rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1333/19
KIO 1333/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę MEDIA
CHECK POINT sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy A. L.-P.
prowadzącej w Czajkowie działalność gospodarczą pod
nazwą A. L.-P., Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę MEDIA
CHECK POINT sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy A. L.-P.
prowadzącej w Czajkowie działalność gospodarczą pod
nazwą A. L.-P., Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. koszta
mi postępowania obciąża wykonawcę MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MEDIA
CHECK POINT sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1333/19
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„Przygotowanie i dostarczenie <Wyprawki dla Warszawskiego Malucha>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 kwietnia 2019 r. nr 2019/S 066
– 153956.
4 lipca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. w
Warszawie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę A. L.-P., prowadzącą w Czajkowie działalność
gospodarczą pod nazwą A. L.-P., Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI,
zwan
ą dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach załączonych do pisma
przystępującego z dnia 1 lica 2019 r.
odwołujący wniósł 15 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp p
rzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców, gdyż zamawiający zaniechał rzetelnej analizy przedstawionych w dniu 1
lipca 2019
r. przez wykonawcę A. L.- P. nowych referencji oraz wyjaśnień dotyczących
referencji wystawionych przez T. P.
wraz z załącznikami, który to nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy był on zobowiązany do zapewnienia
uczciwej konkurencji i stosowania jednakowych wymagań wobec wszystkich
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu;
2) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
przez brak odtajnienia treści złożonych
przez wykonawcę A. L.-P. nowych referencji oraz wyjaśnień co do referencji
wystawionych przez T. P.
, pomimo że możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy
dopuszczalna jest nie później niż w terminie składania ofert, a także nie wykazano
zasadności tego zastrzeżenia, podczas gdy zamawiający zobowiązany był do
zapewnienia jawności prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez niedokonanie wykluczenia
przystępującego,
pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyc
zących wymaganego doświadczenia;
4) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia, co skutkować powinno
wykluczeniem wykonawcy i uznaniem złożonej przez niego oferty za odrzuconą.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty
przystępującego;
2)
powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem
oferty o
dwołującego;
3) wykluczenia
z postępowania przystępującego z uwagi na brak wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
4) odtajnienia
treści złożonych w dniu 1 lipca 2019 r. przez przystępującego nowych
referencji oraz wyjaśnień dotyczących referencji wystawionych przez T. P. wraz z
załącznikami.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający 26 czerwca br.
wezwał przystępującego do uzupełnienia formularza JEDZ, w którym zostanie wskazana
dostawa spełniająca warunki udziału w postępowaniu (w zamian za dostawę realizowaną na
rzecz Komendy Głównej Policji), wraz z dowodami, że wykazana w formularzu JEDZ
dostawa została wykonana należycie. Zamawiający wskazał przy tym, że dotyczy to:
referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego dostawa
została wykonana oraz kopii dokumentów potwierdzających wysokość należności z tytułu
zrealizowania wykazanej dostawy (np. faktury). Dodatkowo z
amawiający wezwał do
przedstawienia kopii dokumentu potwierdzającego wysokość należności z tytułu realizowania
dostawy wykonanej na rzecz T. P. (np. faktury).
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie był uprawniony do wystosowania kolejnego
wezwania w przedmiocie przedłożenia nowych referencji, albowiem powinien on dokonywać
oceny już wcześniej złożonych listów referencyjnych. Zdaniem odwołującego wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2019 r., o sygn. akt KIO 1013/19, nakazywał bowiem
z
amawiającemu pogłębione zbadanie referencji, które zostały pierwotnie złożone przez
przystępującego, a nie żądania całkowicie nowych referencji, ja kto uczynił zamawiający.
Wskazany wyrok KIO, zdaniem o
dwołującego, nie daje również podstawy do żądania zmiany
oświadczenia w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganego doświadczenia zawartego w JEDZ. Odwołujący przypomniał, iż przystępujący
był już uprzednio (16 maja br.) wzywany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie powinno wobec tego
dotyczyć jedynie wyjaśnienia treści referencji złożonych w dniu 13 maja 2019 r. przez
przystępującego, które to znajdowały się w posiadaniu zamawiającego. Stąd odwołujący
podda
ł w wątpliwość skuteczność oświadczeń złożonych przez przystępującego w piśmie z
dnia 1 lipca 2019 r. z
amawiającemu, zawierających w istocie nowe referencje zastrzeżone
jako tajemnica przedsi
ębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art.
8 ust. 3 ustawy Pzp
przez brak odtajnienia treści złożonych przez przystępującego nowych
referencji oraz wyjaśnień co do referencji wystawionych przez T. P., pomimo że możliwość
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy dopuszczalna jest nie później niż w terminie składania
ofert, a także nie wykazano zasadności tego zastrzeżenia, podczas gdy zamawiający
zobowiązany był do zapewnienia jawności prowadzonego przez siebie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że przystępujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę
6 maja 2019 r., a więc nie był uprawniony do zastrzeżenia tajemnicy dopiero na etapie
składania wyjaśnień co do referencji sporządzonych przez pana T. P. (PROWEAR) oraz
nowych referencji wystawionych przez nieujawniony do tej pory podmiot. W ocenie
o
dwołującego, referencje oraz pozostała dokumentacja składana przez przystępującego
winna zostać udostępniona (odtajniona), gdyż nie jest ona objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, iż przystępujący mógł zastrzec
tajemnicę przedsiębiorstwa już po złożeniu przez siebie oferty, to i tak nie spełnił on warunku
wykazania zasadn
ości tego zastrzeżenia wobec składanych przez siebie nowych referencji
oraz wyjaśnień.
Odwołujący argumentował, że złożone w dniu 1 lipca 2019 r. przez przystępującego
pismo ma charakter ogólnikowy, nie zawiera także powiązania i odniesienia przedstawianych
poglądów doktryny i orzecznictwa do konkretnych okoliczności (informacji) zawartych w
złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach. W jego treści nie dokonano też aktu
subsumpcji, a więc nie przyporządkowano stanu faktycznego pod ogólnie przytoczone normy
prawne. Wskazuje na to chociażby fakt, iż w pkt. V wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa mowa jest o „jednostkowych decyzjach Zarządu Wykonawcy", a przecież
wykonawca A. L.-P.
prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, która to nie ma
charakteru korporacyjnego, ani też wyodrębnionych organów uprawnionych do reprezentacji,
takich jak zarząd. Stąd wyjaśnienia te należy postrzegać jako niekorespondujące z
rzeczywistością. Zdaniem odwołującego, przystępujący nie pofatygował się również
wyjaśnić, z jakich powodów należy utajnić całą treść przedstawianych przez niego wyjaśnień
oraz nowych referencji, a przecież zawsze istniała możliwość ich częściowego tylko
zanonimizowania.
Według odwołującego bezzasadne jest przy tym powoływanie się na
ochronę informacji „z kim Wykonawca współpracuje, dla kogo realizuje zamówienia, o jakiej
wartości,/ w jaki sposób wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu” (zob. pkt.
IV ust. 2), w sytuacji, gdy wyjaśnienia mają dotyczyć referencji wystawionych przez pana T.
P.
. Wszakże przystępujący niejako dopiero na etapie kolejnych wyjaśnień wydedukował, że
informacje takie stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, pomimo tego, że wcześniej jej nie
zastrzegł, w związku z czym są one już znane odwołującemu.
Według odwołującego w tej sytuacji przyjąć należy, iż przystępujący dokonał
nieuprawnionego oraz nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W
konsekwencji utajnienie treści korespondencji między wskazanym tu wykonawcą a
zamawiaj
ącym poczytywać należy za naruszenie zasady jawności.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp przez niedokonanie wykluczenia
przystępującego, pomimo że wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego
doświadczenia, podczas gdy w takiej sytuacji zamawiający był zobowiązany do wykluczenia
tego wykonawcy.
Podkreślał, iż przystępujący zobowiązany był do wykazania, iż wykonał on
w okresie ostatnich trzech lat, pr
zed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował należycie co najmniej dwie
dostawy dostarczenia i wykonania materiałów promocyjnych sygnowanych logiem, każda o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto. W świetle tak postawionego wymogu, nie
jest zatem uprawnione sumowanie szeregu małych zamówień realizowanych na rzecz
innego podmiotu do łącznej kwoty 1.000.000,00 zł brutto, albowiem w ten sposób dochodzi
do jedynie iluzorycznego
spełnienia ww. wymogu dotyczącego doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w toku prowadzenia niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie dokonał rzetelnej analizy referencji wystawionych
przez pana T. P.,
który to jest najprawdopodobniej spokrewniony z wykonawcą A. L.-P. .
Prócz zbieżności nazwisk występuje również analogia co do stałego miejsca prowadzonej
działalności gospodarczej, głównego jej przedmiotu, telefonu kontaktowego oraz adresu
poczty e-
mail, wskazywanych w ofertach składanych przez te podmioty. Ważnym aspektem
w ocenie o
dwołującego jest także fakt, iż z informacji uzyskanych z Urzędu Zamówień
Publicznych wynika, że pan T. P. wykonał w 2018 r. tylko 2 różne zamówienia obejmujące
kocyki i wyroby dla niemowląt, których wartość wynosiła łącznie jedynie 113.000 zł.
Ewentualne zaangażowanie w wykonanie tych zamówień przez przystępującego mogło się
zatem ograniczać tylko do podwykonawstwa części przedmiotu zamówienia.
Odwołujący argumentował, że przedstawione przez niego okoliczności są znane
również zamawiającemu, gdyż zarówno pismem z dnia 20 maja 2019 r., jak i w treści
wcześniej wniesionego odwołania z dnia 5 czerwca 2019 r., odwołujący podnosił, iż
zachodzą uzasadnione wątpliwości co do wiarygodności i prawidłowości referencji
wystawionych przez pana T. P. na rzecz
przystępującego. Zdaniem zamawiającego
jednakże „Po analizie dostarczonych dokumentów Zamawiający stwierdził, że firma
KALAHARI spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z
postępowania.". Według odwołującego, ze stwierdzeniem tym nie sposób się zgodzić, mając
na względzie wyżej przedstawione okoliczności faktyczne, które to wskazują, że referencje
wystawione przez pana T. P.
nie zostały w sposób rzetelny zweryfikowane przez
z
amawiającego. Konsekwencją błędnej oceny przedstawionych przez przystępującego
referencji jest również naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę, gdyż jego oferta
powinna zostać uznana za odrzuconą, co powinno skutkować wykluczeniem go z
postępowania na podstawie ww. przesłanek.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A. L.-P. prowadząca w Czajkowie działalność gospodarczą
pod nazwą A. L.-P., Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI. Wniosła o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp skierowane do przystępującego 8
maja 2019
r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 9 maja 2019 r., wezwanie
zamawiającego do złożenia referencji skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do
przystępującego w dniu 10 maja 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie
z dnia 13 maja 2019 r.
, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do
przystępującego w dniu 16 maja 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 16 maja
2019 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 maja 2019 r.,
odwołanie z dnia 3 czerwca 2019 r. wniesione przez odwołującego w sprawie KIO
1013/19, wyrok Izby z 18 czerwca 2019 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1013/19,
wezwanie
zam
awiającego
do
uzupełnienia
dokumentów
skierowane
do
przystępującego 26 czerwca 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 1
lipca 2019 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
dnia 3 lipca 2019 r.,
wniosek odwołującego o udostępnienie protokołu z 5 lipca 2019,
odpowiedź zamawiającego na ww. wniosek, wniosek odwołującego z 8 lipca 2019 r. o
odtajnienie załączników do pisma przystępującego z 1 lipca 2019 r., jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia, stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty skutkować
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu, względnie odrzucenia jego oferty, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w części III w pkt 12.2 SIWZ wskazał, że za spełniających warunki
udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie
ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizowali należycie co najmniej dwie dostawy
dostarczenia i wykonania materiałów promocyjnych sygnowanych logiem, każda o wartości
nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto. W przypadku dostaw, które są w trakcie realizacji,
Wykonawca musi wykazać, że do chwili składania ofert, wartość każdej z wykonanych
częściowo dostawy wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto.
Ustalono ponadto, że zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą Jednolitego
Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ) (część III SIWZ, pkt 13.1.1. b).
Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ
JEDZ stanowi wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także zawiera istotne
informacje wymagane przez Zamawiającego.
Ustalono także, że zamawiający w części III pkt 13.3. SIWZ wskazał, że wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa poniżej.
Natomiast w pkt 13.3.1 a SIWZ wymieniono:
dowody, że wykazane w formularzu
JEDZ dostawy zostały wykonane należycie tj.:
-
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
zostały wykonane - oświadczenie Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie je
st w stanie uzyskać dokumentów;
-
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne doku
menty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. przystępujący, to jest A. L. – P., Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej
KALAHAR1, Czajków 10, 62-812 Jarzębniki.
Ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą dokument JEDZ. W dokumencie tym
w części IV (kryteria kwalifikacji) w pkt C (zdolność techniczna i zawodowa) s. 21-22,
wskazał, że posiada następujące doświadczenie:
1) dostawa koszulek polo z
krótkim rękawem na kwotę 1.180.800,00 PLN, data początkowa
09-06-2017 r.; d
ata końcowa 20-11-2017 r. wykonana na rzecz odbiorcy Komenda
Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa;
2)
dostawa kocyków niemowlęcych i body niemowlęcych o wartości 1.000.500,00 PLN, data
początkowa 04-02-2018 r., data końcowa 22-09-2019 r., wykonana na rzecz odbiorcy
Prowear, T. P.,
Czajków 10, 62-812 Jastrzębniki.
Ustalono, że zamawiający pismem z dnia 8 maja 2019 r., działając na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W wezwaniu podkreślono,
iż wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że w okresie ostatnich trzech lat, przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym
okresie, zrealizował należycie co najmniej dwie dostawy dostarczenia i wykonania
materiałów promocyjnych sygnowanych logiem, każda o wartości nie mniejszej niż
1.000.
000,00 zł brutto. Zamawiający wezwał w treści pisma przystępującego do
uzupełnienia/wyjaśnienia formularza JEDZ w zakresie braku wykazania w obu dostawach w
opisie
, że wymienione w nich materiały promocyjne były sygnowane logiem.
Ustalono również, że przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył w dniu 9
maja 2019 r. zaktualizowany Jednolity Europejski Dokument Zamówienia. W dokumencie
tym w części IV (kryteria kwalifikacji) w pkt C (zdolność techniczna i zawodowa) s. 21-22,
wskazał, że posiada następujące doświadczenie:
1)
dostawa koszulek polo z krótkim rękawem sygnowane logo na kwotę 1.180.800,00
PLN, data początkowa 09-06-2017 r.; data końcowa 20-11-2017 r. wykonana na rzecz
odbiorcy
Komenda Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa;
2)
dostawa kocyków niemowlęcych i body niemowlęcych materiał promocyjny
sygnowany logo
o wartości 1.000.500,00 PLN, data początkowa 04-02-2018 r., data
końcowa 22-09-2019 r., wykonana na rzecz odbiorcy Prowear, T. P., Czajków 10, 62-812
Jastrzębniki.
Ustalono także, że w dniu 10 maja 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub wniosków, w tym dowodów, że dostawy wskazane przez ww. wykonawcę w
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia zostały wykonane należycie.
Ustalono, że pismem z dnia 13 maja 2019 r. przystępujący w odpowiedzi na ww.
wezwanie, celem wykazania warunku
udziału w postępowaniu złożył dokumenty:
1) list referencyjny z dnia 25 kwietnia 2018 r. wystawiony przez Biuro Logistyki Policji
Komendy Głównej Policji, dotyczący dostawy 10.000 sztuk koszulek polo z krótkim
rękawem,
2) list referencyjny z dnia 13 maja 2019 r. wystawiony przez Pana T. P. (PROWEAR), z
którego wynika, że przystępujący był wykonawca zamówienia kocyków niemowlęcych i
body niemowlęcych sygnowanych logiem, zaś łączna wartość zamówienia wyniosła
1.000.500,00 zł.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z 16 maja 2019 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Wątpliwości zamawiającego dotyczyły wskazanej przez przystępującego
dostawy opisanej jako: Kocyk Niemowlęcy, Body Niemowlęce, materiał promocyjny
sygnowany logiem, kwota: 1.000.
500,00 zł, data wykonywania: 05.02.2018 r. -22.09.2019 r.,
odbiorca: PROWEAR T. P.
, Czajków 10, 62-812 Jastrzębniki, co wskazywało, że dostawa
jest jeszcze w trakcie realizacji. Stąd też zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, jaka
była wartość wykonanej częściowo dostawy do chwili składania ofert.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 16 maja
2019 r. wy
jaśnił, że nastąpiła omyłka pisarska w dacie, winno być 22.09.2018 r., jak również,
że zamówienie zostało zakończone 22.09.2018 r.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 24 maja 2019 r. dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego.
Ustalono również, że odwołujący zakwestionował ww. czynność w drodze odwołania
z dnia 5 czerwca 2019 r., zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1
pkt. 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W
dalszej kolejności ustalono, że wyrokiem z dnia 18 czerwca 2019 r. wydanym w
sprawie o sygn. akt KIO 1013/19 Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego, powtórne badanie i ocenę tej
oferty, w tym:
-
uznanie za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu dostawę zrealizowaną na
rzecz Komendy Głównej Policji,
-
przeprowadzenie badania i wyjaśnień w celu uzyskania potwierdzenia realności i
wiarygodności zrealizowania dostawy wskazanej w referencji wystawionej przez T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Prowear” T. P. .
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2019 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do:
1)
uzupełnienia formularza JEDZ, w którym zostanie wykazana dostawa spełniająca
warunki udziału w postępowaniu (w zamian za dostawę realizowaną na rzecz Komendy
Głównej Policji), wraz z dowodami, że wykazana w formularzu JEDZ dostawa została
wyko
nana należycie (…),
2)
przedstawienia kopii dokumentu potwierdzającego wysokość należności z tytułu
realizowania dostawy zrealizowanej na rzecz Prowear, T. P. (np. faktury).
Ustalono także, że w dniu 1 lipca 2019 r. przystępujący ustosunkował się do treści
ww. wezwania, zastrzegając zarazem jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znajdujące
się we wszystkich złożonych przez siebie dokumentach.
W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępujący wskazał m.in., co następuje.
W zakresie wykonanych zamówień, ochronie przed ujawnieniem jako tajemnica Wykonawcy
ofercie podlegają charakter i niektóre istotne elementy relacji wiążącej Wykonawcę z
podmiotami prywatnymi wskazanymi w załączonych dokumentach w sposób jednoznaczny
pozwalający na identyfikacje, na których rzecz Wykonawca realizował dostawy wykazywane
na potwierdzenie spełniania warunków w postępowaniu.
Nie powinno budzić wątpliwości, iż fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma
kontrahentami, z których żaden niej jest podmiotem publicznym i nie przeprowadzał w
zakresie zawartych
umów postępowania o udzielenie publicznego, może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa kontrakty były zawierane z
podmiotami niepublicznymi/prywatnymi, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie
dostępna, zwłaszcza w kontekście ich przedmiotu, wartości czy terminu realizacji. Informacje
te nie są także jawne na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności ustawy o
dostępie do informacji publicznej. Zastrzeżenie informacji znajdujących się w wykazie
doświadczenie ma na celu ochronę interesów Wykonawcy i jego kontrahentów, poprzez
uniemożliwienie podmiotom konkurencyjnym poznania obszarów działania Wykonawcy i
wskaza
nych podmiotów oraz szczegółów wiążącej ich relacji handlowej (w tym cen i
termin
ów realizacji).
Zatem, skoro z wykazu zrealizowanych dostaw mo
żna wysnuć wniosek, co do tego,
na czyją rzecz zostały zrealizowane, to także te informacje należało zastrzec. Samo
za
strzeżenie nazw odbiorców dostaw, bez zastrzeżenia części wykazu oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zmówień tam wskazanych byłoby bezskuteczne,
bowiem na podstawie właśnie tych dokumentów konkurenci wykonawcy mogliby się
dowiedzieć, z kim Wykonawca współpracuje, dla kogo realizuje zamówienia, o jakiej
wartości, i w jaki sposób wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zwracam też uwagę na fakt, iż obowiązek utrzymania informacji w tajemnicy wynika
wprost z postanowień zaciągniętych przez Wykonawcę zobowiązań a naruszenie tych
zobowiązań skutkuje niezwykle dolegliwymi sankcjami finansowymi.
Wszystkie utajnione informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do
wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi, są one tajemnicą dla podmiotów
trz
ecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Ujawnienie nawet fragmentu
zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca
p
odjął w stosunku do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy dokumenty takie, jak informacje dotyczące
m.in. realizowanych umów na rzecz podmiotów prywatnych nie są ujawniane podmiotom
trz
ecim (poza niezbędnym zakresem) i podlegają ochronie jako informacje poufne,
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca stosuje rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie pracy,
w umowach o p
racę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz o
umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi,
podwykonawcami. W związku z tym, pracownicy oraz podmioty współpracujące z
Wykonawcą także są zobowiązane do zachowania w poufności uzyskanych informacji.
Ponadto, Wykonawca przestrzega klauzul poufności, które zobowiązują go do ochrony
informacji przekazywanych przez podmioty współpracujące. Wyjątki od tej zasady wynikają z
jednostkowych decyzji Zarządu Wykonawcy albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów
Wykonawcy).
Do ww. uzasadnienia załączono m.in. dwa zobowiązania do zachowania informacji w
poufności, których treść również zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawniono
tam dalsze powody zastrzeżenia.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2019 r. dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Ustalono również, że odwołujący 5 lipca 2019 r. zwrócił się do zamawiającego z
wn
ioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający, udostępnił
o
dwołującemu protokół. W odniesieniu do dokumentów złożonych przez przystępującego w
dniu 1 lipca 2019 r. zamawiający udostępnił odwołującemu jedynie wyjaśnienia
przystępującego co do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (bez
wymienienia załączników), częściowo odtajniony JEDZ (bez informacji na temat nowej
dostawy wykazanej na str. 22)
. Zamawiający odmówił udostępnienia odwołującemu
pozostałej części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ustalono także, że pismem z dnia 8 lipca 2019 r. odwołujący zwrócił się do
z
amawiającego z wnioskiem o udostępnienie pełnej treści korespondencji prowadzonej
między zamawiającym a przystępującym. W odpowiedzi z dnia 10 lipca 2019 r. zamawiający
odmówił dokonania tej czynności, uznając, że utajnienie jest skuteczne i dokumenty nie
podlegają udostępnieniu innym uczestnikom postępowania oraz że przystępujący
prze
dstawił dowody, iż zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej i że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stano
wi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
A
rt. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu
zarzutu odwołujący podniósł, że zamawiający nie był uprawniony do
wystosowania do przystępującego kolejnego wezwania w przedmiocie przedłożenia nowych
referencji, albowiem powinien on dokonywać oceny już wcześniej złożonych listów
referencyjnych. Argumentował, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2019
r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO
1013/19, nakazywał zamawiającemu pogłębione
zbadanie referencji, które zostały pierwotnie złożone przez przystępującego, a nie żądanie
całkowicie nowych referencji.
Stwierd
zono, że rzeczywiście po wydaniu przez Izbę wyroku z 18 czerwca 2019 r. w
sprawie KIO 1013/19 zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2019 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do:
1)
uzupełnienia formularza JEDZ, w którym zostanie wykazana dostawa spełniająca
warunki udziału w postępowaniu (w zamian za dostawę realizowaną na rzecz Komendy
Głównej Policji), wraz z dowodami, że wykazana w formularzu JEDZ dostawa została
wykonana należycie (…),
2)
przedstawienia kopii dokum
entu potwierdzającego wysokość należności z tytułu
realizowania dostawy zrealizowanej na rzecz Prowear, T. P. (np. faktury).
Zdaniem Izby,
działania zamawiającego nie pozostawały w sprzeczności z przepisem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i były następstwem wyroku Izby z dnia
18 czerwca 2019 r.
W pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie tylko kreuje uprawnienie, ale wręcz obowiązek po stronie zamawiającego wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
pos
tępowaniu. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „wzywa”. Nie ulega
także wątpliwości, że dokumentami podlegającymi procedurze uregulowanej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
są m.in. JEDZ, wymieniony w art. 25a ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 2 Pzp i
referencje, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga także, że w przywołanym wyroku Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
przystępującego, powtórne badanie i ocenę tej oferty, w tym:
-
uznanie za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu dostawę zrealizowaną na
rzecz Komendy Głównej Policji,
-
przeprowadzenie badania i wyjaśnień w celu uzyskania potwierdzenia realności i
wiarygodności zrealizowania dostawy wskazanej w referencji wystawionej przez T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Prowear” T. P. .
Skoro zatem w
myśl warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.2
SIWZ,
należało się wykazać posiadaniem doświadczenia w wykonaniu dwóch dostaw
dostarczenia i wykonania materiałów promocyjnych, zaś Izba orzekła, że jedna z
referencyjnych dostaw nie odpowiada tre
ści warunku, a druga dostawa wymaga
przeprowadzenia ponownego bada
nia i wyjaśnień to oczywistym było, że zamawiający –
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
musiał skierował do przystępującego wezwanie w tym
trybie.
Powyższe wynikało także z uzasadnienia wyroku sporządzonego przez Izbę. Na
uwa
gę zasługiwał fakt, że w pierwszym odwołaniu z 3 czerwca 2019 r. odwołujący domagał
się wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.2. SIWZ. Uszło
uwadze
odwołującego, że Izba uznała to żądanie za bezzasadne. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku, powodem oddalenia żądania była stwierdzona przez Izbę okoliczność,
że przystępujący nie był jeszcze wzywany do uzupełnienia dokumentów, a jedynie do ich
wyjaśnienia w przedmiocie dotychczas wykazywanych dostaw. „Izba w treści sentencji nie
nakazała odrzucenia oferty Przystępującego. Izba nakazała ponowne badanie i ocenę oferty
Przystępującego. Z przedstawionego stanu faktycznego nie wynikało jednoznacznie, aby
Pr
zystępujący dokonywał uzupełnienia dokumentów, a jedynie uściślenia wykazanych
dotychczas usług” (por. s. 13 uzasadnienia wyroku Izby w sprawie KIO 1013/19).
Wezwanie skierowane d
o przystępującego w dniu 26 czerwca 2019 r. nie naruszało
także zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu na
potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z
zasadą ukształtowaną w orzecznictwie Izby, zamawiający zobowiązany jest do
jednokrotnego, pełnego i prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Prawidłowe wezwanie powinno obejmować wszystkie
dające się dostrzec nieprawidłowości. Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że przystępujący
już uprzednio (16 maja br.) był wzywany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie dostrzegł jednak,
że wezwanie z 16 maja 2019 r. było jedynie wezwaniem do złożenia wyjaśnień
wystosowanym
do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a nie
wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zasada
jednokrotności wezwania nie dotyczy wezwania do złożenia wyjaśnień kierowanego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż instytucja ta nie prowadzi do zmiany wykazywanego
doświadczenia, a jedynie do usuwania wątpliwości do co zasobu już wykazanego.
Nie narusza
ł zasady jednokrotności wezwania również fakt, że zamawiający pismem
z dnia 8 maja 2019 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymagało, że powodem wezwania z 8
maja 2019 r.
były zupełnie inne braki w dokumencie JEDZ. Jak bowiem wynikało z
wezwania, z
amawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia/wyjaśnienia formularza
JEDZ w zakresie braku wykazania w opisie obu dostaw (wykonanych na rzecz KG Policji i T.
P.
), że będące ich przedmiotem materiały promocyjne były sygnowane logiem. Wezwanie to
dotyczyło zatem zupełnie innej kwestii. Ponadto, co wynika pośrednio z wyroku Izby z 18
czerwca 2019 r., wezwanie to nie było kompletne. Zamawiający nie dostrzegł, że dostawa
wykonana na
przez przystępującego rzecz Komendy Głównej Policji w ogóle nie powinna
b
yć brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku. Stąd nie ulegało wątpliwości, że
zaistniała konieczność powtórzenia wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z
prawidłowym uzasadnieniem, co zamawiający prawidłowo uczynił w piśmie z dnia 26
czerwca 2019 r.
Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut uznano za chybiony.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
W pierwszej kolejności odwołujący zarzucił, że zamawiający bezzasadnie zaniechał
odtajnienia dokumentów i wyjaśnień złożonych przez przystępującego przy piśmie z dnia 1
lipca 2019 r., gdyż – zdaniem odwołującego – przystępujący był uprawniony do zastrzeżenia
informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie do upływu terminu składania ofert.
Rzeczywiście z literalnego brzmienia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp można byłoby
wysnu
ć wniosek, że zastrzeganie przez wykonawców informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa możliwe jest tyko do upływu terminu składania ofert. Uszło jednak uwadze
odwołującego, że zgodnie z ustawą Pzp, wykonawcy mają obowiązek składać
zama
wiającemu dokumenty i oświadczenia również po upływie terminu składania ofert.
Dotyczy to m.in.
oświadczeń i dokumentów składanych choćby w odpowiedzi na wezwania
kierowane w trybie art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 2f, art. 26 ust. 3 czy art. 90 ustawy Pzp.
Przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp czytany literalnie nie odnosiłby się do tych dokumentów. W
orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami
Izby
ukształtował się jednak jednolity pogląd, że przepis ten winien być stosowany także w
odniesieniu do dokumentów składanych po terminie składania ofert. Zgodnie z tym
stanowiskiem, j
eżeli zajdzie konieczność złożenia poufnych dokumentów po upływie terminu
składania ofert, to wykonawcy mają możliwość zastrzeżenia ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w momencie składania tych dokumentów zamawiającemu. W tym również
momencie powinni się wywiązać z obowiązku udowodnienia skuteczności zastrzeżenia.
Przyjęcie interpretacji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp proponowanej przez odwołującego
o
znaczałoby, że istniałaby luka w procedurze, w razie złożenia przez wykonawców
do
kumentów poufnych po upływie terminu składania wniosków czy ofert. Tymczasem,
zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE O ile nie
przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega
dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do
informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do
wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem
kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie
ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako
poufne, w ty
m między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów
ofert.
Dostrzeżenia wymaga, że przywołany przepis prawa unijnego jest skierowany do
instytucji za
mawiających i zakazuje im ujawniania informacji poufnych, bez względu na to
kiedy takie informacje s
ą przekazywane. Zarzut należało uznać zatem za chybiony.
W dalszej
części zarzutu odwołujący podniósł, że przystępujący nie zdołał udowodnić
zamawiającemu skuteczności poczynionego zastrzeżenia.
Przypomnienia wymaga, że rzeczywiście jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2
ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Dostrzec
należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
oce
n, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. St
ąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub roz
porządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System In
formacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że uzasadnienie
zastrzeżenia jest nieprawidłowe, gdyż w jego treści nie dokonano aktu subsumpcji, a więc
nie przyporządkowano stanu faktycznego pod ogólnie przytoczone normy prawne.
Odwołujący powołał się na fakt, iż w pkt. V wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
mowa jest o „jednostkowych decyzjach Zarządu Wykonawcy”, a przecież przystępujący
prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, która to nie ma charakteru
korporacyjnego, ani też wyodrębnionych organów uprawnionych do reprezentacji, takich jak
zarząd.
Rzeczywiście w uzasadnieniu czynności zastrzeżenia sporządzonym przez
przystępującego pojawił się cytowany przez odwołującego fragment zgodnie z którym,
Wykonawca przestrzega klauzul poufn
ości, które zobowiązują go do ochrony informacji
przekazywanyc
h przez podmioty współpracujące. Wyjątki od tej zasady wynikają z
jednostkowych decyzji Zarządu Wykonawcy albo z osób trzecich (np. kontrahentów
Wykonawcy).
Oczywistym jest, że przystępujący jest przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową
działalność gospodarczą i nie posiada zarządu w rozumieniu przepisów KSH. Jak wyjaśnił
jednak
przystępujący, w jego firmie mianem „zarządu” zwyczajowo określane są osoby
kierujące (zarządzające) przedsiębiorstwem i podejmujące decyzje np. o losie powierzonych
mu informacji poufnych.
W związku z tym samo pojawienie się w wyjaśnieniach określenia
„zarząd” na określenie osób, które w przedsiębiorstwie przystępującego decydują o
zwolnieniu w jednostkowych przypadkach
z przestrzegania klauzul poufności nie
dyskredytowało jeszcze sporządzonego uzasadnienia.
Odwołujący w dalszej części zarzutu podniósł, że przystępujący miał nie wyjaśnić, z
jakich powodów należy utajnić całą treść przedstawianych przez niego wyjaśnień oraz
nowych referencji,
wskazując, że istniała możliwość ich częściowego tylko zanonimizowania.
Stanowisko
odwołującego nie polegało na prawdzie, gdyż przystępujący przedstawił
w wyjaśnieniach powody utajnienia informacji w całości. Przystępujący wskazał na str. 3 i 5
sporządzonego przez siebie uzasadnienia, że jego intencją była ochrona informacji
handlowy
ch obejmujących dane o szczegółach relacji handlowych, danych kontrahentów,
cen, terminów i innych szczegółów transakcji. Wskazał, także, że taki zakres ochrony wynika
z
postanowień zaciągniętych przez niego zobowiązań zabezpieczanych stosownymi
sankcjami. Istotna w spra
wie była także analiza treści owych zobowiązań, do których
odsyłało uzasadnienie. Podkreślenia wymagało, że zobowiązania te przystępujący poczynił
na rzecz obu
podmiotów, które wystawiły mu referencje. W zobowiązaniach tych ujawniono
da
lsze powody, dla których zastrzeżenie jest czynione. Wskazano tam na potrzebę ochrony
projektów graficznych i projektów materiałów reklamowych, które załączono do wyjaśnień i
op
isano szczegółowo w dokumentach z 4 lutego 2018 r i z 12 grudnia 2018 r. Z wyjaśnień
wynikało także, że dostawy promocyjne odnosiły się częściowo do pilotażowych marek. W
zobowiązaniach zastrzeżono także obowiązek zwrotu materiałów poufnych otrzymanych od
kontrahentów w zastrzeżonym terminie na żądanie uprawnionego. Co więcej, zobowiązania
te zabezpieczono
rzeczywiście dotkliwymi sankcjami, na co zwrócono uwagę w pkt IV. 3
uzasadnienia zastrzeżenia. Nie można było zatem utrzymywać, że przystępujący nie
sprecyzował dlaczego chce zastrzec całość złożonych przez siebie dokumentów.
W dal
szej kolejności odwołujący podniósł, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
jest bezskuteczne w stosunku do dostawy wykonanej
przez przystępującego na rzecz T. P.,
gdyż informacja na temat tej dostawy wynikała z jawnego dokumentu JEDZ.
Rzeczy
wiście z jawnej części dokumentu JEDZ złożonego przez przystępującego
można było wywnioskować, że przystępujący wykonał na rzecz pana T. P. dostawę, której
przedmiotem były kocyki niemowlęce, body niemowlęce i materiały promocyjne sygnowane
logo
o wartości ponad 1 mln zł, w okresie od 4.2.2018 r. do 22.09.2018 r. Jednakże
szcze
gółowość informacji przekazanych zamawiającego przy piśmie z dnia 1 lipca 2019 r.
daleko
wkraczała poza ww. dane. I to właśnie ta szczegółowość wymusiła na
przystępującym konieczność zastrzeżenia jako swej tajemnicy tych dalszych informacji. Do
pisma z 1 lipc
a 2019 r. przystępujący załączył bowiem dokumenty umowne, dokumenty
odbiorowe, podpis
ane zobowiązania o poufności, opisy projektów graficznych, informacje o
dalszych odbiorcach towaru,
które jego kontrahent chciał chronić.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp okazał się
bezzasadny.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…).
Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
W pierwszej kol
ejności w uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że w świetle
warunku opisanego w pkt 12.2 SIWZ
nie jest uprawnione sumowanie szeregu małych
zamówień realizowanych na rzecz innego podmiotu do łącznej kwoty 1.000.000,00 zł brutto,
albowiem w ten sposób dochodzi do jedynie iluzorycznego spełnienia ww. wymogu
dotyczącego doświadczenia wykonawcy.
Zarzut okazał się chybiony. Analiza dokumentów załączonych przez przystępującego
do pisma z dnia 1 lipca 2019 r.
prowadziła do wniosku, że w żadnej z dwóch referencyjnych
dostaw
nie dochodziło do sumowania mniejszych zamówień realizowanych na rzecz tego
sam
ego podmiotu. Przystępujący złożył dokumenty z których wynikało, że obie dostawy
zostały zrealizowane w wyniku wykonania jednego stosunku umownego. Na powyższe
wsk
azywała choćby analiza treści umów zawartych z oboma kontrahentami, podpisanych
przez nich protokołów odbiorczych i dokumentów księgowych.
W dalszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący podniósł, że zamawiający nie
dokonał rzetelnej analizy referencji wystawionych przez pana T. P., który jest
najprawdopodobniej spokrewniony z wykonawcą A. L.-P. . Wskazywał, że prócz zbieżności
nazwisk występuje również analogia co do stałego miejsca prowadzonej działalności
gospodarczej, głównego jej przedmiotu, telefonu kontaktowego oraz adresu poczty e-mail,
wskazywanych w ofertach składanych przez te podmioty.
Rzeczywiście owa zbieżność występowała, co uzasadniało konieczność pogłębionej
analizy kontraktu.
Na powyższy obowiązek zwróciła uwagę zamawiającemu Izba w wyroku
KIO 1013/19
, wytykając jego uchybienia w tym zakresie. Jednakże na chwilę wyrokowania w
tej sprawie nie
można było utrzymywać, że zamawiający nie dokonał szerszej analizy
referencji wystawionych przez pana T. P. . Zamawiaj
ący pismem z dnia 26 czerwca 2019 r.
wezwał przystępującego do złożenia dokumentu potwierdzającego wysokość należności z
tytułu realizowania dostawy zrealizowanej na rzecz Prowear, T. P. (np. faktury). W
odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przystępujący 1 lipca 2019 r. złożył komplet
dokumentów odnoszących się do kwestionowanej transakcji, takich jak dokument księgowy,
umowa z aneksem, opis zamówienia, z których wynikało, że dostawa referencyjna
rzeczywi
ście została wykonana przez przystępującego. Ze stanu faktycznego ustalonego w
spra
wie wynikało zatem, że zamawiający dokonał weryfikacji transakcji kwestionowanej
przez odw
ołującego, a przy ocenie warunku nie opierał się jedynie na dokumencie referencji.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł, że z informacji uzyskanych z
Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że pan T. P. wykonał w 2018 r. tylko 2 różne
zamówienia obejmujące kocyki i wyroby dla niemowląt, których wartość wynosiła łącznie
jedynie 113.
000 zł. Wskazywał, że zaangażowanie w wykonanie tych zamówień przez
przystępującego mogło się zatem ograniczać tylko do podwykonawstwa części przedmiotu
zamówienia.
Zarzut ten jest niezasadny. Z dokumentów złożonych przez przystępującego przy
piśmie z 1 lipca 2019 r. wynikało, że przystępujący zrealizował dostawę na rzecz pana T. P. .
Z oświadczenia z dnia 25 czerwca 2019 r. wynikało natomiast, że dostawy te zostały nabyte
celem dalszej
odsprzedaży na rzecz podmiotów prywatnych spoza Polski. W tej sytuacji
informacja o
odsprzedaży spornych towarów nie musiała znajdować odzwierciedlenia w
informacjach uzyskanych przez
odwołującego w UZP. Organ ten dysponuje jedynie
statystykami na temat publicznych kontraktach realizowanych przez publiczne instytucje w
Polsce. Zarzut zatem nie znalaz
ł potwierdzenia.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytorycz
ny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowi
eniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi z
atem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami
po
stępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15
.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2. koszta
mi postępowania obciąża wykonawcę MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MEDIA
CHECK POINT sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1333/19
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„Przygotowanie i dostarczenie <Wyprawki dla Warszawskiego Malucha>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 kwietnia 2019 r. nr 2019/S 066
– 153956.
4 lipca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcy MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. w
Warszawie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę A. L.-P., prowadzącą w Czajkowie działalność
gospodarczą pod nazwą A. L.-P., Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI,
zwan
ą dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach załączonych do pisma
przystępującego z dnia 1 lica 2019 r.
odwołujący wniósł 15 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp p
rzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający równego traktowania
wykonawców, gdyż zamawiający zaniechał rzetelnej analizy przedstawionych w dniu 1
lipca 2019
r. przez wykonawcę A. L.- P. nowych referencji oraz wyjaśnień dotyczących
referencji wystawionych przez T. P.
wraz z załącznikami, który to nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy był on zobowiązany do zapewnienia
uczciwej konkurencji i stosowania jednakowych wymagań wobec wszystkich
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu;
2) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
przez brak odtajnienia treści złożonych
przez wykonawcę A. L.-P. nowych referencji oraz wyjaśnień co do referencji
wystawionych przez T. P.
, pomimo że możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy
dopuszczalna jest nie później niż w terminie składania ofert, a także nie wykazano
zasadności tego zastrzeżenia, podczas gdy zamawiający zobowiązany był do
zapewnienia jawności prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez niedokonanie wykluczenia
przystępującego,
pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyc
zących wymaganego doświadczenia;
4) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia, co skutkować powinno
wykluczeniem wykonawcy i uznaniem złożonej przez niego oferty za odrzuconą.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty
przystępującego;
2)
powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem
oferty o
dwołującego;
3) wykluczenia
z postępowania przystępującego z uwagi na brak wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
4) odtajnienia
treści złożonych w dniu 1 lipca 2019 r. przez przystępującego nowych
referencji oraz wyjaśnień dotyczących referencji wystawionych przez T. P. wraz z
załącznikami.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający 26 czerwca br.
wezwał przystępującego do uzupełnienia formularza JEDZ, w którym zostanie wskazana
dostawa spełniająca warunki udziału w postępowaniu (w zamian za dostawę realizowaną na
rzecz Komendy Głównej Policji), wraz z dowodami, że wykazana w formularzu JEDZ
dostawa została wykonana należycie. Zamawiający wskazał przy tym, że dotyczy to:
referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego dostawa
została wykonana oraz kopii dokumentów potwierdzających wysokość należności z tytułu
zrealizowania wykazanej dostawy (np. faktury). Dodatkowo z
amawiający wezwał do
przedstawienia kopii dokumentu potwierdzającego wysokość należności z tytułu realizowania
dostawy wykonanej na rzecz T. P. (np. faktury).
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie był uprawniony do wystosowania kolejnego
wezwania w przedmiocie przedłożenia nowych referencji, albowiem powinien on dokonywać
oceny już wcześniej złożonych listów referencyjnych. Zdaniem odwołującego wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2019 r., o sygn. akt KIO 1013/19, nakazywał bowiem
z
amawiającemu pogłębione zbadanie referencji, które zostały pierwotnie złożone przez
przystępującego, a nie żądania całkowicie nowych referencji, ja kto uczynił zamawiający.
Wskazany wyrok KIO, zdaniem o
dwołującego, nie daje również podstawy do żądania zmiany
oświadczenia w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganego doświadczenia zawartego w JEDZ. Odwołujący przypomniał, iż przystępujący
był już uprzednio (16 maja br.) wzywany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie powinno wobec tego
dotyczyć jedynie wyjaśnienia treści referencji złożonych w dniu 13 maja 2019 r. przez
przystępującego, które to znajdowały się w posiadaniu zamawiającego. Stąd odwołujący
podda
ł w wątpliwość skuteczność oświadczeń złożonych przez przystępującego w piśmie z
dnia 1 lipca 2019 r. z
amawiającemu, zawierających w istocie nowe referencje zastrzeżone
jako tajemnica przedsi
ębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art.
8 ust. 3 ustawy Pzp
przez brak odtajnienia treści złożonych przez przystępującego nowych
referencji oraz wyjaśnień co do referencji wystawionych przez T. P., pomimo że możliwość
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy dopuszczalna jest nie później niż w terminie składania
ofert, a także nie wykazano zasadności tego zastrzeżenia, podczas gdy zamawiający
zobowiązany był do zapewnienia jawności prowadzonego przez siebie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że przystępujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę
6 maja 2019 r., a więc nie był uprawniony do zastrzeżenia tajemnicy dopiero na etapie
składania wyjaśnień co do referencji sporządzonych przez pana T. P. (PROWEAR) oraz
nowych referencji wystawionych przez nieujawniony do tej pory podmiot. W ocenie
o
dwołującego, referencje oraz pozostała dokumentacja składana przez przystępującego
winna zostać udostępniona (odtajniona), gdyż nie jest ona objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, iż przystępujący mógł zastrzec
tajemnicę przedsiębiorstwa już po złożeniu przez siebie oferty, to i tak nie spełnił on warunku
wykazania zasadn
ości tego zastrzeżenia wobec składanych przez siebie nowych referencji
oraz wyjaśnień.
Odwołujący argumentował, że złożone w dniu 1 lipca 2019 r. przez przystępującego
pismo ma charakter ogólnikowy, nie zawiera także powiązania i odniesienia przedstawianych
poglądów doktryny i orzecznictwa do konkretnych okoliczności (informacji) zawartych w
złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach. W jego treści nie dokonano też aktu
subsumpcji, a więc nie przyporządkowano stanu faktycznego pod ogólnie przytoczone normy
prawne. Wskazuje na to chociażby fakt, iż w pkt. V wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa mowa jest o „jednostkowych decyzjach Zarządu Wykonawcy", a przecież
wykonawca A. L.-P.
prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, która to nie ma
charakteru korporacyjnego, ani też wyodrębnionych organów uprawnionych do reprezentacji,
takich jak zarząd. Stąd wyjaśnienia te należy postrzegać jako niekorespondujące z
rzeczywistością. Zdaniem odwołującego, przystępujący nie pofatygował się również
wyjaśnić, z jakich powodów należy utajnić całą treść przedstawianych przez niego wyjaśnień
oraz nowych referencji, a przecież zawsze istniała możliwość ich częściowego tylko
zanonimizowania.
Według odwołującego bezzasadne jest przy tym powoływanie się na
ochronę informacji „z kim Wykonawca współpracuje, dla kogo realizuje zamówienia, o jakiej
wartości,/ w jaki sposób wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu” (zob. pkt.
IV ust. 2), w sytuacji, gdy wyjaśnienia mają dotyczyć referencji wystawionych przez pana T.
P.
. Wszakże przystępujący niejako dopiero na etapie kolejnych wyjaśnień wydedukował, że
informacje takie stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, pomimo tego, że wcześniej jej nie
zastrzegł, w związku z czym są one już znane odwołującemu.
Według odwołującego w tej sytuacji przyjąć należy, iż przystępujący dokonał
nieuprawnionego oraz nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W
konsekwencji utajnienie treści korespondencji między wskazanym tu wykonawcą a
zamawiaj
ącym poczytywać należy za naruszenie zasady jawności.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp przez niedokonanie wykluczenia
przystępującego, pomimo że wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego
doświadczenia, podczas gdy w takiej sytuacji zamawiający był zobowiązany do wykluczenia
tego wykonawcy.
Podkreślał, iż przystępujący zobowiązany był do wykazania, iż wykonał on
w okresie ostatnich trzech lat, pr
zed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował należycie co najmniej dwie
dostawy dostarczenia i wykonania materiałów promocyjnych sygnowanych logiem, każda o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto. W świetle tak postawionego wymogu, nie
jest zatem uprawnione sumowanie szeregu małych zamówień realizowanych na rzecz
innego podmiotu do łącznej kwoty 1.000.000,00 zł brutto, albowiem w ten sposób dochodzi
do jedynie iluzorycznego
spełnienia ww. wymogu dotyczącego doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w toku prowadzenia niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie dokonał rzetelnej analizy referencji wystawionych
przez pana T. P.,
który to jest najprawdopodobniej spokrewniony z wykonawcą A. L.-P. .
Prócz zbieżności nazwisk występuje również analogia co do stałego miejsca prowadzonej
działalności gospodarczej, głównego jej przedmiotu, telefonu kontaktowego oraz adresu
poczty e-
mail, wskazywanych w ofertach składanych przez te podmioty. Ważnym aspektem
w ocenie o
dwołującego jest także fakt, iż z informacji uzyskanych z Urzędu Zamówień
Publicznych wynika, że pan T. P. wykonał w 2018 r. tylko 2 różne zamówienia obejmujące
kocyki i wyroby dla niemowląt, których wartość wynosiła łącznie jedynie 113.000 zł.
Ewentualne zaangażowanie w wykonanie tych zamówień przez przystępującego mogło się
zatem ograniczać tylko do podwykonawstwa części przedmiotu zamówienia.
Odwołujący argumentował, że przedstawione przez niego okoliczności są znane
również zamawiającemu, gdyż zarówno pismem z dnia 20 maja 2019 r., jak i w treści
wcześniej wniesionego odwołania z dnia 5 czerwca 2019 r., odwołujący podnosił, iż
zachodzą uzasadnione wątpliwości co do wiarygodności i prawidłowości referencji
wystawionych przez pana T. P. na rzecz
przystępującego. Zdaniem zamawiającego
jednakże „Po analizie dostarczonych dokumentów Zamawiający stwierdził, że firma
KALAHARI spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z
postępowania.". Według odwołującego, ze stwierdzeniem tym nie sposób się zgodzić, mając
na względzie wyżej przedstawione okoliczności faktyczne, które to wskazują, że referencje
wystawione przez pana T. P.
nie zostały w sposób rzetelny zweryfikowane przez
z
amawiającego. Konsekwencją błędnej oceny przedstawionych przez przystępującego
referencji jest również naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę, gdyż jego oferta
powinna zostać uznana za odrzuconą, co powinno skutkować wykluczeniem go z
postępowania na podstawie ww. przesłanek.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A. L.-P. prowadząca w Czajkowie działalność gospodarczą
pod nazwą A. L.-P., Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej KALAHARI. Wniosła o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp skierowane do przystępującego 8
maja 2019
r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 9 maja 2019 r., wezwanie
zamawiającego do złożenia referencji skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do
przystępującego w dniu 10 maja 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie
z dnia 13 maja 2019 r.
, wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień skierowane do
przystępującego w dniu 16 maja 2019 r., wyjaśnienia przystępującego z dnia 16 maja
2019 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 maja 2019 r.,
odwołanie z dnia 3 czerwca 2019 r. wniesione przez odwołującego w sprawie KIO
1013/19, wyrok Izby z 18 czerwca 2019 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1013/19,
wezwanie
zam
awiającego
do
uzupełnienia
dokumentów
skierowane
do
przystępującego 26 czerwca 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 1
lipca 2019 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
dnia 3 lipca 2019 r.,
wniosek odwołującego o udostępnienie protokołu z 5 lipca 2019,
odpowiedź zamawiającego na ww. wniosek, wniosek odwołującego z 8 lipca 2019 r. o
odtajnienie załączników do pisma przystępującego z 1 lipca 2019 r., jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia, stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty skutkować
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu, względnie odrzucenia jego oferty, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w części III w pkt 12.2 SIWZ wskazał, że za spełniających warunki
udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie
ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizowali należycie co najmniej dwie dostawy
dostarczenia i wykonania materiałów promocyjnych sygnowanych logiem, każda o wartości
nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto. W przypadku dostaw, które są w trakcie realizacji,
Wykonawca musi wykazać, że do chwili składania ofert, wartość każdej z wykonanych
częściowo dostawy wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto.
Ustalono ponadto, że zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą Jednolitego
Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ) (część III SIWZ, pkt 13.1.1. b).
Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ
JEDZ stanowi wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także zawiera istotne
informacje wymagane przez Zamawiającego.
Ustalono także, że zamawiający w części III pkt 13.3. SIWZ wskazał, że wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa poniżej.
Natomiast w pkt 13.3.1 a SIWZ wymieniono:
dowody, że wykazane w formularzu
JEDZ dostawy zostały wykonane należycie tj.:
-
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
zostały wykonane - oświadczenie Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie je
st w stanie uzyskać dokumentów;
-
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne doku
menty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. przystępujący, to jest A. L. – P., Wielkopolskie Centrum Odzieży Sportowej
KALAHAR1, Czajków 10, 62-812 Jarzębniki.
Ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą dokument JEDZ. W dokumencie tym
w części IV (kryteria kwalifikacji) w pkt C (zdolność techniczna i zawodowa) s. 21-22,
wskazał, że posiada następujące doświadczenie:
1) dostawa koszulek polo z
krótkim rękawem na kwotę 1.180.800,00 PLN, data początkowa
09-06-2017 r.; d
ata końcowa 20-11-2017 r. wykonana na rzecz odbiorcy Komenda
Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa;
2)
dostawa kocyków niemowlęcych i body niemowlęcych o wartości 1.000.500,00 PLN, data
początkowa 04-02-2018 r., data końcowa 22-09-2019 r., wykonana na rzecz odbiorcy
Prowear, T. P.,
Czajków 10, 62-812 Jastrzębniki.
Ustalono, że zamawiający pismem z dnia 8 maja 2019 r., działając na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W wezwaniu podkreślono,
iż wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że w okresie ostatnich trzech lat, przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym
okresie, zrealizował należycie co najmniej dwie dostawy dostarczenia i wykonania
materiałów promocyjnych sygnowanych logiem, każda o wartości nie mniejszej niż
1.000.
000,00 zł brutto. Zamawiający wezwał w treści pisma przystępującego do
uzupełnienia/wyjaśnienia formularza JEDZ w zakresie braku wykazania w obu dostawach w
opisie
, że wymienione w nich materiały promocyjne były sygnowane logiem.
Ustalono również, że przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył w dniu 9
maja 2019 r. zaktualizowany Jednolity Europejski Dokument Zamówienia. W dokumencie
tym w części IV (kryteria kwalifikacji) w pkt C (zdolność techniczna i zawodowa) s. 21-22,
wskazał, że posiada następujące doświadczenie:
1)
dostawa koszulek polo z krótkim rękawem sygnowane logo na kwotę 1.180.800,00
PLN, data początkowa 09-06-2017 r.; data końcowa 20-11-2017 r. wykonana na rzecz
odbiorcy
Komenda Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa;
2)
dostawa kocyków niemowlęcych i body niemowlęcych materiał promocyjny
sygnowany logo
o wartości 1.000.500,00 PLN, data początkowa 04-02-2018 r., data
końcowa 22-09-2019 r., wykonana na rzecz odbiorcy Prowear, T. P., Czajków 10, 62-812
Jastrzębniki.
Ustalono także, że w dniu 10 maja 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub wniosków, w tym dowodów, że dostawy wskazane przez ww. wykonawcę w
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia zostały wykonane należycie.
Ustalono, że pismem z dnia 13 maja 2019 r. przystępujący w odpowiedzi na ww.
wezwanie, celem wykazania warunku
udziału w postępowaniu złożył dokumenty:
1) list referencyjny z dnia 25 kwietnia 2018 r. wystawiony przez Biuro Logistyki Policji
Komendy Głównej Policji, dotyczący dostawy 10.000 sztuk koszulek polo z krótkim
rękawem,
2) list referencyjny z dnia 13 maja 2019 r. wystawiony przez Pana T. P. (PROWEAR), z
którego wynika, że przystępujący był wykonawca zamówienia kocyków niemowlęcych i
body niemowlęcych sygnowanych logiem, zaś łączna wartość zamówienia wyniosła
1.000.500,00 zł.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z 16 maja 2019 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Wątpliwości zamawiającego dotyczyły wskazanej przez przystępującego
dostawy opisanej jako: Kocyk Niemowlęcy, Body Niemowlęce, materiał promocyjny
sygnowany logiem, kwota: 1.000.
500,00 zł, data wykonywania: 05.02.2018 r. -22.09.2019 r.,
odbiorca: PROWEAR T. P.
, Czajków 10, 62-812 Jastrzębniki, co wskazywało, że dostawa
jest jeszcze w trakcie realizacji. Stąd też zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, jaka
była wartość wykonanej częściowo dostawy do chwili składania ofert.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 16 maja
2019 r. wy
jaśnił, że nastąpiła omyłka pisarska w dacie, winno być 22.09.2018 r., jak również,
że zamówienie zostało zakończone 22.09.2018 r.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 24 maja 2019 r. dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego.
Ustalono również, że odwołujący zakwestionował ww. czynność w drodze odwołania
z dnia 5 czerwca 2019 r., zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1
pkt. 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W
dalszej kolejności ustalono, że wyrokiem z dnia 18 czerwca 2019 r. wydanym w
sprawie o sygn. akt KIO 1013/19 Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego, powtórne badanie i ocenę tej
oferty, w tym:
-
uznanie za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu dostawę zrealizowaną na
rzecz Komendy Głównej Policji,
-
przeprowadzenie badania i wyjaśnień w celu uzyskania potwierdzenia realności i
wiarygodności zrealizowania dostawy wskazanej w referencji wystawionej przez T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Prowear” T. P. .
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2019 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do:
1)
uzupełnienia formularza JEDZ, w którym zostanie wykazana dostawa spełniająca
warunki udziału w postępowaniu (w zamian za dostawę realizowaną na rzecz Komendy
Głównej Policji), wraz z dowodami, że wykazana w formularzu JEDZ dostawa została
wyko
nana należycie (…),
2)
przedstawienia kopii dokumentu potwierdzającego wysokość należności z tytułu
realizowania dostawy zrealizowanej na rzecz Prowear, T. P. (np. faktury).
Ustalono także, że w dniu 1 lipca 2019 r. przystępujący ustosunkował się do treści
ww. wezwania, zastrzegając zarazem jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znajdujące
się we wszystkich złożonych przez siebie dokumentach.
W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępujący wskazał m.in., co następuje.
W zakresie wykonanych zamówień, ochronie przed ujawnieniem jako tajemnica Wykonawcy
ofercie podlegają charakter i niektóre istotne elementy relacji wiążącej Wykonawcę z
podmiotami prywatnymi wskazanymi w załączonych dokumentach w sposób jednoznaczny
pozwalający na identyfikacje, na których rzecz Wykonawca realizował dostawy wykazywane
na potwierdzenie spełniania warunków w postępowaniu.
Nie powinno budzić wątpliwości, iż fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma
kontrahentami, z których żaden niej jest podmiotem publicznym i nie przeprowadzał w
zakresie zawartych
umów postępowania o udzielenie publicznego, może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa kontrakty były zawierane z
podmiotami niepublicznymi/prywatnymi, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie
dostępna, zwłaszcza w kontekście ich przedmiotu, wartości czy terminu realizacji. Informacje
te nie są także jawne na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności ustawy o
dostępie do informacji publicznej. Zastrzeżenie informacji znajdujących się w wykazie
doświadczenie ma na celu ochronę interesów Wykonawcy i jego kontrahentów, poprzez
uniemożliwienie podmiotom konkurencyjnym poznania obszarów działania Wykonawcy i
wskaza
nych podmiotów oraz szczegółów wiążącej ich relacji handlowej (w tym cen i
termin
ów realizacji).
Zatem, skoro z wykazu zrealizowanych dostaw mo
żna wysnuć wniosek, co do tego,
na czyją rzecz zostały zrealizowane, to także te informacje należało zastrzec. Samo
za
strzeżenie nazw odbiorców dostaw, bez zastrzeżenia części wykazu oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zmówień tam wskazanych byłoby bezskuteczne,
bowiem na podstawie właśnie tych dokumentów konkurenci wykonawcy mogliby się
dowiedzieć, z kim Wykonawca współpracuje, dla kogo realizuje zamówienia, o jakiej
wartości, i w jaki sposób wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zwracam też uwagę na fakt, iż obowiązek utrzymania informacji w tajemnicy wynika
wprost z postanowień zaciągniętych przez Wykonawcę zobowiązań a naruszenie tych
zobowiązań skutkuje niezwykle dolegliwymi sankcjami finansowymi.
Wszystkie utajnione informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do
wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi, są one tajemnicą dla podmiotów
trz
ecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Ujawnienie nawet fragmentu
zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca
p
odjął w stosunku do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy dokumenty takie, jak informacje dotyczące
m.in. realizowanych umów na rzecz podmiotów prywatnych nie są ujawniane podmiotom
trz
ecim (poza niezbędnym zakresem) i podlegają ochronie jako informacje poufne,
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca stosuje rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie pracy,
w umowach o p
racę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz o
umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi,
podwykonawcami. W związku z tym, pracownicy oraz podmioty współpracujące z
Wykonawcą także są zobowiązane do zachowania w poufności uzyskanych informacji.
Ponadto, Wykonawca przestrzega klauzul poufności, które zobowiązują go do ochrony
informacji przekazywanych przez podmioty współpracujące. Wyjątki od tej zasady wynikają z
jednostkowych decyzji Zarządu Wykonawcy albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów
Wykonawcy).
Do ww. uzasadnienia załączono m.in. dwa zobowiązania do zachowania informacji w
poufności, których treść również zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawniono
tam dalsze powody zastrzeżenia.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2019 r. dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Ustalono również, że odwołujący 5 lipca 2019 r. zwrócił się do zamawiającego z
wn
ioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający, udostępnił
o
dwołującemu protokół. W odniesieniu do dokumentów złożonych przez przystępującego w
dniu 1 lipca 2019 r. zamawiający udostępnił odwołującemu jedynie wyjaśnienia
przystępującego co do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (bez
wymienienia załączników), częściowo odtajniony JEDZ (bez informacji na temat nowej
dostawy wykazanej na str. 22)
. Zamawiający odmówił udostępnienia odwołującemu
pozostałej części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ustalono także, że pismem z dnia 8 lipca 2019 r. odwołujący zwrócił się do
z
amawiającego z wnioskiem o udostępnienie pełnej treści korespondencji prowadzonej
między zamawiającym a przystępującym. W odpowiedzi z dnia 10 lipca 2019 r. zamawiający
odmówił dokonania tej czynności, uznając, że utajnienie jest skuteczne i dokumenty nie
podlegają udostępnieniu innym uczestnikom postępowania oraz że przystępujący
prze
dstawił dowody, iż zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej i że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stano
wi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
A
rt. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu
zarzutu odwołujący podniósł, że zamawiający nie był uprawniony do
wystosowania do przystępującego kolejnego wezwania w przedmiocie przedłożenia nowych
referencji, albowiem powinien on dokonywać oceny już wcześniej złożonych listów
referencyjnych. Argumentował, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2019
r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO
1013/19, nakazywał zamawiającemu pogłębione
zbadanie referencji, które zostały pierwotnie złożone przez przystępującego, a nie żądanie
całkowicie nowych referencji.
Stwierd
zono, że rzeczywiście po wydaniu przez Izbę wyroku z 18 czerwca 2019 r. w
sprawie KIO 1013/19 zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2019 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do:
1)
uzupełnienia formularza JEDZ, w którym zostanie wykazana dostawa spełniająca
warunki udziału w postępowaniu (w zamian za dostawę realizowaną na rzecz Komendy
Głównej Policji), wraz z dowodami, że wykazana w formularzu JEDZ dostawa została
wykonana należycie (…),
2)
przedstawienia kopii dokum
entu potwierdzającego wysokość należności z tytułu
realizowania dostawy zrealizowanej na rzecz Prowear, T. P. (np. faktury).
Zdaniem Izby,
działania zamawiającego nie pozostawały w sprzeczności z przepisem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ani art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i były następstwem wyroku Izby z dnia
18 czerwca 2019 r.
W pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie tylko kreuje uprawnienie, ale wręcz obowiązek po stronie zamawiającego wezwania
wykonawców do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
pos
tępowaniu. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „wzywa”. Nie ulega
także wątpliwości, że dokumentami podlegającymi procedurze uregulowanej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
są m.in. JEDZ, wymieniony w art. 25a ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 2 Pzp i
referencje, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga także, że w przywołanym wyroku Izba
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
przystępującego, powtórne badanie i ocenę tej oferty, w tym:
-
uznanie za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu dostawę zrealizowaną na
rzecz Komendy Głównej Policji,
-
przeprowadzenie badania i wyjaśnień w celu uzyskania potwierdzenia realności i
wiarygodności zrealizowania dostawy wskazanej w referencji wystawionej przez T. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Prowear” T. P. .
Skoro zatem w
myśl warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.2
SIWZ,
należało się wykazać posiadaniem doświadczenia w wykonaniu dwóch dostaw
dostarczenia i wykonania materiałów promocyjnych, zaś Izba orzekła, że jedna z
referencyjnych dostaw nie odpowiada tre
ści warunku, a druga dostawa wymaga
przeprowadzenia ponownego bada
nia i wyjaśnień to oczywistym było, że zamawiający –
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
musiał skierował do przystępującego wezwanie w tym
trybie.
Powyższe wynikało także z uzasadnienia wyroku sporządzonego przez Izbę. Na
uwa
gę zasługiwał fakt, że w pierwszym odwołaniu z 3 czerwca 2019 r. odwołujący domagał
się wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.2. SIWZ. Uszło
uwadze
odwołującego, że Izba uznała to żądanie za bezzasadne. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku, powodem oddalenia żądania była stwierdzona przez Izbę okoliczność,
że przystępujący nie był jeszcze wzywany do uzupełnienia dokumentów, a jedynie do ich
wyjaśnienia w przedmiocie dotychczas wykazywanych dostaw. „Izba w treści sentencji nie
nakazała odrzucenia oferty Przystępującego. Izba nakazała ponowne badanie i ocenę oferty
Przystępującego. Z przedstawionego stanu faktycznego nie wynikało jednoznacznie, aby
Pr
zystępujący dokonywał uzupełnienia dokumentów, a jedynie uściślenia wykazanych
dotychczas usług” (por. s. 13 uzasadnienia wyroku Izby w sprawie KIO 1013/19).
Wezwanie skierowane d
o przystępującego w dniu 26 czerwca 2019 r. nie naruszało
także zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu na
potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z
zasadą ukształtowaną w orzecznictwie Izby, zamawiający zobowiązany jest do
jednokrotnego, pełnego i prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Prawidłowe wezwanie powinno obejmować wszystkie
dające się dostrzec nieprawidłowości. Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że przystępujący
już uprzednio (16 maja br.) był wzywany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie dostrzegł jednak,
że wezwanie z 16 maja 2019 r. było jedynie wezwaniem do złożenia wyjaśnień
wystosowanym
do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a nie
wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zasada
jednokrotności wezwania nie dotyczy wezwania do złożenia wyjaśnień kierowanego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż instytucja ta nie prowadzi do zmiany wykazywanego
doświadczenia, a jedynie do usuwania wątpliwości do co zasobu już wykazanego.
Nie narusza
ł zasady jednokrotności wezwania również fakt, że zamawiający pismem
z dnia 8 maja 2019 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymagało, że powodem wezwania z 8
maja 2019 r.
były zupełnie inne braki w dokumencie JEDZ. Jak bowiem wynikało z
wezwania, z
amawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia/wyjaśnienia formularza
JEDZ w zakresie braku wykazania w opisie obu dostaw (wykonanych na rzecz KG Policji i T.
P.
), że będące ich przedmiotem materiały promocyjne były sygnowane logiem. Wezwanie to
dotyczyło zatem zupełnie innej kwestii. Ponadto, co wynika pośrednio z wyroku Izby z 18
czerwca 2019 r., wezwanie to nie było kompletne. Zamawiający nie dostrzegł, że dostawa
wykonana na
przez przystępującego rzecz Komendy Głównej Policji w ogóle nie powinna
b
yć brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku. Stąd nie ulegało wątpliwości, że
zaistniała konieczność powtórzenia wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z
prawidłowym uzasadnieniem, co zamawiający prawidłowo uczynił w piśmie z dnia 26
czerwca 2019 r.
Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut uznano za chybiony.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
W pierwszej kolejności odwołujący zarzucił, że zamawiający bezzasadnie zaniechał
odtajnienia dokumentów i wyjaśnień złożonych przez przystępującego przy piśmie z dnia 1
lipca 2019 r., gdyż – zdaniem odwołującego – przystępujący był uprawniony do zastrzeżenia
informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie do upływu terminu składania ofert.
Rzeczywiście z literalnego brzmienia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp można byłoby
wysnu
ć wniosek, że zastrzeganie przez wykonawców informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa możliwe jest tyko do upływu terminu składania ofert. Uszło jednak uwadze
odwołującego, że zgodnie z ustawą Pzp, wykonawcy mają obowiązek składać
zama
wiającemu dokumenty i oświadczenia również po upływie terminu składania ofert.
Dotyczy to m.in.
oświadczeń i dokumentów składanych choćby w odpowiedzi na wezwania
kierowane w trybie art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 2f, art. 26 ust. 3 czy art. 90 ustawy Pzp.
Przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp czytany literalnie nie odnosiłby się do tych dokumentów. W
orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami
Izby
ukształtował się jednak jednolity pogląd, że przepis ten winien być stosowany także w
odniesieniu do dokumentów składanych po terminie składania ofert. Zgodnie z tym
stanowiskiem, j
eżeli zajdzie konieczność złożenia poufnych dokumentów po upływie terminu
składania ofert, to wykonawcy mają możliwość zastrzeżenia ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w momencie składania tych dokumentów zamawiającemu. W tym również
momencie powinni się wywiązać z obowiązku udowodnienia skuteczności zastrzeżenia.
Przyjęcie interpretacji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp proponowanej przez odwołującego
o
znaczałoby, że istniałaby luka w procedurze, w razie złożenia przez wykonawców
do
kumentów poufnych po upływie terminu składania wniosków czy ofert. Tymczasem,
zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE O ile nie
przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega
dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do
informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do
wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem
kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie
ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako
poufne, w ty
m między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów
ofert.
Dostrzeżenia wymaga, że przywołany przepis prawa unijnego jest skierowany do
instytucji za
mawiających i zakazuje im ujawniania informacji poufnych, bez względu na to
kiedy takie informacje s
ą przekazywane. Zarzut należało uznać zatem za chybiony.
W dalszej
części zarzutu odwołujący podniósł, że przystępujący nie zdołał udowodnić
zamawiającemu skuteczności poczynionego zastrzeżenia.
Przypomnienia wymaga, że rzeczywiście jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2
ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Dostrzec
należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
oce
n, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. St
ąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub roz
porządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System In
formacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że uzasadnienie
zastrzeżenia jest nieprawidłowe, gdyż w jego treści nie dokonano aktu subsumpcji, a więc
nie przyporządkowano stanu faktycznego pod ogólnie przytoczone normy prawne.
Odwołujący powołał się na fakt, iż w pkt. V wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
mowa jest o „jednostkowych decyzjach Zarządu Wykonawcy”, a przecież przystępujący
prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, która to nie ma charakteru
korporacyjnego, ani też wyodrębnionych organów uprawnionych do reprezentacji, takich jak
zarząd.
Rzeczywiście w uzasadnieniu czynności zastrzeżenia sporządzonym przez
przystępującego pojawił się cytowany przez odwołującego fragment zgodnie z którym,
Wykonawca przestrzega klauzul poufn
ości, które zobowiązują go do ochrony informacji
przekazywanyc
h przez podmioty współpracujące. Wyjątki od tej zasady wynikają z
jednostkowych decyzji Zarządu Wykonawcy albo z osób trzecich (np. kontrahentów
Wykonawcy).
Oczywistym jest, że przystępujący jest przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową
działalność gospodarczą i nie posiada zarządu w rozumieniu przepisów KSH. Jak wyjaśnił
jednak
przystępujący, w jego firmie mianem „zarządu” zwyczajowo określane są osoby
kierujące (zarządzające) przedsiębiorstwem i podejmujące decyzje np. o losie powierzonych
mu informacji poufnych.
W związku z tym samo pojawienie się w wyjaśnieniach określenia
„zarząd” na określenie osób, które w przedsiębiorstwie przystępującego decydują o
zwolnieniu w jednostkowych przypadkach
z przestrzegania klauzul poufności nie
dyskredytowało jeszcze sporządzonego uzasadnienia.
Odwołujący w dalszej części zarzutu podniósł, że przystępujący miał nie wyjaśnić, z
jakich powodów należy utajnić całą treść przedstawianych przez niego wyjaśnień oraz
nowych referencji,
wskazując, że istniała możliwość ich częściowego tylko zanonimizowania.
Stanowisko
odwołującego nie polegało na prawdzie, gdyż przystępujący przedstawił
w wyjaśnieniach powody utajnienia informacji w całości. Przystępujący wskazał na str. 3 i 5
sporządzonego przez siebie uzasadnienia, że jego intencją była ochrona informacji
handlowy
ch obejmujących dane o szczegółach relacji handlowych, danych kontrahentów,
cen, terminów i innych szczegółów transakcji. Wskazał, także, że taki zakres ochrony wynika
z
postanowień zaciągniętych przez niego zobowiązań zabezpieczanych stosownymi
sankcjami. Istotna w spra
wie była także analiza treści owych zobowiązań, do których
odsyłało uzasadnienie. Podkreślenia wymagało, że zobowiązania te przystępujący poczynił
na rzecz obu
podmiotów, które wystawiły mu referencje. W zobowiązaniach tych ujawniono
da
lsze powody, dla których zastrzeżenie jest czynione. Wskazano tam na potrzebę ochrony
projektów graficznych i projektów materiałów reklamowych, które załączono do wyjaśnień i
op
isano szczegółowo w dokumentach z 4 lutego 2018 r i z 12 grudnia 2018 r. Z wyjaśnień
wynikało także, że dostawy promocyjne odnosiły się częściowo do pilotażowych marek. W
zobowiązaniach zastrzeżono także obowiązek zwrotu materiałów poufnych otrzymanych od
kontrahentów w zastrzeżonym terminie na żądanie uprawnionego. Co więcej, zobowiązania
te zabezpieczono
rzeczywiście dotkliwymi sankcjami, na co zwrócono uwagę w pkt IV. 3
uzasadnienia zastrzeżenia. Nie można było zatem utrzymywać, że przystępujący nie
sprecyzował dlaczego chce zastrzec całość złożonych przez siebie dokumentów.
W dal
szej kolejności odwołujący podniósł, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
jest bezskuteczne w stosunku do dostawy wykonanej
przez przystępującego na rzecz T. P.,
gdyż informacja na temat tej dostawy wynikała z jawnego dokumentu JEDZ.
Rzeczy
wiście z jawnej części dokumentu JEDZ złożonego przez przystępującego
można było wywnioskować, że przystępujący wykonał na rzecz pana T. P. dostawę, której
przedmiotem były kocyki niemowlęce, body niemowlęce i materiały promocyjne sygnowane
logo
o wartości ponad 1 mln zł, w okresie od 4.2.2018 r. do 22.09.2018 r. Jednakże
szcze
gółowość informacji przekazanych zamawiającego przy piśmie z dnia 1 lipca 2019 r.
daleko
wkraczała poza ww. dane. I to właśnie ta szczegółowość wymusiła na
przystępującym konieczność zastrzeżenia jako swej tajemnicy tych dalszych informacji. Do
pisma z 1 lipc
a 2019 r. przystępujący załączył bowiem dokumenty umowne, dokumenty
odbiorowe, podpis
ane zobowiązania o poufności, opisy projektów graficznych, informacje o
dalszych odbiorcach towaru,
które jego kontrahent chciał chronić.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp okazał się
bezzasadny.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…).
Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
W pierwszej kol
ejności w uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że w świetle
warunku opisanego w pkt 12.2 SIWZ
nie jest uprawnione sumowanie szeregu małych
zamówień realizowanych na rzecz innego podmiotu do łącznej kwoty 1.000.000,00 zł brutto,
albowiem w ten sposób dochodzi do jedynie iluzorycznego spełnienia ww. wymogu
dotyczącego doświadczenia wykonawcy.
Zarzut okazał się chybiony. Analiza dokumentów załączonych przez przystępującego
do pisma z dnia 1 lipca 2019 r.
prowadziła do wniosku, że w żadnej z dwóch referencyjnych
dostaw
nie dochodziło do sumowania mniejszych zamówień realizowanych na rzecz tego
sam
ego podmiotu. Przystępujący złożył dokumenty z których wynikało, że obie dostawy
zostały zrealizowane w wyniku wykonania jednego stosunku umownego. Na powyższe
wsk
azywała choćby analiza treści umów zawartych z oboma kontrahentami, podpisanych
przez nich protokołów odbiorczych i dokumentów księgowych.
W dalszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący podniósł, że zamawiający nie
dokonał rzetelnej analizy referencji wystawionych przez pana T. P., który jest
najprawdopodobniej spokrewniony z wykonawcą A. L.-P. . Wskazywał, że prócz zbieżności
nazwisk występuje również analogia co do stałego miejsca prowadzonej działalności
gospodarczej, głównego jej przedmiotu, telefonu kontaktowego oraz adresu poczty e-mail,
wskazywanych w ofertach składanych przez te podmioty.
Rzeczywiście owa zbieżność występowała, co uzasadniało konieczność pogłębionej
analizy kontraktu.
Na powyższy obowiązek zwróciła uwagę zamawiającemu Izba w wyroku
KIO 1013/19
, wytykając jego uchybienia w tym zakresie. Jednakże na chwilę wyrokowania w
tej sprawie nie
można było utrzymywać, że zamawiający nie dokonał szerszej analizy
referencji wystawionych przez pana T. P. . Zamawiaj
ący pismem z dnia 26 czerwca 2019 r.
wezwał przystępującego do złożenia dokumentu potwierdzającego wysokość należności z
tytułu realizowania dostawy zrealizowanej na rzecz Prowear, T. P. (np. faktury). W
odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przystępujący 1 lipca 2019 r. złożył komplet
dokumentów odnoszących się do kwestionowanej transakcji, takich jak dokument księgowy,
umowa z aneksem, opis zamówienia, z których wynikało, że dostawa referencyjna
rzeczywi
ście została wykonana przez przystępującego. Ze stanu faktycznego ustalonego w
spra
wie wynikało zatem, że zamawiający dokonał weryfikacji transakcji kwestionowanej
przez odw
ołującego, a przy ocenie warunku nie opierał się jedynie na dokumencie referencji.
W dalszej
części odwołania odwołujący podniósł, że z informacji uzyskanych z
Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że pan T. P. wykonał w 2018 r. tylko 2 różne
zamówienia obejmujące kocyki i wyroby dla niemowląt, których wartość wynosiła łącznie
jedynie 113.
000 zł. Wskazywał, że zaangażowanie w wykonanie tych zamówień przez
przystępującego mogło się zatem ograniczać tylko do podwykonawstwa części przedmiotu
zamówienia.
Zarzut ten jest niezasadny. Z dokumentów złożonych przez przystępującego przy
piśmie z 1 lipca 2019 r. wynikało, że przystępujący zrealizował dostawę na rzecz pana T. P. .
Z oświadczenia z dnia 25 czerwca 2019 r. wynikało natomiast, że dostawy te zostały nabyte
celem dalszej
odsprzedaży na rzecz podmiotów prywatnych spoza Polski. W tej sytuacji
informacja o
odsprzedaży spornych towarów nie musiała znajdować odzwierciedlenia w
informacjach uzyskanych przez
odwołującego w UZP. Organ ten dysponuje jedynie
statystykami na temat publicznych kontraktach realizowanych przez publiczne instytucje w
Polsce. Zarzut zatem nie znalaz
ł potwierdzenia.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytorycz
ny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowi
eniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi z
atem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej nie stwierdzono żadnego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami
po
stępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15
.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
