rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1356/19
KIO 1356/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę –
UXO MARINE S.A.
z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju przy ul. Szkolnej 72 (43-230
Goczałkowice-Zdrój) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni przy ul. Chrzanowskiego 10 (81-338
Gdynia)
przy udziale wykonawcy
– Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku przy ul. Przetocznej 66 (80-702 Gdańsk) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę –
UXO MARINE S.A.
z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju przy ul. Szkolnej 72 (43-230
Goczałkowice-Zdrój) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Dyrektora
Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni przy ul. Chrzanowskiego 10 (81-338
Gdynia)
przy udziale wykonawcy
– Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku przy ul. Przetocznej 66 (80-702 Gdańsk) zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania
zamówienia dla części I zamówienia, poprzez ustalenie go do 172 dni kalendarzowych
liczonych od dnia zawarcia umowy;
1.2. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania
zamówienia dla części II zamówienia, poprzez ustalenie go do 140 dni kalendarzowych
liczonych od dnia zawarcia umowy;
1.3. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert
odnośnie do I i II części zamówienia, poprzez usuniecie kryterium – Ilość ekip nurków
saperów (N).
2. Kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – UXO MARINE S.A.
z siedzib
ą w Goczałkowicach-Zdroju tytułem wpisu od odwołania;
2
.2. zasądza od zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz
wykonawcy
– UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju kwotę w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania;
2.3. nakazuje zwrot na rzecz wykonawcy
– UXO MARINE S.A. z siedzibą w
Goczałkowicach-Zdroju z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego, w świetle § 1 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 1356/19
U z a s a d n i e n i e
Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -
Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. Oczyszczenie dna z materiałów
ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, (nr sprawy: ZP.371.25.2019.ASc), zwane dalej
„postępowaniem”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. Cześć pierwsza
obejmuje
oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych, na
obszarze Zalewu Wiślanego w granicach sztucznej wyspy oraz na obszarze Zatoki
Gdańskiej w granicach portu osłonowego, natomiast cześć druga zamówienia obejmuje
usługi oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych, na
obszarze Zalewu Wiślanego w granicach toru wodnego i na obszarze rzeki Elbląg.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 128-313730.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca UXO MARINE S.A.
z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju zwany dalej:
„odwołującym” w dniu 15 lipca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 353
1
k.c.:
1.1) odwołujący wskazał, że Załącznik nr 4a, punkt 4. do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu
Budowy z materia
łów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I Termin realizacji
zamówienia w zakresie, w jakim wymaga od wykonawcy wykonanie całości zamówienia w
terminie 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy narusza art. 7 Pzp, art.
29 ust. 2 Pzp w
związku z art. 353
1
k.c. poprzez wyznaczenie zbyt
krótkiego, niemożliwego
do dotrzymania przez wykonawcę terminu do wykonania robót objętych przedmiotem
zamówienia;
1.2) odwołujący wskazał, że Załącznik nr 4b, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia
„Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych”
Część II Termin realizacji zamówienia w zakresie, w jakim wymaga od wykonawcy
wykonanie całości zamówienia w terminie 110 dni kalendarzowych liczonych od dnia
podpisania umowy narusza art. 7 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp
w związku z art. 353
1
k.c. poprzez
wyznaczenie zbyt krótkiego, niemożliwego do dotrzymania przez wykonawcę terminu do
wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia;
2) art. 7 ust. 1 Pzp
– odwołujący wskazał, że zapis w punkcie XIII podpunkt 1 oraz punkt XIII
podpunkt 2 SIWZ w zakresie, w którym jako kryterium najkorzystniejszej oferty wskazuje
ilość ekip nurkowych z pominięciem kryterium innych metod wydobywania obiektów
ferromagnetycznych narusza zasadę uczciwej konkurencji i ogranicza dostęp do zamówienia
podmiotom, które wydobywają obiekty ferromagnetyczne za pomocą sprzętu technicznego z
pominięciem nurków jako dominującej metody wydobywania obiektów ferromagnetycznych.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący zażądał:
-
zmiany załącznika nr 4a, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie
Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I Termin
realizacji zamówienia poprzez ustalenie 172 dniowego terminu na wykonanie prac przez
wykonawcę;
-
zmiany załącznika nr 4b, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie
Terenu Budowy z mat
eriałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych”Część II Termin
realizacji zamówienia poprzez ustalenie 140 dniowego terminu na wykonanie prac przez
wykonawcę;
-
zmiany punktu XIII SIWZ poprzez usunięcie jako kryterium oceny oferty ilości ekip nurków
saperów (punkt XIII, podpunkt 1, cyfra 2 Ilość nurków saperów - N oraz tabela do punktu XIII,
a także podpunkt 5).
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał nie tyle na brak
bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty.
Ponadto w ocenie odwołującego zgodnie z niekwestionowanym orzecznictwem KIO,
wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które
mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Na etapie składania ofert
wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a
interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. np.
wyrok z 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 443
/16). Odwołujący podkreślił, że zamawiający
sporządził SIWZ w sposób uniemożliwiający mu złożenie rzetelnej oferty, pomimo
posiadania doświadczenia w realizacji podobnych usług oraz odpowiedniej wiedzy,
potencjału technicznego i osobowego, gwarantującego ich należyte wykonanie.
W zakresie zarzutu
wskazanego w pkt 1.1. odwołujący podniósł, że zgodnie z SIWZ i
załączonym do niej załącznikiem nr 4a, przedmiotem prac wykonawcy ma być usunięcie
1873 sztuk obiektów ferromagnetycznych z Zalewu Wiślanego w granicach sztucznej wyspy
oraz 278 obiektów z obszaru Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego. Dodatkowo
wykonawca ma obowiązek przeprowadzenia badania czystości dna na obszarze Portu
Osłonowego i Sztucznej Wyspy po zakończeniu wydobycia obiektów ferromagnetycznych
potwierdzonego kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i atestem nurkowym (w
przypadku potwierdzenia oczyszczenia terenu) wydanie Certyfikatu Czystości Obszaru
objętego zamówieniem, który winien być podpisany przez uprawionego przedstawiciela
Wy
konawcy oraz Kierownika Prac Saperskich (punkt 5 Załącznika nr 4a w brzmieniu
nadanym zmianą SIWZ z dnia 11 lipca 2019 r.). Wyżej opisane prace wykonawca ma
obowiązek wykonać w terminie 60 dni (punkt 4 załącznika 4a do SIWZ). Odwołujący
zakwestionował założony przez zamawiającego termin jako zbyt krótki.
W zakresie zaskarżonego SIWZ odwołujący wyjaśnił, że założony przez zamawiającego
termin wykonania usługi jest nierealny do wykonania założonych prac. Zgodnie z SIWZ do
wydobycia jest 2151 obiektów ferromagnetycznych (zwanych dalej: „obiektami”). W ocenie
odwołującego jedna ekipa nurków w składzie ustalonym przez zamawiającego w załączniku
nr 4a do SIWZ oraz w punkcie XIII SIWZ jest w stanie wydobyć - przy warunkach
pogodowych charakterystycznych dla Zatoki
Gdańskiej i Zalewu Wiślanego średnio (tj. biorąc
pod uwagę okres umowy) nie więcej niż 3 obiekty dzienne. Taka wydajność wynika z
warunków pogodowych i hydrologicznych - należy przyjąć, że jeżeli umowa zostanie
podpisana w sierpniu, to okres prac przypadni
e na jesień, co będzie skutkowało
zwiększeniem dni sztormowych oraz z zafalowaniem. Zalew Wiślany należy do akwenów
groźnych. Silne, często nie przewidywane przez prognozy wiatry, nadchodzące szybko i
gwałtownie, wywołują natychmiastowe falowanie, które zaledwie w ciągu godziny osiąga
swoje maksimum. Przy wietrze sztormowym 25 m/sek (10° B) parametry fali obliczone przez
Instytut Morski dla Zalewu
Wiślanego wynoszą: wysokość fali 1,2 m, długość fali 26 metrów.
Ze względu na małą głębokość akwenu falowanie powoduje wymieszanie wód i podnoszenie
osadów dennych. Mało przejrzysta woda Zalewu upodabnia się do kawy z mlekiem. (J.
Kuliński,
Locja
Zalewu
Wiślanego
publikowana
na
stronach
http://www.kulinski.zaqle.pl/zw/03 warunki hvdroloqiczne.htm
).
Z tego względu założenie, że
prace będę prowadzone codziennie, abstrahuje od realiów akwenu. Dodatkowym
utrudnieniem jest brak jakiejkolwiek przejrzystości wody na przedmiotowym akwenie, co
wyłącza prowadzenie prac w okresie od zmierzchu do świtu oraz temperatura wody, która w
okresie jesienno-
zimowym będzie oscylować wokół zera. Jednostki pływające posiadające
karty bezpieczeństwa nie mogą pracować w warunkach zafalowania, gdyż stwarza to
zagrożenie dla ludzi i sprzętu. Statystycznie należy założyć, że w okresie jesiennym w
tygodniu będą możliwe 3-4 dni pracy, a pozostałe dni będą dniami przestoju ze względu na
niekorzystne warunki pogodowe. Należy podkreślić, że ani SIWZ ani projekt umowy nie
przew
idują przestojów z tytułu niekorzystnych warunków atmosferycznych, co oznacza, że
ryzyko złej pogody obciąża wyłącznie wykonawcę.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie odwołującego arytmetyka wskazuje, że łączna liczba
obiektów (2151) podzielona przez ich średnie, możliwe do uzyskania tempo wydobycia (3
dziennie), wynosi 717 dni roboczych. Aby zmieścić się w terminie 60 dni należałoby
zatrudnić 12 ekip nurkowych (5 osób każda zgodnie z wymogami SIWZ), co daje 60 nurków,
z których każdy musi posiadać uprawnienia określone w punkcie 5 załącznika nr 4a. Liczba
ta jest nierealna. W Polsce ani w Europie nie ma przedsiębiorcy, który posiadałby do
dyspozycji taką liczbę nurków, którzy spełniliby wymagania SIWZ i wykonali pracę w ciągu
60 dni, tym bardziej, że zgodnie z punktem XIII SIWZ w brzmieniu nadanym w dniu 11 lipca
2019 r. ekipy nurków muszą być różne dla każdej z części zamówienia. Zgodnie z informacją
uzyskaną od Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia 22 grudnia 2017 r. pokazującą
ilość osób posiadających uprawnienia saperskie - są one ważne przez 5 lat i trzeba je
odnawiać (wiec uprawnienia zdobyte w 2013 i 2014 są nieważne) i obejmują uprawnienia dla
osób lądowych i nurków (niestety WITU nie jest w stanie udzielić informacji ile osób które
szkolili to nurkowie) -
idąc drogą dedukcji i mając 2019 rok należy zsumować uprawnienia
zdobyte w latach 2015, 16, 17 -
co daje liczbę 187+65+38 = 290 osób. Z tego nurków
przypada nie więcej niż 20%, czyli 58 osób. Typową sytuacją jest posiadanie ekip w
nurkowych w s
kładzie określonym w SIWZ na poziomie 5-6 ekip, co powoduje wydłużenie
czasu pracy z 60 do 120 dni. Taki czas wykonania umowy uwzględnia warunki pogodowe,
warunki akwenu (brak przejrzystości) oraz możliwą liczbę zaangażowanych w
przedsięwzięcie nurków. Dodatkowo należy dodać czas na mobilizację sprzętu, tj. na
przewiezienie go na teren prac, co średnio wynosi ok. 5-7 dni. Ponadto czas na wykonanie
prac założony przez zamawiającego – w opinii odwołującego – nie uwzględnia czasu
niezbędnego na skanowanie dna po jego oczyszczeniu. Dla zadania I (załącznik 4a) czas
ten wynosi około 45 dni. Prace polegające na skanowaniu dna nie mogą być prowadzone
jednocześnie z pracami wydobywczymi ze względu na zakłócenia ferromagnetyczne. Prace
skanowania można wykonywać wyłącznie przy idealnej tafli wody, bez zafalowania, bez
ruchu innych statków etc. Należy wskazać, że zamawiający dla zeskanowania dna dla
potrzeb niniejszego przetargu (jako swoistego „przedmiaru prac”) dla obszaru obejmującego
oba zadania przewidział okres 3 miesięcy (90 dni). Analogiczny okres winien być
przewidziany dla skanowania po pracach wydobywczych, bo zakres prac w zakresie
skanowania jest tożsamy. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że przy pracach
nurkowych niemożliwe jest wydobycie 100% obiektów dlatego też po skanowaniu terenu
należy zazwyczaj przeprowadzić poprawkowe prace nurkowe po których trzeba dany obszar
który był poprawiany ponownie zeskanować, co znowu wydłuża czas potrzebny do
wykonania pracy. Zdaniem odwołującego ponieważ zadania I i II objętościowo dzielą się
mniej więcej po połowie, czas na wykonanie całości zadania I powinien być wydłużony o
kolejne 45 dni.
W związku z powyższym, odwołujący doszedł do konkluzji, że czas na zakończenie zadania
I powinien być wydłużony o:
- dod
atkowe 60 dni w związku z warunkami pogodowymi, możliwą do uzyskania wydajnością
każdej z ekip i możliwą liczbą pracujących ekip nurkowych,
-
dodatkowe 7 dni ze względu na mobilizację sprzętu,
-
dodatkowe 45 dni ze względu na konieczność skanowania dna po wydobyciu obiektów
ferromagnetycznych.
Łącznie więc czas powinien wynieść: 60 dni (założone przez zamawiającego) + 60 dni + 7
dni + 45 dni = 172 dni.
Co do zarzutu podniesionego w pkt 1.2
odwołujący podniósł, że uzasadnienie dla
niego jest zasadniczo zbie
żne z uzasadnieniem zarzutu opisanego w punkcie 1.1. z
następującymi modyfikacjami: łączna liczba obiektów do wydobycia wynosi 1664, co przy
założeniu 6 ekip nurkowych, z których każda wydobywa 3 obiekty dzienne, daje 92 dni pracy.
Do tego należy dodać 7 dni na mobilizację oraz 45 dni na skanowanie. Łącznie więc winno
być 144 dni, a nie 110, jak założył to zamawiający.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na brak konsekwencji w określaniu terminów dla zadania
I i II: mimo większej liczby punktów na zadaniu I (2151), czas na wykonanie prac jest o wiele
krótszy od założonego czasu pracy dla zadania II (1664 obiekty do wydobycia). Tej różnicy –
zdaniem odwołującego – nie można wytłumaczyć inaczej, aniżeli brak podstawowej analizy
wykonania prac. Tym samym termin
realizacji zamówienia jest obiektywnie niemożliwy do
dotrzymania i został określony przez zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i w sposób wykraczający poza możliwą swobodę umów. Wymaga bowiem
wskazania, iż wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza wobec tak
rażąco krótkiego terminu na wykonanie zamówienia, będzie miał do wyboru: 1) odmowę
podpisania umowy i utratę wadium 2) podpisanie umowy i przyjęcie na siebie
odpowiedzialności za niewykonanie zamówienia w terminie.
Jeśli chodzi natomiast o zarzut podniesiony w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, że
założenie, w myśl którego za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca
najkorzystniejszy bilans punktów w kryterium ilości ekip nurków saperów, jest niezgodne z
zasadami techniki, i eliminuje z postępowania przetargowego podmioty korzystające z innych
dostępnych na rynku metod oczyszczania dna morskiego - bez użycia nurków, a
przynajmniej nie w skali, którą zakłada zamawiający. Uzyskanie maksymalnej liczby punktów
przez wykonawcę jest możliwe wyłącznie przy wykorzystaniu siły roboczej nurków saperów,
co w konsekwencji wyklucza podmioty stosujące inne powszechnie stosowane, nowoczesne
metody oczyszczania dna morskiego, takie jak korzystanie z urządzeń typu ROV czy
magnesów do wyciągania obiektów ferromagnetycznych. W branży wydobywania
niewybuchów odchodzi się od pracy nurków bezpośrednio wydobywających obiekt
ferromagnetyczny na rzecz robotów lub innych urządzeń. Ponadto w ocenie odwołującego
zastosowanie takiego
kryterium przez zamawiającego jest nieuzasadnione również pod
kątem ekonomicznym, powoduje znaczący wzrost kosztów oraz prowadzi do wydłużenia się
czasu realizacji zamówienia, uniemożliwiając jednocześnie wykonanie usługi w sposób
należyty oraz terminowy, ponadto naraża wykonawcę na stratę finansową.
Odwołujący wyjaśnił, że preferowanie usług za pomocą ekip nurkowych nawiązuje do
techniki czyszczenia dna morskiego, która traci na znaczeniu. Dostępne są nowsze i
wydajniejsze technologie i przede wszystkim b
ezpieczniejsze dla ludzi, tytułem przykładu:
-
wykonawca może zapewnić sterowaną mechanicznie głowicę umożliwiająca podejmowanie
obiektów o masie do 500 kg, mocowaną na platformie lub pontonie (odpowiednik bazy
nurkowej), której dokładność sterowania zapewnia GPS RTK o dokładności poniżej 5 cm;
-
innym dostępnym dla Wykonawcy sprzętem jest tuba umieszczana mechanicznym
wysięgnikiem o długości 4 m średnicy 2,5 m umożliwiająca odessanie błota;
- sterowane na kablolinie ROV (remotely operated underwater vehicle) work class
umożliwiająca precyzyjne poruszanie się pod wodą za pomocą systemu USBL i
podejmowanie chwytakiem obiektów o masie do 50 kg wyposażone również w płuczkę.
Zadaniem odwołującego każdy z wymienionych systemów odpowiadać może więcej niż tylko
jed
nej ekipie nurkowej, a przy tym eliminowany jest czynnik w postacie zmęczenia,
ograniczenia wynikające z przepisów bhp pracy nurków, Kodeksu pracy etc.
W związku z powyższym – w opinii odwołującego – zamawiający nie może narzucać
technologii preferowanej p
rzez pewną grupę firm uniemożliwiając jednocześnie i skreślając
potencjał techniczny innej grupy. Wykonawca pomimo posiadania odpowiedniej wiedzy,
doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług, potencjału technicznego i osobowego,
gwarantujących należyte wykonanie zamówienia, poprzez sporządzenie SIWZ, które
faworyzuje wykonawców świadczących usługi objęte przedmiotem zamówienia wyłącznie za
pomocą ekip nurkowych, ogranicza dostęp wykonawcy do zadania publicznego, który
preferuje inną, nowocześniejsza, tańszą i szybszą metodologię prac wydobywczych. Zgodnie
ze stanowiskiem orzecznictwa, „postanowieniami w zakresie warunków udziału w
postępowaniu zamawiający może spowodować wyeliminowanie wykonawców mogących
złożyć ofertę, ale niespełniających wymagań podmiotowych. Tego typu działanie jest
dopuszczalne, ale ograniczeniem swobody zamawiającego jest właśnie zasada uczciwej
konkurencji.
Ma ona zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które
utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały albo eliminowały
konkurencyjność postępowania, (wyr. z 5 czerwca 2018 r. KIO 20/18, niepubl.). Zakaz
nadmiernego zawężania kręgu potencjalnych wykonawców, ma powodować, że do
postępowania przetargowego oraz do realizacji zamówienia wyłoniony zostanie podmiot
wiarygodny i faktycznie zdolny do należytej realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający zobowiązany jest nie tylko dopuścić rozwiązania
równoważne, ale też określić obiektywne kryteria, na podstawie których będzie dokonywać
oceny równoważności. Przepisy ustawy tj. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, mają służyć
zapewnieniu konkurencyjności w postępowaniu poprzez umożliwienie ubiegania się o
udzielenie zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy są w stanie prawidłowo wykonać
przedmiot
zamówienia i zaspokoić usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Na
uzasadnienie swoich tez, odwołujący wskazał również na stanowisko doktryny i
orzecznictwa, zgodnie z którym zasada uczciwej konkurencji zostanie naruszona, nawet jeśli
opis przedmiotu zamówienia mógłby jedynie potencjalnie utrudnić ubieganie się o możliwość
wykonania zamówienia wykonawcom zdolnym do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego. W wyroku NSA z 22 lutego 2017 r. (II GSK 1732/15) wskazano, że
„do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych nie jest konieczne, ani nawet
potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. Dyspozycję
normy prawn
ej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem
potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji”. Z zacytowanego
orzeczenia wynika, że duże prawdopodobieństwo naruszenia omawianej zasady powoduje,
że naruszenie wystąpiło, nie jest konieczne wykazanie, że istotnie ta zasada została
naruszona i został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący podniósł,
że orzecznictwie TSUE również wskazywane jest, że zasada równego traktowania oraz
powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego
traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w
postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej
weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia
wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i
ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE z: 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt C 324/14).
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 26 lipca 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania w całości;
-
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania wg. Spisu, który
zostanie przedłożony na rozprawie.
Odnośnie zarzutów dotyczących terminów realizacji zamówienia zamawiający na
wstępie wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż możliwe jest
wydobycie średnio tylko 3 obiektów dziennie przez jedną ekipę nurków w składzie zgodnym
z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że określił terminy realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia w oparciu o doświadczenia z uzyskiwanych ilości usuwanych
obiektów ferromagnetycznych przez ekipy nurkowe na innych podobnych zadaniach
prowadzonych przez Urząd Morski w Gdyni, jak również korzystając z uzyskanych danych
od innych zamawiających zlecających tego typu usługi (np. Zarządu Morskiego Portu w
Gdańsku) na akwenach charakteryzujących się większym stopniem skomplikowania, a to
głównie ze względu na fakt, iż akweny te stanowiły czynne drogi wodne o dużym natężeniu
ruchu statków, na akwenach tych występowały przeszkody w postaci istniejącej zabudowy
co
powodowało
znaczne
problemy
z
odczytaniem
występujących
anomalii
ferromagnetycznych, na części obszarów występowało również zamulenie oraz prace
nurkowe prowadzone
byty na znacząco większych głębokościach (od 7 do 17 metrów) niż
prowadzone będą one na obszarach objętych przedmiotem zamówienia, na których
głębokości wynoszą od 0 do ok. 3 metrów. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że terminy
wykonania usługi objętej niniejszym postępowaniem ustalił stosownie do potrzeb
wynikających z harmonogramu realizacji projektu dotyczącego zadania inwestycyjnego
„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, a niewykonanie
oczyszczenia poszczególnych obszarów z obiektów potencjalnie niebezpiecznych w
wymaganych terminach skutkować będzie brakiem możliwości rozpoczęcia prac
budowlanych związanych z wykonaniem tej drogi wodnej.
W ocenie zamawiającego ustalone warunki realizacji nie ograniczają w żaden sposób
uczciwej konk
urencji, w zasobami w postaci kadry i potencjału technicznego. W jego ocenie
wydobycie obiektów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych na poziomie 10 i więcej przez
jedną ekipę w ciągu jednego dnia nie jest okolicznością nadzwyczajną, wbrew twierdzeniom
odw
ołującego. Odnosząc się do wcześniej realizowanych zadań z zakresu wydobycia
materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych z różnego rodzaju akwenów morskich
zamawiający wskazał przykładowo na:
- o
czyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach
projektu „Modernizacja układów falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku",
w okresie od października do grudnia 2018 r. W ramach tych prac prowadzono wydobycie
535 obiektów z głębokości kilkunastu metrów (łom — 14m), a akwen szczególnie w obszarze
planowanych nowych falochronów charakteryzował się zamuleniem przekraczającym 2
metry. Osiągnięta dzienna wydajność na 1 ekipę nurkową to 6,85 wydobytych obiektów;
- o
czyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach
projektu „Modernizacja Toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku", w okresie od maja
do listopada 2018 r. W ramach tych prac prowadzono wydobycie 1744 obiektów z
głębokości 17 do ponad 19 metrów na czynnym torze wodnym. Osiągnięta dzienna
wydajność na 1 ekipę nurkową to 8,04 wydobytych obiektów;
- o
czyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach
projektu
„Modernizacja toru wodnego i rozbudowa nabrzeży oraz poprawa warunków żeglugi
w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku” w okresie październik 2018 — maj 2019. W ramach
tych prac prowadzono wydobycie na kilku odcinkach toru wodnego portu Gdańsk.
Osiągnięta dzienna wydajność wydobytych obiektów na 1 ekipę nurkową wyniosła w
zależności od odcinka: 30,08 obiektów, 33,21 obiektów, 36,43 obiektów, 20,29 obiektów.
Zamawiający podkreślił przy tym, iż ustalił w ramach Części I przedmiotowego zamówienia
termin realizacji na 60 dni, a dla Części II na 110 dni liczonych od daty zawarcia umowy,
jednakże w przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych, takich jak silny wiatr, wysoki
stan morza (zgodnie z ograniczeniami pracy nurków określonymi w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 19 maja 2004r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu prac podwodnych) lub zalodzenie akwenu - umowa w
§14 ust. 2 lit. f)
przewiduje możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia (przesłanka do zmiany w
powyższym zakresie została wprowadzona przez zamawiającego do umowy w trybie art. 38
ust. 4 Pzp w dniu 23 lipca 2019r. wraz z wyjaśnieniami do treści SIWZ zamieszczonymi na
stronie internetowej z
amawiającego). Tym samym twierdzenie odwołującego iż SIWZ ani
projekt umowy nie przewidują przestojów z tytułu niekorzystnych warunków atmosferycznych
obarczając tym samym wykonawcę ryzykiem złej pogody, jest bezzasadne.
Zamawiający wskazał, że określił w Opisie Przedmiotu Zamówienia wymagania odnośnie
ekipy nurkowej, co do składu osobowego oraz wymaganych uprawnień. Przy czym warunki
realizacji zamówienia nie ograniczają konkurencji podmiotom spełniającym wymagania w
zakresie uprawnień. dysponującym niezbędną wiedzą i doświadczeniem.
Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego wskazującej, iż skoro zamawiający
dla zeskanowania dna dla potrzeb przedmiotowego zamówienia dla obszaru obejmującego
o
ba zadania (obie części) przewidział okres 3 miesięcy (90 dni), to analogiczny okres winien
być przewidziany dla skanowania prac wydobywczych w ramach przedmiotowego zadania
stwierdził, iż taka argumentację także należy uznać za chybioną. W tym zakresie
za
mawiający wskazał, iż w ramach usługi na wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z
raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia Budowa drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską wykonawca był zobowiązany nie tylko do wykonania prac na
obszarze
obejmującym Port Osłonowy od strony Zatoki Gdańskiej, Sztuczną Wyspę i tor
wodny na Zalewie Wiślanym oraz tor wodny na rzece Elbląg, lecz w ramach badań
wykonano:
- rozpoznanie ferromagnetyczne -
w celu wykrycia obiektów o wymaganej detekcji
magnetycznej;
- rozpoznanie sonarowe -
w celu wykrycia wszystkich obiektów zalegających na powierzchni
dna;
- rozpoznanie batymetryczne -
w celu określenia rozkładu głębokości w rejonie prac oraz
wykrycia obiektów na powierzchni dna.
Natomiast w ramach przedmiotowego
zamówienia (zarówno Części I jak i Części Il)
wykonawca będzie realizował wydobycie materiałów ferromagnetycznych ze ściśle
określonych punktów określonych w raportach z badań z kontrolnym sprawdzeniem ich
wydobycia pomiarami ferromagnetycznymi. Zakres pr
ac w ramach obu tych usług jest
nieporównywalny i dlatego nie może stanowić odniesienia dla ustalenia terminu realizacji w
ramach przedmiotowej
usługi. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez
zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 26 i 27, pomiary ferromagnetyczne
potwierdzające usunięcie obiektów z punktów wskazanych w Raportach z badań
ferromagnetycznych wykonawca może wykonywać równolegle z usuwaniem obiektów
poprzez bieżące dokonywanie pomiarów w każdym z punktów, w których usunięte zostały
obiekty ferromagnetyczne (uwzględniając dokładność pomiarów około 1m od punktu
wskazanego w raportach z badań, a więc w okręgu o średnicy do 2m), co spowoduje, iż
pomiar wykonywany przez wykonawcę nie wymaga dołożenia dni potrzebnych na wykonanie
skanowan
ia po zakończeniu faktycznego usuwania obiektów.
Ustosunkowując się do zarzutu podniesionego przez odwołującego, iż brak jest
konsekwencji w określaniu terminów dla zadania I i Il, gdyż mimo większej liczby punktów na
zadaniu I (2151), czas na wykonanie te
j części zamówienia jest krótszy od czasu realizacji
zadania Il (1664 obiekty do wydobycia) zamawiający wskazał, iż prace związane z
wydobyciem materiałów ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem
realizowanego Projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”.
W związku z powyższym w przypadku Części II przedmiotu niniejszego zamówienia możliwa
jest realizacja usługi w dłuższym okresie czasu niż realizacja Części II albowiem roboty
budowalne na obszarach objętych Częścią II będą wykonywane w kolejnym etapie realizacji
ww. Projektu. Konsekwencją tego jest również odmienne ustalenie kryteriów oceny ofert dla
poszczególnych części zamówienia. W ramach Części I zamówienia istotne jest wykonanie
zakresu usługi w możliwie krótkim czasie, co znajduje odzwierciedlenie w kryterium oceny
ofert („Skrócenie terminu wykonania”) o wadze ustalonej na 10 pkt, zaś w ramach Części II
zamawiający nie przewiduje premiowania krótszego terminu realizacji usługi. W ocenie
zamawiającego termin realizacji usługi i ustalony dla Części I i II jest od odpowiedni i w
zupełności wystarczający dla należytej realizacji zamówienia przez doświadczony podmiot
dysponujący odpowiednimi zasobami. Natomiast przedłożone przez odwołującego dowody
w postaci dwóch harmonogramów przedstawiają jedynie założenia odwołującego w formie
zestawienia danych, jednak w żadnym przypadku nie potwierdzają, że założenia te są
prawidłowe — harmonogramy te stanowią jedynie zestawienie twierdzeń odwołującego, a
nie dowód na faktyczne zaistnienie faktów.
Mając na uwadze powyższe zamawiający wskazał, że wnioskowane przez odwołującego
wydłużenie terminu realizacji Części I przedmiotu zamówienia do 172 dni, a Części II do 140
dni jest
nieuzasadnione, a ma na celu jedynie dostosowanie warunków realizacji
zamówienia do aktualnych możliwości przerobowych odwołującego. W tym zakresie
zmawiający zaznaczył, iż nie ma obowiązku takiego modelowania przedmiotu zamówienia,
aby byt on jak najbardziej dogodny dla każdego zainteresowanego wykonawcy.
Jeśli chodzi o zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający wyjaśnił, że
zdecydował o przyznaniu dodatkowych punktów wykonawcom, którzy będą dysponowali na
etapie realizacji zamówienia dodatkowymi ekipami nurków o określonym w SIWZ składzie
osobowym
(posiadających wymagane uprawnienia i kwalifikacje) dysponujących
niezbędnych zapleczem technicznych. Taki sposób premiowania podmiotów, dysponujących
szerszym potencjałem jest w ocenie zamawiającego właściwy, przede wszystkim z uwagi na
fakt, iż o powodzeniu w realizacji przedmiotowej usługi będą decydowały przede wszystkim
osoby bezpośrednio uczestniczące w wydobywaniu obiektów ferromagnetycznych.
Zamawiający wyjaśnił dalej, że dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego z realizacji
podobnych usług wskazują, iż czynnik ludzki ma tu kluczowe znaczenie. W ramach
realizowanych przedsięwzięć na przestrzeni ostatnich dwóch lat w wydobywaniu materiałów
ferromagnetycznych z wody brały udział przede wszystkim ekipy nurków — saperów.
Szczególnego podkreślenia wymaga jednak fakt, iż Zamawiający w żadnym razie nie
ogranicza możliwości korzystania w ramach realizowanej usługi ze specjalistycznego
sprzętu. Więcej, w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. 6 Załącznika nr 4a i 4b do
SIWZ)
— wśród obowiązków Wykonawcy Zamawiający wskazał, iż wykonawca oprócz
dysponowania bazami nurkowymi
jednostkami pływającymi powinien dysponować ponadto
płuczkami i pompami oraz innym sprzętem zapewniającym możliwość odkrycia przedmiotów
(w tym potencjalnie niebezpiecznych) znajdujących się pod dnem akwenu oraz sprzętem
umożliwiającym wydobywanie znalezionych obiektów, w tym obiektów niebezpiecznych.
W dalszej kolejności zamawiający przytoczy treść odpowiedzi na pytanie nr 24 udzielonej w
dniu 23 lipca 2019 r. Według zamawiającego z powyższego wynika, iż możliwość
korzystania ze sprzętu specjalistycznego nie jest ograniczona w ramach przedmiotowego
zamówienia, natomiast punkty w kryterium oceny ofert uzyska wykonawca, który dysponuje
szerszym potencjałem kadrowym w postaci ekip nurków. Taka konstrukcja ma istotne
znaczenie dla zapewnienia sprawnej realizacji przedmiotowej usługi, ponieważ zapewnia
możliwość udziału wykwalifikowanych osób również w razie wystąpienia nieprzewidzianych
warunków, tam gdzie zastosowanie sprzętu będzie utrudnione, lub w sytuacjach
wymagających dodatkowego wsparcia.
Zamawiający dalej stwierdził, że udział ekip nurków w ramach realizacji prac związanych z
wydobyciem materiałów ferromagnetycznych jest powszechny. Potwierdza to – jego
zdaniem
– również sam odwołujący, który w uzasadnieniu do zarzutu 1.1. wskazał, iż
„Typową sytuacją jest posiadanie ekip nurków w składzie określonym w SIWZ ma poziomie
5-6 ekip
…”. Powyższe nie było jednak dla zamawiającego żadnym zaskoczeniem, tym
bardziej, że – jak wskazał zamawiający – odwołujący aktywnie bierze udział w
postępowaniach przetargowych, gdzie kryterium liczby ekip nurków jest stosowane. W tym
zakresie
wskazał na:
-
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w TED
2019/S 116284869 z 19.06.201
9), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
Oczyszczenie
dna
z
materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych
— km 10,2 do km 12,3 w ramach Projektu
„Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”. W ramach powyższego
postępowania ilość ekip nurków saperów skierowanych do wykonania usługi — stanowiło
kryterium oceny ofert o wadze 40%. Odwołujący nie zaskarżał postanowień SIWZ w
powyższym zakresie, a złożył ofertę, która uplasowała się na drugim miejscu;
-
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w BZP:
552339-N2018 z 2018-04-
30), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie
na „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza na odcinku brzegu morskiego
pomiędzy Dziwnówkiem, a Dziwnowem (km 385,60 — 388,10”). Ilość ekip nurków saperów
stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 40%. Odwołujący nie zaskarżał
postanowień SIWZ co do kryteriów oceny ofert, a złożył ofertę w ramach tego postępowania;
-
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w TED
2017/S 194398347 z 10.10.2017), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
w trybie przetargu nieograniczonego na Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych
w tym wybuchowych” w ramach Projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu
Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie
Północnym w Gdańsku"; znak: ZP-AC-3800-46/17. Przedmiot zamówienia w ramach ww.
postępowania został podzielony na dwie części, w każdej z nich ilość ekip nurków saperów
stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 20%. Odwołujący nie zaskarżał
postanowień SIWZ co do kryteriów oceny ofert, a złożył oferty w obydwóch częściach
postępowania.
Mając na uwadze powyższe zamawiający zaznaczył, iż kryterium oceny ofert dotyczące
ilości ekip nurków nie jest kryterium niespotykanym w innych postępowaniach
przetargowych, w tym u innych zamawiających. Ponadto kryterium w powyższym zakresie
nie stanowi również novum dla odwołującego, który bierze czynny udział w ramach innych
postępowań o zbliżonej tematyce. Niezależnie od powyższego zamawiający zaznaczył
jednak, iż w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia wykonawcy mają nie tylko
możliwość, ale również obowiązek stosowania sprzętu specjalistycznego w zakresie, jaki w
ich ocenie okaże się niezbędny do należytego zrealizowania usługi co wynika z Opisów
Przedmiotu Zamówienia i znalazło potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie nr 24 w związku z
wyjaśnieniem treści SIWZ z dnia 23 lipca 2019 r.
Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący w żaden sposób w treści odwołania nie
wykazał, w jaki sposób realizacja przedmiotu zamówienia przy użyciu innych metod
wydobywania obiektów ferromagnetycznych zapewniłaby zamawiającemu wykonanie
zamówienia w wymaganych terminach i nie uprawdopodobnił, że zamawiający faworyzuje
wykonawców wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia za pomocą nurków.
Nadto zdaniem zamawiającego właśnie wprowadzenie wymogu wykonania zamówienia
głownie przy użyciu specjalistycznego sprzętu, który posiadają nieliczni wykonawcy,
prowadziłoby do utrudnienia do dostępu do zamówienia i eliminowałoby konkurencyjność
postępowania.
Podsumowując zamawiający wskazał, że postanowienia SIWZ w zakresie terminu
realizacji zamówienia, jak również w zakresie kryteriów oceny ofert zostały sformułowane
właściwie, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uwzględniający jego
skomplikowany charakter i odpowiadający potrzebom zamawiającego w kontekście
realizowanego Projektu związanego z budową drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z
Zatoką Gdańską. Natomiast odwołujący poprzez złożone odwołanie usiłuje za
pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej narzucić zamawiającemu ustalenie bardziej
korzystnych ze swojej perspektywy warunków.
Na pos
iedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego także przystępujący złożył oryginał pisma procesowego wraz załącznikami, w
którym wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że sformułowane przez zamawiającego kryteria oceny ofert w
w/w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W
jego ocenie kwestionowane przez odwołującego kryterium „ilości ekip nurkowych” stanowi
adekwatną podstawę i narzędzie do wyboru optymalnej oferty, w tym do oceny, który z
wykonawców w najwyższym stopniu gwarantuje spełnienie wymagań i oczekiwań
zamawiającego odnośnie wykonania przedmiotu zamówienia - usługi oczyszczenia dna
akwenu z obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia
wojskowego (niewybuchów), jest w pełni mierzalne i służy uzasadnionym potrzebom
zamawiającego związanym z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Kryterium powyższe w
żaden sposób nie dyskryminuje potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w szczególności nie stanowi żadnej bariery lub ograniczenia w możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia (temu bowiem celowi służy instytucja „warunków
udziału w postępowaniu”, określających minimalny poziom wymagań zamawiającego, nie
zaś „kryterium oceny ofert”, które wykonawcy mogą spełnić w różnym stopniu).
Nieporozumieniem jest zatem wiązanie kryteriów pozacenowych z utrudnieniem konkurencji.
Przy pomocy kryteriów oceny ofert Zamawiający wyłącznie komunikuje wykonawcom swoje
potrzeby i preferencje uzasadnione specyfiką zamówienia, zadaniem zaś wykonawców jest
złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu
odpowiadającej tymże potrzebom zamawiającego.
Przystępujący podkreślił także, iż kryteria oceny ofert w postępowaniu o udzielenie w/w
zamówienia publicznego zostały sformułowane w sposób tożsamy z opisem tychże kryteriów
zawartym w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia w zakresie usługi
oczyszczania dna akwenów wodnych z obiektów ferromagnetycznych, w tym przedmiotów
niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów). Jako przykład przystępujący
wskazał okoliczności wynikające z trzech postępowań obejmujących analogiczny przedmiot
zamówienia.
W konkluzji powyższych rozważań przystępujący stwierdził, iż zamawiający formułując opis
kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym zastosował rozwiązanie
przyjęte w innych (wcześniejszych) postępowaniach przetargowych dotyczących tego
rodzaju usług, zapewne jako rozwiązania sprawdzone, pozwalające zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty, która w największym stopniu odpowiada oczekiwaniom i
potrzebom z
amawiającego. Jak dotąd żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie kwestionował powyższego kryterium, wskazując, iż ogranicza ono równy
dostęp do udziału w postępowaniu potencjalnym oferentom lub narusza zasady uczciwej
konkurencji. Co więcej, kryterium powyższe nie było kwestionowane również przez samego
o
dwołującego, który deklarował dysponowanie ekipami nurków — saperów.
Analiza dokumentów z w/w postępowań przetargowych pozwolił przystępującemu na
konstatację, iż wbrew twierdzeniom odwołującego możliwym jest zapewnienie ekip nurków-
saperów w ilości pozwalającej nawet na osiągnięcie maksymalnej punktacji w ramach tego
kryterium. Należy zatem stwierdzić, iż kwestionowanie przez odwołującego zapisów SIWZ
dot. kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu odwoławczym stanowi wyłącznie
wyraz niezadowolenia tego wykonawcy z wymagań, jakie zamawiający stawia potencjalnym
oferentom oraz usilnego dążenia do dostosowania tychże wymagań do potencjału
technicznego, jakim aktualnie dysponuje ów wykonawca. Zaznaczenia wymaga przy tym, iż -
według wiedzy przystępującego - odwołujący jak dotąd nie pozyskał żadnego z zamówień
publicznych w zakresie oczyszczania dna akwenów z obiektów ferromagnetycznych (w tym
przedmiotów wybuchowych), ogłoszonych przez zamawiającego — Dyrektora Urzędu
Morski
ego w Gdyni, jak również innych zamawiających z sektora publicznego ogłaszających
podobne zamówienia.
Odnosząc się na zakończenie do opisywanej przez odwołującego technologii wykonania
prac związanych z poszukiwaniem i wydobywaniem obiektów ferromagnetycznych, w tym
obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów), za pomocą sprzętu
technicznego z pominięciem udziału nurków-saperów (jako dominującej metody wydobycia
obiektów ferromagnetycznych), przystępujący wskazał, iż owa technologia wykonania usługi
jest technologią niesprawdzoną, eksperymentalną i nie została zweryfikowana pod kątem
rezultatu takich prac w ramach realizowanych na polskim rynku zamówień publicznych.
Ponadto, zagrożenia w stosowaniu powyższej metody mogą wynikać choćby z braku
dostatecznej regulacji prawnej bądź też w ogóle braku takiej regulacji) dotyczącej
wykonywania prac podwodnych i saperskich za pomocą tego rodzaju robotów podwodnych
(m.in. teza prezentowana przez odwołującego podczas postępowania przed Krajową Izbą
Odwo
ławczą w sprawie KIO 418/18 oraz w odwołaniu od czynności wykluczenia konsorcjum
wykonawców z postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w
tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w
Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”,
zgodnie z którą odwołujący stwierdził, iż na wykonywanie prac podwodnych za pomocą
robotów podwodnych zdalnie sterowanych - ROV , nie wymaga się uzyskania zezwolenia na
wykonywan
ie prac podwodnych w formie decyzji administracyjnej właściwego organu
administracji morskiej).
Niezależnie od powyższego przystępujący podkreślił, iż podczas postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18,
dotyc
zącej m.in. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych
w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i
„Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”,
świadkowie powołani przez odwołującego w tamtym postepowaniu zeznali, iż prace
związane z wydobywaniem z dna akwenu obiektów niebezpiecznych (niewybuchów), nie
były wykonywane przez roboty podwodne zdalnie sterowane (ROV), a wyłącznie przez
nurków — saperów.
Mając na uwadze powyższe w konkluzji przystępujący stwierdził iż nie jest zasadne
stawianie zamawiającemu zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców z tego tylko powodu, iż formułując kryteria oceny ofert związane z
porównaniem, który z oferentów ubiegających się o pozyskanie zamówienia dysponuje
największym potencjałem do jego realizacji, zamawiający oparł się na sprawdzonych i
powszechnie przyjętych metodach realizacji tego rodzaju usług (stosowanych przez
większość podmiotów działających w danej branży), nadto takich metod, co do których
istnieją odpowiednie uregulowania prawne określające warunki bezpiecznego wykonywania
tychże prac, jak również zasady i tryb nabywania uprawnień do ich wykonywania.
Ponadto na pos
iedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego odwołujący złożył oryginał pisma procesowego, w którym zawarł dodatkowe
twierdzenia i załączył kolejne dowody mające na celu uzasadnienie jego twierdzeń
przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, a przy tym
o
dwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że
odwołanie dotyczy postanowień SIWZ.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji
w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w
dniu 22 lipca
2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami, a przede wszystkim załączników składających się na opis
przedmiotu zamówienia tj. nr 4a, 4b, 12, 13, 14 i 15;
-
ogłoszenia o zamówieniu;
2) załączonych do odwołania:
-
dokumentacji przetargowej zadania „Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z
raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską” Nr sprawy: ZP-AS-3800-14/18;
-
informacji z pisemnego otwarcia ofert w ww. postępowaniu przetargowym;
-
pisemnych oświadczeń: K. K., H. D., Ł. P. i Z. D.;
-
pisemnego potwierdzenia warunków wiatrowych w zakresie siły i kierunku wiatru przez
Bosmanat Portu w Krynicy Morskiej;
- pisma Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z dnia 22 grudnia 2017 r.;
-
wykresu Gantta dla symulacji zadania objętego załącznikiem 4a do SIWZ;
-
wykres Gantta dla symulacji zadania objętego załącznikiem 4b do SIWZ;
- fotografii zestawu UXO tool dredging;
- fotografii (x2) tuby nurkowej;
- fotografii ROV;
- fotografii magnesu;
3)
załączonych do pisma procesowego przystępujacego:
-
wyciągu z treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert z dnia 4 lipca 2019 r. oraz ogłoszenia o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lipca 2019 r. dotyczących postępowania pn.:
„Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych — km 10,2 do
km 12,3 w ramach projektu: „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”;
-
wyciągu z treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert z dnia 27 listopada 2017 r., ogłoszenia o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 lutego 2018 r., formularza oferty konsorcjum
wykonawców UXO Marine S.A. — Net Marine- Marine Power Service Sp. z o.o. (wyciąg)
oraz wyciągu z oferty sporządzonej przez Lidera Konsorcjum - Subsea and EOL) Service
Poland Sp. z o.o., w tym dokumentu zatytułowanego „Wykaz ekip nurków (saperów)” (str. 5 i
11 oferty) dotyczących postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego
do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie
Północnym w Gdańsku”, ogłoszone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, nr
postępowania: ZP-AC-3800-46/17;
-
wyciągu z treści SIWZ oraz zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3
sierpnia 2018 r. dotyczących postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych, w ramach Projektu: „Modernizacja układu
falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, nr postępowania: ZP-ASc-3800-
22/18;
-
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO
418/18 oraz z dnia 19 czerwca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO 1125/18 (wydruk
komputerowy);
-
protokołu z posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą z dnia 15 marca 2018
r.
w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18 (kopia);
4) załączonych do pisma procesowego odwołującego złożonego na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego:
-
dodatkowych wyjaśnień Ł. P.;
- SIWZ-u dla zadania
Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym
wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do Portu
Północnego w
Gdańsku,
umowa na wykonanie zadania Oczyszczenie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do
Portu Północnego w Gdańsku;
- atestu nurkowego z dnia 5 grudnia 2018 r.;
- informacji z otwarcia ofert dla zadania nr 2 w przetargu
Oczyszczenie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do
Portu Północnego w Gdańsku,
- rysu
nków i fotografii (przekroju i wymiarów tuby nurkowej, urządzenie Magnet podczas
działania, tuby nurkowej na pontonie, tuba nurkowej w wodzie, tuby nurkowej 2, UXO
dredging tool, dredging tool ze skanerem, głowicy UXO, dredging tool w pozycji zamkniętej,
g
łowica dredging tool w pozycji otwartej);
5) złożonych przez zamawiającego na rozprawie zestawień kart dziennych pracy nurków
saperów dotyczących zadań:
-
Modernizacji Toru Wodnego do Portu Północnego w Gdańsku;
-
Modernizacji układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku;
-
Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP IV odcinek 3;
-
Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP I odcinek 1;
-
Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP III odcinek 2;
-
Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP VII.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów z:
-
przesłuchania K. K. na okoliczność faktycznego możliwego czasu badania czystości dna na
obszarze Portu Osłonowego i Sztucznej Wyspy po zakończeniu wydobycia obiektów
ferromagnetycznych potwierdzonego kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i
atestem nurkowym, a w szczególności na okoliczność, że czynność ta trwa około 3 miesięcy
oraz, że nie można jej wykonywać równocześnie z pracami saperskimi oraz na okoliczność
warunków pogodowych panujących na ww. akwenie oraz ich wpływu na wykonywanie prac
polegających na skanowaniu dna;
-
przesłuchania H. D. na okoliczność wydajności ekipy nurkowej o parametrach wskazanych
przez zamawiającego w punkcie XIII SIWZ, a w szczególności ograniczeń w pracy nurków
ze względu na warunki pogodowe oraz wiatrowe na akwenie, na którym mają być
prowadzone prace oraz na okoliczność współczesnych sposobów wydobywania obiektów
ferromagnetycznych z dna akwenów (oraz spod tego dna), a w szczególności na
okoliczność, że wydobywanie ich przy pomocy nurków w składzie określonym w SIWZ jako
ekipa nie jest ani jedyną ani optymalną metodą wydobywania takich obiektów;
-
przesłuchania Ł. P. na okoliczność współczesnych sposobów wydobywania obiektów
ferromagnetycznych z dna akwenów (oraz spod tego dna), a w szczególności na
okoliczność, że wydobywanie ich przy pomocy nurków w składzie określonym w SIWZ jako
ekipa nie jest ani jedyną ani optymalną metodą wydobywania takich obiektów,
-
przesłuchania Z. D. na okoliczność warunków pogodowych panujących na akwenie, na
którym ma być przeprowadzona usługa objęta zaskarżonym SIWZem oraz na okoliczność,
że termin 60 dni i 110 dni na wykonanie usługi oczyszczenia dna z obiektów
ferromagnetycznych oraz skanowania jest terminem oczywiście zbyt krótkim;
-
opinii biegłego na okoliczność ustalenia, że wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ
czas na wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. czas dla poszczególnych zadań odpowiednio
60 i 110 dni nie uwzględnia warunków fizycznych obowiązujących na akwenie, na którym
mają być prowadzone prace oraz nie uwzględnia faktu, że prace polegające na skanowaniu
nie mogą być prowadzone jednocześnie z pracami dotyczącymi wydobycia przedmiotów
ferromagnetycznych.
W zakresie wniosków dowodowych dotyczących przesłuchania ww. osób należy
wskazać, że na identyczną okoliczność zostały przedstawione przez odwołującego pisemne
oświadczenia tych osób, które zostały załączone do odwołania. Tożsamość okoliczności
powołania tych wniosków dowodowych expressis verbis wynikała z treści odwołania. W
związku z tym Izba uznała, że załączone do odwołania pisemne oświadczenie czterech
wskazanych powyżej osób są w zupełności wystarczające, zatem wnioski dowodowe
zmierzające dodatkowo do przesłuchania tych osób na te same okoliczności, które wynikały
z pisemnych oświadczeń należy uznać na zbyteczne. Ponadto w tej materii Izba kierowała
się przede wszystkim dyspozycją zawartą w treści art. 190 ust. 6 Pzp, który stanowi, że Izba
odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem
zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W
zakresie tych wniosków dowodowych ww. przepis w ocenie Izby wypełnił się w pełnej
rozciągłości, ponieważ okoliczności na jakie zostały powołane można było stwierdzić z
innych dowo
dów (w tym wypadku pisemnych oświadczeń), a dodatkowo Izba uznała, że
zostały one powołane jedynie dla zwłoki.
Natomiast jeśli chodzi o wniosek dowodowy z opinii biegłego na wstępie należy
wskazać, że odwołujący w swoim wniosku o przeprowadzenie tego dowodu nie wskazał
dziedziny nauki
z jakiej biegłego należałoby powołać oraz dokumentacji na podstawie, której
opinia
powinna zostać sporządzona. Ponadto teza dowodowa zawarta we wniosku
odwołującego została przedstawiona w sposób bardzo ogólny. Izba uznała, że zebrany
materiał dowodowy pozwoli na rozstrzygnięcie sprawy, a dopuszczenie przedmiotowego
wniosku dowodowego doprowadziłoby do powstania przewlekłości postępowania
odwoławczego. Tym samym mając na uwadze treść wskazanego powyżej art. 190 ust. 6
Pzp, Iz
ba w przedmiotowej sprawie nie dopuściła wniosku dowodowego z opinii biegłego.
Izba ustaliła co następuje.
W
rozdziale IV SIWZ zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia w
następujący sposób:
-
Część I zamówienia – do 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy;
-
Część II zamówienia – do 110 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy.
W rozdziale XIII SIWZ zamawiający podał kryteria oceny ofert. Kryteria te
przedstawiały się następująco:
- cena
– C o wadze 60% dla obu części zamówienia;
-
ilość nurków saperów – N o wadze 30% dla Części I oraz 40% dla części II;
-
skrócenie terminu wykonania – T o wadze 10%, to kryteriom zostało wskazane tylko dla
Części I.
Powyżej wskazane postanowienia SIWZ zostały w sposób tożsamy przedstawione w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzut
ów dotyczących terminów wykonania zamówienia dla Części
I i II
należy wskazać, że odwołujący na ich poparcie przedstawił szereg okoliczności oraz
dowodów, które zostały podane powyżej. Natomiast argumentację zamawiającego wobec
twierdzeń odwołującego w powyższym zakresie można sprowadzić do czterech kwestii:
- po pie
rwsze zamawiający wyjaśnił, że wskazane w dokumentacji przetargowej terminy
wykonania zamówienia wynikały z jego doświadczeń z wcześniejszych zamówień lub
doświadczeń innych zamawiających;
-
po drugie zamawiający wskazał, że poprzez odpowiedzi na pytania oraz zmianę
postanowień SIWZ, które zostały opublikowane w dniu 23 lipca 2019 r. w przypadku
wystąpienia warunków atmosferycznych, takich jak silny wiatr, wysoki stan morza lub
zalodzenie akwenu,
umowa w § 14 ust. 2 lit. f) przewiduje możliwość zmiany terminu
realizacji zamówienia;
- po trzecie
zamawiający starał się podważyć twierdzenia odwołującego poprzez wskazanie,
że wydobywanie obiektów ferromagnetycznych w przedmiotowym postępowaniu można
prowadzić równolegle z pomiarami potwierdzającymi usuniecie obiektów ze wskazanych
punktów;
- po czwarte
zamawiający wskazał, że prace związane z wydobyciem materiałów
ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem realizowanego projektu Budowa
drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską.
Jeśli chodzi o pierwszą kwestie należy wskazać, że zamawiający w ocenie Izby nie
uprawdopodobnił jak doświadczenia w zakresie terminu wykonania zamówienia w realizacji
innych postępowań przełożą się na przedmiotowe postępowanie oraz nie wykazał specyfiki
tego postępowania w kontekście wcześniejszych zamówień. W tym zakresie zamawiający
wskazał jedynie na rozprawie, że te wcześniejsze zamówienia były bardziej skomplikowane
niż przedmiotowe postępowanie oraz złożył dowód w postaci zestawień kart dziennych pracy
nurków saperów dotyczących tych zamówień. Natomiast odwołujący dość szeroko
podkreślał specyfikę obszaru, na którym będą prowadzone prace w ramach tego zamówienia
wskakując dowody na poparcie swoich twierdzeń w postaci pisemnych m. in. zestawienia
warunków pogodowych w okresie 15 sierpnia – 30 października 2018 r. dla przedmiotowego
akwenu. Analizując przedmiotową kwestię Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego
biorąc pod uwagę w szczególności treść Raportów z badań ferromagnetycznych
składających się na opis przedmiotu zamówienia, które stanowiły załączniki nr 12, 13, 14 i 15
do SIWZ. Załączniki te były efektem zamówienia zrealizowanego na rzecz zamawiającego w
postępowaniu na Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb
realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”,
nr sprawy: ZP-AS-3800-14/18
i obejmowały raporty z badań ferromagnetycznych na
obszarze
: planowanego przekopu Mierzei Wiślanej w granicach sztucznej wyspy (załącznik
nr 12), Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego (załącznik nr 13), Zalewu Wiślanego
w granicach toru wodnego (załącznik nr 14) oraz rzeki Elbląg (załącznik nr 15). Wnioski z
tych raportów wskazywały na liczne przeszkody podczas wykonania badania, które mogą
mieć duży wpływ na termin realizacji przedmiotowego zamówienia. Tytułem przykładu
można wskazać na wnioski zawarte w raporcie dotyczącym obszaru planowanego przekopu
Mierzei Wiślanej w granicach sztucznej wyspy (załącznik nr 12 do SIWZ), w których
wskazano, że:
W trakcie wykonywania skanu ferromagnetycznego napotkano na liczne przeszkody.
Podczas niemal całego czasu trwania pomiarów warunki pogodowe były niesprzyjające (na
granicy dopuszczalnych). Silne falowanie występujące na płytkim akwenie na duży wpływ na
sztywną platformę pomiarową, a co za tym idzie także na zarejestrowane dane
magnetyczne. Wpływ ten po części usunięto w etapie przetwarzania, jednak aby nie stracić
istotnych informacji konieczne było pozostawienie fragmentu zaburzeń.
W obszarze badań napotkano na bardzo gęsto zastawiane sieci rybackie, które mimo
wzywania do przesunięcia nie zostały usunięte z terenu skanowania. Niektóre konstrukcje
zawierać mogły elementy ferromagnetyczne, które również wskazały anomalie.
Dodatkowo należy wskazać, że na silne falowanie powoływały się wszystkie ww. raporty.
Ponadto w każdym z tych raportów wskazano, że z uwagi na fakt iż badany teren był mocno
eksploatowany podczas II wojny światowej, obszar ten jest mocno nasycony pozostałościami
po działaniach militarnych. Podczas prac podwodnych można natrafić między innymi na:
• niewybuchy amunicji artyleryjskiej wszystkich typów,
• amunicję do broni artyleryjskiej kaliber 88 mm i 105 mm oraz ich odłamki,
• pociski o kalibrach od 50 do 120 mm oraz ich odłamki,
• pociski przeciwlotnicze i przeciwpancerne o kalibrach od 20 do 128 mm oraz ich odłamki,
• pociski pokładowe o kalibrze 280 mm oraz ich odłamki,
• pociski rakietowe kalibru 150 mm i 280 mm oraz ich odłamki,
• ręczne pancerzownice Panzerschreck i granatniki Pancerfaust oraz ich odłamki,
• pociski artyleryjskie 85 mm, 122 mm i 152 mm oraz ich odłamki,
• pociski rakietowe kalibru 132 mm oraz ich odłamki,
• pociski rakietowe kalibru 23 mm i 37 mm oraz ich odłamki,
• bomby o różnej masie od kilkudziesięciu do kilkuset kilogramów, oraz ich odłamki,
• bomby fosforowe,
• wraki i fragmenty zniszczonych w trakcie walk pojazdów pancernych i samochodów oraz
bombowców.
Warto także dodać, że we wnioskach do każdego z raportów przedstawiono tabele, w
których zestawiono punkty charakteryzujące się dużą anomalią magnetyczną i w sytuacji gdy
okażą się dużymi przedmiotami niebezpiecznymi stanowić będą proporcjonalnie duże
zagrożenie.
Co prawda autorzy raportów wskazali we wnioskach, że Są to jedynie sugestie wynikające z
naszego doświadczenia, a jednoznaczne określenie rodzaju obiektu nie jest na tym etapie
możliwe. Dokładne określenie rodzaju obiektu zapewnić może bezpośrednia podwodna
identyfikacja wykonana podczas prac podwodnych, przez nurka, niemniej
można
zaryzykować twierdzenie, że obiekty te mogą być jeszcze bardziej niebezpieczne niż to
wynika z tych raportów.
Tym samym konfrontując twierdzenia odwołującego i zamawiającego w zakresie tej
kwestii oraz mając na uwadze powyżej cytowane postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia, które potwierdziły twierdzenia odwołującego odnośnie trudnych warunków
występujących na obszarze objętym zamówieniem oraz uprawdopodobniły różnorodność i
skalę niebezpieczeństwa potencjalnie zalegających tam obiektów, Izba uznała, że
odwołujący uprawdopodobnił swoje stanowisko, co maiło decydujące znaczenie dla
uwzględnienia przedmiotowych zarzutów.
Odnosząc się do drugiej kwestii podnoszonej przez zamawiającego, a wskazywanej
powyżej Izba przyjęła za własne stanowisko odwołującego zawarte w piśmie złożonym na
posiedzeniu
. Izba uznała w związku z tym, że wymóg, aby przesłanka przedłużenia umowy
spełniona była tylko w razie niekorzystnych warunków pogodowych dwa dni z rzędu czyni
możliwość jej przedłużenia iluzoryczną. Łatwo sobie wyobrazić, że w ciągu tygodnia, np. od
niedzieli do niedzieli, dniami, w których będą panowały niekorzystne warunki pogodowe będą
poniedziałek, środa, piątek i niedziela. W takiej sytuacji, mimo, że wykonawca nie będzie
mógł prowadzić prac nurkowych ze względów atmosferycznych, nie będzie mu przysługiwał
wniosek o przedłużenie terminu umowy. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że w
przedmiotowym przypadku dokonana przez zamawiającego zmiana treści SIWZ w
kontekście postawionych zarzutów, nie stanowi okoliczności uzasadniającej oddalenie
odwołanie w tej części.
Nawiązując do trzeciej kwestii wskazywanej przez zamawiającego, a dotyczącej
możliwości równoległego prowadzenia prac wydobywczych z jednoczesnym skanowaniem
dna po jego oczyszczeniu to w konfrontacji z twierdzeniami odwołującego, które zostały
poparte złożonymi dowodami, Izba uznała stanowisko zamawiającego za gołosłowne.
Zamawiający nie podważył twierdzeń odwołującego w tej kwestii tym samym Izba nie
znalazła podstaw do zakwestionowania stanowiska odwołującego w przedmiotowym
zakresie.
Podobne stanowisko Izba przyjęła w czwartej kwestii podnoszonej powyżej.
Zamawiający wskazywał, że prace związane z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych
są skorelowane z harmonogramem realizowanego projektu Budowa drogi wodnej łączącej
Za
lew Wiślany z Zatoką Gdańską, czyli z pracami dotyczącymi bardzo skomplikowanej
inwestycji jaką jest w skrócie przekop Mierzei Wiślanej. Niemniej na potwierdzenie tego
stanowiska zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, chociażby w postaci zestawienia,
które mogłoby zobrazować zakładany harmonogram prac przedmiotowego zamówienia oraz
jego znaczenie w kontekście całej inwestycji. W związku z tym Izba nie znalazła podstaw,
aby wziąć także ten argument przy rozpoznaniu przedmiotowej sprawy.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w
zw. z art. 353
1
k.c. odnoszący się do terminów wykonania zamówienia dla Części I i II.
Przechodząc do kolejnego zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert na wstępie
należy wskazać, że Izba przyjęła, iż istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że sposób
oceny ofert
w sposób nieuzasadniony premiuje potencjalnych wykonawców, którzy posługują
się przy wykonywaniu usług ekipami nurkowymi, a pomija podmioty, które te same usługi
wykonują przy pomocy urządzeń mechanicznych.
Zamawiający, a szczególnie przystępujący bardzo szczegółowo odnosili się do
wcześniejszych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego lub inne
podmioty, w których było stawiane bardzo podobne lub wręcz identyczne kryterium
dotyczące ilości nurków-saperów i w których ofertę składał także odwołujący wykazując się
spełnieniem tego kryterium, przez co jest w stanie zapewnić ilość ekip w ilości pozwalającej
nawet na osiągnięcie maksymalnej punktacji w ramach tego kryterium.
Izba nie wzięła pod uwagę powyższej argumentacji. Zgodnie z postanowieniami opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający nie ograniczył możliwości wykonania przedmiotowego
zamówienia wyłącznie do jednej technologii, która miałaby polegać w przeważającym
zakresie na pracy nurków-saperów. Zamawiający założył, że zamówienie to może być
wykonane także w wyniku zastosowania specjalistycznego sprzętu i możliwość tą wskazywał
także w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący natomiast wyjaśniał, że zamierza zastosować
tę drugą technologię skupiającą się na stosowaniu w przeważającym zakresie
specjalistycznych urządzeń w związku z tym praca nurków przy użyciu tej technologii będzie
znacznie ograniczona, a przynajmniej nie będzie stosowana w takiej skali, którą zakłada
zamawiający. Ponadto odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że specyfika wcześniejszych
zamówień uniemożliwiała zastosowanie tej technologii, którą obecnie dysponuje, natomiast
w przedmiotowym postępowaniu jest inaczej. W tym miejscu należy wskazać, że zmiana
technologii lub wdrożenie nowej przez przedsiębiorcę nie jest nadzwyczajną okolicznością i
występuje w obrocie z różną intensywnością w zależności od branży. Skoro zamawiający
dopuścił różne technologie w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia to premiowanie
tylko jednej z nich za pomocą kryteriów oceny ofert powinno mieć swoje szczególne
uzasadnienie, którego w przedmiotowym postępowaniu przed Izbą zabrakło. Zarówno
zamawiający jak i przystępujący w ocenie Izby nie przestawili takiego uzasadnienia, które
można by było skonfrontować z postawionym w tym zakresie zarzutem.
Ponadto zamawiający oraz przystępujący nie wyjaśnili w jaki sposób kwestionowane
kryterium ma przełożenie na jakość wykonania zamówienia, gdyż to trzeba mieć przede
wszystkim na uwadze p
rzy stosowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający
wyjaśnił, że kwestionowane kryterium ma wpływ na jakość zamówienia, gdyż im więcej ekip
będzie wykonywać zamówienie, tym będzie mógł sprawniej ułożyć harmonogram pracy oraz,
że jakość w jego ocenie to skuteczność wydobycia. Oba te argumenty w ocenie Izby de facto
odnosiły się do terminu wykonania zamówienia przez co Izba uznała, że zamawiającemu
zależy przede wszystkim na terminie wykonania zamówienia. Zamawiający nie może ustalać
takich kryteri
ów oceny ofert i przyznawać im takiej wagi, które de facto już na etapie
składania ofert przesądzają w sposób nieuzasadniony o wyborze określonej technologii
wykonania zamówienia. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Ponadto Izba nie przyjęła argumentacji przystępujacego, że technologia, którą
zamierza zaproponować odwołujący jest niesprawdzona, eksperymentalna oraz nie została
zweryfikowana pod kątem rezultatu prac w ramach realizowanych na polskim rynku
zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz
konstrukcję warunków udziału w postepowaniu, które nie ograniczały sposobu wykonania
zamówienia do konkretnej technologii powyższe twierdzenie przystępującego wobec braku
uprawdopodobnienia go za pomocą konkretnych faktów lub wniosków dowodowych, należy
uznać za gołosłowne.
W związku z tym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący
kryteriów oceny ofert także należy uwzględnić.
Ponadto w wyniku uwzględnienia przedmiotowego zarzutu oraz nakazania usunięcia
kryterium
Ilość ekip nurków saperów z treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówienia,
zamawiający musi mieć na uwadze treść art. 91 ust. 2a Pzp, który stanowi, że Zamawiający,
o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować
jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą
w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich
istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób
zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art.
72 ust. 2 i art. 80 ust. 3.
Jeśli zamawiający jest zobowiązany do zastosowania ww. przepisu to powinien w
ramach Części I i II zamówienia wprowadzić nowe kryterium lub kryteria pozacenowe o
wadze co najmniej 40%.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowie
m z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej w
yrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, a także nakazując w świetle § 1 ust.
1 pkt 2) ww.
rozporządzenia zwrot na rzecz odwołującego z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty 5
000 zł 00 gr tytułem nadpłaconego, wpisu od odwołania.
P
rzewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania
zamówienia dla części I zamówienia, poprzez ustalenie go do 172 dni kalendarzowych
liczonych od dnia zawarcia umowy;
1.2. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania
zamówienia dla części II zamówienia, poprzez ustalenie go do 140 dni kalendarzowych
liczonych od dnia zawarcia umowy;
1.3. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert
odnośnie do I i II części zamówienia, poprzez usuniecie kryterium – Ilość ekip nurków
saperów (N).
2. Kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – UXO MARINE S.A.
z siedzib
ą w Goczałkowicach-Zdroju tytułem wpisu od odwołania;
2
.2. zasądza od zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz
wykonawcy
– UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju kwotę w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania;
2.3. nakazuje zwrot na rzecz wykonawcy
– UXO MARINE S.A. z siedzibą w
Goczałkowicach-Zdroju z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego, w świetle § 1 ust. 1 pkt 2)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 1356/19
U z a s a d n i e n i e
Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -
Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. Oczyszczenie dna z materiałów
ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej
łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, (nr sprawy: ZP.371.25.2019.ASc), zwane dalej
„postępowaniem”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. Cześć pierwsza
obejmuje
oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych, na
obszarze Zalewu Wiślanego w granicach sztucznej wyspy oraz na obszarze Zatoki
Gdańskiej w granicach portu osłonowego, natomiast cześć druga zamówienia obejmuje
usługi oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych, na
obszarze Zalewu Wiślanego w granicach toru wodnego i na obszarze rzeki Elbląg.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 128-313730.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca UXO MARINE S.A.
z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju zwany dalej:
„odwołującym” w dniu 15 lipca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 353
1
k.c.:
1.1) odwołujący wskazał, że Załącznik nr 4a, punkt 4. do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu
Budowy z materia
łów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I Termin realizacji
zamówienia w zakresie, w jakim wymaga od wykonawcy wykonanie całości zamówienia w
terminie 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy narusza art. 7 Pzp, art.
29 ust. 2 Pzp w
związku z art. 353
1
k.c. poprzez wyznaczenie zbyt
krótkiego, niemożliwego
do dotrzymania przez wykonawcę terminu do wykonania robót objętych przedmiotem
zamówienia;
1.2) odwołujący wskazał, że Załącznik nr 4b, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia
„Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych”
Część II Termin realizacji zamówienia w zakresie, w jakim wymaga od wykonawcy
wykonanie całości zamówienia w terminie 110 dni kalendarzowych liczonych od dnia
podpisania umowy narusza art. 7 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp
w związku z art. 353
1
k.c. poprzez
wyznaczenie zbyt krótkiego, niemożliwego do dotrzymania przez wykonawcę terminu do
wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia;
2) art. 7 ust. 1 Pzp
– odwołujący wskazał, że zapis w punkcie XIII podpunkt 1 oraz punkt XIII
podpunkt 2 SIWZ w zakresie, w którym jako kryterium najkorzystniejszej oferty wskazuje
ilość ekip nurkowych z pominięciem kryterium innych metod wydobywania obiektów
ferromagnetycznych narusza zasadę uczciwej konkurencji i ogranicza dostęp do zamówienia
podmiotom, które wydobywają obiekty ferromagnetyczne za pomocą sprzętu technicznego z
pominięciem nurków jako dominującej metody wydobywania obiektów ferromagnetycznych.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący zażądał:
-
zmiany załącznika nr 4a, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie
Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I Termin
realizacji zamówienia poprzez ustalenie 172 dniowego terminu na wykonanie prac przez
wykonawcę;
-
zmiany załącznika nr 4b, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie
Terenu Budowy z mat
eriałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych”Część II Termin
realizacji zamówienia poprzez ustalenie 140 dniowego terminu na wykonanie prac przez
wykonawcę;
-
zmiany punktu XIII SIWZ poprzez usunięcie jako kryterium oceny oferty ilości ekip nurków
saperów (punkt XIII, podpunkt 1, cyfra 2 Ilość nurków saperów - N oraz tabela do punktu XIII,
a także podpunkt 5).
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał nie tyle na brak
bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne
postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty.
Ponadto w ocenie odwołującego zgodnie z niekwestionowanym orzecznictwem KIO,
wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które
mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Na etapie składania ofert
wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a
interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. np.
wyrok z 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 443
/16). Odwołujący podkreślił, że zamawiający
sporządził SIWZ w sposób uniemożliwiający mu złożenie rzetelnej oferty, pomimo
posiadania doświadczenia w realizacji podobnych usług oraz odpowiedniej wiedzy,
potencjału technicznego i osobowego, gwarantującego ich należyte wykonanie.
W zakresie zarzutu
wskazanego w pkt 1.1. odwołujący podniósł, że zgodnie z SIWZ i
załączonym do niej załącznikiem nr 4a, przedmiotem prac wykonawcy ma być usunięcie
1873 sztuk obiektów ferromagnetycznych z Zalewu Wiślanego w granicach sztucznej wyspy
oraz 278 obiektów z obszaru Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego. Dodatkowo
wykonawca ma obowiązek przeprowadzenia badania czystości dna na obszarze Portu
Osłonowego i Sztucznej Wyspy po zakończeniu wydobycia obiektów ferromagnetycznych
potwierdzonego kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i atestem nurkowym (w
przypadku potwierdzenia oczyszczenia terenu) wydanie Certyfikatu Czystości Obszaru
objętego zamówieniem, który winien być podpisany przez uprawionego przedstawiciela
Wy
konawcy oraz Kierownika Prac Saperskich (punkt 5 Załącznika nr 4a w brzmieniu
nadanym zmianą SIWZ z dnia 11 lipca 2019 r.). Wyżej opisane prace wykonawca ma
obowiązek wykonać w terminie 60 dni (punkt 4 załącznika 4a do SIWZ). Odwołujący
zakwestionował założony przez zamawiającego termin jako zbyt krótki.
W zakresie zaskarżonego SIWZ odwołujący wyjaśnił, że założony przez zamawiającego
termin wykonania usługi jest nierealny do wykonania założonych prac. Zgodnie z SIWZ do
wydobycia jest 2151 obiektów ferromagnetycznych (zwanych dalej: „obiektami”). W ocenie
odwołującego jedna ekipa nurków w składzie ustalonym przez zamawiającego w załączniku
nr 4a do SIWZ oraz w punkcie XIII SIWZ jest w stanie wydobyć - przy warunkach
pogodowych charakterystycznych dla Zatoki
Gdańskiej i Zalewu Wiślanego średnio (tj. biorąc
pod uwagę okres umowy) nie więcej niż 3 obiekty dzienne. Taka wydajność wynika z
warunków pogodowych i hydrologicznych - należy przyjąć, że jeżeli umowa zostanie
podpisana w sierpniu, to okres prac przypadni
e na jesień, co będzie skutkowało
zwiększeniem dni sztormowych oraz z zafalowaniem. Zalew Wiślany należy do akwenów
groźnych. Silne, często nie przewidywane przez prognozy wiatry, nadchodzące szybko i
gwałtownie, wywołują natychmiastowe falowanie, które zaledwie w ciągu godziny osiąga
swoje maksimum. Przy wietrze sztormowym 25 m/sek (10° B) parametry fali obliczone przez
Instytut Morski dla Zalewu
Wiślanego wynoszą: wysokość fali 1,2 m, długość fali 26 metrów.
Ze względu na małą głębokość akwenu falowanie powoduje wymieszanie wód i podnoszenie
osadów dennych. Mało przejrzysta woda Zalewu upodabnia się do kawy z mlekiem. (J.
Kuliński,
Locja
Zalewu
Wiślanego
publikowana
na
stronach
http://www.kulinski.zaqle.pl/zw/03 warunki hvdroloqiczne.htm
).
Z tego względu założenie, że
prace będę prowadzone codziennie, abstrahuje od realiów akwenu. Dodatkowym
utrudnieniem jest brak jakiejkolwiek przejrzystości wody na przedmiotowym akwenie, co
wyłącza prowadzenie prac w okresie od zmierzchu do świtu oraz temperatura wody, która w
okresie jesienno-
zimowym będzie oscylować wokół zera. Jednostki pływające posiadające
karty bezpieczeństwa nie mogą pracować w warunkach zafalowania, gdyż stwarza to
zagrożenie dla ludzi i sprzętu. Statystycznie należy założyć, że w okresie jesiennym w
tygodniu będą możliwe 3-4 dni pracy, a pozostałe dni będą dniami przestoju ze względu na
niekorzystne warunki pogodowe. Należy podkreślić, że ani SIWZ ani projekt umowy nie
przew
idują przestojów z tytułu niekorzystnych warunków atmosferycznych, co oznacza, że
ryzyko złej pogody obciąża wyłącznie wykonawcę.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie odwołującego arytmetyka wskazuje, że łączna liczba
obiektów (2151) podzielona przez ich średnie, możliwe do uzyskania tempo wydobycia (3
dziennie), wynosi 717 dni roboczych. Aby zmieścić się w terminie 60 dni należałoby
zatrudnić 12 ekip nurkowych (5 osób każda zgodnie z wymogami SIWZ), co daje 60 nurków,
z których każdy musi posiadać uprawnienia określone w punkcie 5 załącznika nr 4a. Liczba
ta jest nierealna. W Polsce ani w Europie nie ma przedsiębiorcy, który posiadałby do
dyspozycji taką liczbę nurków, którzy spełniliby wymagania SIWZ i wykonali pracę w ciągu
60 dni, tym bardziej, że zgodnie z punktem XIII SIWZ w brzmieniu nadanym w dniu 11 lipca
2019 r. ekipy nurków muszą być różne dla każdej z części zamówienia. Zgodnie z informacją
uzyskaną od Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia 22 grudnia 2017 r. pokazującą
ilość osób posiadających uprawnienia saperskie - są one ważne przez 5 lat i trzeba je
odnawiać (wiec uprawnienia zdobyte w 2013 i 2014 są nieważne) i obejmują uprawnienia dla
osób lądowych i nurków (niestety WITU nie jest w stanie udzielić informacji ile osób które
szkolili to nurkowie) -
idąc drogą dedukcji i mając 2019 rok należy zsumować uprawnienia
zdobyte w latach 2015, 16, 17 -
co daje liczbę 187+65+38 = 290 osób. Z tego nurków
przypada nie więcej niż 20%, czyli 58 osób. Typową sytuacją jest posiadanie ekip w
nurkowych w s
kładzie określonym w SIWZ na poziomie 5-6 ekip, co powoduje wydłużenie
czasu pracy z 60 do 120 dni. Taki czas wykonania umowy uwzględnia warunki pogodowe,
warunki akwenu (brak przejrzystości) oraz możliwą liczbę zaangażowanych w
przedsięwzięcie nurków. Dodatkowo należy dodać czas na mobilizację sprzętu, tj. na
przewiezienie go na teren prac, co średnio wynosi ok. 5-7 dni. Ponadto czas na wykonanie
prac założony przez zamawiającego – w opinii odwołującego – nie uwzględnia czasu
niezbędnego na skanowanie dna po jego oczyszczeniu. Dla zadania I (załącznik 4a) czas
ten wynosi około 45 dni. Prace polegające na skanowaniu dna nie mogą być prowadzone
jednocześnie z pracami wydobywczymi ze względu na zakłócenia ferromagnetyczne. Prace
skanowania można wykonywać wyłącznie przy idealnej tafli wody, bez zafalowania, bez
ruchu innych statków etc. Należy wskazać, że zamawiający dla zeskanowania dna dla
potrzeb niniejszego przetargu (jako swoistego „przedmiaru prac”) dla obszaru obejmującego
oba zadania przewidział okres 3 miesięcy (90 dni). Analogiczny okres winien być
przewidziany dla skanowania po pracach wydobywczych, bo zakres prac w zakresie
skanowania jest tożsamy. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że przy pracach
nurkowych niemożliwe jest wydobycie 100% obiektów dlatego też po skanowaniu terenu
należy zazwyczaj przeprowadzić poprawkowe prace nurkowe po których trzeba dany obszar
który był poprawiany ponownie zeskanować, co znowu wydłuża czas potrzebny do
wykonania pracy. Zdaniem odwołującego ponieważ zadania I i II objętościowo dzielą się
mniej więcej po połowie, czas na wykonanie całości zadania I powinien być wydłużony o
kolejne 45 dni.
W związku z powyższym, odwołujący doszedł do konkluzji, że czas na zakończenie zadania
I powinien być wydłużony o:
- dod
atkowe 60 dni w związku z warunkami pogodowymi, możliwą do uzyskania wydajnością
każdej z ekip i możliwą liczbą pracujących ekip nurkowych,
-
dodatkowe 7 dni ze względu na mobilizację sprzętu,
-
dodatkowe 45 dni ze względu na konieczność skanowania dna po wydobyciu obiektów
ferromagnetycznych.
Łącznie więc czas powinien wynieść: 60 dni (założone przez zamawiającego) + 60 dni + 7
dni + 45 dni = 172 dni.
Co do zarzutu podniesionego w pkt 1.2
odwołujący podniósł, że uzasadnienie dla
niego jest zasadniczo zbie
żne z uzasadnieniem zarzutu opisanego w punkcie 1.1. z
następującymi modyfikacjami: łączna liczba obiektów do wydobycia wynosi 1664, co przy
założeniu 6 ekip nurkowych, z których każda wydobywa 3 obiekty dzienne, daje 92 dni pracy.
Do tego należy dodać 7 dni na mobilizację oraz 45 dni na skanowanie. Łącznie więc winno
być 144 dni, a nie 110, jak założył to zamawiający.
Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na brak konsekwencji w określaniu terminów dla zadania
I i II: mimo większej liczby punktów na zadaniu I (2151), czas na wykonanie prac jest o wiele
krótszy od założonego czasu pracy dla zadania II (1664 obiekty do wydobycia). Tej różnicy –
zdaniem odwołującego – nie można wytłumaczyć inaczej, aniżeli brak podstawowej analizy
wykonania prac. Tym samym termin
realizacji zamówienia jest obiektywnie niemożliwy do
dotrzymania i został określony przez zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję i w sposób wykraczający poza możliwą swobodę umów. Wymaga bowiem
wskazania, iż wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza wobec tak
rażąco krótkiego terminu na wykonanie zamówienia, będzie miał do wyboru: 1) odmowę
podpisania umowy i utratę wadium 2) podpisanie umowy i przyjęcie na siebie
odpowiedzialności za niewykonanie zamówienia w terminie.
Jeśli chodzi natomiast o zarzut podniesiony w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, że
założenie, w myśl którego za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca
najkorzystniejszy bilans punktów w kryterium ilości ekip nurków saperów, jest niezgodne z
zasadami techniki, i eliminuje z postępowania przetargowego podmioty korzystające z innych
dostępnych na rynku metod oczyszczania dna morskiego - bez użycia nurków, a
przynajmniej nie w skali, którą zakłada zamawiający. Uzyskanie maksymalnej liczby punktów
przez wykonawcę jest możliwe wyłącznie przy wykorzystaniu siły roboczej nurków saperów,
co w konsekwencji wyklucza podmioty stosujące inne powszechnie stosowane, nowoczesne
metody oczyszczania dna morskiego, takie jak korzystanie z urządzeń typu ROV czy
magnesów do wyciągania obiektów ferromagnetycznych. W branży wydobywania
niewybuchów odchodzi się od pracy nurków bezpośrednio wydobywających obiekt
ferromagnetyczny na rzecz robotów lub innych urządzeń. Ponadto w ocenie odwołującego
zastosowanie takiego
kryterium przez zamawiającego jest nieuzasadnione również pod
kątem ekonomicznym, powoduje znaczący wzrost kosztów oraz prowadzi do wydłużenia się
czasu realizacji zamówienia, uniemożliwiając jednocześnie wykonanie usługi w sposób
należyty oraz terminowy, ponadto naraża wykonawcę na stratę finansową.
Odwołujący wyjaśnił, że preferowanie usług za pomocą ekip nurkowych nawiązuje do
techniki czyszczenia dna morskiego, która traci na znaczeniu. Dostępne są nowsze i
wydajniejsze technologie i przede wszystkim b
ezpieczniejsze dla ludzi, tytułem przykładu:
-
wykonawca może zapewnić sterowaną mechanicznie głowicę umożliwiająca podejmowanie
obiektów o masie do 500 kg, mocowaną na platformie lub pontonie (odpowiednik bazy
nurkowej), której dokładność sterowania zapewnia GPS RTK o dokładności poniżej 5 cm;
-
innym dostępnym dla Wykonawcy sprzętem jest tuba umieszczana mechanicznym
wysięgnikiem o długości 4 m średnicy 2,5 m umożliwiająca odessanie błota;
- sterowane na kablolinie ROV (remotely operated underwater vehicle) work class
umożliwiająca precyzyjne poruszanie się pod wodą za pomocą systemu USBL i
podejmowanie chwytakiem obiektów o masie do 50 kg wyposażone również w płuczkę.
Zadaniem odwołującego każdy z wymienionych systemów odpowiadać może więcej niż tylko
jed
nej ekipie nurkowej, a przy tym eliminowany jest czynnik w postacie zmęczenia,
ograniczenia wynikające z przepisów bhp pracy nurków, Kodeksu pracy etc.
W związku z powyższym – w opinii odwołującego – zamawiający nie może narzucać
technologii preferowanej p
rzez pewną grupę firm uniemożliwiając jednocześnie i skreślając
potencjał techniczny innej grupy. Wykonawca pomimo posiadania odpowiedniej wiedzy,
doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług, potencjału technicznego i osobowego,
gwarantujących należyte wykonanie zamówienia, poprzez sporządzenie SIWZ, które
faworyzuje wykonawców świadczących usługi objęte przedmiotem zamówienia wyłącznie za
pomocą ekip nurkowych, ogranicza dostęp wykonawcy do zadania publicznego, który
preferuje inną, nowocześniejsza, tańszą i szybszą metodologię prac wydobywczych. Zgodnie
ze stanowiskiem orzecznictwa, „postanowieniami w zakresie warunków udziału w
postępowaniu zamawiający może spowodować wyeliminowanie wykonawców mogących
złożyć ofertę, ale niespełniających wymagań podmiotowych. Tego typu działanie jest
dopuszczalne, ale ograniczeniem swobody zamawiającego jest właśnie zasada uczciwej
konkurencji.
Ma ona zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które
utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały albo eliminowały
konkurencyjność postępowania, (wyr. z 5 czerwca 2018 r. KIO 20/18, niepubl.). Zakaz
nadmiernego zawężania kręgu potencjalnych wykonawców, ma powodować, że do
postępowania przetargowego oraz do realizacji zamówienia wyłoniony zostanie podmiot
wiarygodny i faktycznie zdolny do należytej realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający zobowiązany jest nie tylko dopuścić rozwiązania
równoważne, ale też określić obiektywne kryteria, na podstawie których będzie dokonywać
oceny równoważności. Przepisy ustawy tj. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, mają służyć
zapewnieniu konkurencyjności w postępowaniu poprzez umożliwienie ubiegania się o
udzielenie zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy są w stanie prawidłowo wykonać
przedmiot
zamówienia i zaspokoić usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Na
uzasadnienie swoich tez, odwołujący wskazał również na stanowisko doktryny i
orzecznictwa, zgodnie z którym zasada uczciwej konkurencji zostanie naruszona, nawet jeśli
opis przedmiotu zamówienia mógłby jedynie potencjalnie utrudnić ubieganie się o możliwość
wykonania zamówienia wykonawcom zdolnym do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego. W wyroku NSA z 22 lutego 2017 r. (II GSK 1732/15) wskazano, że
„do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych nie jest konieczne, ani nawet
potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. Dyspozycję
normy prawn
ej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem
potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji”. Z zacytowanego
orzeczenia wynika, że duże prawdopodobieństwo naruszenia omawianej zasady powoduje,
że naruszenie wystąpiło, nie jest konieczne wykazanie, że istotnie ta zasada została
naruszona i został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący podniósł,
że orzecznictwie TSUE również wskazywane jest, że zasada równego traktowania oraz
powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego
traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w
postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej
weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia
wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i
ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE z: 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt C 324/14).
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 26 lipca 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na
odwołanie, w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania w całości;
-
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania wg. Spisu, który
zostanie przedłożony na rozprawie.
Odnośnie zarzutów dotyczących terminów realizacji zamówienia zamawiający na
wstępie wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż możliwe jest
wydobycie średnio tylko 3 obiektów dziennie przez jedną ekipę nurków w składzie zgodnym
z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że określił terminy realizacji usługi objętej
przedmiotem zamówienia w oparciu o doświadczenia z uzyskiwanych ilości usuwanych
obiektów ferromagnetycznych przez ekipy nurkowe na innych podobnych zadaniach
prowadzonych przez Urząd Morski w Gdyni, jak również korzystając z uzyskanych danych
od innych zamawiających zlecających tego typu usługi (np. Zarządu Morskiego Portu w
Gdańsku) na akwenach charakteryzujących się większym stopniem skomplikowania, a to
głównie ze względu na fakt, iż akweny te stanowiły czynne drogi wodne o dużym natężeniu
ruchu statków, na akwenach tych występowały przeszkody w postaci istniejącej zabudowy
co
powodowało
znaczne
problemy
z
odczytaniem
występujących
anomalii
ferromagnetycznych, na części obszarów występowało również zamulenie oraz prace
nurkowe prowadzone
byty na znacząco większych głębokościach (od 7 do 17 metrów) niż
prowadzone będą one na obszarach objętych przedmiotem zamówienia, na których
głębokości wynoszą od 0 do ok. 3 metrów. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że terminy
wykonania usługi objętej niniejszym postępowaniem ustalił stosownie do potrzeb
wynikających z harmonogramu realizacji projektu dotyczącego zadania inwestycyjnego
„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, a niewykonanie
oczyszczenia poszczególnych obszarów z obiektów potencjalnie niebezpiecznych w
wymaganych terminach skutkować będzie brakiem możliwości rozpoczęcia prac
budowlanych związanych z wykonaniem tej drogi wodnej.
W ocenie zamawiającego ustalone warunki realizacji nie ograniczają w żaden sposób
uczciwej konk
urencji, w zasobami w postaci kadry i potencjału technicznego. W jego ocenie
wydobycie obiektów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych na poziomie 10 i więcej przez
jedną ekipę w ciągu jednego dnia nie jest okolicznością nadzwyczajną, wbrew twierdzeniom
odw
ołującego. Odnosząc się do wcześniej realizowanych zadań z zakresu wydobycia
materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych z różnego rodzaju akwenów morskich
zamawiający wskazał przykładowo na:
- o
czyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach
projektu „Modernizacja układów falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku",
w okresie od października do grudnia 2018 r. W ramach tych prac prowadzono wydobycie
535 obiektów z głębokości kilkunastu metrów (łom — 14m), a akwen szczególnie w obszarze
planowanych nowych falochronów charakteryzował się zamuleniem przekraczającym 2
metry. Osiągnięta dzienna wydajność na 1 ekipę nurkową to 6,85 wydobytych obiektów;
- o
czyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach
projektu „Modernizacja Toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku", w okresie od maja
do listopada 2018 r. W ramach tych prac prowadzono wydobycie 1744 obiektów z
głębokości 17 do ponad 19 metrów na czynnym torze wodnym. Osiągnięta dzienna
wydajność na 1 ekipę nurkową to 8,04 wydobytych obiektów;
- o
czyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach
projektu
„Modernizacja toru wodnego i rozbudowa nabrzeży oraz poprawa warunków żeglugi
w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku” w okresie październik 2018 — maj 2019. W ramach
tych prac prowadzono wydobycie na kilku odcinkach toru wodnego portu Gdańsk.
Osiągnięta dzienna wydajność wydobytych obiektów na 1 ekipę nurkową wyniosła w
zależności od odcinka: 30,08 obiektów, 33,21 obiektów, 36,43 obiektów, 20,29 obiektów.
Zamawiający podkreślił przy tym, iż ustalił w ramach Części I przedmiotowego zamówienia
termin realizacji na 60 dni, a dla Części II na 110 dni liczonych od daty zawarcia umowy,
jednakże w przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych, takich jak silny wiatr, wysoki
stan morza (zgodnie z ograniczeniami pracy nurków określonymi w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 19 maja 2004r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu prac podwodnych) lub zalodzenie akwenu - umowa w
§14 ust. 2 lit. f)
przewiduje możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia (przesłanka do zmiany w
powyższym zakresie została wprowadzona przez zamawiającego do umowy w trybie art. 38
ust. 4 Pzp w dniu 23 lipca 2019r. wraz z wyjaśnieniami do treści SIWZ zamieszczonymi na
stronie internetowej z
amawiającego). Tym samym twierdzenie odwołującego iż SIWZ ani
projekt umowy nie przewidują przestojów z tytułu niekorzystnych warunków atmosferycznych
obarczając tym samym wykonawcę ryzykiem złej pogody, jest bezzasadne.
Zamawiający wskazał, że określił w Opisie Przedmiotu Zamówienia wymagania odnośnie
ekipy nurkowej, co do składu osobowego oraz wymaganych uprawnień. Przy czym warunki
realizacji zamówienia nie ograniczają konkurencji podmiotom spełniającym wymagania w
zakresie uprawnień. dysponującym niezbędną wiedzą i doświadczeniem.
Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego wskazującej, iż skoro zamawiający
dla zeskanowania dna dla potrzeb przedmiotowego zamówienia dla obszaru obejmującego
o
ba zadania (obie części) przewidział okres 3 miesięcy (90 dni), to analogiczny okres winien
być przewidziany dla skanowania prac wydobywczych w ramach przedmiotowego zadania
stwierdził, iż taka argumentację także należy uznać za chybioną. W tym zakresie
za
mawiający wskazał, iż w ramach usługi na wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z
raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia Budowa drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską wykonawca był zobowiązany nie tylko do wykonania prac na
obszarze
obejmującym Port Osłonowy od strony Zatoki Gdańskiej, Sztuczną Wyspę i tor
wodny na Zalewie Wiślanym oraz tor wodny na rzece Elbląg, lecz w ramach badań
wykonano:
- rozpoznanie ferromagnetyczne -
w celu wykrycia obiektów o wymaganej detekcji
magnetycznej;
- rozpoznanie sonarowe -
w celu wykrycia wszystkich obiektów zalegających na powierzchni
dna;
- rozpoznanie batymetryczne -
w celu określenia rozkładu głębokości w rejonie prac oraz
wykrycia obiektów na powierzchni dna.
Natomiast w ramach przedmiotowego
zamówienia (zarówno Części I jak i Części Il)
wykonawca będzie realizował wydobycie materiałów ferromagnetycznych ze ściśle
określonych punktów określonych w raportach z badań z kontrolnym sprawdzeniem ich
wydobycia pomiarami ferromagnetycznymi. Zakres pr
ac w ramach obu tych usług jest
nieporównywalny i dlatego nie może stanowić odniesienia dla ustalenia terminu realizacji w
ramach przedmiotowej
usługi. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez
zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 26 i 27, pomiary ferromagnetyczne
potwierdzające usunięcie obiektów z punktów wskazanych w Raportach z badań
ferromagnetycznych wykonawca może wykonywać równolegle z usuwaniem obiektów
poprzez bieżące dokonywanie pomiarów w każdym z punktów, w których usunięte zostały
obiekty ferromagnetyczne (uwzględniając dokładność pomiarów około 1m od punktu
wskazanego w raportach z badań, a więc w okręgu o średnicy do 2m), co spowoduje, iż
pomiar wykonywany przez wykonawcę nie wymaga dołożenia dni potrzebnych na wykonanie
skanowan
ia po zakończeniu faktycznego usuwania obiektów.
Ustosunkowując się do zarzutu podniesionego przez odwołującego, iż brak jest
konsekwencji w określaniu terminów dla zadania I i Il, gdyż mimo większej liczby punktów na
zadaniu I (2151), czas na wykonanie te
j części zamówienia jest krótszy od czasu realizacji
zadania Il (1664 obiekty do wydobycia) zamawiający wskazał, iż prace związane z
wydobyciem materiałów ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem
realizowanego Projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”.
W związku z powyższym w przypadku Części II przedmiotu niniejszego zamówienia możliwa
jest realizacja usługi w dłuższym okresie czasu niż realizacja Części II albowiem roboty
budowalne na obszarach objętych Częścią II będą wykonywane w kolejnym etapie realizacji
ww. Projektu. Konsekwencją tego jest również odmienne ustalenie kryteriów oceny ofert dla
poszczególnych części zamówienia. W ramach Części I zamówienia istotne jest wykonanie
zakresu usługi w możliwie krótkim czasie, co znajduje odzwierciedlenie w kryterium oceny
ofert („Skrócenie terminu wykonania”) o wadze ustalonej na 10 pkt, zaś w ramach Części II
zamawiający nie przewiduje premiowania krótszego terminu realizacji usługi. W ocenie
zamawiającego termin realizacji usługi i ustalony dla Części I i II jest od odpowiedni i w
zupełności wystarczający dla należytej realizacji zamówienia przez doświadczony podmiot
dysponujący odpowiednimi zasobami. Natomiast przedłożone przez odwołującego dowody
w postaci dwóch harmonogramów przedstawiają jedynie założenia odwołującego w formie
zestawienia danych, jednak w żadnym przypadku nie potwierdzają, że założenia te są
prawidłowe — harmonogramy te stanowią jedynie zestawienie twierdzeń odwołującego, a
nie dowód na faktyczne zaistnienie faktów.
Mając na uwadze powyższe zamawiający wskazał, że wnioskowane przez odwołującego
wydłużenie terminu realizacji Części I przedmiotu zamówienia do 172 dni, a Części II do 140
dni jest
nieuzasadnione, a ma na celu jedynie dostosowanie warunków realizacji
zamówienia do aktualnych możliwości przerobowych odwołującego. W tym zakresie
zmawiający zaznaczył, iż nie ma obowiązku takiego modelowania przedmiotu zamówienia,
aby byt on jak najbardziej dogodny dla każdego zainteresowanego wykonawcy.
Jeśli chodzi o zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający wyjaśnił, że
zdecydował o przyznaniu dodatkowych punktów wykonawcom, którzy będą dysponowali na
etapie realizacji zamówienia dodatkowymi ekipami nurków o określonym w SIWZ składzie
osobowym
(posiadających wymagane uprawnienia i kwalifikacje) dysponujących
niezbędnych zapleczem technicznych. Taki sposób premiowania podmiotów, dysponujących
szerszym potencjałem jest w ocenie zamawiającego właściwy, przede wszystkim z uwagi na
fakt, iż o powodzeniu w realizacji przedmiotowej usługi będą decydowały przede wszystkim
osoby bezpośrednio uczestniczące w wydobywaniu obiektów ferromagnetycznych.
Zamawiający wyjaśnił dalej, że dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego z realizacji
podobnych usług wskazują, iż czynnik ludzki ma tu kluczowe znaczenie. W ramach
realizowanych przedsięwzięć na przestrzeni ostatnich dwóch lat w wydobywaniu materiałów
ferromagnetycznych z wody brały udział przede wszystkim ekipy nurków — saperów.
Szczególnego podkreślenia wymaga jednak fakt, iż Zamawiający w żadnym razie nie
ogranicza możliwości korzystania w ramach realizowanej usługi ze specjalistycznego
sprzętu. Więcej, w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. 6 Załącznika nr 4a i 4b do
SIWZ)
— wśród obowiązków Wykonawcy Zamawiający wskazał, iż wykonawca oprócz
dysponowania bazami nurkowymi
jednostkami pływającymi powinien dysponować ponadto
płuczkami i pompami oraz innym sprzętem zapewniającym możliwość odkrycia przedmiotów
(w tym potencjalnie niebezpiecznych) znajdujących się pod dnem akwenu oraz sprzętem
umożliwiającym wydobywanie znalezionych obiektów, w tym obiektów niebezpiecznych.
W dalszej kolejności zamawiający przytoczy treść odpowiedzi na pytanie nr 24 udzielonej w
dniu 23 lipca 2019 r. Według zamawiającego z powyższego wynika, iż możliwość
korzystania ze sprzętu specjalistycznego nie jest ograniczona w ramach przedmiotowego
zamówienia, natomiast punkty w kryterium oceny ofert uzyska wykonawca, który dysponuje
szerszym potencjałem kadrowym w postaci ekip nurków. Taka konstrukcja ma istotne
znaczenie dla zapewnienia sprawnej realizacji przedmiotowej usługi, ponieważ zapewnia
możliwość udziału wykwalifikowanych osób również w razie wystąpienia nieprzewidzianych
warunków, tam gdzie zastosowanie sprzętu będzie utrudnione, lub w sytuacjach
wymagających dodatkowego wsparcia.
Zamawiający dalej stwierdził, że udział ekip nurków w ramach realizacji prac związanych z
wydobyciem materiałów ferromagnetycznych jest powszechny. Potwierdza to – jego
zdaniem
– również sam odwołujący, który w uzasadnieniu do zarzutu 1.1. wskazał, iż
„Typową sytuacją jest posiadanie ekip nurków w składzie określonym w SIWZ ma poziomie
5-6 ekip
…”. Powyższe nie było jednak dla zamawiającego żadnym zaskoczeniem, tym
bardziej, że – jak wskazał zamawiający – odwołujący aktywnie bierze udział w
postępowaniach przetargowych, gdzie kryterium liczby ekip nurków jest stosowane. W tym
zakresie
wskazał na:
-
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w TED
2019/S 116284869 z 19.06.201
9), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
Oczyszczenie
dna
z
materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych
— km 10,2 do km 12,3 w ramach Projektu
„Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”. W ramach powyższego
postępowania ilość ekip nurków saperów skierowanych do wykonania usługi — stanowiło
kryterium oceny ofert o wadze 40%. Odwołujący nie zaskarżał postanowień SIWZ w
powyższym zakresie, a złożył ofertę, która uplasowała się na drugim miejscu;
-
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w BZP:
552339-N2018 z 2018-04-
30), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie
na „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza na odcinku brzegu morskiego
pomiędzy Dziwnówkiem, a Dziwnowem (km 385,60 — 388,10”). Ilość ekip nurków saperów
stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 40%. Odwołujący nie zaskarżał
postanowień SIWZ co do kryteriów oceny ofert, a złożył ofertę w ramach tego postępowania;
-
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w TED
2017/S 194398347 z 10.10.2017), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
w trybie przetargu nieograniczonego na Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych
w tym wybuchowych” w ramach Projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu
Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie
Północnym w Gdańsku"; znak: ZP-AC-3800-46/17. Przedmiot zamówienia w ramach ww.
postępowania został podzielony na dwie części, w każdej z nich ilość ekip nurków saperów
stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 20%. Odwołujący nie zaskarżał
postanowień SIWZ co do kryteriów oceny ofert, a złożył oferty w obydwóch częściach
postępowania.
Mając na uwadze powyższe zamawiający zaznaczył, iż kryterium oceny ofert dotyczące
ilości ekip nurków nie jest kryterium niespotykanym w innych postępowaniach
przetargowych, w tym u innych zamawiających. Ponadto kryterium w powyższym zakresie
nie stanowi również novum dla odwołującego, który bierze czynny udział w ramach innych
postępowań o zbliżonej tematyce. Niezależnie od powyższego zamawiający zaznaczył
jednak, iż w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia wykonawcy mają nie tylko
możliwość, ale również obowiązek stosowania sprzętu specjalistycznego w zakresie, jaki w
ich ocenie okaże się niezbędny do należytego zrealizowania usługi co wynika z Opisów
Przedmiotu Zamówienia i znalazło potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie nr 24 w związku z
wyjaśnieniem treści SIWZ z dnia 23 lipca 2019 r.
Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący w żaden sposób w treści odwołania nie
wykazał, w jaki sposób realizacja przedmiotu zamówienia przy użyciu innych metod
wydobywania obiektów ferromagnetycznych zapewniłaby zamawiającemu wykonanie
zamówienia w wymaganych terminach i nie uprawdopodobnił, że zamawiający faworyzuje
wykonawców wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia za pomocą nurków.
Nadto zdaniem zamawiającego właśnie wprowadzenie wymogu wykonania zamówienia
głownie przy użyciu specjalistycznego sprzętu, który posiadają nieliczni wykonawcy,
prowadziłoby do utrudnienia do dostępu do zamówienia i eliminowałoby konkurencyjność
postępowania.
Podsumowując zamawiający wskazał, że postanowienia SIWZ w zakresie terminu
realizacji zamówienia, jak również w zakresie kryteriów oceny ofert zostały sformułowane
właściwie, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uwzględniający jego
skomplikowany charakter i odpowiadający potrzebom zamawiającego w kontekście
realizowanego Projektu związanego z budową drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z
Zatoką Gdańską. Natomiast odwołujący poprzez złożone odwołanie usiłuje za
pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej narzucić zamawiającemu ustalenie bardziej
korzystnych ze swojej perspektywy warunków.
Na pos
iedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego także przystępujący złożył oryginał pisma procesowego wraz załącznikami, w
którym wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że sformułowane przez zamawiającego kryteria oceny ofert w
w/w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W
jego ocenie kwestionowane przez odwołującego kryterium „ilości ekip nurkowych” stanowi
adekwatną podstawę i narzędzie do wyboru optymalnej oferty, w tym do oceny, który z
wykonawców w najwyższym stopniu gwarantuje spełnienie wymagań i oczekiwań
zamawiającego odnośnie wykonania przedmiotu zamówienia - usługi oczyszczenia dna
akwenu z obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia
wojskowego (niewybuchów), jest w pełni mierzalne i służy uzasadnionym potrzebom
zamawiającego związanym z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Kryterium powyższe w
żaden sposób nie dyskryminuje potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w szczególności nie stanowi żadnej bariery lub ograniczenia w możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia (temu bowiem celowi służy instytucja „warunków
udziału w postępowaniu”, określających minimalny poziom wymagań zamawiającego, nie
zaś „kryterium oceny ofert”, które wykonawcy mogą spełnić w różnym stopniu).
Nieporozumieniem jest zatem wiązanie kryteriów pozacenowych z utrudnieniem konkurencji.
Przy pomocy kryteriów oceny ofert Zamawiający wyłącznie komunikuje wykonawcom swoje
potrzeby i preferencje uzasadnione specyfiką zamówienia, zadaniem zaś wykonawców jest
złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu
odpowiadającej tymże potrzebom zamawiającego.
Przystępujący podkreślił także, iż kryteria oceny ofert w postępowaniu o udzielenie w/w
zamówienia publicznego zostały sformułowane w sposób tożsamy z opisem tychże kryteriów
zawartym w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia w zakresie usługi
oczyszczania dna akwenów wodnych z obiektów ferromagnetycznych, w tym przedmiotów
niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów). Jako przykład przystępujący
wskazał okoliczności wynikające z trzech postępowań obejmujących analogiczny przedmiot
zamówienia.
W konkluzji powyższych rozważań przystępujący stwierdził, iż zamawiający formułując opis
kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym zastosował rozwiązanie
przyjęte w innych (wcześniejszych) postępowaniach przetargowych dotyczących tego
rodzaju usług, zapewne jako rozwiązania sprawdzone, pozwalające zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty, która w największym stopniu odpowiada oczekiwaniom i
potrzebom z
amawiającego. Jak dotąd żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie kwestionował powyższego kryterium, wskazując, iż ogranicza ono równy
dostęp do udziału w postępowaniu potencjalnym oferentom lub narusza zasady uczciwej
konkurencji. Co więcej, kryterium powyższe nie było kwestionowane również przez samego
o
dwołującego, który deklarował dysponowanie ekipami nurków — saperów.
Analiza dokumentów z w/w postępowań przetargowych pozwolił przystępującemu na
konstatację, iż wbrew twierdzeniom odwołującego możliwym jest zapewnienie ekip nurków-
saperów w ilości pozwalającej nawet na osiągnięcie maksymalnej punktacji w ramach tego
kryterium. Należy zatem stwierdzić, iż kwestionowanie przez odwołującego zapisów SIWZ
dot. kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu odwoławczym stanowi wyłącznie
wyraz niezadowolenia tego wykonawcy z wymagań, jakie zamawiający stawia potencjalnym
oferentom oraz usilnego dążenia do dostosowania tychże wymagań do potencjału
technicznego, jakim aktualnie dysponuje ów wykonawca. Zaznaczenia wymaga przy tym, iż -
według wiedzy przystępującego - odwołujący jak dotąd nie pozyskał żadnego z zamówień
publicznych w zakresie oczyszczania dna akwenów z obiektów ferromagnetycznych (w tym
przedmiotów wybuchowych), ogłoszonych przez zamawiającego — Dyrektora Urzędu
Morski
ego w Gdyni, jak również innych zamawiających z sektora publicznego ogłaszających
podobne zamówienia.
Odnosząc się na zakończenie do opisywanej przez odwołującego technologii wykonania
prac związanych z poszukiwaniem i wydobywaniem obiektów ferromagnetycznych, w tym
obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów), za pomocą sprzętu
technicznego z pominięciem udziału nurków-saperów (jako dominującej metody wydobycia
obiektów ferromagnetycznych), przystępujący wskazał, iż owa technologia wykonania usługi
jest technologią niesprawdzoną, eksperymentalną i nie została zweryfikowana pod kątem
rezultatu takich prac w ramach realizowanych na polskim rynku zamówień publicznych.
Ponadto, zagrożenia w stosowaniu powyższej metody mogą wynikać choćby z braku
dostatecznej regulacji prawnej bądź też w ogóle braku takiej regulacji) dotyczącej
wykonywania prac podwodnych i saperskich za pomocą tego rodzaju robotów podwodnych
(m.in. teza prezentowana przez odwołującego podczas postępowania przed Krajową Izbą
Odwo
ławczą w sprawie KIO 418/18 oraz w odwołaniu od czynności wykluczenia konsorcjum
wykonawców z postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w
tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w
Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”,
zgodnie z którą odwołujący stwierdził, iż na wykonywanie prac podwodnych za pomocą
robotów podwodnych zdalnie sterowanych - ROV , nie wymaga się uzyskania zezwolenia na
wykonywan
ie prac podwodnych w formie decyzji administracyjnej właściwego organu
administracji morskiej).
Niezależnie od powyższego przystępujący podkreślił, iż podczas postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18,
dotyc
zącej m.in. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych
w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i
„Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”,
świadkowie powołani przez odwołującego w tamtym postepowaniu zeznali, iż prace
związane z wydobywaniem z dna akwenu obiektów niebezpiecznych (niewybuchów), nie
były wykonywane przez roboty podwodne zdalnie sterowane (ROV), a wyłącznie przez
nurków — saperów.
Mając na uwadze powyższe w konkluzji przystępujący stwierdził iż nie jest zasadne
stawianie zamawiającemu zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców z tego tylko powodu, iż formułując kryteria oceny ofert związane z
porównaniem, który z oferentów ubiegających się o pozyskanie zamówienia dysponuje
największym potencjałem do jego realizacji, zamawiający oparł się na sprawdzonych i
powszechnie przyjętych metodach realizacji tego rodzaju usług (stosowanych przez
większość podmiotów działających w danej branży), nadto takich metod, co do których
istnieją odpowiednie uregulowania prawne określające warunki bezpiecznego wykonywania
tychże prac, jak również zasady i tryb nabywania uprawnień do ich wykonywania.
Ponadto na pos
iedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego odwołujący złożył oryginał pisma procesowego, w którym zawarł dodatkowe
twierdzenia i załączył kolejne dowody mające na celu uzasadnienie jego twierdzeń
przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, a przy tym
o
dwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że
odwołanie dotyczy postanowień SIWZ.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji
w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w
dniu 22 lipca
2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami, a przede wszystkim załączników składających się na opis
przedmiotu zamówienia tj. nr 4a, 4b, 12, 13, 14 i 15;
-
ogłoszenia o zamówieniu;
2) załączonych do odwołania:
-
dokumentacji przetargowej zadania „Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z
raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew
Wiślany z Zatoką Gdańską” Nr sprawy: ZP-AS-3800-14/18;
-
informacji z pisemnego otwarcia ofert w ww. postępowaniu przetargowym;
-
pisemnych oświadczeń: K. K., H. D., Ł. P. i Z. D.;
-
pisemnego potwierdzenia warunków wiatrowych w zakresie siły i kierunku wiatru przez
Bosmanat Portu w Krynicy Morskiej;
- pisma Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z dnia 22 grudnia 2017 r.;
-
wykresu Gantta dla symulacji zadania objętego załącznikiem 4a do SIWZ;
-
wykres Gantta dla symulacji zadania objętego załącznikiem 4b do SIWZ;
- fotografii zestawu UXO tool dredging;
- fotografii (x2) tuby nurkowej;
- fotografii ROV;
- fotografii magnesu;
3)
załączonych do pisma procesowego przystępujacego:
-
wyciągu z treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert z dnia 4 lipca 2019 r. oraz ogłoszenia o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lipca 2019 r. dotyczących postępowania pn.:
„Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych — km 10,2 do
km 12,3 w ramach projektu: „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”;
-
wyciągu z treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert z dnia 27 listopada 2017 r., ogłoszenia o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 lutego 2018 r., formularza oferty konsorcjum
wykonawców UXO Marine S.A. — Net Marine- Marine Power Service Sp. z o.o. (wyciąg)
oraz wyciągu z oferty sporządzonej przez Lidera Konsorcjum - Subsea and EOL) Service
Poland Sp. z o.o., w tym dokumentu zatytułowanego „Wykaz ekip nurków (saperów)” (str. 5 i
11 oferty) dotyczących postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego
do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie
Północnym w Gdańsku”, ogłoszone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, nr
postępowania: ZP-AC-3800-46/17;
-
wyciągu z treści SIWZ oraz zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3
sierpnia 2018 r. dotyczących postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych, w ramach Projektu: „Modernizacja układu
falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, nr postępowania: ZP-ASc-3800-
22/18;
-
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO
418/18 oraz z dnia 19 czerwca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO 1125/18 (wydruk
komputerowy);
-
protokołu z posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą z dnia 15 marca 2018
r.
w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18 (kopia);
4) załączonych do pisma procesowego odwołującego złożonego na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego:
-
dodatkowych wyjaśnień Ł. P.;
- SIWZ-u dla zadania
Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym
wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do Portu
Północnego w
Gdańsku,
umowa na wykonanie zadania Oczyszczenie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do
Portu Północnego w Gdańsku;
- atestu nurkowego z dnia 5 grudnia 2018 r.;
- informacji z otwarcia ofert dla zadania nr 2 w przetargu
Oczyszczenie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do
Portu Północnego w Gdańsku,
- rysu
nków i fotografii (przekroju i wymiarów tuby nurkowej, urządzenie Magnet podczas
działania, tuby nurkowej na pontonie, tuba nurkowej w wodzie, tuby nurkowej 2, UXO
dredging tool, dredging tool ze skanerem, głowicy UXO, dredging tool w pozycji zamkniętej,
g
łowica dredging tool w pozycji otwartej);
5) złożonych przez zamawiającego na rozprawie zestawień kart dziennych pracy nurków
saperów dotyczących zadań:
-
Modernizacji Toru Wodnego do Portu Północnego w Gdańsku;
-
Modernizacji układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku;
-
Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP IV odcinek 3;
-
Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP I odcinek 1;
-
Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP III odcinek 2;
-
Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP VII.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów z:
-
przesłuchania K. K. na okoliczność faktycznego możliwego czasu badania czystości dna na
obszarze Portu Osłonowego i Sztucznej Wyspy po zakończeniu wydobycia obiektów
ferromagnetycznych potwierdzonego kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i
atestem nurkowym, a w szczególności na okoliczność, że czynność ta trwa około 3 miesięcy
oraz, że nie można jej wykonywać równocześnie z pracami saperskimi oraz na okoliczność
warunków pogodowych panujących na ww. akwenie oraz ich wpływu na wykonywanie prac
polegających na skanowaniu dna;
-
przesłuchania H. D. na okoliczność wydajności ekipy nurkowej o parametrach wskazanych
przez zamawiającego w punkcie XIII SIWZ, a w szczególności ograniczeń w pracy nurków
ze względu na warunki pogodowe oraz wiatrowe na akwenie, na którym mają być
prowadzone prace oraz na okoliczność współczesnych sposobów wydobywania obiektów
ferromagnetycznych z dna akwenów (oraz spod tego dna), a w szczególności na
okoliczność, że wydobywanie ich przy pomocy nurków w składzie określonym w SIWZ jako
ekipa nie jest ani jedyną ani optymalną metodą wydobywania takich obiektów;
-
przesłuchania Ł. P. na okoliczność współczesnych sposobów wydobywania obiektów
ferromagnetycznych z dna akwenów (oraz spod tego dna), a w szczególności na
okoliczność, że wydobywanie ich przy pomocy nurków w składzie określonym w SIWZ jako
ekipa nie jest ani jedyną ani optymalną metodą wydobywania takich obiektów,
-
przesłuchania Z. D. na okoliczność warunków pogodowych panujących na akwenie, na
którym ma być przeprowadzona usługa objęta zaskarżonym SIWZem oraz na okoliczność,
że termin 60 dni i 110 dni na wykonanie usługi oczyszczenia dna z obiektów
ferromagnetycznych oraz skanowania jest terminem oczywiście zbyt krótkim;
-
opinii biegłego na okoliczność ustalenia, że wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ
czas na wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. czas dla poszczególnych zadań odpowiednio
60 i 110 dni nie uwzględnia warunków fizycznych obowiązujących na akwenie, na którym
mają być prowadzone prace oraz nie uwzględnia faktu, że prace polegające na skanowaniu
nie mogą być prowadzone jednocześnie z pracami dotyczącymi wydobycia przedmiotów
ferromagnetycznych.
W zakresie wniosków dowodowych dotyczących przesłuchania ww. osób należy
wskazać, że na identyczną okoliczność zostały przedstawione przez odwołującego pisemne
oświadczenia tych osób, które zostały załączone do odwołania. Tożsamość okoliczności
powołania tych wniosków dowodowych expressis verbis wynikała z treści odwołania. W
związku z tym Izba uznała, że załączone do odwołania pisemne oświadczenie czterech
wskazanych powyżej osób są w zupełności wystarczające, zatem wnioski dowodowe
zmierzające dodatkowo do przesłuchania tych osób na te same okoliczności, które wynikały
z pisemnych oświadczeń należy uznać na zbyteczne. Ponadto w tej materii Izba kierowała
się przede wszystkim dyspozycją zawartą w treści art. 190 ust. 6 Pzp, który stanowi, że Izba
odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem
zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W
zakresie tych wniosków dowodowych ww. przepis w ocenie Izby wypełnił się w pełnej
rozciągłości, ponieważ okoliczności na jakie zostały powołane można było stwierdzić z
innych dowo
dów (w tym wypadku pisemnych oświadczeń), a dodatkowo Izba uznała, że
zostały one powołane jedynie dla zwłoki.
Natomiast jeśli chodzi o wniosek dowodowy z opinii biegłego na wstępie należy
wskazać, że odwołujący w swoim wniosku o przeprowadzenie tego dowodu nie wskazał
dziedziny nauki
z jakiej biegłego należałoby powołać oraz dokumentacji na podstawie, której
opinia
powinna zostać sporządzona. Ponadto teza dowodowa zawarta we wniosku
odwołującego została przedstawiona w sposób bardzo ogólny. Izba uznała, że zebrany
materiał dowodowy pozwoli na rozstrzygnięcie sprawy, a dopuszczenie przedmiotowego
wniosku dowodowego doprowadziłoby do powstania przewlekłości postępowania
odwoławczego. Tym samym mając na uwadze treść wskazanego powyżej art. 190 ust. 6
Pzp, Iz
ba w przedmiotowej sprawie nie dopuściła wniosku dowodowego z opinii biegłego.
Izba ustaliła co następuje.
W
rozdziale IV SIWZ zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia w
następujący sposób:
-
Część I zamówienia – do 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy;
-
Część II zamówienia – do 110 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy.
W rozdziale XIII SIWZ zamawiający podał kryteria oceny ofert. Kryteria te
przedstawiały się następująco:
- cena
– C o wadze 60% dla obu części zamówienia;
-
ilość nurków saperów – N o wadze 30% dla Części I oraz 40% dla części II;
-
skrócenie terminu wykonania – T o wadze 10%, to kryteriom zostało wskazane tylko dla
Części I.
Powyżej wskazane postanowienia SIWZ zostały w sposób tożsamy przedstawione w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzut
ów dotyczących terminów wykonania zamówienia dla Części
I i II
należy wskazać, że odwołujący na ich poparcie przedstawił szereg okoliczności oraz
dowodów, które zostały podane powyżej. Natomiast argumentację zamawiającego wobec
twierdzeń odwołującego w powyższym zakresie można sprowadzić do czterech kwestii:
- po pie
rwsze zamawiający wyjaśnił, że wskazane w dokumentacji przetargowej terminy
wykonania zamówienia wynikały z jego doświadczeń z wcześniejszych zamówień lub
doświadczeń innych zamawiających;
-
po drugie zamawiający wskazał, że poprzez odpowiedzi na pytania oraz zmianę
postanowień SIWZ, które zostały opublikowane w dniu 23 lipca 2019 r. w przypadku
wystąpienia warunków atmosferycznych, takich jak silny wiatr, wysoki stan morza lub
zalodzenie akwenu,
umowa w § 14 ust. 2 lit. f) przewiduje możliwość zmiany terminu
realizacji zamówienia;
- po trzecie
zamawiający starał się podważyć twierdzenia odwołującego poprzez wskazanie,
że wydobywanie obiektów ferromagnetycznych w przedmiotowym postępowaniu można
prowadzić równolegle z pomiarami potwierdzającymi usuniecie obiektów ze wskazanych
punktów;
- po czwarte
zamawiający wskazał, że prace związane z wydobyciem materiałów
ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem realizowanego projektu Budowa
drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską.
Jeśli chodzi o pierwszą kwestie należy wskazać, że zamawiający w ocenie Izby nie
uprawdopodobnił jak doświadczenia w zakresie terminu wykonania zamówienia w realizacji
innych postępowań przełożą się na przedmiotowe postępowanie oraz nie wykazał specyfiki
tego postępowania w kontekście wcześniejszych zamówień. W tym zakresie zamawiający
wskazał jedynie na rozprawie, że te wcześniejsze zamówienia były bardziej skomplikowane
niż przedmiotowe postępowanie oraz złożył dowód w postaci zestawień kart dziennych pracy
nurków saperów dotyczących tych zamówień. Natomiast odwołujący dość szeroko
podkreślał specyfikę obszaru, na którym będą prowadzone prace w ramach tego zamówienia
wskakując dowody na poparcie swoich twierdzeń w postaci pisemnych m. in. zestawienia
warunków pogodowych w okresie 15 sierpnia – 30 października 2018 r. dla przedmiotowego
akwenu. Analizując przedmiotową kwestię Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego
biorąc pod uwagę w szczególności treść Raportów z badań ferromagnetycznych
składających się na opis przedmiotu zamówienia, które stanowiły załączniki nr 12, 13, 14 i 15
do SIWZ. Załączniki te były efektem zamówienia zrealizowanego na rzecz zamawiającego w
postępowaniu na Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb
realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”,
nr sprawy: ZP-AS-3800-14/18
i obejmowały raporty z badań ferromagnetycznych na
obszarze
: planowanego przekopu Mierzei Wiślanej w granicach sztucznej wyspy (załącznik
nr 12), Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego (załącznik nr 13), Zalewu Wiślanego
w granicach toru wodnego (załącznik nr 14) oraz rzeki Elbląg (załącznik nr 15). Wnioski z
tych raportów wskazywały na liczne przeszkody podczas wykonania badania, które mogą
mieć duży wpływ na termin realizacji przedmiotowego zamówienia. Tytułem przykładu
można wskazać na wnioski zawarte w raporcie dotyczącym obszaru planowanego przekopu
Mierzei Wiślanej w granicach sztucznej wyspy (załącznik nr 12 do SIWZ), w których
wskazano, że:
W trakcie wykonywania skanu ferromagnetycznego napotkano na liczne przeszkody.
Podczas niemal całego czasu trwania pomiarów warunki pogodowe były niesprzyjające (na
granicy dopuszczalnych). Silne falowanie występujące na płytkim akwenie na duży wpływ na
sztywną platformę pomiarową, a co za tym idzie także na zarejestrowane dane
magnetyczne. Wpływ ten po części usunięto w etapie przetwarzania, jednak aby nie stracić
istotnych informacji konieczne było pozostawienie fragmentu zaburzeń.
W obszarze badań napotkano na bardzo gęsto zastawiane sieci rybackie, które mimo
wzywania do przesunięcia nie zostały usunięte z terenu skanowania. Niektóre konstrukcje
zawierać mogły elementy ferromagnetyczne, które również wskazały anomalie.
Dodatkowo należy wskazać, że na silne falowanie powoływały się wszystkie ww. raporty.
Ponadto w każdym z tych raportów wskazano, że z uwagi na fakt iż badany teren był mocno
eksploatowany podczas II wojny światowej, obszar ten jest mocno nasycony pozostałościami
po działaniach militarnych. Podczas prac podwodnych można natrafić między innymi na:
• niewybuchy amunicji artyleryjskiej wszystkich typów,
• amunicję do broni artyleryjskiej kaliber 88 mm i 105 mm oraz ich odłamki,
• pociski o kalibrach od 50 do 120 mm oraz ich odłamki,
• pociski przeciwlotnicze i przeciwpancerne o kalibrach od 20 do 128 mm oraz ich odłamki,
• pociski pokładowe o kalibrze 280 mm oraz ich odłamki,
• pociski rakietowe kalibru 150 mm i 280 mm oraz ich odłamki,
• ręczne pancerzownice Panzerschreck i granatniki Pancerfaust oraz ich odłamki,
• pociski artyleryjskie 85 mm, 122 mm i 152 mm oraz ich odłamki,
• pociski rakietowe kalibru 132 mm oraz ich odłamki,
• pociski rakietowe kalibru 23 mm i 37 mm oraz ich odłamki,
• bomby o różnej masie od kilkudziesięciu do kilkuset kilogramów, oraz ich odłamki,
• bomby fosforowe,
• wraki i fragmenty zniszczonych w trakcie walk pojazdów pancernych i samochodów oraz
bombowców.
Warto także dodać, że we wnioskach do każdego z raportów przedstawiono tabele, w
których zestawiono punkty charakteryzujące się dużą anomalią magnetyczną i w sytuacji gdy
okażą się dużymi przedmiotami niebezpiecznymi stanowić będą proporcjonalnie duże
zagrożenie.
Co prawda autorzy raportów wskazali we wnioskach, że Są to jedynie sugestie wynikające z
naszego doświadczenia, a jednoznaczne określenie rodzaju obiektu nie jest na tym etapie
możliwe. Dokładne określenie rodzaju obiektu zapewnić może bezpośrednia podwodna
identyfikacja wykonana podczas prac podwodnych, przez nurka, niemniej
można
zaryzykować twierdzenie, że obiekty te mogą być jeszcze bardziej niebezpieczne niż to
wynika z tych raportów.
Tym samym konfrontując twierdzenia odwołującego i zamawiającego w zakresie tej
kwestii oraz mając na uwadze powyżej cytowane postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia, które potwierdziły twierdzenia odwołującego odnośnie trudnych warunków
występujących na obszarze objętym zamówieniem oraz uprawdopodobniły różnorodność i
skalę niebezpieczeństwa potencjalnie zalegających tam obiektów, Izba uznała, że
odwołujący uprawdopodobnił swoje stanowisko, co maiło decydujące znaczenie dla
uwzględnienia przedmiotowych zarzutów.
Odnosząc się do drugiej kwestii podnoszonej przez zamawiającego, a wskazywanej
powyżej Izba przyjęła za własne stanowisko odwołującego zawarte w piśmie złożonym na
posiedzeniu
. Izba uznała w związku z tym, że wymóg, aby przesłanka przedłużenia umowy
spełniona była tylko w razie niekorzystnych warunków pogodowych dwa dni z rzędu czyni
możliwość jej przedłużenia iluzoryczną. Łatwo sobie wyobrazić, że w ciągu tygodnia, np. od
niedzieli do niedzieli, dniami, w których będą panowały niekorzystne warunki pogodowe będą
poniedziałek, środa, piątek i niedziela. W takiej sytuacji, mimo, że wykonawca nie będzie
mógł prowadzić prac nurkowych ze względów atmosferycznych, nie będzie mu przysługiwał
wniosek o przedłużenie terminu umowy. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że w
przedmiotowym przypadku dokonana przez zamawiającego zmiana treści SIWZ w
kontekście postawionych zarzutów, nie stanowi okoliczności uzasadniającej oddalenie
odwołanie w tej części.
Nawiązując do trzeciej kwestii wskazywanej przez zamawiającego, a dotyczącej
możliwości równoległego prowadzenia prac wydobywczych z jednoczesnym skanowaniem
dna po jego oczyszczeniu to w konfrontacji z twierdzeniami odwołującego, które zostały
poparte złożonymi dowodami, Izba uznała stanowisko zamawiającego za gołosłowne.
Zamawiający nie podważył twierdzeń odwołującego w tej kwestii tym samym Izba nie
znalazła podstaw do zakwestionowania stanowiska odwołującego w przedmiotowym
zakresie.
Podobne stanowisko Izba przyjęła w czwartej kwestii podnoszonej powyżej.
Zamawiający wskazywał, że prace związane z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych
są skorelowane z harmonogramem realizowanego projektu Budowa drogi wodnej łączącej
Za
lew Wiślany z Zatoką Gdańską, czyli z pracami dotyczącymi bardzo skomplikowanej
inwestycji jaką jest w skrócie przekop Mierzei Wiślanej. Niemniej na potwierdzenie tego
stanowiska zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, chociażby w postaci zestawienia,
które mogłoby zobrazować zakładany harmonogram prac przedmiotowego zamówienia oraz
jego znaczenie w kontekście całej inwestycji. W związku z tym Izba nie znalazła podstaw,
aby wziąć także ten argument przy rozpoznaniu przedmiotowej sprawy.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w
zw. z art. 353
1
k.c. odnoszący się do terminów wykonania zamówienia dla Części I i II.
Przechodząc do kolejnego zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert na wstępie
należy wskazać, że Izba przyjęła, iż istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że sposób
oceny ofert
w sposób nieuzasadniony premiuje potencjalnych wykonawców, którzy posługują
się przy wykonywaniu usług ekipami nurkowymi, a pomija podmioty, które te same usługi
wykonują przy pomocy urządzeń mechanicznych.
Zamawiający, a szczególnie przystępujący bardzo szczegółowo odnosili się do
wcześniejszych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego lub inne
podmioty, w których było stawiane bardzo podobne lub wręcz identyczne kryterium
dotyczące ilości nurków-saperów i w których ofertę składał także odwołujący wykazując się
spełnieniem tego kryterium, przez co jest w stanie zapewnić ilość ekip w ilości pozwalającej
nawet na osiągnięcie maksymalnej punktacji w ramach tego kryterium.
Izba nie wzięła pod uwagę powyższej argumentacji. Zgodnie z postanowieniami opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający nie ograniczył możliwości wykonania przedmiotowego
zamówienia wyłącznie do jednej technologii, która miałaby polegać w przeważającym
zakresie na pracy nurków-saperów. Zamawiający założył, że zamówienie to może być
wykonane także w wyniku zastosowania specjalistycznego sprzętu i możliwość tą wskazywał
także w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący natomiast wyjaśniał, że zamierza zastosować
tę drugą technologię skupiającą się na stosowaniu w przeważającym zakresie
specjalistycznych urządzeń w związku z tym praca nurków przy użyciu tej technologii będzie
znacznie ograniczona, a przynajmniej nie będzie stosowana w takiej skali, którą zakłada
zamawiający. Ponadto odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że specyfika wcześniejszych
zamówień uniemożliwiała zastosowanie tej technologii, którą obecnie dysponuje, natomiast
w przedmiotowym postępowaniu jest inaczej. W tym miejscu należy wskazać, że zmiana
technologii lub wdrożenie nowej przez przedsiębiorcę nie jest nadzwyczajną okolicznością i
występuje w obrocie z różną intensywnością w zależności od branży. Skoro zamawiający
dopuścił różne technologie w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia to premiowanie
tylko jednej z nich za pomocą kryteriów oceny ofert powinno mieć swoje szczególne
uzasadnienie, którego w przedmiotowym postępowaniu przed Izbą zabrakło. Zarówno
zamawiający jak i przystępujący w ocenie Izby nie przestawili takiego uzasadnienia, które
można by było skonfrontować z postawionym w tym zakresie zarzutem.
Ponadto zamawiający oraz przystępujący nie wyjaśnili w jaki sposób kwestionowane
kryterium ma przełożenie na jakość wykonania zamówienia, gdyż to trzeba mieć przede
wszystkim na uwadze p
rzy stosowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający
wyjaśnił, że kwestionowane kryterium ma wpływ na jakość zamówienia, gdyż im więcej ekip
będzie wykonywać zamówienie, tym będzie mógł sprawniej ułożyć harmonogram pracy oraz,
że jakość w jego ocenie to skuteczność wydobycia. Oba te argumenty w ocenie Izby de facto
odnosiły się do terminu wykonania zamówienia przez co Izba uznała, że zamawiającemu
zależy przede wszystkim na terminie wykonania zamówienia. Zamawiający nie może ustalać
takich kryteri
ów oceny ofert i przyznawać im takiej wagi, które de facto już na etapie
składania ofert przesądzają w sposób nieuzasadniony o wyborze określonej technologii
wykonania zamówienia. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Ponadto Izba nie przyjęła argumentacji przystępujacego, że technologia, którą
zamierza zaproponować odwołujący jest niesprawdzona, eksperymentalna oraz nie została
zweryfikowana pod kątem rezultatu prac w ramach realizowanych na polskim rynku
zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz
konstrukcję warunków udziału w postepowaniu, które nie ograniczały sposobu wykonania
zamówienia do konkretnej technologii powyższe twierdzenie przystępującego wobec braku
uprawdopodobnienia go za pomocą konkretnych faktów lub wniosków dowodowych, należy
uznać za gołosłowne.
W związku z tym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący
kryteriów oceny ofert także należy uwzględnić.
Ponadto w wyniku uwzględnienia przedmiotowego zarzutu oraz nakazania usunięcia
kryterium
Ilość ekip nurków saperów z treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówienia,
zamawiający musi mieć na uwadze treść art. 91 ust. 2a Pzp, który stanowi, że Zamawiający,
o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować
jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą
w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich
istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób
zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art.
72 ust. 2 i art. 80 ust. 3.
Jeśli zamawiający jest zobowiązany do zastosowania ww. przepisu to powinien w
ramach Części I i II zamówienia wprowadzić nowe kryterium lub kryteria pozacenowe o
wadze co najmniej 40%.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji. Zgodnie bowie
m z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej w
yrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, a także nakazując w świetle § 1 ust.
1 pkt 2) ww.
rozporządzenia zwrot na rzecz odwołującego z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty 5
000 zł 00 gr tytułem nadpłaconego, wpisu od odwołania.
P
rzewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
