w celu zachowania
informacji w poufności.
Wykonawca
S
nie dołączył do złożonych zastrzeżeń żadnych dowodów
potwierdzających prawdziwość okoliczności, na które się powołuje. Jeżeli wykonawca S
faktycznie dokonał chociażby podstawowych zabezpieczeń w postaci ochrony systemów
informatycznych i pouczenia pracowników, to na tę okoliczność powinien przedstawić
odpowiednie dowody, takie jak na przykład wskazanie z jakich dokładnie programów
antywirusowych korzysta, wzór pisemnego pouczenia pracownika, który stosuje, wewnętrzne
procedury ochrony informacji, obowiązujące pracowników czy przeprowadzenie szkoleń
w zakresie ochrony informacji poufnych.
Dopiero przedstawienie dowodów na poparcie tych twierdzeń pozwoli zamawiającemu
zweryfikować, czy faktycznie wykonawca podjął działania, które deklaruje.
Dlatego nie można uznać, że wykonawca S skutecznie wykazał, że zastrzegane
informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym zamawiający
ma obowiązek udostępnić informacje wszystkim zainteresowanym na takiej samej zasadzie,
jak pozostałe dokumenty. Odwołujący podkreślił, że nie ma możliwości uzupełnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w terminie późniejszym.
Uzasadniając wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S
(w przypadku potwierdzenia się zarzutu
naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp), odwołujący podejrzewa, że dokumenty
nieskutecznie zastrzeżone przez wykonawcę S potwierdzają, że oferta wykonawcy S
podlega odrzuceniu. Jednak do czasu zapoznania się z tymi dokumentami odwołujący może
w tym zakresie postawić wyłącznie zarzuty ewentualne, a argumentacja w tym zakresie ma
charakter mocno ograniczony. W związku z tym, dopiero po zapoznaniu się z niezasadnie
zastrzeżonymi dokumentami, odwołujący – znając już treść wyjaśnień i stanowisko
wykonawcy S
– będzie mógł wystąpić z kolejnym odwołaniem zawierającym pełną
argumentację. Z tego powodu uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, ale bez
nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
sprawiłoby, że postawienie tego zarzutu byłoby bezcelowe, ponieważ odwołujący nie mógłby
już zakwestionować prawidłowości badania i oceny ofert konkurenta, ze względu na upływ
terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie.
Odwołujący zastrzegł, że w przypadku gdyby zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania
na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp
, bądź w jakikolwiek inny sposób po wpłynięciu odwołania
sam zdecydował się udostępnić odwołującemu niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumenty, to zamawiający może to zrobić tylko z jednoczesnym
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
II. Zarzut dotyczący zaniechania czynności wezwania wykonawcy S do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
W SIWZ znalazły się postanowienia związane z procedurą wyjaśnień RNC. Istotnym dla
rozstrzygnięcia sporu jest pkt 23.8 SIWZ, zgodnie z którym: „za istotne części składowe
oferty, o których mowa w pkt 23.6 SIWZ, należy uznać poszczególne ceny jednostkowe
określone w każdej pozycji w formularzu cenowym, o którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz
części wskazanych w każdej pozycji załącznika nr 1 do Specyfikacji Technicznej”.
Zestawienie zamawianych części oraz harmonogram dostaw stanowi załącznik 1 do
Specyfikacji Technicznej, która z kolei stanowi załącznik do SIWZ. W zakresie zadania 1
zamawiający wyodrębnił 32 pozycje.
Wykonawca S zaoferował za realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 1.859.979,42
zł brutto.
Pismem z 12.07.
2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że zdaniem
odwołującego oferta wykonawcy S zawiera ceny dumpingowe co najmniej w 18 pozycjach
(pozycje 2-4, 6-
10, 12, 13, 15,17, 20, 21, 23, 24, 29 i 31). Odwołujący podniósł, że w za-
kresie tych części wykonawca S zaoferował cenę niższą od cen, jakie stosuje jedyny
producent tych urządzeń (a więc podmiot, od którego wykonawca S kupił produkty). Do
pisma została dołączona oferta cenowa producenta oraz szczegółowe porównanie cen
stosowanych przez producenta oraz
cen zaoferowanych przez wykonawcę S. Porównanie
tych cen prowadzi do wniosku, że wykonawca S w zakresie ww. 18 pozycji wykonawca S
zaoferował cenę niższą niż cena nabycia produktów od producenta.
Pismem z 7.08.2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę S do wyjaśnień RNC w za-
kresie 10 pozycji (pozycje 2, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 20 i 31). Zamawiający natomiast nie
wezwał do wyjaśnień w zakresie pozostałych pozycji (tj. pozycji 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29).
W działaniu zamawiającego można zauważyć prawidłowość, zgodnie z którą wezwał
wykonawcę S do złożenia wyjaśnień tylko w zakresie tych pozycji, gdzie różnica pomiędzy
wartością szacunkową zamawiającego a ceną zaoferowaną przez wykonawcę S wynosi co
najmniej 30%.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Na podstawie tego przepisu przesłankami obligującymi zamawiającego do zwrócenia się
do wykonawcy z wnioskiem o
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest:
(i)
okoliczność, że cena wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub
(ii)
okoliczność, że cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Zamawiający został poinformowany, że ceny, jakie wykonawca S zaoferował w zakresie
osiemnastu pozycji zadania 1 są niższe, niż ceny, jakie oferuje jedyny producent tych
urządzeń. Co więcej, zamawiający dysponował dowodem w tym zakresie w postaci oferty
cenowej producenta. W związku z tym u zamawiającego musiały zrodzić się wątpliwości czy
wykonawca S za tak niską cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, jak również
zamawiającemu cena musiała się wydać rażąco niska.
Konsekwencją tego był obowiązek wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC również
w zakresie pozycji 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29. Okoliczność, że w zakresie tych pozycji
różnica pomiędzy ceną producenta, a ceną zaoferowaną przez wykonawcę S jest niższa niż
30% nie zmienia faktu, że w zakresie tych pozycji wykonawca S nadal zaoferował ceną
niższą niż cena zakupu u producenta.
III. Zarzuty ewentualne
Odwołujący stawia jako ewentualne następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy oferta ta zawiera RNC;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas
gdy wykonawca S w pozycji 11
zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy
wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wolą odwołującego jest, żeby zarzuty ewentualne zostały rozpatrzone tylko w przy-
padku, gdy nie potwierdzi się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp lub też jeżeli zarzut ten się
potwierdzi, ale Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając powyższy zarzut nie nakaże
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim bowiem
przypadku odwołujący nie będzie miał możliwości ponownego kwestionowania naruszeń
zamawiającego stanowiących podstawę zarzutów ewentualnych.
W przypadku natomiast potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i na-
kazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wolą
odwołującego jest, żeby zarzuty ewentualne pozostały bez rozpoznania. W takiej sytuacji
odwołujący będzie miał możliwość wystąpienia z kolejnym odwołaniem, jak również
możliwość przedstawienia w tym zakresie bardziej rozbudowanych argumentów.
Odwołujący stwierdził, że ze względu na brak możliwości zapoznania się z całością
dokumentacji uzasadnienie zarzutów ewentualnych ma mocno ograniczony charakter.
IV. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że zawiera
rażąco niską cenę
Odwołujący może domniemywać, że wyjaśnienia wykonawcy S dotyczące RNC nie
potwierdziły, że zaoferowana przez wykonawcą S cena jest ceną rynkową. Świadczy o tym
okoliczność, że wyjaśnienia wykonawcy S zajmują zaledwie dwie strony oraz nie zostały
dołączone do nich żadne dowody.
Odwołujący przedstawił wcześniej solidne dowody wskazujące, że wykonawca S
zaoferował ceną niższą niż cena stosowana przez producenta. W przypadku niektórych
pozycji różnica pomiędzy cenami producenta, a cenami wykonawcy S wynosiła nawet ponad
80%.
Ponadto oprócz samej ceny zakupu od producenta wykonawca S kalkulując cenę, jaką
może zaoferować zamawiającemu, musiał wziąć pod uwagą również dodatkowe koszty,
jakimi przykładowo są:
– koszty transportu produktów (oferta producenta zakłada odbiór produktów i pokrycie
kosztów transportu i ubezpieczenia przez kupującego),
– ryzyko wyjątkowo niekorzystnych w ostatnim czasie wahań kursowych (walutą,
w której następuje rozliczenie z producentem jest euro, natomiast walutą, w której
nastąpi rozliczenie z zamawiającym jest złoty polski),
– ryzyko naliczenia przez zamawiającego kar umownych (we wzorze umowy
przedstawionym przez zamawiającego termin dostawy produktów został ustalony na
konkretny dzień, niezależnie od tego, kiedy umowa zostanie zawarta; tym samym
okoliczność, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przedłuży się
stanowi ryzyko wykonawcy i w związku z tym wykonawca S powinien wziąć pod
uwagą ewentualność zapłaty kar umownych za opóźnienie),
– wreszcie – marża (zysk) wykonawcy pozwalającą przynajmniej pokryć koszty
ogólnego zarządu i chociażby minimalny czysty zysk.
W rozpoznawanym przypadku nie można uznać, że wykonawca S zaoferował cenę
dającą mu rentowność, skoro cena ta nie pokryje nawet kosztów zakupu produktów od
producenta.
Dodatkowo uwagę zwraca fakt, że wykonawca S nie załączył do wyjaśnień żadnych
dowodów,, pomimo że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera RNC. W związku z tym, że odwołujący przedstawił dowód
w postaci oferty cenowej producenta, wykonawca S
– jeżeli uważa, że jego cena nie jest
RNC
– był zobowiązany przedstawić odpowiedni kontr-dowód.
V. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
Oferowanie ceny niższej niż koszt zakupu (oprócz tego, że powinno spowodować
odrzucenie oferty jaka zawierającej RNC) stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji
szczegółowo określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Wykonawca S
zaoferował cenę niższą niż koszt nabycia produktów wyłącznie w celu
utrudnienia konkurencyjnym wykonawcom dostępu do rynku, a w konsekwencji ich
wyeliminowanie.
VI. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S, pomimo że
zaoferował produkt niezgodny z SIWZ
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] przez wskazanie produktów
wraz z podaniem ich producenta oraz numeru katalogowego. W pozycji 11
zamawiający
wymagał zaoferowania tablicy hamulcowej o numerze katalogowym Sa A2V00002078127
oraz numerze katalogowym producenta 60200-931.
Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych. W tym
zakresie w pkt 4.3 SIWZ
zamawiający zawarł szczegółowe postanowienia:
»1) Oferowane części równoważne charakteryzowały się będą takimi samymi
parametrami co części oryginale oraz będą spełniały wymagania funkcjonalne określone
w Załączniku nr 2 do Specyfikacji Technicznej.
2) Wykonawca przedstawi wykonaną (we własnym zakresie i na swój koszt) analizę
modyfikacji dotyczącej dostarczonych części równoważnych, a jeśli będzie taka konieczność
również ocenę ryzyka, zgodnie z Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji UE nr 02/2013
z dnia 30 kwietnia 2013 r. i opracowaniem UTK dotyczącym modyfikacji pojazdów
kolejowych” z dn. 4 stycznia 2019 r. Analiza modyfikacji dotyczy pojazdu zmodernizowanego
zgodnie z definicją modernizacji zamieszczoną w ustawie o transporcie kolejowym z dnia 28
marca 2003 roku z późniejszymi zmianami oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych Dz. U. 2005
nr 212 poz. 1771. Wykonawca wprowadzający modyfikację jest zobowiązany do jej
przeanalizowania i zaszeregowania w jedną z czterech kategorii zgodnie z ww.
opracowaniem UTK oraz, jeśli zajdzie taka konieczność za pośrednictwem jednostki
oceniającej oceni prawidłowość stosowania procesu zarządzania ryzykiem, sporządzi
odpowiedni raport Jednostka oceniająca musi spełniać kryteria wskazane w Załączniku nr II
do ww. Rozporządzenia Komisji.
3) wykonawca wykaże, że oferowane przez niego produkty, spełniają wymagania
określone przez zamawiającego, w szczególności dostarczy pełną dokumentacje
potwierdzającą przeprowadzenie procesu analizy ryzyka i jej oceny oraz wypełni dodatkowo
załącznik nr 4 Specyfikacji Technicznej – „Informacje o stosowaniu wspólnej metody
bezpieczeństwa w zakresie oceny i wyceny ryzyka”.
4) zamawiający wymaga podania dla oferowanych części równoważnych: numerów
producenta, ich
parametrów, dokumentacji techniczno-ruchowej, zasad recyklingu.
5) wykonawca dostarczy oświadczenie wydane przez producenta pojazdu lub jednostkę
notyfikowaną i uprawnioną przez UTK, że części te mogą być używane w eksploatowanych
w Metrze Warszawskim Sp.
z o.o. pojazdach, na które zostało wydane „Świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego” Nr T/2015/0109 przez Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego na podstawie Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28
marca 2003 roku, że są substytucyjne z oryginalnymi, o tych samych parametrach i wy-
maganiach.
6) wykonawca przekaże dla zaoferowanych części równoważnych pełną dokumentację
techniczną, eksploatacyjną wraz z WTWiO oraz prawo na ich wykorzystanie.
7) wykona
wca, który zaoferuje części równoważne wykona przed złożeniem oferty – na
własny koszt – wszelkie niezbędne czynności związane z wprowadzeniem części
równoważnych do eksploatacji (np. konieczność wykonania eksploatacji nadzorowanej,
uzyskanie nowego świadectwa typu, zakupu do nich oprzyrządowania diagnostycznego
i naprawczego do poziomu P5 włącznie, wykonania dodatkowych badań, itp.).
8) wykonawca, który zaoferuje części równoważne odpowiada za ryzyko wprowadzenia
do eksploatacji i wady zaoferowanych części równoważnych«.
Pismem z 24.05.2019 r. wykonawca S zwrócił się do zamawiającego z następującym
wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ:
»Prosimy o wyjaśnienie zakresu dostawy w Zadaniu I poz. 11.
11
Tablica hamulcowa
Brake Equipment
Unit MWAW
A2V00002078127
60200-932
90801-102
Czy zamawiający jest zainteresowany zakupem kompletnej tablicy hamulcowej (nr prod.
90801-
102) czy też oddzielnego panelu tablicy bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)?
Obie ww. części mają w dokumentacji ten sam numer A2V00002078127.
W przypadku braku odpowiedzi na pytanie zostanie zaoferowany oddzielny panel tablicy
hamowania bez wyposażenia (nr prod. 60200-931)«.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na to pytanie.
Wykonawca S
, wbrew twierdzeniu zawartym we wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ,
zaoferował produkt o numerze katalogowym producenta 90801-102, to znaczy kompletną
tablicę hamulcową (wraz z wyposażeniem). Jednocześnie wykonawca S wskazał, że w tym
zakresie oferuje produkt równoważny. Oświadczył, że tablica o numerze 90801-102 jest tą
samą konstrukcją co tablica o numerze 60200-931, a zmianie uległ jedynie numer
zamówieniowy. Zdaniem wykonawcy S jest to zmiana nieznacząca.
Zamawiający wezwał wykonawcę S do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odpowiedź
na wezwanie została nieskutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem
odwołującego tablica hamulcowa o numerze 60200-931 jest zupełnie innym
produktem niż kompletna tablica hamulcowa (wraz z wyposażeniem) o numerze 90801-102.
Zwrócił na to uwagę zresztą sam wykonawca S składając wniosek o wyjaśnienie treści
SIWZ
. Z uwagi na to, że są dwa odrębne produkty nieuprawniony jest wniosek, że zmianie
uległ wyłącznie numer zamówieniowy. Brak odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wy-
jaśnienie treści SIWZ należy rozumieć jako potwierdzenie, że zamawiający wymaga
zaoferowania tablicy hamulcowej o numerze 60200-931
. Zostało to zresztą potwierdzone
również w wezwaniu z 8.08.2019 r., w którym to zamawiający, mając już świadomość, że
powyższe produkty znacząco się od siebie różnią wskazał „Pytanie z 24.05.2019 r. wpłynęło
po terminie przewidzianym na zadawanie pytań w postępowaniu i zamawiający podjął
decyzję o nieudziełeniu na nie odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił w tym przypadku
okoliczność, że z wykazu stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji Technicznej wyraźnie
wynikało, że Zadanie nr l obejmuje część o numerze 60200-931, a wykonawca wskazał że
w przypadku braku odpowiedzi,
zamawiający otrzyma podzespół o nrze 60200-931”.
W związku z powyższym wykonawca S zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ,
co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy S. Nadto przedstawiony przez
wykonawcę S dokument pt. „Zastosowanie tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy
hamulcowej 60200-931
” nie został podpisany przez osoby, które miały go przygotować (to
znaczy przez członków zespołu ds. analizy znaczenia zmian i ryzyka), co dodatkowo
podważa wiarygodność przedstawionego dokumentu.
VII. Zarzut związany z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy S, pomimo że wykonawca ten
w wyniku lekkom
yślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego
Powyższe dowodzi również, że wykonawca S przedstawił zamawiającemu informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd. Po pierwsze, wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ
z 24.05.2019 r. wykonawca S
poinformował zamawiającego, że zarówno tablica hamulcowa
o numerze DAKO 60200-931
(tablica bez wyposażenia), jak i tablica hamulcowa o numerze
DAKO 90801-102
(tablica z oprzyrządowaniem) posiadają ten sam numer katalogowy
wykonawcy S
– to znaczy A2V00002078127. Nie jest to prawdą. Zgodnie z rzeczywistością
tablica hamulcowa o numerze DAKO 60200-931
(tablica bez wyposażenia) posiada numer
katalogowy wykonawcy S A2V00002200559. Z kolei tablica hamulcowa o numerze DAKO
90801-102 (tablica z
oprzyrządowaniem) posiada numer katalogowy wykonawcy S
A2V00002078127
. Ustaleń tych dokonał odwołujący na podstawie wiadomości przekazanych
przez producenta
części i stosowne dowody w tym zakresie zostaną przedstawione na
rozprawie. Jednocześnie, w celu dokładnego zbadania sprawy, odwołujący 6.09.2019 r.
zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie pełnego katalogu wykonawcy S.
Do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie odpowiedział na ten wniosek.
Po drugie, wykonawca S
zadeklarował, że tablica o numerze 90801-102 jest tą samą
konstrukcją co tablica o numerze 60200-931, a zmianie uległ jedynie numer zamówieniowy.
Zdaniem wykonawcy S
jest to zmiana nieznacząca. Tymczasem, jak wyżej wskazano,
tablica hamulcowa o numerze 90801-102 jest produktem
zawierającym wyposażenie, a tabli-
ca o numerze 60200-931
takiego wyposażenia nie posiada. Tym samym są to dwa różne
produkty i twierdzenie, że zmianie uległ wyłącznie numer zamówieniowy i różnica pomiędzy
nimi jest nieznacząca to wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Wprowadzenie
zamawiającego w błąd astąpiło to zarówno w wyniku lekkomyślności, jak
również w wyniku niedbalstwa. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca S jest profesjonalistą
działającym na rynku dostaw dla zamawiającego. Świadczy o tym chociażby fakt, że
przedmiotem postępowania są części do wagonów wyprodukowanych właśnie przez
wykonawcę S. Należy również zwrócić uwagę na normę prawną wynikającą z art. 355 § 2
kodeksu cywilnego
zgodnie, z którą należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
p
rzez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. W związku z tym wykonawca S z całą pewnością miał
świadomość, że części o numerach 60200-931 i 90801-102 to dwa zupełnie różne produkty.
Mógł również przewidzieć, jaki skutek odniesie podanie zamawiającemu nieprawdziwej
informacji.
Podanie przez
wykonawcę S nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzję,
jaką zamawiający podjął w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy S
j
ako najkorzystniejszej, podczas gdy nie dokonałby tego wyboru, jeżeli nie zostałby
wprowadzony w błąd.
Odwołujący
wielokrotnie
przytoczył
orzecznictwo
potwierdzające
stanowisko
odwołującego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.09.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.09.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.09.2019
r. wykonawca S złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
19.09.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
po
niesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód O1 – informacja z otwarcia ofert z innego przetargu prowadzonego przez
zamawiającego, gdzie odwołujący pokazuje strategię cenową wykonawcy S;
2)
dowód O2 – rysunek techniczny oraz wyliczenie elementów składających się na
pełną tablicę hamulcową;
3)
dowód O3 – korespondencja e-mailowa pomiędzy Odwołującym, a producentem na
wyjaśnienie numerów katalogowych i odpowiadających im numerów producenta
B)
zamawiającego:
4)
dowód Z1 – karta tytułowa katalogu części, str. 834 i 835, gdzie przedstawiony jest
wykaz szczegółowy części na wykazanie posługiwania się innymi danymi przez
odwołującego;
C)
przystępującego:
5)
dowód nr P1 – wyciąg z instrukcji podręcznika obsługi i napraw moduł
pneumatyczny z tablicą hamulcową, str. 13 i 21-23 oraz rysunek, na dowód, że
części są równoważne.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
– przez przyjęcie przez
zamawiającego, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w obu wyjaśnieniach złożonych
przez wykonawcę S 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zamawiający zaniechał czynności udostępnienia tych
dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca S nie wykazał, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt 15.4 SIWZ zamieścił postanowienie, że jeżeli wykonawca będzie
miał zamiar zastrzec pewne informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa to wykonawca taki
będzie musiał wykazać, w sposób nie budzący wątpliwości, że zastrzeżone informacje
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Postanowienie to, a w zasadzie przypomnienie, było i jest zgodne
z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp
, które brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Należy zaznaczyć, że jest to
wyjątek od ogólnej zasady sformułowanej w art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne« i jako wyjątek nie może być interpretowany
rozszerzająco. Ponadto zastrzeżenie i informacje zastrzeżone muszą spełniać warunki
określone w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. ICKN 304/00 aby dana informacja mogła zostać
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione trzy przesłanki:
1) informacja
musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną
przedsiębiorstwa lub inną informacją i posiadać wartość gospodarczą;
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
3) uprawniony do korzystania z in
formacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W rozpoznawanym przypadku zainteresowany wykonawca S
jedynie ogólnie zaznaczył,
że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i – poza ogólnymi stwierdzeniami – nie
wykazał jakie przedsięwziął środki w celu utrzymania informacji w poufności, szczególnie
w tak dużym przedsiębiorstwie jakie reprezentuje wykonawca S.
Samo zastrzeżenie informacji na końcu pisma nie jest w żaden sposób niezgodne
z przepisami
, gdyż to zamawiający przed udostępnieniem informacji zawartych w piśmie
wykonawcy musi się zapoznać z treścią całego pisma, a więc przeanalizować treść
dokumentu
od początku do końca i dopiero wtedy udostępnić całe pismo, jeżeli wykonawca
nieskutecznie zabezpieczył swoją tajemnicę przedsiębiorstwa albo zamawiający musi
zastosować się do prawidłowych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy również podkreślić, że samo powoływanie się przez wykonawcę na orzecznictwo
jest
niewystarczające, bo wykonawca musi wskazać precyzyjnie, które informacje są
zastrzeżone oraz powód ich zastrzeżenia i wykazać sposób zastrzeżenia.
W rozpoznawanym przypadku wykonawca S nie wykazał należytej staranności, aby
zabezpieczyć swoją tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca S nie wskazał jakie podjął
środki, aby utrzymać w tajemnicy wrażliwe dla tego wykonawcy informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa np. przez przedstawienie którzy pracownicy mają dostęp do zastrzeganych
informacji i jakie klauz
ule podpisują w umowach o pracę czy specjalnych zobowiązaniach.
Nie wystarczy samo powołanie się na przepisy Kodeksu pracy czy nawet regulaminu pracy,
a w szczególności nie dostarczenia nawet takiego ogólnego dokumentu jako dowodu.
Również nie jest wystarczające ogólne stwierdzenie, że wykonawca posiada jakieś systemy
komputerowe
, a wykonawca S nie przedstawił konkretów swoich działań i zabezpieczeń.
Ponadto sam przystępujący w utajnionych przez siebie wyjaśnieniach powołał się na
umowy, z których miałoby wynikać potwierdzenie realności zaoferowanych cen, a jed-
nocześnie przystępujący oświadczył, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i przys-
tępujący nie załączył ich do wyjaśnień. Z tej przyczyny również zamawiający nie miał
podstaw do stwierdzenia, że pyy wykazał brak RNC na kwestionowane podzespoły.
Wobec tego Izba musi uwzględnić zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp – przez
przyjęcie przez zamawiającego, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w obu
wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę S 12.08.2019 r. zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji zamawiający bezpodstawnie zaniechał
udostępnienia dokumentów odwołującemu, podczas gdy wykonawca S nie wykazał, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
– przez wybór oferty
wykonawcy S jako najkorzystniejszej, podczas gdy wybór tej oferty był co najmniej
przedwczesny oraz w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust.
3 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy oferta ta zawiera
RNC
– zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę S. Jednak zamawiający nie uzyskał od wykonawcy S odpowiednio
szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień na wykazanie, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 12.08.2019 r. dotyczących RNC
zawarł tylko mało konkretne stwierdzenia, a w szczególności nie poparte żadnymi dowodami
w postaci np. ofert cenowych innych dostawców czy możliwości brania pod uwagę z mniej-
szym nasileniem ryzyk wykonania zamówienia ze względu na szczególne uwarunkowania
dostawy na części zamienne pociągów Inspiro, produkowanych właściwie przez wykonawcę
S
. Tak właśnie stanowi wprowadzenie do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w sto-
sunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzie-
lenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu […]«.
Dlatego
Izba wskazuje, że mimo stwierdzenia w piśmie z 12.08.2019 r. przez wykonawcę S,
że jego oferta ani globalnie, ani w szczegółowych pozycjach cenowych nie zawiera RNC,
zamawiający nie miał podstaw do konstatacji, że rzeczywistości wykonawca S złożył ofertę
bez RNC.
Dlatego Izba
wskazuje, że zamawiający w rozpoznawanym przypadku – nie uzyskując
właściwie konkretnych i dowiedzionych wyjaśnień RNC od wykonawcy S – powinien
zastosować się do przepisu art. 90 ust. 3 Pzp i odrzucić ofertę wykonawcy S. Art. 90 ust. 3
Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Podobnie w roz-
poznawanej sprawie zamawiający powinien rozważyć zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp
i odrzucić ofertę wykonawcy S. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia«.
Zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty wykonawcy S podlegającej
odrzuceniu i dlatego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp Izba
musi uznać jako zasadny. Art.
91 ust. 1 Pzp
brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba stwierdza, że
oczywistym jest, że zamawiający może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty dopiero po
wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert nie spełniających wymagań zamawiającego, co
wynika z kolejności czynności wskazanej w art. 20 ust. 1 Pzp, jak i ogólnej kolejności
przepisów ustawy Pzp, w której wykluczenie wykonawców jest uregulowane w przepisach
art. 24 ust. 1 Pzp, odrzucenie ofert w art. 89 ust. 1 Pzp
, a wybór oferty najkorzystniejszej
w art. 91 ust. 1 Pzp. Art. 20 ust. 1 Pzp
brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem
pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym [1] do oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2]
badania i [3]
oceny ofert« [liczby w nawiasach kwadratowych art. 20 ust. 1 Pzp zostały
wstawione przez Izbę do treści przepisu].
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający postanowił w pkt 23.8 SIWZ, że cyt.:
„za istotne części składowe oferty, o których mowa w pkt 23.6 SIWZ, należy uznać
poszczególne ceny jednostkowe określone w każdej pozycji w formularzu cenowym, o
którym mowa w pkt 15.3.2 SIWZ oraz części wskazanych w każdej pozycji załącznika nr 1
do Specyfikacji Technicznej”, czyli że zamawiający będzie odnosił się nie tylko do globalnej
ceny ofertowej, ale i do cen poszczególnych podzespołów.
W związku z powyższą argumentacją Izba musi uwzględnić zarzuty trzeci i czwarty
odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp a także art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w pozycji 11 zaoferował produkt
niezgodn
y z treścią SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] przez
wskazanie produktów wraz z podaniem ich producenta oraz numeru katalogowego. W po-
zycji 11
zał. nr 1 do SIWZ zamawiający wymagał zaoferowania tablicy hamulcowej o nu-
merze katalogowym Siemensa A2V00002078127 oraz numerze katalogowym producenta
60200-
931. Jednocześnie zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych.
W
pkt 4.3 drugie wyliczenie SIWZ zamawiający wskazał na warunki uznania dostawy
przedmiotów, które zostaną uznane z równoważne.
Wykonawca S
zaoferował produkt o numerze katalogowym producenta 90801-102, to
znaczy kompletną tablicę hamulcową (wraz z wyposażeniem). Jednocześnie wykonawca S
wskazał, że w tym zakresie oferuje produkt równoważny, a zmianie uległ jedynie numer
zamówieniowy.
Jednak zdaniem Izby zamawiana przez
zamawiającego tablica hamulcowa o numerze
60200-931 i zaoferowana tablica hamulcowa przez
wykonawcę S o numerze 90801-102 to
odmienne produ
kty, nie spełniające cechy równoważności.
W odwołaniu generalnie adekwatnie zrelacjonowano okoliczności faktyczne, które mogły
być znane odwołującemu, gdyż nie należą do dokumentów uznanych przez zamawiającego
za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Sprowa
dzając te okoliczności do najważniejszych faktów, Izba ustaliła, co następuje.
Z treści pytania zadanego 25.04.2019 r. przed upływem terminu składania ofert, na które
zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi, ewidentnie wynika, że wykonawca S w takiej
sytuacji w ramach poz. 11 zadania nr I zaoferuje sam panel tablicy hamowania bez
wyposażenia. Następnie zamawiający w treści pisma z 8.08.2019 r. trafnie zidentyfikował
powyższą zależność, domagając się od wykonawcy S wyjaśnień, dlaczego w treści oferty
w
poz. 11 wskazano numer katalogowy właściwy dla kompletnej tablicy, a nie samego
panelu. Z treści odpowiedzi z 12.08.2019 r. wynika, że wykonawca S, odmiennie niż uważał
przed złożeniem oferty, ostatecznie uznał, że sama poz. 11 dotyczy kompletnej tablicy
h
amowania z wyposażeniem. Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie i rozprawy,
zamawiający uznał, że taka treść oferty odpowiada treści opisu przedmiotu zamówienia.
Izba
stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie należy uznać za
mogący być uznany za niejednoznaczny. Z jednej strony, skoro zakresem zadania nr I objęta
jest kompletna tablica hamowania z pełnym wyposażeniem, której elementy wyliczono
w poz. od 1 do 29, wydawałoby się, że poz. 11 tego zadania dotyczy samego panelu tej
tablicy
jako jednego z tych elementów, tak, jak na to wskazuje. Jednak uwzględniając, że
w poszczególnych poz. zamawiane są różne ilości elementów, takie mogą być właśnie
potrzeby
zamawiającego związane ze zużywaniem się tych elementów, a oprócz tego chce
mieć dwie zapasowe kompletne tablice hamowania. Jak to trafnie zauważył w swoich
wyjaśnieniach wykonawca S, opis funkcjonalny poz. 11 zadania nr I z załącznika nr 1 do
Specyfikacji technicznej (Steruje
pracą układu hamulcowego za pomocą sprężonego
powietrza) wsk
azuje na kompletną tablicę z wyposażeniem, a nie jedynie na jej element
w postaci panelu bez wyposażenia. Odmiennie niż podany tam dla tej pozycji numer
katalogowy producenta. Ze złożonego na rozprawie przez wykonawcę S wyciągu z pod-
ręcznika obsługi i napraw „Modułu pneumatycznego z tablicą hamulcową” pociągów Inspiro
jego produkcji dostarczonych
zamawiającemu, który był podstawą do dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wynika bowiem, że moduł pneumatyczny (identyfikowana jako
+A01) składa się z ramy, do której zamontowana jest m.in. tablica hamulcowa
(identyfikowana jako +A01.A), produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 90801-
102, nr katalogowy Siemens A2V00002078127 [patrz Tabela 2: Lista urządzeń
zamontowanych na module pneumatycznym z pkt 1.2
.4. Główne podzespoły modułu
pneumatycznego (+A01.A) ze str. 21].
Z kolei owa tablica hamulcowa składa się z płyty, do
której zamontowane są poszczególne urządzenia, w tym, po pierwsze z tablicy hamulcowej
produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 60200-931, nr katalogowy Siemens
A2V00002078127
[patrz Tabela 4: Lista urządzeń zamontowanych na tablicy hamulcowej
z pkt 1.2.6. Główne podzespoły tablicy hamulcowej (+A01.A) ze str. 22-23]. Dokładnie taki
stan faktyczny został odzwierciedlony w pytaniu zadanym przez wykonawcę S przed
złożeniem oferty, na które jednak zamawiający nie udzielił odpowiedzi w ramach wyjaśniania
treści SIWZ, a jednocześnie dokument ten był znany jedynie zamawiającemu i wykonawcy
S
, gdyż nie był elementem dokumentacji udostępnionej wszystkim wykonawcom
zainteresowanym ubieganiem
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Skoro opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz. 11 zadania nr I może zostać
uznany za
niejednoznaczny, nie sposób stwierdzić, czy oferta wykonawcy S nie odpowiada
temu opisowi
w tym zakresie, zwłaszcza że wykonawca S złożył na wezwanie
z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w ramach oceny bezpieczeństwa w zakresie
wyceny i oceny ryzyka dokument sprawozdania z
oceny zmiany zatytułowany „Zastosowanie
tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy hamulcowej 60200-
931”, z którego treści nie
wynika, czy w ramach owej zmiany chodziło o ujednolicenie numerów dla tablicy z wy-
posażeniem czy bez wyposażenia. Zatem nie sposób również na podstawie treści oferty oraz
złożonych następnie dokumentów i wyjaśnień stwierdzić, czy treścią oferty dla poz. 11
zadania nr I objęta jest kompletna czy niekompletna tablica.
Z tych powodów w ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie czynności
wezwania wykonawcy S do wyjaśnień RNC pozycje 4, 9, 15, 17, 21, 23, 24 i 29, podczas
gdy odwołujący przedstawił zamawiającemu dowód wykazujący, że w zakresie tych pozycji
wykonawca S zaoferował cenę niższą niż cena zakupu u producenta, a w konsekwencji
zaoferowana przez wykonawcę S cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i zamawiający miał obowiązek wezwać w tym
zakresie do wyjaśnień – nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie jest sporne, że zamawiający sam w SIWZ zastrzegł, że będzie sprawdzać
poszczególne pozycje cenowe zawarte w ofertach i jeżeli wydadzą się one jako zawierające
rażąco niskie ceny to zamawiający zażąda ich wyjaśnienia przez danego wykonawcę.
Zamawiający nawiązując do przepisów Pzp uznał, że zwróci się o udzielenie wyjaśnień w po-
zycjach, gdzie cena ofertowa w konkretnej pozycji jest niższa o 30% od wartości zamówienia
powiększonej o VAT, co jest analogiczne do art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Dlatego
– zdaniem Izby – zamawiający nie uchybił ani postanowieniom SIWZ, ani
przepisom Pzp ograniczając zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy S tylko do pozycji,
gdzie wykonawca S zaoferował ceny niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o VAT.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy S, podczas gdy złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji oraz zarz
ut siódmy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy S, podczas gdy wykonawca S w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że odwołujący zarzucił w zarzucie piątym, że wykonawca S zaoferował
cenę niższą niż koszt nabycia produktów wyłącznie w celu utrudnienia konkurencyjnym
wykonawcom dostępu do rynku, a w konsekwencji ich wyeliminowanie. Jednak odwołujący
nie dowiódł tego ani w samym odwołaniu, ani na rozprawie. Dlatego zarzut piąty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej złożenie
stanowi czyn nie
uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji«, nie może zostać uwzględniony przez Izbę.
Podobnie
odwołujący nie wykazał w uzasadnieniu zarzutu siódmego oraz w trakcie
rozprawy, że wykonawca S podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […]
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. W związku
z tym Izba
nie może uwzględnić również zarzutu siódmego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Zamawiający naruszył art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1
Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty odwołującego
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie
odpowiednio 150 zł i 139 zł oraz 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1746/19 z dnia 2019-09-25
