rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1641/19
KIO 1641/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Maycon Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki,
74100 Rethimno, Grecja
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy,
ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy J. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD
CHEMIA J. T., ul.
Tęczowa 2c, 05-540 Zalesie Górne, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
9 września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Maycon Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki,
74100 Rethimno, Grecja
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy,
ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy J. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD
CHEMIA J. T., ul.
Tęczowa 2c, 05-540 Zalesie Górne, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania
wykonawcy J. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD CHEMIA
J. T.
, ul. Tęczowa 2c, 05-540 Zalesie Górne do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że analiza
okoliczności faktycznych sprawy wskazuje, że cena zaproponowana przez tego
KIO 1641/19
wykonawcę powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia
przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.),
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maycon Hellas Construction
Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maycon
Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Maycon Hellas Construction Company S.A., 10
Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja na rzecz
Skarbu Państwa – Generalnej
Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6,
85-085 Bydgoszcz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1641/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 1641/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Poprawę parametrów
szorstkości nawierzchni w technologii śrutowania na drogach krajowych administrowanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach
2019-
2021”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-950 Bydgoszcz
(dalej „zamawiający”) wykonawca Maycon Hellas Construction Company S.A.,
10 Zymvrakaki 74100 Rethimno, Grecja (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającego naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę CZD CHEMIA J. T. z
Zalesia Górnego (dalej „CZD”) pomimo, iż nie spełnia wymagań dotyczących
zdolności technicznej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu,
2.
art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że
analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wskazuje, że cena
zaproponowana przez tego wykonawcę powinna budzić wątpliwości zamawiającego
z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CZD pomimo
zawierania rażąco niskiej ceny,
4.
art. 8 ust. 1, poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy CZD,
4.
odrzucenia oferty wykonawcy CZD jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
KIO 1641/19
ds. budownictwa drogowego na okoliczność ustalenia, czy sprzęt, którym dysponuje
wykonawca CZD spełnia warunki określone przez zamawiającego oraz oceny wydajności
sprzętu, którym dysponuje wykonawca CZD, a także ustalenia, czy sprzęt, którym dysponuje
wykonawca CZD
jest właściwy do wykonania śrutowania na drogach krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy objętych przetargiem, a nadto ustalenia, czy przy uwzględnieniu niezbędnych
kosztów wykonania zlecenia, w tym ewentualnej konieczności wykonania dodatkowych robót
w związku z udzieloną gwarancją, cena zaproponowana w przetargu przez wykonawcę CZD
umożliwia wykonanie zleconych robót.
Odwołujący dodatkowo wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Odwołujący podał, że zamawiający dokonywał wyboru spośród dwóch ofert –
odwołującego oraz wykonawcy CZD, uzupełniając że oferta złożona przez BLASTREM E. W.
(dalej „Blastrem”)z Elbląga została odrzucona. Wskazał, że zamawiający za
najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy CZD.
Odwołujący wskazał także, iż zamawiający w pkt 19 Tom I SIWZ (IDW) przewidział
dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę o znaczeniu 60% oraz okres gwarancji o znaczeniu 40%.
Podał nadto, że wykonawca CZD określił cenę na 956.448,00 zł brutto, pozostali
wykonawcy: 2.051.640,00 zł (odwołujący) i 2.952.000,00 zł (Blastrem).
Stwierdził, że kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosiła 2.000.000,00 zł i budżet ten kalkulowany był w oparciu
o doświadczenie płynące z poprzednich przetargów i uwzględniał szacunkową wartość
rynkową tego typu zamówienia.
Podniósł, że oferta CZD zawiera cenę o ponad 50% niższą niż przewidywana przed
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, przy założeniu, że zakres robót objętych przetargiem to
ok. 120.000,00 metrów kwadratowych, to – z uwzględnieniem rynkowej stawki z innych
przetargów na poziomie 10-15 zł/m
– wartość prac objętych przetargiem wynosi od
1.200.000,00 zł do 1.800.000,00 zł, podczas gdy wykonawca CZD zaoferował stawkę
6,48 zł/m
2
, będącą stawką znacznie poniżej rynkowej stawki granicznej, w którą
wkalkulowane byłyby koszty wykonania zamówienia, zapłaty za wynajęcie sprzętu do jego
wykonania, ryzyka biznesowego związanego z udzieloną dwuletnią gwarancją i inne.
Zauważył, że wykonawca CZD w innych przetargach deklaruje cenę znacznie
wyższą, zbliżoną do rynkowej wartości tego typu zleceń. Przykładowo – w przetargu
ogłoszonym przez Rejon GDDKiA w Olsztynie (nr ref. O/OL.D-3.2412.25.2019.Z-2)
wykonawca CZD oferował stawki na poziomie 18,45 zł/m
2
(zadanie 4
– Olsztyn, obszar robót
KIO 1641/19
6386,00 m
, cena brutto 117.821,70 zł).
Stwierdził nadto, że każdy przedsiębiorca musi kalkulować ryzyko biznesowe
związane z udzieleniem dwuletniej gwarancji na wykonane prace (takiej gwarancji udziela
wykonawca CZD) oraz przynajmniej minimalny zysk przedsiębiorstwa.
Odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007
roku, X Ga 294/06, zgodnie z którym „uznanie ceny oferty Skarżącego jako rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust, 1 pkt 4
PZP wymaga odniesienia do wartości zamówienia według
oszacowania dokonanego przez Zamawiającego”.
Uzupe
łnił, że zamawiający, powziąwszy wiedzę w przedmiocie oferty wykonawcy
deklarującego wykonanie zlecenia za cenę poniżej 50% szacunkowej wartości zamówienia,
winien co najmniej wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Oświadczył, powołując się na dane ze strony internetowej wykonawcy CZD, że
wykonawca ten posiada co najmniej dwa magazyny (główny w Skierniewicach oraz
pomocniczy w Zalesiu Górnym), zespół pracowników odpowiadających m.in. za sprzedaż
i doradztwo techniczne
oraz sprzęt pozwalający na wykonywanie zleceń.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 roku,
sygn. akt X Ga 294/06, zgodnie z którym „posiadanie dobrze prosperującego biura,
dysponowania
szerokopasmową
siecią
teleinformatyczną
z
wykorzystaniem
zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem techniczno-
organizacyjno-logistycznym,
dysponowaniem kadrą wykwalifikowanych pracowników
etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych,
nie stanowią obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć
istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione
wyżej czynniki powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do
tego rodzaju przetargu
”.
W ocenie odwołującego wartość zamówienia na poziomie 2.000.000,00 została
określona prawidłowo i oddaje przybliżoną cenę wykonania zamówienia przy wkalkulowaniu
wskazanych powyżej kryteriów, natomiast wykonawca CZD rażąco zaniżyła cenę, a pomimo
to zaproponowana cena nie wzbudziła podejrzeń zamawiającego, który nie wezwał
wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, że „wyraża również daleko idącą wątpliwość”, czy
wykonawca CZ
D dysponuje zdolnością techniczną do wykonania prac objętych
zamówieniem.
Wskazał, że w ust. 3.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (Załącznik nr 2 do
wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego) zamawiający przewidział, iż
wykonawca powinien
na etapie realizacji zamówienia dysponować m.in. samobieżnym
KIO 1641/19
urządzeniem śrutującym ze zintegrowanym układem odsysania i pakowania urobku po
śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadające możliwość poruszania się głowicy roboczej
zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym.
Odwołujący oświadczył, że wykonawca CZD takiego urządzenia nie posiada, na co
wskazuje choćby wykaz urządzeń (wraz ze zdjęciami) zamieszczony na stronie internetowej
wykonawcy. Dodał, że urządzenie, którym dysponuje wykonawca posiada co prawda własny
napęd, lecz wymaga stałej asysty człowieka, który musi nim na bieżąco kierować;
urządzenie to połączone jest z układem ssącym za pomocą specjalnego węża (ergo: układ
ssący nie jest zamontowany w urządzeniu na stałe). Zdaniem odwołującego z użyciem tego
typu sprzętu związane jest poważne ryzyko powstawania tzw. „zakładek”, tj. przerw,
nierówności i niejednorodności w śrutowanej nawierzchni, co może narazić zamawiającego
na poważne straty finansowe w przyszłości, również po czasie obowiązywania gwarancji na
udzielone prace.
Odwołujący stwierdził również, że wykonawca CZD wskazał co prawda w formularzu
„Potencjał Techniczny”, że na potrzeby wykonania zlecenia wynajmie samobieżne
urządzenie śrutujące – śrutownicę Blastrac, jednak brak jest informacji, by urządzenie to
posiadało zintegrowany układ odsysania i pakowania urobku i śrutu oraz informacji, czy
spełnia ono przesłankę poruszania się głowicy roboczej w wymaganych płaszczyznach.
Podsumował, że w tym stanie faktycznym zamawiający winien był wybrać ofertę
gwarantującą wykonanie zlecenia z użyciem pewnego, sprawdzonego sprzętu spełniającego
stawiane przed nim wymagania, tj. ofertę odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazane
j Izbie przez zamawiającego w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 2 września 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
5 września 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych w toku ro
zprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 1641/19
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
przyst
ępującego – bezpodstawne uznanie jej za najkorzystniejszą oznaczałoby, że oferta
odwołującego byłaby jedyną, podlegającą ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów
oceny (ofertą ważną, która nie podlega odrzuceniu) i odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż nie
spełnia wymagań dotyczących zdolności technicznej, określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp nie potwierdził się.
S
kład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z sekcją III.I.3) „Zdolność techniczna lub zawodowa” ogłoszenia
o przedmiotowym zamówieniu (BZP nr 549600-N-2019 z dnia 21 maja 2019 r.): „Wykonawca
musi dysponować na etapie realizacji zamówienia sprzętem gwarantującym wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w Specyfikacji, tj. 1) Samobieżne urządzenie
śrutujące – Min. liczba jednostek – 1, 2) Wózek magnesowy – Min. liczba jednostek – 1, 3)
Zamiatarka mechaniczna
– Min. liczba jednostek – 1”.
W sekcji III.5) lit. b)
zamawiający wskazał także, iż dokumentem, jaki będzie musiał
złożyć wykonawca – na wezwanie zamawiającego – w celu wykazania spełniania warunku
potencjału technicznego będzie wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacja
o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Tożsame wymagania zamawiający wskazał w rozdziale 1 Instrukcji dla wykonawców
(dalej „IDW”) pkt 7 „Warunki udziału w postępowaniu” ppkt 7.2.3) lit. b oraz pkt 9
„Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania
braku podstaw do
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału
w post
ępowaniu”.
W rozdziale 1 pkt 10 IDW „Informacja dla wykonawców polegających na zasobach
innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22A ustawy PZP oraz zamierzających
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom” ppkt 10.1. zamawiający dopuścił
możliwość polegania przez wykonawcę – w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego
KIO 1641/19
części – na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru łączących go z nim stosunków prawnych.
W Szczegółowej specyfikacji technicznej (dalej „SST”) w pkt. 3.1. zamawiający
zastrzegł, że do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest m.in. „Samobieżne
urządzenie śrutujące wraz ze zintegrowanym układem odsysania i pakowania urobku po
śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadające możliwość poruszania się głowicy roboczej
zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym”.
We wstępie SST zamawiający wskazał, że jej przedmiotem są wymagania dotyczące
wykonania i odbioru robót związanych z poprawą szorstkości nawierzchni w technologii
śrutowania na drogach krajowych administrowanych przez zamawiającego w latach 2019-
2020.
Przystępujący, w złożonym wraz z ofertą Formularz 3.2. „Oświadczenie wykonawcy
składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu”, oświadczył, że polega na zasobach innego podmiotu, tj. Textura K. Sz. w
zakresie „wynajęcia kompletnego sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia”.
Złożył także „Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, zgodnie z którym K. Sz.,
„działając w imieniu na rzecz TEXTURA K. Sz., ul. Aleja Niepodległości 121/123
lok. 12, 02-
588 Warszawa zobowiązuje się do oddania swoich zasobów w postaci
kompletnego sprzętu do realizacji zamówienia”.
Pismem nr GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.12.2019.26.pk z 4 dnia lipca 2019 r.
zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do
złożenia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym
w lit. b)
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami
– zgodnie z wymaganiami z pkt. 7.2.3) b) IDW.
Przystępujący, przy piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. złożył „Formularz „Potencjał
techniczny
””, którego wzór – jak oświadczył zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie –
przekazał przystępującemu.
Przystępujący ujął w wykazie m.in. śrutownicę Blastrac o wydajności 1000 m
/h,
wskazując – jako podstawę dysponowania nią – „wynajęcie”.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2018 r. zamawiający poinformowała wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z
amawiający prawidłowo, tj. zgodnie z ustalonymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
KIO 1641/19
regułami ocenił zdolności techniczne przystępującego, co przesądza o braku podstaw do
wykluczenia przystępującego z udziału w postepowaniu, czego w istocie domagał się
odwołujący (błędnie wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego
z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odnoszącego się nie do sytuacji
podmiotowej wykonawcy, ale do relacji
treści oferty wykonawcy do treści SIWZ, która ma być
z SIWZ zgodna).
I w ogłoszeniu o zamówieniu, i w IDW zamawiający nie wprowadził dalej idących
wymagań co do potencjału technicznego wykonawców jak dysponowanie 3 różnymi
pojazdami/maszynami/urządzeniami w ilości – 1 szt. Nie wprowadził w szczególności
wymogu, iż mają posiadać konkretne cechy, czy konkretne parametry, o czym przesądza
brak podania tak w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w IDW, jakież to cechy czy parametry
miałyby to być. Bez wątpienia niewystarczające dla uznania wprowadzenia takich cech lub
parametrów należy uznać użycie sformułowania „zgodnie z wymaganiami opisanymi
w Specyfikacji”, ponieważ:
1.
zamawiający wprost wskazał, że wymagania rozumie w ten sposób, iż chodzi
o wyszczególniony sprzęt (3 pozycje) we wskazanej ilości (po 1 szt.), o czym
przesądza każdorazowo „tj.”,
2. nie jest wiadomym,
jak rozumieć należy sformułowanie „opisanymi
w Specyfikacji”,
3.
treść „Specyfikacji” (niezależnie jak można by to rozumieć) nie była znana
wykonawcom na etapie zapoznawania się z treścią ogłoszenia o zamówienia,
co przesądza o niemożności uznania, iż stanowi element treści ogłoszenia
w zakresie wymagań co do zdolności technicznej wykonawców.
Dostrzec także należy, że zamawiający, formułując swoje oczekiwania co do sposobu
wykaza
nia przez wykonawców potencjału technicznego nie podał, że oczekuje od nich
podania cech/parametrów narzędzi/wyposażenia/urządzeń w wykazie.
Innymi słowy, oczekiwanie odwołującego, iżby zamawiający dokonał oceny
potencjału technicznego przystępującego w ten sposób, iż chodzi o wymagania z pkt. 3.1.
SST nie znajduje potwierdzenia w treści wymagań ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w IDW.
S
kład orzekający Izby stanął zatem na stanowisku, że zamawiający oczekiwał
wykazania
potencjału technicznego w postaci 1 samobieżnego urządzenia śrutującego (bez
badania jakichkolwiek cech lub parametrów tego urządzenia), czemu przystępujący sprostał
w przewidziany przez zamawiającego sposób, tj. poprzez wykaz – „Formularz „Potencjał
techniczny””, korzystając z zasobu podmiotu trzeciego, co zamawiający dopuścił.
KIO 1641/19
Skład orzekający Izby, za zamawiającym, podkreśla, że „czym innym jest warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, opisany
w pkt 7.2.3) b) 1) IDW (Tom I
SIWZ), a czym innym przedmiot zamówienia i sposób, w jaki
należy go zrealizować, co zostało opisane w Tomie III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia
SST. Przez warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć wszelkie okoliczności
faktyczne lub prawne, od istnien
ia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania
się o przedmiotowe zamówienie (przesłanki podmiotowe). Opis przedmiotu zamówienia
zawiera natomiast szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego
realizacji (przesłanki przedmiotowe)” (Odpowiedź na odwołanie str. 5, pierwszy akapit).
Za bezprzedmiotowy
, a tym samym za powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6
ustawy Pzp)
skład orzekający Izby uznał wniosek odwołującego o dopuszczenie
i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego, ponieważ opinia
miałyby się opierać o wymagania co do potencjału technicznego, które nie zostały objęte
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązkiem
dowiedzenia na etapie składania ofert, tj. co do wydajności samobieżnego urządzenia
śrutującego oraz cech z pkt. 3.1. SST.
Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że analiza okoliczności
faktycznych niniejszej sprawy wskazuje, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę
powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa ten zarzut, wobec czego skład
orzekający Izby umorzył postępowanie odwoławcze w tym zakresie, co znalazło
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo zawierania rażąco
niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
S
kład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO 1641/19
Zamawiający,
pismem
nr
GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.6.2019.26.pk
z
dnia
11 czerwca 2019 r.,
wezwał przystępującego, powołując się na art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
do wyjaśnień w celu ustalenia, czy istotne części składowe zaoferowanej ceny są rażąco
niskie oraz,
czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Zamawiający wskazał w szczególności, że cena zaoferowana przez przystępującego
jest niższa o 52,87% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 51,85% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert.
Przystępujący wyjaśnienia złożył w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r., zastrzegając,
że stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Pismem nr GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.7.2019.26.pk z dnia 26 czerwca 2019 r.,
zamawiający zwrócił się do przystępującego o uszczegółowienie (doprecyzowanie)
złożonych wyjaśnień.
Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień w piśmie z dnia 2 lipca 2019 r.
Pismem nr GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.13.2019.26.pk z dnia 9 lipca 2019 r.
zamawiający poinformował przystępującego, że „odtajnia wyjaśnienia dotyczące rażąco
niskiej ceny
”.
Odwołujący wystąpił do zamawiającego o „przesłanie skanów” złożonych
w postępowaniu ofert (pismo z dnia 5 czerwca 2019 r.) oraz, jak oświadczył w Odpowiedzi
na odwołanie zamawiający, czego odwołujący nie kwestionował, dodatkowo o przekazanie
mu informacji w spraw
ie sprzętu przeznaczonego do realizacji zadania (pisma z dnia
20 sierpnia 2019 r. oraz 21 sierpnia 2019 r.)
, nie występował natomiast do zamawiającego
o udostępnienie mu składanych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny.
Z przebiegu postępowania przed Izbą wnioskować należy, iż treść tych wyjaśnień
pozostaje dla odwołującego nieznana, nie zajął on bowiem stanowiska wobec argumentacji
z
amawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, a także nie przeprowadził
jakiejkolwiek polemiki z argumentacją przystępującego co do kalkulacji ceny ofertowej, tak
w odwołaniu, jak i na rozprawie.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wy
borze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Podnoszona przez odwołującego różnica (powyżej 50%) pomiędzy ceną ofertową
KIO 1641/19
przystępującego a średnią arytmetyczną ofert złożonych w tym postepowaniu oraz ustaloną
przez zamawiającego wartością zamówienia, uwzględniającą wartość podatku VAT
stanowiła przesłankę obligującą zamawiającego do zwrócenia się do przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiego charakteru ceny (art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp).
Z nałożonego przez ustawodawcę obowiązku zamawiający wywiązał się, kierując do
przystępującego wezwania z dnia 11 i 26 czerwca 2019 r.
Obowiązkiem zamawiającego jest także odrzucenie oferty wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, o czym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przystępujący udzielił wyjaśnień, kierując do zamawiającego pisma z dnia
24 czerwca 2019 r. i z dnia 2 lipca
2019 r., wobec czego zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty tego wykonawcy
z racji niezłożenia wyjaśnień.
Przywołany przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie przewiduje obowiązek
zamawiającego, polegający na ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wyjaśnień,
tym samym odrzucenie oferty wykonawcy w oderwaniu, z pominięciem tychże wyjaśnień jest
niedopuszczalne.
Tymczasem odwołujący, który na posiedzeniu – wobec informacji z Odpowiedzi na
odwołanie, że zamawiający kierował do przystępującego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp
– wycofał zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
(wydawać by się zatem mogło, że odwołujący dostrzega obowiązek poprzedzenia
odrzucenia oferty wykonawcy wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień), na rozprawie
zaprezentował stanowisko, iż „cena odbiegająco o więcej niż 50% od ustalonej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej (plus VAT) prowadzi do wniosku, iż mamy do
czynienia z cena rażąco niską” (Protokół posiedzenia i rozprawy str. 4).
Uwzględniając brak jakiegokolwiek odniesienia się odwołującego do złożonych przez
przystępującego wyjaśnień, brak prezentacji jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za
tym, że dokonana przez zamawiającego ocena tychże wyjaśnień nie była prawidłowa oraz,
uwzględniając ustawową niedopuszczalność odrzucenia oferty wykonawcy jedynie na
podstawie ww. różnic procentowych, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie może się
ostać.
Za bezprzedmiotowy
, a tym samym za powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6
ustawy Pzp)
skład orzekający Izby uznał wniosek odwołującego o dopuszczenie
i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego (abstrahując od
tego, czy biegły o takiej specjalności jest właściwy) na okoliczność ustalenia, czy przy
KIO 1641/19
uwzględnieniu niezbędnych kosztów wykonania zlecenia (przy czym odwołujący nie wskazał,
jakie według jego doświadczenia i wiedzy koszty wykonania należy uznać za niezbędne),
w tym ewentualnej konieczności wykonania dodatkowych robót w związku z udzieloną
gwarancją, cena zaproponowana przez przystępującego umożliwia wykonanie robót,
ponieważ opinia miałyby pomijać wyjaśnienia, jakie składał przystępujący w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, co jest kluczowe.
Odwołujący zarzucił nadto zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie
zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, jednak nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności faktycznych oraz jakiejkolwiek
argumentacji toteż skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można przypisać
żadnego naruszenia w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak
w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1641/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………………..
Członkowie ………………………………..
………………………………..
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania
wykonawcy J. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CZD CHEMIA
J. T.
, ul. Tęczowa 2c, 05-540 Zalesie Górne do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że analiza
okoliczności faktycznych sprawy wskazuje, że cena zaproponowana przez tego
KIO 1641/19
wykonawcę powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia
przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.),
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maycon Hellas Construction
Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maycon
Hellas Construction Company S.A., 10 Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Maycon Hellas Construction Company S.A., 10
Zymvrakakki, 74100 Rethimno, Grecja na rzecz
Skarbu Państwa – Generalnej
Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6,
85-085 Bydgoszcz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1641/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 1641/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Poprawę parametrów
szorstkości nawierzchni w technologii śrutowania na drogach krajowych administrowanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach
2019-
2021”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-950 Bydgoszcz
(dalej „zamawiający”) wykonawca Maycon Hellas Construction Company S.A.,
10 Zymvrakaki 74100 Rethimno, Grecja (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającego naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę CZD CHEMIA J. T. z
Zalesia Górnego (dalej „CZD”) pomimo, iż nie spełnia wymagań dotyczących
zdolności technicznej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu,
2.
art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że
analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wskazuje, że cena
zaproponowana przez tego wykonawcę powinna budzić wątpliwości zamawiającego
z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CZD pomimo
zawierania rażąco niskiej ceny,
4.
art. 8 ust. 1, poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
wezwania wykonawcy CZD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty wykonawcy CZD,
4.
odrzucenia oferty wykonawcy CZD jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
KIO 1641/19
ds. budownictwa drogowego na okoliczność ustalenia, czy sprzęt, którym dysponuje
wykonawca CZD spełnia warunki określone przez zamawiającego oraz oceny wydajności
sprzętu, którym dysponuje wykonawca CZD, a także ustalenia, czy sprzęt, którym dysponuje
wykonawca CZD
jest właściwy do wykonania śrutowania na drogach krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy objętych przetargiem, a nadto ustalenia, czy przy uwzględnieniu niezbędnych
kosztów wykonania zlecenia, w tym ewentualnej konieczności wykonania dodatkowych robót
w związku z udzieloną gwarancją, cena zaproponowana w przetargu przez wykonawcę CZD
umożliwia wykonanie zleconych robót.
Odwołujący dodatkowo wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Odwołujący podał, że zamawiający dokonywał wyboru spośród dwóch ofert –
odwołującego oraz wykonawcy CZD, uzupełniając że oferta złożona przez BLASTREM E. W.
(dalej „Blastrem”)z Elbląga została odrzucona. Wskazał, że zamawiający za
najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy CZD.
Odwołujący wskazał także, iż zamawiający w pkt 19 Tom I SIWZ (IDW) przewidział
dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę o znaczeniu 60% oraz okres gwarancji o znaczeniu 40%.
Podał nadto, że wykonawca CZD określił cenę na 956.448,00 zł brutto, pozostali
wykonawcy: 2.051.640,00 zł (odwołujący) i 2.952.000,00 zł (Blastrem).
Stwierdził, że kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosiła 2.000.000,00 zł i budżet ten kalkulowany był w oparciu
o doświadczenie płynące z poprzednich przetargów i uwzględniał szacunkową wartość
rynkową tego typu zamówienia.
Podniósł, że oferta CZD zawiera cenę o ponad 50% niższą niż przewidywana przed
zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, przy założeniu, że zakres robót objętych przetargiem to
ok. 120.000,00 metrów kwadratowych, to – z uwzględnieniem rynkowej stawki z innych
przetargów na poziomie 10-15 zł/m
– wartość prac objętych przetargiem wynosi od
1.200.000,00 zł do 1.800.000,00 zł, podczas gdy wykonawca CZD zaoferował stawkę
6,48 zł/m
2
, będącą stawką znacznie poniżej rynkowej stawki granicznej, w którą
wkalkulowane byłyby koszty wykonania zamówienia, zapłaty za wynajęcie sprzętu do jego
wykonania, ryzyka biznesowego związanego z udzieloną dwuletnią gwarancją i inne.
Zauważył, że wykonawca CZD w innych przetargach deklaruje cenę znacznie
wyższą, zbliżoną do rynkowej wartości tego typu zleceń. Przykładowo – w przetargu
ogłoszonym przez Rejon GDDKiA w Olsztynie (nr ref. O/OL.D-3.2412.25.2019.Z-2)
wykonawca CZD oferował stawki na poziomie 18,45 zł/m
2
(zadanie 4
– Olsztyn, obszar robót
KIO 1641/19
6386,00 m
, cena brutto 117.821,70 zł).
Stwierdził nadto, że każdy przedsiębiorca musi kalkulować ryzyko biznesowe
związane z udzieleniem dwuletniej gwarancji na wykonane prace (takiej gwarancji udziela
wykonawca CZD) oraz przynajmniej minimalny zysk przedsiębiorstwa.
Odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007
roku, X Ga 294/06, zgodnie z którym „uznanie ceny oferty Skarżącego jako rażąco niskiej
w rozumieniu art. 89 ust, 1 pkt 4
PZP wymaga odniesienia do wartości zamówienia według
oszacowania dokonanego przez Zamawiającego”.
Uzupe
łnił, że zamawiający, powziąwszy wiedzę w przedmiocie oferty wykonawcy
deklarującego wykonanie zlecenia za cenę poniżej 50% szacunkowej wartości zamówienia,
winien co najmniej wezwać go do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Oświadczył, powołując się na dane ze strony internetowej wykonawcy CZD, że
wykonawca ten posiada co najmniej dwa magazyny (główny w Skierniewicach oraz
pomocniczy w Zalesiu Górnym), zespół pracowników odpowiadających m.in. za sprzedaż
i doradztwo techniczne
oraz sprzęt pozwalający na wykonywanie zleceń.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 roku,
sygn. akt X Ga 294/06, zgodnie z którym „posiadanie dobrze prosperującego biura,
dysponowania
szerokopasmową
siecią
teleinformatyczną
z
wykorzystaniem
zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem techniczno-
organizacyjno-logistycznym,
dysponowaniem kadrą wykwalifikowanych pracowników
etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych,
nie stanowią obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć
istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione
wyżej czynniki powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do
tego rodzaju przetargu
”.
W ocenie odwołującego wartość zamówienia na poziomie 2.000.000,00 została
określona prawidłowo i oddaje przybliżoną cenę wykonania zamówienia przy wkalkulowaniu
wskazanych powyżej kryteriów, natomiast wykonawca CZD rażąco zaniżyła cenę, a pomimo
to zaproponowana cena nie wzbudziła podejrzeń zamawiającego, który nie wezwał
wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył, że „wyraża również daleko idącą wątpliwość”, czy
wykonawca CZ
D dysponuje zdolnością techniczną do wykonania prac objętych
zamówieniem.
Wskazał, że w ust. 3.1. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (Załącznik nr 2 do
wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego) zamawiający przewidział, iż
wykonawca powinien
na etapie realizacji zamówienia dysponować m.in. samobieżnym
KIO 1641/19
urządzeniem śrutującym ze zintegrowanym układem odsysania i pakowania urobku po
śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadające możliwość poruszania się głowicy roboczej
zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym.
Odwołujący oświadczył, że wykonawca CZD takiego urządzenia nie posiada, na co
wskazuje choćby wykaz urządzeń (wraz ze zdjęciami) zamieszczony na stronie internetowej
wykonawcy. Dodał, że urządzenie, którym dysponuje wykonawca posiada co prawda własny
napęd, lecz wymaga stałej asysty człowieka, który musi nim na bieżąco kierować;
urządzenie to połączone jest z układem ssącym za pomocą specjalnego węża (ergo: układ
ssący nie jest zamontowany w urządzeniu na stałe). Zdaniem odwołującego z użyciem tego
typu sprzętu związane jest poważne ryzyko powstawania tzw. „zakładek”, tj. przerw,
nierówności i niejednorodności w śrutowanej nawierzchni, co może narazić zamawiającego
na poważne straty finansowe w przyszłości, również po czasie obowiązywania gwarancji na
udzielone prace.
Odwołujący stwierdził również, że wykonawca CZD wskazał co prawda w formularzu
„Potencjał Techniczny”, że na potrzeby wykonania zlecenia wynajmie samobieżne
urządzenie śrutujące – śrutownicę Blastrac, jednak brak jest informacji, by urządzenie to
posiadało zintegrowany układ odsysania i pakowania urobku i śrutu oraz informacji, czy
spełnia ono przesłankę poruszania się głowicy roboczej w wymaganych płaszczyznach.
Podsumował, że w tym stanie faktycznym zamawiający winien był wybrać ofertę
gwarantującą wykonanie zlecenia z użyciem pewnego, sprawdzonego sprzętu spełniającego
stawiane przed nim wymagania, tj. ofertę odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazane
j Izbie przez zamawiającego w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 2 września 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
5 września 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych w toku ro
zprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 1641/19
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
przyst
ępującego – bezpodstawne uznanie jej za najkorzystniejszą oznaczałoby, że oferta
odwołującego byłaby jedyną, podlegającą ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów
oceny (ofertą ważną, która nie podlega odrzuceniu) i odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż nie
spełnia wymagań dotyczących zdolności technicznej, określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp nie potwierdził się.
S
kład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z sekcją III.I.3) „Zdolność techniczna lub zawodowa” ogłoszenia
o przedmiotowym zamówieniu (BZP nr 549600-N-2019 z dnia 21 maja 2019 r.): „Wykonawca
musi dysponować na etapie realizacji zamówienia sprzętem gwarantującym wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w Specyfikacji, tj. 1) Samobieżne urządzenie
śrutujące – Min. liczba jednostek – 1, 2) Wózek magnesowy – Min. liczba jednostek – 1, 3)
Zamiatarka mechaniczna
– Min. liczba jednostek – 1”.
W sekcji III.5) lit. b)
zamawiający wskazał także, iż dokumentem, jaki będzie musiał
złożyć wykonawca – na wezwanie zamawiającego – w celu wykazania spełniania warunku
potencjału technicznego będzie wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacja
o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Tożsame wymagania zamawiający wskazał w rozdziale 1 Instrukcji dla wykonawców
(dalej „IDW”) pkt 7 „Warunki udziału w postępowaniu” ppkt 7.2.3) lit. b oraz pkt 9
„Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania
braku podstaw do
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału
w post
ępowaniu”.
W rozdziale 1 pkt 10 IDW „Informacja dla wykonawców polegających na zasobach
innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22A ustawy PZP oraz zamierzających
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom” ppkt 10.1. zamawiający dopuścił
możliwość polegania przez wykonawcę – w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego
KIO 1641/19
części – na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru łączących go z nim stosunków prawnych.
W Szczegółowej specyfikacji technicznej (dalej „SST”) w pkt. 3.1. zamawiający
zastrzegł, że do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest m.in. „Samobieżne
urządzenie śrutujące wraz ze zintegrowanym układem odsysania i pakowania urobku po
śrutowaniu oraz śrutu stalowego, posiadające możliwość poruszania się głowicy roboczej
zarówno ruchem liniowym jak i poprzecznym”.
We wstępie SST zamawiający wskazał, że jej przedmiotem są wymagania dotyczące
wykonania i odbioru robót związanych z poprawą szorstkości nawierzchni w technologii
śrutowania na drogach krajowych administrowanych przez zamawiającego w latach 2019-
2020.
Przystępujący, w złożonym wraz z ofertą Formularz 3.2. „Oświadczenie wykonawcy
składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu”, oświadczył, że polega na zasobach innego podmiotu, tj. Textura K. Sz. w
zakresie „wynajęcia kompletnego sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia”.
Złożył także „Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, zgodnie z którym K. Sz.,
„działając w imieniu na rzecz TEXTURA K. Sz., ul. Aleja Niepodległości 121/123
lok. 12, 02-
588 Warszawa zobowiązuje się do oddania swoich zasobów w postaci
kompletnego sprzętu do realizacji zamówienia”.
Pismem nr GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.12.2019.26.pk z 4 dnia lipca 2019 r.
zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do
złożenia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym
w lit. b)
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami
– zgodnie z wymaganiami z pkt. 7.2.3) b) IDW.
Przystępujący, przy piśmie z dnia 22 lipca 2019 r. złożył „Formularz „Potencjał
techniczny
””, którego wzór – jak oświadczył zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie –
przekazał przystępującemu.
Przystępujący ujął w wykazie m.in. śrutownicę Blastrac o wydajności 1000 m
/h,
wskazując – jako podstawę dysponowania nią – „wynajęcie”.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2018 r. zamawiający poinformowała wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z
amawiający prawidłowo, tj. zgodnie z ustalonymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ
KIO 1641/19
regułami ocenił zdolności techniczne przystępującego, co przesądza o braku podstaw do
wykluczenia przystępującego z udziału w postepowaniu, czego w istocie domagał się
odwołujący (błędnie wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego
z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odnoszącego się nie do sytuacji
podmiotowej wykonawcy, ale do relacji
treści oferty wykonawcy do treści SIWZ, która ma być
z SIWZ zgodna).
I w ogłoszeniu o zamówieniu, i w IDW zamawiający nie wprowadził dalej idących
wymagań co do potencjału technicznego wykonawców jak dysponowanie 3 różnymi
pojazdami/maszynami/urządzeniami w ilości – 1 szt. Nie wprowadził w szczególności
wymogu, iż mają posiadać konkretne cechy, czy konkretne parametry, o czym przesądza
brak podania tak w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w IDW, jakież to cechy czy parametry
miałyby to być. Bez wątpienia niewystarczające dla uznania wprowadzenia takich cech lub
parametrów należy uznać użycie sformułowania „zgodnie z wymaganiami opisanymi
w Specyfikacji”, ponieważ:
1.
zamawiający wprost wskazał, że wymagania rozumie w ten sposób, iż chodzi
o wyszczególniony sprzęt (3 pozycje) we wskazanej ilości (po 1 szt.), o czym
przesądza każdorazowo „tj.”,
2. nie jest wiadomym,
jak rozumieć należy sformułowanie „opisanymi
w Specyfikacji”,
3.
treść „Specyfikacji” (niezależnie jak można by to rozumieć) nie była znana
wykonawcom na etapie zapoznawania się z treścią ogłoszenia o zamówienia,
co przesądza o niemożności uznania, iż stanowi element treści ogłoszenia
w zakresie wymagań co do zdolności technicznej wykonawców.
Dostrzec także należy, że zamawiający, formułując swoje oczekiwania co do sposobu
wykaza
nia przez wykonawców potencjału technicznego nie podał, że oczekuje od nich
podania cech/parametrów narzędzi/wyposażenia/urządzeń w wykazie.
Innymi słowy, oczekiwanie odwołującego, iżby zamawiający dokonał oceny
potencjału technicznego przystępującego w ten sposób, iż chodzi o wymagania z pkt. 3.1.
SST nie znajduje potwierdzenia w treści wymagań ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w IDW.
S
kład orzekający Izby stanął zatem na stanowisku, że zamawiający oczekiwał
wykazania
potencjału technicznego w postaci 1 samobieżnego urządzenia śrutującego (bez
badania jakichkolwiek cech lub parametrów tego urządzenia), czemu przystępujący sprostał
w przewidziany przez zamawiającego sposób, tj. poprzez wykaz – „Formularz „Potencjał
techniczny””, korzystając z zasobu podmiotu trzeciego, co zamawiający dopuścił.
KIO 1641/19
Skład orzekający Izby, za zamawiającym, podkreśla, że „czym innym jest warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, opisany
w pkt 7.2.3) b) 1) IDW (Tom I
SIWZ), a czym innym przedmiot zamówienia i sposób, w jaki
należy go zrealizować, co zostało opisane w Tomie III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia
SST. Przez warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć wszelkie okoliczności
faktyczne lub prawne, od istnien
ia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania
się o przedmiotowe zamówienie (przesłanki podmiotowe). Opis przedmiotu zamówienia
zawiera natomiast szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego
realizacji (przesłanki przedmiotowe)” (Odpowiedź na odwołanie str. 5, pierwszy akapit).
Za bezprzedmiotowy
, a tym samym za powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6
ustawy Pzp)
skład orzekający Izby uznał wniosek odwołującego o dopuszczenie
i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego, ponieważ opinia
miałyby się opierać o wymagania co do potencjału technicznego, które nie zostały objęte
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązkiem
dowiedzenia na etapie składania ofert, tj. co do wydajności samobieżnego urządzenia
śrutującego oraz cech z pkt. 3.1. SST.
Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że analiza okoliczności
faktycznych niniejszej sprawy wskazuje, że cena zaproponowana przez tego wykonawcę
powinna budzić wątpliwości zamawiającego z punktu widzenia przesłanki odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa ten zarzut, wobec czego skład
orzekający Izby umorzył postępowanie odwoławcze w tym zakresie, co znalazło
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo zawierania rażąco
niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
S
kład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO 1641/19
Zamawiający,
pismem
nr
GDDKiA.O.BY.D-3.2412.5.6.2019.26.pk
z
dnia
11 czerwca 2019 r.,
wezwał przystępującego, powołując się na art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
do wyjaśnień w celu ustalenia, czy istotne części składowe zaoferowanej ceny są rażąco
niskie oraz,
czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Zamawiający wskazał w szczególności, że cena zaoferowana przez przystępującego
jest niższa o 52,87% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 51,85% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert.
Przystępujący wyjaśnienia złożył w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r., zastrzegając,
że stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Pismem nr GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.7.2019.26.pk z dnia 26 czerwca 2019 r.,
zamawiający zwrócił się do przystępującego o uszczegółowienie (doprecyzowanie)
złożonych wyjaśnień.
Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień w piśmie z dnia 2 lipca 2019 r.
Pismem nr GDDKiA.O.BY.D3.2412.5.13.2019.26.pk z dnia 9 lipca 2019 r.
zamawiający poinformował przystępującego, że „odtajnia wyjaśnienia dotyczące rażąco
niskiej ceny
”.
Odwołujący wystąpił do zamawiającego o „przesłanie skanów” złożonych
w postępowaniu ofert (pismo z dnia 5 czerwca 2019 r.) oraz, jak oświadczył w Odpowiedzi
na odwołanie zamawiający, czego odwołujący nie kwestionował, dodatkowo o przekazanie
mu informacji w spraw
ie sprzętu przeznaczonego do realizacji zadania (pisma z dnia
20 sierpnia 2019 r. oraz 21 sierpnia 2019 r.)
, nie występował natomiast do zamawiającego
o udostępnienie mu składanych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny.
Z przebiegu postępowania przed Izbą wnioskować należy, iż treść tych wyjaśnień
pozostaje dla odwołującego nieznana, nie zajął on bowiem stanowiska wobec argumentacji
z
amawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, a także nie przeprowadził
jakiejkolwiek polemiki z argumentacją przystępującego co do kalkulacji ceny ofertowej, tak
w odwołaniu, jak i na rozprawie.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wy
borze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Podnoszona przez odwołującego różnica (powyżej 50%) pomiędzy ceną ofertową
KIO 1641/19
przystępującego a średnią arytmetyczną ofert złożonych w tym postepowaniu oraz ustaloną
przez zamawiającego wartością zamówienia, uwzględniającą wartość podatku VAT
stanowiła przesłankę obligującą zamawiającego do zwrócenia się do przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiego charakteru ceny (art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp).
Z nałożonego przez ustawodawcę obowiązku zamawiający wywiązał się, kierując do
przystępującego wezwania z dnia 11 i 26 czerwca 2019 r.
Obowiązkiem zamawiającego jest także odrzucenie oferty wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, o czym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przystępujący udzielił wyjaśnień, kierując do zamawiającego pisma z dnia
24 czerwca 2019 r. i z dnia 2 lipca
2019 r., wobec czego zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty tego wykonawcy
z racji niezłożenia wyjaśnień.
Przywołany przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie przewiduje obowiązek
zamawiającego, polegający na ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wyjaśnień,
tym samym odrzucenie oferty wykonawcy w oderwaniu, z pominięciem tychże wyjaśnień jest
niedopuszczalne.
Tymczasem odwołujący, który na posiedzeniu – wobec informacji z Odpowiedzi na
odwołanie, że zamawiający kierował do przystępującego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp
– wycofał zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
(wydawać by się zatem mogło, że odwołujący dostrzega obowiązek poprzedzenia
odrzucenia oferty wykonawcy wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień), na rozprawie
zaprezentował stanowisko, iż „cena odbiegająco o więcej niż 50% od ustalonej przez
Zamawiającego wartości szacunkowej (plus VAT) prowadzi do wniosku, iż mamy do
czynienia z cena rażąco niską” (Protokół posiedzenia i rozprawy str. 4).
Uwzględniając brak jakiegokolwiek odniesienia się odwołującego do złożonych przez
przystępującego wyjaśnień, brak prezentacji jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za
tym, że dokonana przez zamawiającego ocena tychże wyjaśnień nie była prawidłowa oraz,
uwzględniając ustawową niedopuszczalność odrzucenia oferty wykonawcy jedynie na
podstawie ww. różnic procentowych, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie może się
ostać.
Za bezprzedmiotowy
, a tym samym za powołany jedynie dla zwłoki (art. 190 ust. 6
ustawy Pzp)
skład orzekający Izby uznał wniosek odwołującego o dopuszczenie
i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego (abstrahując od
tego, czy biegły o takiej specjalności jest właściwy) na okoliczność ustalenia, czy przy
KIO 1641/19
uwzględnieniu niezbędnych kosztów wykonania zlecenia (przy czym odwołujący nie wskazał,
jakie według jego doświadczenia i wiedzy koszty wykonania należy uznać za niezbędne),
w tym ewentualnej konieczności wykonania dodatkowych robót w związku z udzieloną
gwarancją, cena zaproponowana przez przystępującego umożliwia wykonanie robót,
ponieważ opinia miałyby pomijać wyjaśnienia, jakie składał przystępujący w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, co jest kluczowe.
Odwołujący zarzucił nadto zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie
zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, jednak nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności faktycznych oraz jakiejkolwiek
argumentacji toteż skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można przypisać
żadnego naruszenia w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak
w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1641/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………………..
Członkowie ………………………………..
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1605/19 z dnia 2019-09-12
