eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1421/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-07
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1421/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2019 r. przez
wykonawc
ę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Olsztynie,
Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn

przy udziale wykonawc
ów A. W. i J. W. prowadzących działalność gospodarczą pod
firmą: FHU Arko-Rol s.c. A. W. J. W., ul. Wiecherta 19/3, 10-691 Olsztyn
zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
oddala odwołanie

2. k
osztami postępowania obciąża Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)

na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 1421/19


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Budowa Obwodu Utrzymania Drogi (OUD Tatary) jako etap budowy
drogi ekspresowej S-7 Olsztynek (S51) -
Płońsk (S10) na odcinku Nidzica - Napierki",

nr
postępowania
O/OL.D-3.2412.18.2019.1-4,
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 536166 - N - 2019, data zamieszczenia 12.04.
2019 r., przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Olsztynie,
Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 19.07.2019 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - A. W. i J. W.
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą: FHU
Arko-Rol s.c. A. W. J. W., ul. Wiecherta 19/3, 10-691 Olsztyn zwanej dalej:
„FHU Arko-Rol
s.c. A. W. J. W.
albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zwanej dalej:
„Budimex S.A.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 23.07.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Budimex S.A. wniosła
odwołanie na w/w czynność z 19.07.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
23.07.2019 r.
(e-mailem). Przedmiotem odwołania jest:
1) zaniechanie uznania oferty Wykonawcy A. W. J. W.
prowadzącymi łącznie działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: FHU Arko-Rol s.c., REGON 280016283,
NIP 7393474275, za niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej:
„SIWZ”,
2) wyborze oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Niniejszym zarzucił
Zamawiającemu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z
16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji gdy nie
odpowiada ona treści SIWZ
w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) uwzględnienia odwołania;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy i powtórzenia czynności badania
i oceny ofert;

3) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy i powtórzenia czynności badania
i oceny ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
a w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b) Pzp -
nieprawidłowość wniesienia wadium
przez Wykonawcę. Zgodnie z rozdziałem 1 pkt. 16 SIWZ Wykonawca był zobowiązany do
wniesienia wadium w wysokości 160.000,00 PLN. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt. 7b)
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy. W przedłożonej przez Wykonawcę ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej jako Wykonawca wskazany został FHU ARKO-ROL S.C.. z kolei oferta złożona
została przez A. W. oraz J. W. prowadzących łącznie działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod nazwą: FHU Arko-Rol s.c., REGON 280016283, NIP
7393474275
.Odwołujący podnosił, iż spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej i
statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oświadczenie
woli, jakim jest oferta, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników jako
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 2 pkt 11
Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W rozumieniu
przywołanego przepisu spółka cywilna nie posiada statusu wykonawcy. Stosownie do art.
860 Kodeksu Cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy art. 14 Pzp spółka cywilna jest
stosunkiem prawno-
zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego
celu gospodarczego. Spółka taka jest jedynie umową zawartą przez jej wspólników, a żaden
przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nie posiadających
osobowości prawnej, o których mowa w 331 k.c. Uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, są wspólnicy spółki
cywilnej, których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o
udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp W tym też kontekście ocenić należy,
kto jako W
ykonawca winien zostać wskazany w złożonej przez Wykonawcę
Ubezpieczeniowej Gwarancji przetargowej. Wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z
10.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1363/16
„Gwarancja wadialna ma charakter abstrakcyjny i
samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym
będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. Oznacza to, że o
zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść
gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w


sposób ścisły. Dla skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego
winna wskazywać jasno na wykonawcę lub wykonawców,. wspólnie ubiegających się o
udzielenie danego zamówienia."
. Ponadto podkreślił, iż zgodnie z Ogólnymi Warunkami
Umów o udzielanie Gwarancji Ubezpieczeniowych TUiR „Warta" S.A. tj. Gwaranta:
„Wnioskodawca jest podmiot krajowy prowadzący działalność gospodarcza na terenie
Rzeczpospolitej Polskiej we własnym linieniu i na własny rachunek lub konsorcjum
podmiotów, z których przynajmniej jeden prowadzi działalność gospodarcza na terenie
Rzeczpospolitej Pol
skiej.”
. Z uwagi na powyższe w przedłożonej przez Wykonawcę
Ubezpieczeniowej Gwarancji przetargowej jako Wykonawca winni zostać wskazani
wspólnicy spółki cywilnej składający wspólnie ofertę, a nie jak to błędnie zostało uczynione
„FHU Arko-Rol s.c." gdyż takiego podmiotu po prostu nie ma, spółka cywilna nie ma statusu
przedsiębiorcy i nie prowadzi działalności gospodarczej. Spółka cywilna nie posiada ona
również zdolności kontraktowej, gdyż jest to jedynie umowa zobowiązująca (przykładowo
pod tym względem taka sama jak umowa sprzedaży, najmu, pożyczki). W umowie
zawieranej ze spółką cywilną jako strona powinni być wskazani wspólnicy spółki i to oni
mają zdolność kontaktową. Spółka cywilna nie jest jednostką organizacyjną, zdolną do
dokonywania czynności prawnych, a zatem nie może widnieć jako Wykonawca
w ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Żaden przepis prawa nie przyznaje jej
osobowości prawnej. Źródłem powstania spółki cywilnej jest umowa, zawarta przez
wspólników (art. 860 § 1 k.c.). Zobowiązania zaciągają zatem wspólnicy, nie zaś spółka i nie
zmienia tego użycie w art. 864 k.c. określenia „zobowiązania spółki". Wyrok SN z 24
listopada 2005 r., III CK 207/2005, LexisNexis nr 2423412. S
koro bowiem spółka cywilna nie
ma w obowiązującym stanie prawnym statusu przedsiębiorcy odrębnego od jej wspólników
art. 4 ust. 2 u.s.d.g.), przeto nie może działać pod firma, gdyż przymiot ten przysługuje
wyłącznie przedsiębiorcy (art. 432 § 1 k.c.) i podlega ujawnieniu we właściwym rejestrze (art.
432 § 2 k.c. - Wyrok WSA we Wrocławiu z 8 lipca 2009 r.; III SA/Wr 53/2009,LexisNexis nr
2120871).
Istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż opisane powyżej błędy dotyczące
wadium nie mogą być naprawione. Zabezpieczenie wadialne nie podlega bowiem
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Warto tu wskazać na wyrok KIO
z 11.03.2015 r., sygn. akt: KIO 368/15
, gdzie Izba orzekła: „W pierwszej kolejności
przypomnieć należy, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doniosłą rolę - stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie
pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności
wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty


wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego w razie wystąpienia
okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań”
.
Nie wolno również zapominać, że z uwagi na fakt, iż wadium nie stanowi ani treści
oferty wykonawcy, ani dokumentu, o którym mowa w przepisach Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2013.231) Z
amawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego
dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 Pzp, jak i wzywania
o jego uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i wreszcie poprawiania w. nim
jakichkolwiek omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Prawidłowe zabezpieczenie
wadium polega na istnieniu po stronie zamawiającego pewności, że w przypadkach
określonych w Pzp, kwota wadium rzeczywiście zostanie zamawiającemu wypłacona. (KIO
531/17). Ponadto zgodnie z wyrokiem KIO z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/17 przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2017 r. poz
. 1579 ze zm.) ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu
zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium bądź
zabezpieczenie nie jest skuteczne. Brak skuteczności rozumieć należy jako brak możliwości
bezwarunkowego wyegzekwow
ania kwoty wadium w przypadku wypełnienia ustawowych
przesłanek z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy. Mając na uwadze, iż wadium zostało wniesione
przez podmiot nieposiadający osobowości prawnej bezwarunkowe wyegzekwowanie byłoby
nieskuteczne. Mając na uwadze powyższe okoliczności, złożoną ofertę ocenić należało jako
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp tj. „Zamawiający odrzuca
ofertę gdy wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy co bez wątpienia miało
miejsce w przestawionym st
anie faktycznym gdzie wadium nie zostało wniesione przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia a przez spółkę cywilną
wskazaną pod nazwą: „FHU Arko-Rol s.c.".
Zamawiający w dniu 23.07.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24.07.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FHU Arko-Rol s.c. A. W.
J. W.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 05.08.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołanie. Kopia została

przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Zamawiający stwierdził, że Wykonawcy
A. W. i J. W.
działający wspólnie w ramach spółki cywilnej, złożyli wspólną ofertę jako Firma
Handlowo -
Usługowa Arko - Roi s.c. A. W., J. W. z siedzibą przy ul. Ernsta Wiecherta 19/3,
10-691 Olsztyn, NIP 7393474275 oraz REGON 280016283.
Powyższe wynika
jednoznacznie z formu
larza ofertowego, jak i oświadczeń składających się na ofertę (str. 218
dokumentacji postępowania) oraz oświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę w toku
postępowania, np. oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą (str. 184 dokumentacji postępowania) czy oświadczeń złożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu - wykazu robót budowlanych (str. 110
dokumentacji postępowania) i wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego (str. 134 dokumentacji postępowania). Wskazane pisma zostały
podpisane przez obydwu wspólników, tj. A. W. i J. W. Z informacji zawartych w wypisach z
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej CEIDG) każdego ze
wspólników Arko-Rol s.c. wynika, że prowadzą oni działalność wyłącznie w formie
spółki/spółek cywilnych, pod wspólnym adresem, tj. ul. Ernsta Wiecherta 19/3, 10-691
Olsztyn . Dalej podane są dane spółki cywilnej, której wspólnikiem jest dany przedsiębiorca,
tj. Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP) oraz numer identyfikacyjny REGON. Powszechnie
wiadomym jest, że dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej, ogólnie obowiązujące przepisy prawa przewidują nadanie wspólnych numerów NIP
oraz REGON, niezal
eżnie od nr NIP i REGON nadanych poszczególnym wspólnikom. W tym
przypadku dla obu przedsiębiorców podany jest ten sam NIP 7393474275 oraz REGON
280016283 spółki cywilnej. Te same identyfikatory spółki zostały wymienione zarówno w
formularzu ofertowym, jak
i w kwestionowanej przez Odwołującego Ubezpieczeniowej
gwarancji przetargowej nr 912700255340 z 14.05.2019 r. (str. 234 dokumentacji
postępowania) załączonej przez Wykonawcę do oferty, stanowiącej wadium wniesione w
niniejszym postępowaniu. Zaznaczyć należy, że ogólnodostępny portal CEIDG umożliwia
wyszukiwanie przedsiębiorców również poprzez podanie NIP-u i REGON-u spółki cywilnej.
W takim przypadku w wynikach wyszukiwania wskazywane są wpisy do CEIDG
poszczególnych wspólników spółki cywilnej. W przypadku Arko-Rol s.c. w wynikach
wyszukiwania pojawiają się wypisy obydwu wspólników. Jak wynika z powyższego
oznaczenia NIP i REGON pozwalają na dokładne, niebudzące żadnych wątpliwości
określenie i zidentyfikowanie każdego oznaczonego nimi podmiotu. Wobec powyższego,
twierdzenie Odwołującego, jakoby wadium nie zostało wniesione przez wykonawców A. W. i
J. W.
składających wspólną ofertę, a przez podmiot nieistniejący - spółkę cywilną wskazaną
pod nazwą „FHU Arko-Rol s.c." (której „poprostu nie ma") nie ma potwierdzenia w
istniejącym stanie faktycznym. Zamawiający nadmienił również, że Wykonawca załączył do
oferty potwierdzenie przelewu opłaty za wystawioną gwarancję (str. 236 dokumentacji

postępowania). Właścicielem konta, z którego zrobiono przelew jest Firma Handlowo -
Usługowa Arko-Rol s.c. A. W., J. W.. Odwołujący wyciąga zbyt daleko idące wnioski, nie
dając dowodów na potwierdzenie swoich domniemań. Budimex S.A. upatruje
nieprawidłowości w wystawionej gwarancji, a w zasadzie sprzeczności ze złożoną ofertą, w
braku wskazania w niej imion
i nazwisk wspólników spółki cywilnej. Zamawiający zaznacza,
że wszystkie dane spółki cywilnej znajdujące się w treści gwarancji, identyfikują również jej
wspólników. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiot, który złożył ofertę, to ten sam
podmiot, który wniósł wadium.
Przywołał także wyrok KIO w analogicznej sprawie z 13.07.2010 r., sygn. akt.
KIO/1330/10
. W ocenie Odwołującego błędem jest, iż gwarancja została wystawiona na
spółkę cywilną. Jednak, jak wynika z zapisów Ogólnych Warunków Umów o udzielenia
Gwarancji Ubezpieczeniowych TUiR Warta S.A., gwarancja nie mogła być wystawiona na
wniosek spółki cywilnej, lecz tylko i wyłącznie na prawidłowo złożony wniosek jej wspólników,
którzy działają łącznie w formie spółki cywilnej. W związku z tym, zdaniem Zamawiającego
błąd nie został tu popełniony. Istotnym jest, że Zamawiający ma pełną, potwierdzoną
urzędowymi dokumentami, wiedzę na temat tego, jakie osoby są wspólnikami we wskazanej
spółce cywilnej.
Dodatkowo, Z
amawiający wskazuje, że Pzp nie określa, jak powinna brzmieć treść
gwarancji. Zamawiający nie zawarł również w SIWZ żadnych wymagań co do jej brzmienia
odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub spółek
cywilnych. Wskazał, że wbrew twierdzeniom Budimex S.A., przedłożona gwarancja
zabezpiecza ofertę na okres związania ofertą. Nie ma bowiem żadnych podstaw do
stwierdzenia, że potencjalnie Zamawiający nie mógłby zaspokoić się z gwarancji z uwagi na
nieumieszczenie jedynie w tekście gwarancji imion i nazwisk wspólników. Jak wskazano
powyżej, w gwarancji wskazano zarówno NIP i Regon spółki, który pozwala na
zidentyfikowanie jej wspólników. Zamawiający zaś zweryfikował prawdziwość danych
podawanych przez Wykonawcę na podstawie dokumentów urzędowych.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
nas
tępuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z
postanowień SIWZ, kopii Ubezpieczeniowej Gwarancji Przetargowej Nr
912700255340 z 14.05.2019 r.
załączonej do oferty przez Przystępującego, jak i wskazanych
w treści odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego kart dokumentacji przetargowej – tj.
str. 110, 134, 184, 218 i 236. Karta dokumentacji przetargowej
– str. 234 to kopia
Ubezpieczeniowej Gwarancji Przetargowej Nr 912700255340 z 14.05.2019 r.
uznana już za
dowód w sprawie.
W poczet materiału dowodowego zaliczono także załączone przez Odwołującego do
odwołania dowody:
1) Dwa wydruki z CEIDG dla A. W. oraz dla

J.W.;
2) Ogólne Warunki Umów o udzielanie Gwarancji Ubezpieczeniowych TUiR „Warta" S.A.
Dodatkowo Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony przez
Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie:
 Wydruk wyniku wyszukiwania Arko-Rol s.c. w CEIDG, tj. ogólnodostępnym portalu
CEIDG.

Izba uznała także za dowód w sprawie złożone przez Przystępującego na rozprawie:
1)
Oświadczenie z 31.07.2019 r. TUiR „WARTA” S.A. wraz z pełnomocnictwem
z 01.03.2018 r. dla osoby je podpisującej,
2) Kopi
ę wniosku o udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej z 14.05.2019 r.
skierowanego przez Przystępującego do TUiR „WARTA” S.A.

W tym kontekście, Izba oddaliła wniosek o pominiecie wskazanych wyżej dowodów,
uznając, że są one istotne z punktu widzenia ustalenia zgodnego zamiaru stron i celu umowy
(podobnie w wyroku KIO z 24.04. 2017 r., sygn. akt: KIO 632/17, g
dzie również uznano
dowód w postaci pisma wystawcy gwarancji złożony na rozprawie. Jednocześnie, za
protokołem, oddalono wniosek o odroczenie rozprawy, gdyż Odwołujący ostatecznie nie
wskazał jaki kontrdowód chciałby złożyć wobec dowodów złożonych przez Przystępującego
na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej spra
wy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania oraz podtrzymanego na
posiedzeniu i rozprawie zarzutu
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy nie
odpowiada ona treści
SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania;
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje na sformułowanie przez Zamawiającego
następujących postanowienia SIWZ w rozdz. 16: „16. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM
16.1.
Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości: 160.000,00 PLN
(słownie: sto sześćdziesiąt tysięcy złotych 00/100).

16.2.
Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku
następujących formach wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, w zależności od wyboru
Wykonawcy.

16.3.
Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale
i musi obejmować cały okres związania ofertą.
Zamawiający dopuszcza wniesienie wadium w formie poręczeń lub gwarancji
w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego. Oryginał wadium, sporządzony w postaci
dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
gwaranta,
nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od
zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Wadium w formie elektronicznej
musi być przesłane na adres e-mail wskazany w pkt. 12.1 IDW przed upływem terminu
składania ofert.
Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formi
e poręczeń lub gwarancji należy wskazać -
„Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w zakresie działalności
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, al. Warszawska 89, 10-
083 Olsztyn".
W przypadku wniesienia
wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium.
Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką
samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium
wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna
znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane
zgodnie z prawem polskim i poddane
jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to
z przepisów prawa.


16.4.
Wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na
rachunek bankowy Zamawiającego nr 39 1130 1189 0025 0119 8890 0001 (w tytule
przelewu należy wpisać znak postępowania), najpóźniej przed upływem terminu składania
ofert.
Ze względu na ryzyko związane z czasem trwania okresu rozliczeń międzybankowych
Zamawiający zaleca dokonanie przelewu ze stosownym wyprzedzeniem.

16.5.
Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 46 ust. 1- 4
ustawy Pzp. Za skuteczny zwrot wadium wniesionego w postaci dokumentu elektronicznego
w formie poręczenia lub gwarancji uważać się będzie złożenie Wykonawcy oświadczenia
o jego zwolnieniu.

16.6. Zama
wiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.”.

W dalszej podnosząc, za odwołaniem, że w przedłożonej przez Wykonawcę
ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej jako Wykonawca wskazany został FHU ARKO-
ROL S.C.. Z
kolei oferta złożona została przez A. W. oraz J. W. prowadzących łącznie
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: FHU Arko-Rol s.c., REGON
280016283, NIP 7393474275.
Zgodnie
zaś z art. 89 ust 1 pkt. 7b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp),
Izba stwierdziła co następuje.

Izba uznała, że zarzut odwołania, a w konsekwencji całe odwołanie należy oddalić.

Wskazując w pierwszej kolejności, za dokonanymi powyżej ustaleniami, że zasadnie
podnosił Zamawiający w swojej odpowiedzi na dowołanie, że nie zawarł w SIWZ żadnych
wymagań co do brzmienia gwarancji wadialnej odnośnie do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia lub spółek cywilnych.

Następnie podkreślając, że Izba przychyliła się do stanowiska Przystępującego
przedstawionego na rozprawie
, uznając, że w przedmiotowym stanie faktycznym konieczne
jest zast
osowanie wykładni spornego zobowiązania gwarancyjnego w oparciu o art. 65 Kc.
Podnosząc za wyrokiem SN z 30.11.2018 r., sygn. akt: I CSK 662/17, że: „Oświadczenia woli
prowadzące do ukształtowania zobowiązania gwarancyjnego podlegają wykładni stosownie
do art. 65 k.c.,
w tym także w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie, od spełnienia jakich
warunków miało w konkretnym przypadku zależeć powstanie obowiązku spełnienia
świadczenia przez gwaranta na rzecz beneficjenta gwarancji. Dyrektywy interpretacyjne
zawar
te w art. 65 k.c. odnoszą się zarówno do wszystkich kategorii czynności prawnych (§


1), jak i wyłącznie do umów (§ 2 k.c.). Konsekwencją tego unormowania jest konieczność
dokonania wykładni umów na trzech poziomach, tj. ustalenia literalnego brzmienia umowy,
ustalenia treści oświadczeń woli przy zastosowaniu reguł określonych w art. 65 § 1 k.c. oraz
ustalenie sensu złożonych oświadczeń woli poprzez odwołanie się do zgodnego zamiaru
stron i celu umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2011 r., V CSK 204/10,
nieopubl.).
O zasadach dokonywania wykładni oświadczeń woli Sąd Najwyższy szczegółowo
wypowiedział się w wyroku z 8 października 2004 r., V CK 670/03 (OSNC 2005, nr 9, poz.
162), a poglądy wyrażone w uzasadnieniu tego wyroku w całości podziała Sąd Najwyższy w
składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c., oprócz kontekstu
językowego, przy interpretacji oświadczenia woli powinno się brać pod uwagę także
okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny, na który składają się
w szczególności dotychczasowe doświadczenia stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z 4
lipca 1975 r., III CRN 160/75, OSPiKA 1977, nr 1, poz. 6). Niezależnie od tego z art. 65 § 2
k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem; dotyczy to zresztą
wszelkich oświadczeń woli składanych innej osobie (por. uchwałę Sądu Najwyższego z 11
września 1997 r., III CZP 39/97, OSNC 1997, nr 12, poz. 191). Nie jest konieczne, aby był to
cel uzgodniony przez strony, wystarcza - przez analo
gię do art. 491 § 2, art. 492 i art. 493
k.c. -
cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Wątpliwości
interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń
woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst je wywołujący
(in dubio contra proferentem).
.
Taka wykładnia na wszystkich trzech wskazanych powyżej poziomach winna także
uwzględniać zgodny zamiar stron i cel umowy. Jednocześnie przyjęcie koncepcji przeciwnej i
opa
rcie się jedynie na literalnym brzmieniu przedmiotowej spornej gwarancji
ubezpieczeniowej nie daje
się pogodzić z zasadami współżycia społecznego, których
uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich wyników wykładni oświadczeń woli, które
wskazują największy stopień zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami
moralnymi (wyrok SN z 04.06.2003 r., sygn. akt I CKN 473/01, niepubl.). W niniejszym stanie
faktycznym oznacza to, iż z punktu widzenia zasad współżycia społecznego nie do przyjęcia
byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż strony dążyły do zawarcia
umowy w istocie niewykonalnej. Taka interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu
charakterowi działalności ubezpieczyciela, jak i racjonalnemu działaniu Odwołującego i tym
samym nie
daje się pogodzić ze zgodnym zamiarem stron niniejszej umowy i jej celem.
(podobnie wyrok KIO z 10.05.2011 r., sygn. akt: KIO 883/11)
. W konsekwencji należy więc,
uwzględniając cel umowy, którym jest udzielenie zabezpieczenia i zamiar stron, jak również

kontekstu sytuacyjnego
(okoliczności wystawienia gwarancji) uznać, że umowa gwarancji
(gwarancja wadialna nie jest jednostronnym oświadczeniem woli, ale umową) została
zawarta w celu zabezpieczenia Zamawiającemu konkretnego zabezpieczenia. (podobnie
wyrok KIO z 24.04.2017 r., sygn. akt: KIO 632/17).

Izba podkreśla także, że zgodnie z § 2 pkt 3 Ogólnych Warunków Umów o udzielanie
Gwarancji Ubezpieczeniowych TUiR „Warta" S.A. – „umowa o udzielenie gwarancji to
pisemna umowa między Wnioskodawcą i Gwarantem, w której Gwarant zobowiązuje się do
udzielenia Gwarancji na rzecz wskazanego przez Wnioskodawcę Beneficjenta i na
określonych warunkach, a Wnioskodawca do pełnego zaspokojenia roszczeń Beneficjenta
(…)”
. Za dopuszczalnością wykładni gwarancji opowiedziano się także m.in. w wyroku KIO
z 18.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1170/16, sygn. akt: KIO 1172/16, sygn. akt: KIO 1173/16, czy
też przywołany już wyrok KIO z 10.05.2011 r., sygn. akt: KIO 883/11 oraz wyrok KIO
z 24.04.2017 r., sygn. akt: KIO 632/17).
W przedmiotowych okolicznościach o zamiarze stron świadczą złożone przez
Przystępującego dowody na rozprawie, tak oświadczenie wystawcy gwarancji, jak i wniosek,
który był podstawą wystawienia spornej ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej. Zgodnie ze
stanowiskiem wystawcy gwarancji z 31.07.2019 r.:
„(…) Użycie w ubezpieczeniowej
Gwarancji Przetargowej Nr 912700255340
skróconej nazwy Wykonawcy nie rzutuje na
ważność udzielonej ubezpieczeniowej Gwarancji Przetargowej Nr 912700255340. Tym
samym wystawiona w dniu 14.05.2019 r. Ubezpieczeniowa Gwarancja Przetargowa Nr
912700255340 potwierdza zabezpieczenia przez TUiR „WARTA” S.A. określonych
zobowiązań Wnioskodawcy A. W. i J. W. (…) wobec Beneficjenta (…)”
. Potwierdza to
skutec
zność gwarancji i w wystarczający sposób zabezpiecza interes Zamawiającego.
Nadto, ze złożonego wniosku z 14.05.2019 r. wynika jednoznacznie, że złożyli go i podpisali
obaj wspólnicy prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, oraz w jakim
celu
– wniosek o udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej oraz na jaką okoliczność – poprzez
wskazanie beneficjenta i przedmiotu przetargu.

Jednocześnie Izba przychyla się również do stanowiska Zamawiającego, że wobec
wskazania NIP-u i REGON-u
spółki cywilnej w ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, jak
i stwierdzenia znajdującego się w CEIDG-u, że obaj wspólnicy prowadzą dzielność
gospodarczą wyłącznie w formie spółki cywilnej nie można nie mieć pewności co do
tożsamości podmiotu wskazanego jako Wykonawca w gwarancji i podmiotu , który złożył
ofertę w postępowaniu. Zamawiający przedstawił także wydruk wyniku wyszukiwania Arko-
Rol s.c. w CEIDG, tj.
ogólnodostępnym portalu CEIDG, który umożliwia wyszukiwanie
przedsiębiorców również poprzez podanie NIP-u i REGON-u spółki cywilnej. W takim

przypadku w wynikach wyszukiwania wskazywane są wpisy do CEIDG poszczególnych
wspólników spółki cywilnej. W przypadku Arko-Rol s.c. w wynikach wyszukiwania pojawiają
się wypisy obydwu wspólników. Jak wynika z powyższego oznaczenia NIP i REGON
pozwalają na dokładne, niebudzące żadnych wątpliwości określenie i zidentyfikowanie
każdego oznaczonego nimi podmiotu.
Dodatkowo Izba
wskazuje, że w wyroku KIO z 29.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2482/11,
Izba
– w wypadku błędnego oznaczenia podmiotu zobowiązanego w treści gwarancji
ubezpieczeniowej pominięcia imienia i nazwiska osoby fizycznej prowadzącej działalności
gospodarczą – wywiodła tożsamość z Wykonawcą, który złożył ofertę, na podstawie tego
samego miejsca prowadzenia
działalności gospodarczej/miejsca zamieszkania.
Z kolei w wyroku KIO z 04.05.2011, sygn. akt:
KIO 810/11, gdzie również
w gwarancji,
podając nazwę zobowiązanego nie przywołano imienia i nazwiska osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą stwierdzono, że: „Biorąc pod uwagę
restrykcyjne regulacje prawne dotyczące prowadzenia działalności ubezpieczeniowej czy
zasady współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie
stosunków gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iż (…)
wystawiając przedmiotową gwarancję, w dobrej wierze, której domniemanie należy przyjąć,
zobowiązała się do wypłaty kwoty gwarantowanej na pisemne żądanie określonego
beneficjenta gwarancji, w przypadku wystąpienia wskazanych w niej okoliczności niezależnie
od własnego błędu w oznaczeniu firmy pod którą osoba fizyczna prowadzi działalność
gospodarczą.”
.
Należy także zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z 13.07.2010 r.,
sygn. akt. KIO/1330/10
, że „(…) pomimo konsekwentnego użycia nieprawidłowej nazwy
podmiotu prowadzącego działalność w formie spółki cywilnej zarówno w formularzu
ofertowym jak i w dokumencie wadium, Zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy
z postępowania (aktualnie sankcja odrzucenia oferty – dopisek autora uzasadnienia) pod
zarzutem nie wniesienia wadium, ponieważ brak przeszkód do ustalenia nazwisk i imion oraz
adresu osób składających ofertę i wadium.”
. W tym zakresie bowiem: „Nie może ostać się
stanowisko Zamawiającego, ponieważ skoro z treści złożonej oferty wynika, że złożona
została ona przez wykonawców A. J. i E. J., którzy oznaczyli się jako podmiot EL-SAN-BUD
A.J.
i Wspólnicy s.c. to nie oznacza, że wadium złożone przez wykonawcę EL-SAN-BUD A.J.
i Wspólnicy s.c. nie zabezpiecza złożonej oferty, ponieważ spółka cywilna nie jest podmiotem
obrotu gospodarczego. Stanowisko Zamawiającego jest co prawda prawidłowe w zakresie, iż
obowiązujące prawo nie daje spółce cywilnej podmiotowości prawnej w zakresie
występowania w obrocie prawnym z uwagi na treść art. 860 i następnych k.c. oraz wyżej
wymienionej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, z których to regulacji wynika, że


spółka cywilna jest tylko stosunkiem zobowiązaniowym, a osoby prowadzące działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej powinny oznaczać się przez podanie imienia i
nazwiska oraz adresu. Niemniej jeżeli z dokumentów i oświadczeń złożonych do oferty
można wywieść jakie podmioty składają ofertę, co ma miejsce w przedmiotowej sytuacji
(po
wyżej opisane: oświadczenia – zał. Nr 2 i 3, zaświadczenia z ewidencji działalności
gospodarczej, zaświadczenia o nadaniu numeru REGON i NIP dla celów rozliczania podatku
VAT oraz podpisy na formularzu ofertowym i pozostałych oświadczeniach i dokumentach
o
raz załączone dokumenty umowy spółki) to niezgodne z ogólnie obowiązującymi przepisami
prawa oznaczenie nazwy podmiotu składającego ofertę, w którego treści użyto nazwy
wykonawcy nie wymieniającej imion i nazwisk wszystkich wspólników spółki cywilnej, nie
może skutkować wykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy Tym samym zarzut
Zamawiającego nie złożenia wadium, ponieważ w dokumencie wadium, również jak w
formularzu ofertowym użyto konsekwentnie takiej samej nazwy wykonawcy to jest nie
wymieniającej imion i nazwisk wszystkich wspólników, należy uznać za nieuprawniony. Taka
ocena przez Zamawiającego złożonej oferty i wadium jest zbyt formalistyczna i narusza
prawa wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w myśl art. 7
ustawy, zgodnie
z którym zamawiający przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a czynności
związane z przeprowadzeniem postępowania wykonują osoby zapewniające bezstronność
i obiektywizm.”
.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający, poprzez wskazane karty
dokumentacji w odpowiedzi na odwołanie wykazał jaki de facto podmiot załączył dokument
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej i że jest on tożsamy z Wykonawca który złożył ofertę,
chociażby poprzez potwierdzenie przelewu opłaty za wystawioną gwarancję.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W t
ym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pz
p w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:


………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie