rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-26
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1317/19
KIO 1322/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jan Kuzawiński, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2019 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 10 lipca 2019
r., przez wykonawcę S&T Services Polska sp. z o.o., ul.
Postępu 21D; 02-676 Warszawa (KIO 1317/19),
B) w dniu
11 lipca 2019 r., przez wykonawcę Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka
1; 02-797 Warszawa (KIO 1322/19),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Główny Urząd Miar,
ul. Elektoralna 2; 00-139 Warszawa,
przy udziale:
a) wykonawcy
Comarch Polska S.A., Aleja Jana Pawła II 39A; 31-864 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego (KIO 1317/19, KIO 1322/19),
b) wykonawcy
S&T Services Polska sp. z o.o., ul. Postępu 21D; 02-676 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
odwołującego (KIO 1322/19),
c) wykonawcy Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego (KIO 1317/19),

orzeka:
1A. (KIO 1317/19)
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
względem oferty wykonawcy Sygnity S.A., art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1-
3 ustawy Pzp, względem wykonawców Comarch

Polska S.A. oraz Sygnity S.A. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru i oceny ofert,
odtajnienie i udostępnienie odwołującemu informacji
wskazanych przez Sygnity w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2019 r., odtajnienie
i udostępnienie odwołującemu informacji wskazanych przez Comarch Polska S.A.
w
następujących
dokumentach:
wykaz
usług
wraz
z
dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób wraz z certyfikatami
potwierdzającymi kompetencje Eksperta ds. rozwiązań chmurowych oraz Eksperta
ds. testów, odrzucenie oferty wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, dokonanie ponownej oceny ofert,
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
1B. (KIO 1322
/19) Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1-3 ustaw
y Pzp, i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru i oceny ofert, odtajnienie i udostępnienie
odwołującemu informacji wskazanych przez Comarch Polska S.A. w następujących
dokumentach:
uzasadnienia utajnienia zastrzeżonych przez Comarch informacji,
informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie, wykazu osób, udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie
wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów, dokonanie ponownej oceny
ofert,

w pozostałym zakresie odwołanie oddala.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Główny Urząd Miar
oraz odwołującego Sygnity S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:
S&T Services Polska sp. z o.o. (15
000,00 zł) oraz Sygnity S.A. (15 000,00 zł) -
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Głównego Urzędu Miar na rzecz
wykonawcy S&T Services Polska sp. z o.o.
kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Głównego Urzędu Miar na rzecz
wykonawcy Sygnity S.A.
kwotę 9 298,88 zł (słownie: dziewięć tysięcy dwieście
dziewięćdziesiąt osiem złotych, osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiące ½
wysokości wpisu od odwołania oraz ½ wysokości wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

P
rzewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………



…………………………


sygn. akt: KIO 1317/19, KIO 1322/19

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa - Główny Urząd Miar prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dostawa oprogramowania systemu Świteź wraz z usługą hostingu i szkoleniami”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 stycznia 2019 r., pod numerem 2019/S 015-031359.
Dnia 1 lipca 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.

KIO 1317/19
Dnia 10 lipca 2019 roku wykonawca S&T Services Polska sp. z o.o.
(dalej „odwołujący lub
S&T
”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających
na:
-
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Comarch Polska S.A. (dalej
„Comarch Polska”) jako najkorzystniejszej,
- zaniechaniu odrzucenia oferty
Comarch Polska jako sprzecznej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Sygnity S.A. (dalej „Sygnity") jako sprzecznej z treścią
s.i.w.z.,
- zaniechan
iu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji wskazanych przez
Sygnity w wyjaśnieniach z dnia 31.05.2019 r., a dotyczących treści złożonej oferty,
- zaniechan
iu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji wskazanych przez
Comarch Polska w następujących dokumentach:
a)
wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
b)
wykaz osób wraz z certyfikatami potwierdzającymi kompetencje Eksperta ds.
rozwiązań chmurowych oraz Eksperta ds. testów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Comarch Polska
i Sygnity jako ofert niezgo
dnych z treścią s.i.w.z. oraz art. 7 ustawy Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania
wykonawców,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,

3. art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch Polska
i Sygnity jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru i oceny ofert,
b)
odtajnienie i udostępnienie odwołującemu informacji wskazanych przez Sygnity
w wyjaśnieniach z dnia 31.05.2019 r.
c)
odtajnienie i udostępnienie odwołującemu informacji wskazanych przez Comarch
Polska w następujących dokumentach:
-
wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
-
wykaz osób wraz z certyfikatami potwierdzającymi kompetencje Eksperta ds.
rozwiązań chmurowych oraz Eksperta ds. testów,
d) dokonanie ponownej oceny ofert,
e) odrzucenie ofert Comarch Polska i Sygnity na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako ofert
nie odpowiadających treści s.i.w.z.,
f) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i wybranie oferty
o
dwołującego,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Oferta o
dwołującego jest kolejną najkorzystniejszą ofertą złożoną
w postępowaniu, po ofertach Comarch Polska oraz Sygnity. W ocenie odwołującego, oferty
tych wykonawców podlegają odrzuceniu. W tej sytuacji ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta
o
dwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty przez z
amawiającego oraz zaniechanie odrzucenia ofert Comarch
Polska jak i Sygnity spowoduje poniesienie przez o
dwołującego szkody. Utrata możliwości
u
zyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia,
stanowi szkodę odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Także w samym zakresie
dotyczącym bezpodstawnego zastrzeżenia jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji zawartych w dokumentach składanych przez ww. wykonawców, odwołujący
posiada interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej. Pozyskanie zastrzeżonych
inf
ormacji pozwoli odwołującemu na zweryfikowanie prawidłowości oceny ofert ww.
wykonawców zarówno w zakresie prawidłowości oceny ofert pod kątem ich zgodności

z treścią s.i.w.z., jak i w zakresie spełniania warunków podmiotowych (na tym etapie
postępowania przez Comarch Polska).
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy: Comarch Polska S.A. oraz Sygnity S.A. Przystępujący Comarch Polska
S.A. na posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym, za zamawiającym, wniósł
o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części
zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

1.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba uznała za częściowo zasadny, tj. zarzut potwierdził się w odniesieniu do oferty
wykonawcy Sygnity, natomiast
zarzut nie potwierdził się w zakresie oferty wykonawcy
Comarch.
Odwołujący w treści uzasadnienia swojego odwołania podniósł, iż oferta złożona przez
Comarch Pols
ka jest sprzeczna z treścią s.i.w.z., tj. w szczególności z załącznikiem nr 6 do
s.i.w.z. - Formularz oferty. W ust. 4 pkt A kolumnie nr 2 formularza oferty, z
amawiający żądał
podania informacji (nazw) dotyczących tzw. Oprogramowania Standardowego. W toku
wyjaśnień treści s.i.w.z. (por. pytania i odpowiedzi z dnia 14.03.2019 r.) zamawiający
wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 151, że w przedmiotowym polu (tj. polu określonym jako

„nazwa oprogramowania") należy podać nazwy wszystkich składników Oprogramowania
Standardowego oferowanego przez wykonawcę. Zdaniem odwołującego, z powyższego
wynika, że oczywistą intencją i wymogiem zamawiającego było, aby poszczególni
wykonawcy składający ofertę w postępowaniu podali w Formularzu oferty wszystkie składniki
Oprogramowania Standardowego, które zamierzają dostarczyć w ramach realizacji
przedmiotu umowy. W konsekwencji z Formularza oferty wynikała treść oferty wykonawców,
a tym samym ich zobowiązań, w zakresie dostawy Oprogramowania Standardowego. Treść
tego formularza powinna wskazywać konkretne Oprogramowanie Standardowe jakie mają
dostarczyć wykonawcy. Co istotne, Formularz oferty nie może być interpretowany
samodzielnie, w oderwaniu od innych dokumentów przetargowych, w tym zwłaszcza
w oderwaniu od postanowień wzoru umowy i jej załączników.
W ocenie o
dwołującego, oferta Comarch Polska nie odpowiada wymaganiom s.i.w.z.,
gdyż nie zostały w niej wskazane elementy składowe oprogramowania standardowego
oferowanego przez tego wyk
onawcę, a jedynie ogólna, nadana przez niego w wewnętrznym
obrocie nazwa.
Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że „Comarch workflow suite” nie
jest powszechnie dostępnym i znanym produktem, w związku z czym nie ma możliwości
samodzielnego zweryfikowania, jakie składniki wchodzą w skład tego pakietu
oprogramowania, a w konsekwencji z
amawiający nie jest w stanie ustalić, dokładnie jakie
zostanie mu dostarczone w przypadku wyboru oferty Comarch Polska. Jak wynika
z wyjaśnień złożonych przez Comarch Polska nazwa Comarch workflow suite nie jest nazwą
oprogramowania
i
poszczególnych
składników
(elementów)
Oprogramowania
Standardowego, tylko ogólną nazwą oferowanego rozwiązania. Oczywiste jest przy tym to,
że poszczególne elementy (programy) Oprogramowania Standardowego nie są
oprogramowaniem, którego twórcą i podmiotem autorskim praw majątkowych jest Comarch
Polska, ani nie są programami o nazwie „Comarch workflow suite”. Oprogramowanie
St
andardowe ma umożliwić funkcjonowanie oprogramowania dedykowanego lub
infrastruktury teleinformatycznej i stanowi środowisko ich pracy. Oprogramowanie
Standardowe ma obsłużyć swym zakresem określone przez zamawiającego funkcjonalności.
W konsekwencji, wpis
anie nazwy oferowanego rozwiązania, bez wymienia składowych
Oprogramowania Standardowego nie wskazuje co jest przedmiotem oferty. W swej istocie,
przyjmując koncepcję Comarch Polska rozwiązanie to można było nazwać jakkolwiek, np.
Świtezianka, aby wpisywało się w nazwę postępowania. Możliwość weryfikacji, co wchodzi
w skład oferowanego oprogramowania standardowego, ma o tyle znaczenie, że bez
wyszczególnienia tych elementów, w toku realizacji umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, z
amawiający nie ma możliwości ustalenia, czy wykonawca w sposób należyty
realizuje umowę i czy dostarcza dokładnie takie oprogramowanie, do dostawy którego
zobowiązał się zgodnie z ofertą. Powyższe jest szczególnie doniosłe, że zamówienie to

realizowane jest ze środków unijnych podlegających dość restrykcyjnym rozliczeniom. Brak
podania elementów składowych Oprogramowania Standardowego powoduje, że Comarch
Polska może w praktyce na etapie realizacji zamówienia dostarczyć jakiekolwiek
oprogramowanie, albowiem nie wiadomo co się kryje pod nadaną przez tego wykonawcę
nazwą rozwiązania. Kwestia szczegółowego podania przez Comarch Polska listy
oprogramowania standardowego jest istotna z uwagi również na inne wymagania określone
w s.i.w.z
, w tym zwłaszcza te dotyczące szkoleń. Jednym z elementów zamówienia są
bowiem również szkolenia dla administratorów, których wymagania są opisane w Załączniku
nr 1 do umowy - Opis Przedmiotu Umowy
. Wymagania te odnoszą się do poszczególnych
składowych oprogramowania standardowego wymienionych w punkcie 4.3 opz. Bez wiedzy,
co Comarch Polska oferuje w ramach oprogramowania standardowego, z
amawiający nie jest
w stanie zweryfikować, czy zaoferowane szkolenia spełniają sformułowane w s.i.w.z.
wymagania.
W konsekwencji, ponieważ Comarch Polska nie wskazał w formularzu
ofertowym poszczególnych składników oprogramowania standardowego, ograniczając się
wyłącznie do podania ogólnej nazwy własnej rozwiązania, uznać należy, że jego oferta nie
jest zgodna w postanowieniami s.i.w.z.,
a tym samym powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, że podobnie jak w przypadku oferty złożonej przez Comarch Polska,
oferta złożona przez Sygnity, także jest niezgodna w treścią s.i.w.z., tj. załącznika nr 6 do
s.i.w.z. - Formularza oferty. Analogicznie bowiem jak w przypadku Com
arch Polska, również
Sygnity nie wskazał w formularzu ofertowym poszczególnych składników zaliczających się
do oprogramowania standardowego, ograniczając się jedynie do wskazania ogólnej nazwy
tego oprogramowania jako Zintegrowa
ny System Informatyczny „Świteź”. Odwołujący
podniósł, że z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pismo
zamawiającego z dnia 29 maja 2019 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący nie jest
w stanie odnieść się do przedstawionego w nich stanowiska Sygnity. Z ostrożności jednak
przyjął, że - biorąc pod uwagę treść formularza ofertowego - Sygnity albo przyjęło
argumentację podobną do tej przedstawionej przez Comarch Polska, albo przedstawiło
szczegółowy wykaz oprogramowania, które miałoby stanowić Oprogramowanie
Standardowe. W tym drugim przypadku należałoby jednak stwierdzić, że przedłożenie
takiego wykazu stanowiłoby nieuprawnioną w świetle art. 84 ust. 1 Pzp zmianę oferty
i prowadziłoby do negocjacji pomiędzy stronami dotyczącymi złożonej oferty, co również jest
niedopuszczalne zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.
Z zastrzeżeniem nieznajomości
treści wyjaśnień Sygnity, odwołujący stwierdził, że oferta Sygnity jest niezgodna z s.i.w.z.,
ponieważ wykonawca nie wymienił składników oprogramowania standardowego.
O
dwołujący w tym miejscu powołał się na argumentację zawartą w części odwołania
dotyczącej oferty Comarch Polska.


W zakresie tak ukształtowanego zarzutu, Izba zważyła, co następuje.
Izba wskazuje, że zamawiający w punkcie 4.3 załącznika nr 1 do Umowy - opis
przedmiotu za
mówienia (dalej „opz”) wskazał, że pod pojęciem oprogramowania
standardowego należy rozumieć „Zbiór programów umożliwiających funkcjonowanie
oprogramowania
dedykowanego
lub
infrastruktury
teleinformatycznej
/ stanowiący
środowisko ich pracy. Oprogramowanie standardowe zostanie dostarczone i wdrożone, tak
samo jak oprogramowanie dedykowane na podstawie dokumentacji analitycznej w tym
w szczególności na podstawie dokumentacji projektowej, planu wdrożenia i planu testów. Na
oprogramowanie s
tandardowe składają się:
(1)
Środowiska wirtualizacji,
(2) Oprogramowanie systemowe,
(3) Oprogramowanie baz danych,
(4) Oprogramowanie platformy integra
cji usług i danych,
(5) Platforma publikacyjna,
(6) Serwersy funkcjonal
ności,
(7)
Pozostałe oprogramowanie wspomagające m.in.:
a)
Procesy administracji systemem i hostowaną jego infrastrukturą,
b)
Równoważenie obciążenia,
c)
Procesy zarządzania tożsamością w tym uwierzytelniania i autoryzacji dostępu,
d)
Bezpieczeństwo systemu,
e) Notyfikacje o zdarzeniach i
korelację zdarzeń.”.
Zamawiający, pismem z dnia 29 maja 2019 r., zwrócił się do wykonawców z żądaniem
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, tj. czy wykonawca wykazał w formularzu 1
ofertowym całe oprogramowanie standardowe.
Przystępujący - Comarch Polska w swojej ofercie, w pozycji „Nazwa oprogramowania”
podał „System Świteź” oraz podał, że jako oprogramowanie standardowe oferuje „Comarch
workflow suite”. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 29 maja 2019 r., Comarch
Polska oświadczył, że wskazał w formularzu ofertowym całe oprogramowanie standardowe.
Przystępujący – Sygnity w swojej ofercie, w pozycji „Nazwa oprogramowania” podał
„Zintegrowany System Informatyczny „Świteź”. Wykonawca ten nie podał zaś informacji
dotyczących oprogramowania standardowego. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
z dnia 29 maja 2019 roku, Sygnity
(zastrzegając treść wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa)
m.in. wyjaśnił, że wypełniając wskazane pole formularza oferty kierował się i wykorzystał
wskazówki jakie zostały udzielone przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 160.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu konieczne jest również przytoczenie treści
pytań i udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi - pyt. nr 151 oraz 160.

Krajowa Izba Odwoławcza analizując treść powyższych pytań, a w szczególności treść
odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego, doszła do konstatacji, iż odpowiedź na
pytanie nr 151 dotyczy stricte
Oprogramowania Standardowego, natomiast odpowiedź na
pyt
anie nr 160 dotyczy wyłącznie ogólnej nazwy oprogramowania, które w swoim zakresie
zawiera Oprogramowanie Standardowe oraz inne, np., dedykowane, pomocnicze, itp. Tym
samym prawidłowa wykładnia, a co za tym idzie prawidłowy sposób wypełnienia omawianej
pozycji tabeli,
powinna być następująca:
1) w
ykonawca powinien podać ogólną nazwę oferowanego oprogramowania (odp. na
pytanie nr 160
– nazwa nadana przez wykonawcę o charakterze porządkowym dla
sporz
ądzenia umowy, pozostająca bez wpływu na ocenę oferty),
2) wykona
wca powinien podać wszystkie składniki oprogramowania standardowego
(odp. na pytanie nr 151).
Przekładając powyższe ustalenia na treść ofert złożonych przez wykonawców Comarch
Polska S.A. oraz Sygnity S.A., Izba stwierdziła, co następuje.
Oferta wykonawcy
Comarch Polska S.A. jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Wykonawca ten bowiem, zgodnie z wymaganiami opisanymi przez
zamawiającego (s.i.w.z., opz, treść udzielonych odpowiedzi na pytania), podał nazwę
oferowanego oprogramowania „System Świteź” oraz podał wszystkie składniki
Oprogramowania Standardowego
precyzując je jako „Comarch Workflow suite”. W tym
miejscu wskazać należy, iż odwołujący na okoliczność przeciwną żadnego dowodu nie
złożył, a to na nim, jako osobie wywodzącej określone skutki prawne, spoczywa taki
obowiązek, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp (Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy). Nie sposób bowiem wywieść, iż Oprogramowanie
Standardowe zaoferowane przez Comarch Polska S.A. nie zawiera wszystkich wymaganych
przez zamawiającego funkcjonalności opisanych w punkcie 4.3 załącznika nr 1 do Umowy
opz. Odwołujący nie zaprzeczył oświadczeniom przystępującego Comarch Polska S.A.,
że produkt taki jest dostępny na rynku, co z kolei nie uniemożliwiało odwołującemu ustalenie,
czy oferowane Oprogramowanie Standardowe
„Comarch Workflow suite” jest zgodne
z s.i.w.z. czy wręcz przeciwnie. Dlatego też Izba stwierdziła, wobec braku postępowania
dowodowego ze strony odwołującego, że odwołujący nie udowodnił sprzeczności treści
oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zupełnie inaczej należało podejść do treści oferty złożonej przez Sygnity, albowiem oferta
ta w ogóle nie zawiera informacji na temat zaoferowanego oprogramowania standardowego,
a tym samym brak jest możliwości ustalenia, jakie elementy wchodzą w skład takiego
oprogramowania.
W tym miejscu podnieść należy, że zgodnie z utrwaloną i jednolitą linią orzeczniczą
odpowiedzi na pytania wykonawców kształtują, na równie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zakres wymagań zamawiającego co do danego zamówienia, co
z kolei prowadzi do wniosku, że stwierdzona niezgodność treści oferty z treścią udzielonych
przez zamawiającego odpowiedzi na pytania, stanowi podstawę do odrzucenia oferty jako
sprzecznej z treścią s.i.w.z. – na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że wykonawca Sygnity, złożył
w postępowaniu ofertę, której treść nie jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co z kolei wypełnia przesłankę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3).

2.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji zastrzeżonych
przez Comarch Polska i Sygnity jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, co
następuje.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pismem Sygnity z dnia 31 maja 2019 r., wykonawca ten
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone przez niego w odpowiedzi na
pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2019 r. W ocenie odwołującego, zastrzeżenie to jest
nieskuteczne, a tym samym z
amawiający powinien był odtajnić ten dokument i udostępnić go
wykonawcom.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Sygnity, że ujawnienie informacji,
czy i jakie oprogramowanie wchodzące w skład Zintegrowanego Systemu Informatycznego
„Świteź” przyjął do realizacji przedmiotu zamówienia, stanowić będzie zagrożenie

przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż inni wykonawcy poznają „szerszą koncepcję” związaną
ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia. Sygnity nie wykazał, że dane
wskazane w wyjaśnieniach są tajne i nie mogą zostać pozyskane w inny sposób.
Z doświadczenia odwołującego wynika, że rynek usług informatycznych objętych
przedmiotem zamówienia, jest na tyle zamknięty, zaś firmy powszechnie chwalą się swoimi
osiągnięciami i zrealizowanymi projektami, że praktycznie wszyscy jego uczestnicy wiedzą,
a co najmniej mogą się z łatwością dowiedzieć, jaki podmiot potencjalnie świadczy tego
rodzaju usługi. Zatem gdyby rzeczywiście ktoś (konkurent Sygnity) chciał z takim
kontrahentem nawiązać współpracę może to zrobić na podstawie powszechnie dostępnych
informacji, a nie dlatego, że Sygnity taką informację podał w swoich wyjaśnieniach. Co
więcej, Sygnity nie wykazał w żaden sposób, że podejmuje jakiekolwiek czynności mające
zapewnić bezpieczeństwo informacjom objętym wyjaśnieniami. Nie można bowiem uznać za
wystarczające odesłanie do uzasadnienia zastrzeżenia złożonego przez tego wykonawcę
wraz z ofertą, w którym wskazuje (nota bene również gołosłownie), w jaki sposób chroni
informacje zawarte w wykazie usług czy osób. Po pierwsze, nie można przełożyć wprost
sposobu ochrony jednego rodzaju inform
acji na ochronę drugiego rodzaju informacji.
A należy przyznać, że dane zawarte w wykazie osób czy usług a zawarte w wyjaśnieniach
dotyczących oprogramowania są diametralnie inne. Ponadto, Sygnity nie przedłożyło
dowodów potwierdzających, że faktycznie opisywane czynności zabezpieczające są
podejmowane. Biorąc pod uwagę, że to Sygnity dokonuje zastrzeżenia informacji i to Sygnity
wywodzi z tego korzyści, to po stronie wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia
okoliczności, na które się powołuje. Skoro jednak Sygnity nie sprostał temu obowiązkowi,
zastrzeżenie uznać należy za nieskuteczne.
Odwołujący wskazał również, że zestawienie Oprogramowania Standardowego, o ile
w ogóle zostało przez Sygnity podane w wyjaśnieniach nie jest jakąś szczególną wiedzą
tajem
ną przysługującą tylko Sygnity. Zestawienie to jest zdeterminowane treścią s.i.w.z.,
szczególnie opisu przedmiotu zamówienia (dalej „opz") i składa się (a przynajmniej powinno)
z produktów (programów) powszechnie znanych. Odpowiednia kompletacja oprogramowania
czy też sprzętu jest standardowym działaniem każdego wykonawcy ubiegającego się o dane
zamówienia i polega tylko na dopasowaniu właściwych programów do wymagań
zamawiającego. Wiedza i takich programach (o odpowiednich funkcjach) jest powszechnie
dostępna, w szczególności z Internetu, kart produktowych, informacji o producentów
opro
gramowania. Trudo w takim przypadku mówić o jakimś szczególnym know-how
wykonawców, których aktywność ogranicza się do kompletacji, wymuszonej dokonanym
przez z
amawiającego opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego jedynym
celem Sygnity utajnienia swych wyjaśnień było uniemożliwienie konkurencyjnym
wykonawcom skontrolowania prawidłowości oferty.

Odnośnie wykonawcy Comarch Polska S.A., zdaniem odwołującego, z oświadczenia
Comarch Polska
złożonego w piśmie z dnia 24 czerwca 2019 r. wynika, że wraz z ofertą
złożył zastrzeżenie, którym zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. wykaz usług
i wykaz osób. Odwołujący nie otrzymał od zamawiającego tego dokumentu, w której znajduje
się samo zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie zna treści samego
zastrzeżenia ani jego uzasadnienia. Jeżeli zostało złożone uzasadnienie tego zastrzeżenia
powinno ono zostać ocenione przez Izbę pod kątem jego zasadności. W szczególności, czy
jest ono konkretne i odnosi się do informacji zawartych w tych wyjaśnieniach, czy podane
tam uzasadnienie zostało w jakikolwiek sposób wykazane, udowodnione lub choćby wysoko
uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu powinno podlegać to czy jest jakakolwiek podstawa
do poczynienia tego rodzaju zastrzeżenia w odniesieniu do utajnionych informacji
dotyczących podwykonawcy bądź podwykonawców. Niezależnie od braku udostępnienia
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez Comarch Polska i użytej tam argumentacji,
odnosząc się do ogólnych zasad, odwołujący wskazał, że informacje zastrzeżone przez tego
w
ykonawcę i nieodtajnione przez zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnos
ząc się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa „Wykazu usług”,
odwołujący wskazał, co następuje. Zgodnie z definicją legalną pojęcia „tajemnicy
przedsiębiorstwa”, za taką tajemnicę może być uznana określona informacja w przypadku
kumulatywnego zis
zczenia się następujących przesłanek:
- informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy
i posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa,
-
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
-
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Odnosząc się do pierwszej z powyższych przesłanek odwołujący wskazał, że informacje
ujawniane w wykazie zrealizowanych usług są na tak wysokim poziomie ogólnikowości,
że brak jest podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie wykazu
można bowiem dowiedzieć się wyłącznie, na rzecz jakiego kontrahenta świadczone były
usługi, jaką miały wartość, w jakim okresie były wykonywane oraz jaki był ogólny przedmiot
danego zamówienia. Na podstawie wykazu nie sposób przede wszystkim ustalić takiej
okoliczności, jaki był szczegółowy przedmiot zamówienia, gdyż pola w kolumnie „Opis
przedmiotu wykonane
j usługi (dostawy z wdrożeniem)” zostały wypełnione przez
zama
wiającego zgodnie z treścią s.i.w.z., a zatem Comarch Polska tych danych w ogóle nie
musiał podawać. Ponadto, znajomość powyższych danych przez konkurentów Comarch
Polska nie może im rynkowo zaszkodzić. Podkreślić należy, że w „Wykazie usług” nie
wskazuje się informacji dotyczących podstawy prawnej, szczegółowych zasad współpracy,
treści umów czy szczegółowego wynagrodzenia za dane zamówienie. Dopiero pozyskanie

takich informacji przez konkurencyjne podmioty mogłoby zagrozić pozycji danego
usługodawcy na rynku, gdy narazić na ryzyko utraty klientów. Nawet, gdy pewne informacje
zawarte w Wykazie usług czy też w dokumentach potwierdzających ich należyte wykonanie
miałby charakter wrażliwy (co jest wysoce wątpliwe) nie ma żadnego powodu do
zastrzegania tajemnicy informacji w odniesieniu do ca
łości tych dokumentów. Wątpliwym jest
ponadto, czy poza gołosłownymi twierdzeniami, Comarch Polska w jakikolwiek sposób
wykazał, że faktycznie podejmuje działania mające na celu zapewnienie poufności objętych
zastrzeżeniem informacji wskazanych w „Wykazie usług" oraz dokumentach
potwierdzających należyte ich wykonanie. Skoro zaś wywodzi on z tych twierdzeń skutki
prawne, to po jego stronie leży obowiązek ich udowodnienia.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że odtajnienie informacji zawartych w „Wykazie usług”
oraz dokumentach potwierdzających należyte ich wykonanie nie doprowadzi do ujawnienia
jakichkolwiek danych, których nie można by pozyskać w inny, nieproblematyczny sposób.
W konsekwencji brak jest podstaw, aby zastrzeżone przez Comarch Polska informacje
zamieszczone w „Wykazie usług”, jak i ww. dokumentach faktycznie uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Podobnie jak w przypadku wykazu zrealizowanych usług, Comarch Polska zastrzegł
również poufność informacji przedstawionych przez niego w załączniku nr 5 do siwz, tj.
w wykazie osób. Z zastrzeżeniem, że odwołującemu nie jest znana ani treść zastrzeżenia ani
jego uzasadnienie, na podstawie posiadanego doświadczenia domniemywać można,
że Comarch Polska wskazał, że dane te stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
ponieważ posiadają wartość handlową - wskazują mianowicie poziom potencjału spółki. Co
więcej, ujawnienie wykazu miałoby pozwolić konkurentom Comarch Polska na
zidentyfikowanie specjalistów odpowiedzialnych za realizację zamówienia. Weryfikując,
po
dobnie jak przy wykazie usług, poszczególne przesłanki uznania zastrzeżonych danych za
tajemnicę przedsiębiorstwa, należy wskazać, co następuje. Przede wszystkim, w samym
wykazie osób Comarch Polska zobowiązany był do wskazania jedynie imion i nazwisk osób,
które będą zaangażowane na danych stanowiskach w postępowaniu. Pozostałe dane,
w szczególności zakres wymaganego doświadczenia, zostały uzupełnione już przez
zamawiającego. Biorąc pod uwagę przygotowany przez zamawiającego formularz oraz
okoliczność, że zgodnie z pismem Comarch Polska z dnia 24 czerwca 2019 r. do wykazu
załączone były certyfikaty jedynie dla dwóch stanowisk, tj. Eksperta ds. rozwiązań
chmurowych i Eksperta
ds. testów, nie można stwierdzić, w jaki sposób ujawnienie tych
danych miałoby zagrozić przedsiębiorstwu wykonawcy.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko, zgodnie
z którym ujawnienie wykazu osób doprowadziłoby do umożliwienia konkurentom podkupienia
pracowników. Taka argumentacja, zgodnie z orzecznictwem KIO (por. wyrok z dn.

06.02.2017 r., KIO 102/17, KIO 110/17) nie zasługuje na ochronę, a wręcz szkodzi: dobru
publicznemu, ponieważ ogranicza rotację na rynku osób z wymaganymi kwalifikacjami
i doświadczeniami. W szczególności odnosi się to do osób posiadających odpowiednie
wykształcenie, kwalifikacje, uprawnienia zawodowe. Podkreślić należy, że rotacja
w zatrudnieniu osób wpisuje się z jednej strony w podnoszenie poziomu świadczenia usług
przez poszczególnych wykonawców, a z drugiej strony stanowi normalny element wolności
pracowniczej do zmiany pracodawcy. Przede wszystkim jednak wysoce wątpliwa jest teza,
że ujawnienie wykazu osób spowoduje „podkupienie” wskazanych tam osób. Takie sytuacje
nie zdarzają się w praktyce, a jeżeli Comarch Polska twierdzi, że jest inaczej powinien był to
udowodnić, a tylko stawiać taką gołosłowną tezę.
Odwołujący zaprzeczył tezie, że Comarch Polska (to samo dotyczy praktycznie
wszystkich wykonawców na rynku IT) podejmuje działania zmierzające do utrzymania
w tajemnicy da
ne swoich względnie „użyczonych” mu osób. Takie dane dostępne są
w domenie publicznej i gdyby faktycznie ktoś chciał tych pracowników „podkupić”, nie musi
do tego wykorzystywać wykazu osób. Nawet gdyby uznać, że niektóre z informacji zawartych
w wykazie
osób mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa to i tak nie ma żadnego powodu
do zastrzegania tej tajemnicy w odniesieniu do całego dokumentu Wykaz osób.
Wobec powyższego, zastrzeżenie przez Comarch Polska tajemnicy przedsiębiorstwa
wobec dokumentu „Wykaz osób” oraz załączonych do niego certyfikatów Eksperta ds.
rozwiązań chmurowych oraz Eksperta ds. testów jest nieskuteczne zaś dokumenty te winny
były zostać odtajnione przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje
te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie zaś z art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 ze
zm.; dalej jako „ZNKU") przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.

W zakresie tak ukształtowanego zarzutu, Izba zważyła, co następuje.

W orzecznictwie przyjęło się, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także udowodnienia,
tj. wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, przystępujący Comarch Polska S.A.
oświadczył (na posiedzeniu), że zweryfikował swoje stanowisko co do dokumentów
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa wobec czego zdecydował się na odtajnienie
uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, częściowego
odtajnienia wykazu usług (w zakresie 3 pierwszych pozycji wykazu) oraz w zakresie wykazu
osób (anonimizując dane osobowe osób i numery certyfikatów), które to dokumenty
przekazał Izbie, odwołującym (w sprawie KIO 1317/19 oraz KIO 1322/19), zamawiającemu
i przystępującym.
Wobec powyższego oświadczenia przystępującego Comarch Polska S.A., zamawiający
oświadczył, że przyjmuje powyższe oświadczenie i podziela stanowisko Comarch Polska
S.A., co do zasadności odtajnienia tych dokumentów. Jednocześnie zamawiający
oświadczył, że nie zmienia swojego stanowiska, co do bezzasadności zarzutów
podniesionych w odwołaniu, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że czynność faktyczna dokonana przez Comarch
Polska S.A. pozostaje bez wpływu na czynności procesowe w sprawie, albowiem
przedmiotem oceny do
konywanej przez Izbę są czynności bądź zaniechania czynności
zamawiającego, a w związku z tym, że zamawiający żadnych czynności faktycznych nie
dokonał, przedmiotem rozpoznania pozostają zarzuty sformułowane w treści odwołania.
Biorąc zatem ustalony w sprawie stan faktyczny, oceniając treść uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokonanego przez Comarch Polska S.A., Izba
stwierdziła, że Comarch Polska S.A. nie wykazał zasadności zastrzeżenia informacji
zawartych w w
ykazie usług i wykazie usług – w całości.
Izba w zakresie powyższego w całości podziela argumentację odwołującego, uznając ją
za własną, dodatkowo podnosząc, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
Comarch Polska S.A., jest bardzo ogólnikowe, niepoparte żadnymi dowodami. Nadto
wskazać należy, iż w treści listów referencyjnych (dla usług nadal zastrzeżonych tajemnicą
przedsiębiorstwa), wystawcy tych poświadczeń, nie zastrzegli, że usługi te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co wyklucza możliwość uznania tych informacji za
zastrzeżonych taką klauzulą poufności.
Co do wykazu
osób, Izba za zasadne uznała stanowisko odwołującego, dodatkowo
poparte dowodami złożonymi na rozprawie, tj. wydrukami ze strony portalu
społecznościowego Linkedin, z których wprost wynika, że pracownicy Przystępującego
Comarch Polska S.A. reklamują się na tych stronach (z imienia i nazwiska), że są
pracownikami Comarch Polska S.A. oraz wykazują jakie piastują w tej firmie stanowiska.

Izba
stwierdziła, że przynajmniej dla jednej osoby podanej w wykazie osób, potwierdziła się
jej obecność na tym portalu. Powyższe czyni zadość stanowisku, iż zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dla wykazu osób jest niezasadne. Izbie nie umknęło również oświadczenie
złożone przez przystępującego Comarch Polska S.A., który oświadczył, że polityka
bezpieczeństwa firmy, nie zakazuje swoim pracownikom prezentowania swoich danych na
portalach społecznościowych.
Tym samym Izba uznała, że zarówno wykaz usług wraz z referencjami, jak i wykaz osób
w
pełni podlega upublicznieniu, a zastrzeżenie dokonane przez Comarch Polska S.A. jest
bezzasadne.
W zakresie zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień Sygnity z dnia 31 maja
2019 r.,
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, iż przystępujący
Sygnity, nie wykazał zasadności zastrzeżenia przedmiotowych informacji. Izba za
odwołującym (przyjmując stanowisko odwołującego za własne) stwierdziła, iż informacje
przedstawione w wyjaśnieniach nie wypełniają przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazać bowiem należy, że informacje tam
przedstawione dotyczące stricte przedmiotu zamówienia nie stanowią know-how tego
wykonawcy, a prezentują jedynie jakimi powszechnie dostępnymi programami i platformami
zamierza się posłużyć wykonawca Sygnity, do realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Izby, każdy profesjonalny podmiot zajmujący się świadczeniem usług tożsamych
z przedmiotem zamówienia nie będzie miał problemu z prawidłową konfiguracją
oprogramo
wania wykorzystując dostępne mu oprogramowanie „częściowe” czy
wykorzystując określone środowisko. Ogólnie dostępną wiedzą jest albowiem fakt, iż każdy
z wykonawców współpracuje lub np. jest przedstawicielem firm produkujących określone
oprogramowania, dz
ięki czemu posiada określone statusy partnerów handlowych, dzięki
czemu sposób rozwiązania określonego zadania dostosowuje w ten sposób, aby był on jak
najbardziej konkurencyjny, w szczególności w przetargach publicznych.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania (15 000,00 zł) oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika (3 600,00 zł).

KIO 1322/19

Dnia 11 lipca 2019 roku wykonawca Sygnity S.A.
(dalej „Odwołujący lub Sygnity”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, polegających na:
1) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Comarch Polska S.A.
(dalej jako „Comarch”),
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty Comarch jako oferty, w której istotna część składowa
ceny stanowi rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie
-
o ile brak wezwania do wyjaśnień w tym zakresie należy uznać za uniemożliwiający
uwzględnienie zarzutu rażąco niskiej ceny - zaniechaniu wezwania Comarch do
złożenia wyjaśnień w oparciu o treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty Comarch, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
4) bezpodsta
wnym zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Comarch, w szczególności w postaci:
uzasadnienia utajnienia zastrzeżonych przez Comarch informacji, informacji w zakresie
wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykazu
osób, udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie wraz z dokumentami
dotyczącymi tych podmiotów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Comarch, pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
w związku z nieodrzuceniem oferty Comarch, w której
istotna część zaoferowanej ceny stanowi rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, względnie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i niewezwanie Comarch do wyjaśnień w zakresie istotnej części
składowej zaoferowanej ceny,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
w związku z nieodrzuceniem oferty Comarch, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowane
nieuprawnionej inżynierii cenowej w treści złożonej oferty,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych
przez Comarch wraz z dostarczonymi dowodami a także dokumentów dostarczonych
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, pomimo, że informacje stanowiące uzasadnienie
utajnienia a także informacje stanowiące część wyjaśnień oraz dostarczone
dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Comarch,
2)
odrzucenia oferty Comarch z postępowania, względnie wezwania ComaArch do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w przypadku nieudowodnienia, iż istotny
element w ofercie Comarch nie stanowi rażąco niskiej ceny lub też, że nie został
popełniony czyn nieuczciwej konkurencji - odrzucenia oferty Comarch,
3)
dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta odwołującego
uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Wskutek niezgodnych z ustawą Pzp czynności podjętych przez
z
amawiającego (w szczególności nieodrzucenia oferty wykonawcy Comarch) oferta
o
dwołującego nie została wybrana przez zamawiającego, jako najkorzystniejsza w tym
postępowaniu, co uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia
przez z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę
-
utraci przychód z przedmiotowego zamówienia, w tym zakładany zysk. Powyższe dowodzi
istnienia po stronie o
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Comarch Polska S.A., natomiast po stronie odwołującego, skuteczne
przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca S&T Services Polska
sp. z o.o.
Przystępujący Comarch Polska S.A. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części
zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust
. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

1.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku
z nieodrzuceniem oferty Comarch, w której istotna część zaoferowanej ceny stanowi
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie przepisu art. 90 ust.
1 ustawy Pzp,
poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Comarch do wyjaśnień
w zakresie istotnej części składowej zaoferowanej ceny oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, w związku z nieodrzuceniem oferty Comarch, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowane nieuprawnionej inżynierii cenowej
w treści złożonej oferty, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący wskazał, iż w ofercie Comarch - w przeciwieństwie do wszystkich pozostałych
ofert -
koszt w szczególności jednej pozycji, a dokładnie „Wykonania oprogramowania
Świteź”, stanowiącej główne świadczenie wykonawcy w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia, zdecydowanie odbiega od cen zaoferowanych tak przez pozostałych
w
ykonawców w ramach postępowania (za wyjątkiem odrzuconej oferty IST, której cena co
do zasady odbiegała znacznie od wszystkich złożonych w postępowaniu ofert), jak
i najprawdopodobniej od szacunkowej wartości dla tego elementu przyjętej przez
z
amawiającego w tym postępowaniu. W ramach przedmiotowego postępowania ceny tego
elementu przedmiotu zamówienia w kontekście wartości całej oferty kształtowały się
następująco:
Nazwa
wykonawcy
Wartość łączna
oferty
Wart
ość za: „Wykonanie
Oprogramowania Świteź"
Udział procentowy „wykonania”
(jak obok) w stosunku do kwoty
całej oferty
IST
6 314 205,00
3 136 500,00
49,67 %
Comarch
11 988 933,00
4 109 005,57
34,27 %
Sygnity
12 297 540,00
7 750 353,00
63,02 %

S&T
15 199 494,24
9 172 859,24
60,35 %
Comp
22 238 113,32
13 120 420,62
59,00 %

Z
daniem odwołującego, z powyższego zestawienia wynika jednoznacznie, że o ile łączne
wynagrodzenie mogło nie budzić wątpliwości zamawiającego co do jego rynkowego
charakteru, o tyle już składowa ceny za największy i najbardziej istotny element przedmiotu
zamówienia wyodrębniony zgodnie z s.i.w.z. (tj. Wykonanie Systemu Świteź), w ofercie
Comarch jest rażąco niska. Co istotne, zgodnie z orzecznictwem KIO dopuszczalna jest
ocena poszczególnych składników ceny pod kątem ustalenia ceny rażąco niskiej. Jak
wskazuje się w orzecznictwie KIO dopuszczalność odrębnego badania elementów
składowych ceny dotyczy sytuacji, gdy mamy do czynienia:
-
z ceną za realizację opcji,
-
z ceną stanowiącą odrębne kryterium oceny ofert,
-
z cena stanowiąca odrębny przedmiot rozliczeń.
Wykonanie Systemu Świteź stanowi samoistny i odrębny element rozliczeń.
W konsekwencji należy uznać, iż zamawiający ma obowiązek oceny tego elementu
wynagrodzenia wskazanego w oferci
e Comarch pod kątem rażąco niskiej ceny
i w przypadku uznania, że stanowi on rażąco niską cenę - odrzucenia oferty Comarch
z postępowania. Mając na uwadze te uwagi natury ogólnej oraz informacje odnoszące się do
treści złożonych ofert w kontekście wskazanego elementu przedmiotu zamówienia
odwołujący zwrócił uwagę, że w ofertach większości oferentów waga zadań do realizacji
w ramach „wykonania systemu” stanowi poziom ok. 60% całości oferty. Dla najtańszego
oferenta poziom ten spadł do 50%. Natomiast jedynie Comarch wykazał to zadanie na
poziomie 35% wartości całej oferty. Wartość wskazana przez Comarch znacznie (powyżej
30% odbiega zarówno od średniej arytmetycznej ofert złożonych przez wszystkich
w
ykonawców, jak i najprawdopodobniej od szacunków zamawiającego w tym przedmiocie.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego już choćby z tego względu po stronie
z
amawiającego powinny pojawić się wątpliwości obligujące go - w świetle treści przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp - do wezwania Comarch w zakresie
złożenia wyjaśnień w odniesieniu
do
tej części składowej ceny tego wykonawcy. Jak bowiem wynika z treści powołanego
przepisu „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: (...)". W przypadku pojawienia się wątpliwości w zakresie

możliwości wykonania danego elementu przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie wezwanie do wyjaśnień nie stanowi prawa, ale obowiązek zamawiającego, na co
wskazuje wprost użycie w treści tego przepisu sformułowania: „zwraca się”. Oczywiście
zgodnie z
dyspozycją tego przepisu to do zamawiającego należy ocena, czy dana istotna
część składowa ceny oferty konkretnego wykonawcy budzi jego wątpliwości czy też nie, tym
niemniej w sytuacji, w której - tak jak mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie -
dysproporcja pomiędzy najważniejszym i największym elemencie przedmiotu zamówienia,
a pozostałych elementach OPZ podlegających wycenie jest tak istotna oczywistym wydaje
się wniosek, iż rodzi to po stronie zamawiającego konieczność wyjaśnienia takiego stanu
rzeczy.
Z perspektywy o
dwołującego, na podstawie posiadanych przez siebie informacji
z
amawiający miał pełne prawo, a wręcz obowiązek, aby o takie wyjaśnienia zwrócić się do
Comarch. Jak wskazano powyżej w sposób oczywisty cena elementu „Wytworzenie
oprogramowania Świteź” jest zdecydowanie niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert
dla tego
elementu (średnia wynosi 7,46 mln zł, zaś cena zaoferowana przez Comarch
stanowi ok. 55% tej kwoty).
Odwołujący wskazał, że nie dysponuje szczegółową informacją
na temat szczegółowego rozbicia szacunkowej wartości zamówienia na poszczególne
elementy, tym niemniej na podstawie ogólnie dostępnych (w tym na stronie internetowej
z
amawiającego) materiałów można pokusić się o wyciągnięcie konkretnych wniosków na
temat szacunku z
amawiającego w odniesieniu do przedmiotowej części zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zamawiający przed ogłoszeniem postępowania przeprowadził
publiczną prezentację Projektu z uwagi na to, iż zamówienie to jest współfinansowane ze
środków UE w ramach realizacji Projektu Świteź. Prezentowany wtedy układ i podział zadań
w ramach projektu co prawda nie odpowiada wprost układowi niniejszego zamówienia, tym
niemniej jego podstawowe elementy co do zasady można odnaleźć również
w prezentowanych przez z
amawiającego podczas prezentacji informacjach. Oczywiście
protokół z publicznej prezentacji nie obejmuje precyzyjnego opisu zadań jakie Zamawiający
planował do realizacji w ramach danych pozycji kosztowych (w jego treści wskazano jedynie
z nazwy konkretne zadania, które miały pierwotnie stanowić przedmiot odrębnych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego), natomiast dane te niewątpliwie
p
ozwalają uzyskać obraz potencjalnych wartości szacunkowych przyjętych przez
Zamawiającego na potrzeby niniejszego zamówienia. Jeśli więc przyjąć, że wartości
wskazywane w ramach publicznej prezentacji dla pozycji Wytworzenie systemu Świteź wraz
ze szkoleni
em z obsługi systemu oraz przeprowadzenie testów bezpieczeństwa odpowiada
aktualnemu zakresowi prac wskazanemu w ramach przedmiotowego postępowania dla
pozycji „Wykonanie Oprogramowania" oraz „Szkolenia" to powinniśmy dojść do wniosku,
iż szacunkowa wartość tych elementów jest najprawdopodobniej bardzo zbliżona, o ile nie

tożsama. Biorąc to pod uwagę, należałoby dojść do wniosku, iż cena w zakresie wytworzenia
Systemu wskazana w ofercie Comarch w sposób oczywisty odbiega więc nie tylko od ceny
średniej arytmetycznej pozostałych ofert, ale zapewne też od szacunkowej wartości
zamówienia dla tego elementu przedmiotu zamówienia. Tym niemniej, aby wykazać, iż cena
przedmiotowego elementu ma charakter ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia należy więc odnieść się przede wszystkim do zakresu przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do tej jego części. Opierając się wyłącznie na danych zawartych w formularzu
oferty można zauważyć, iż tak niska cena wykonania tego elementu przedmiotu zamówienia
znajdzie
przełożenie w pracochłonności związanej z wykonaniem zadań objętych tą części
OPZ
. W ocenie odwołującego sumaryczna wartość liczby roboczogodzin, jakie Comarch
zamierza poświęcić na wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia jest tak mały,
że w istocie nie umożliwia realnie wykonania tej części przedmiotu zamówienia w podanym
przedziale czasowym. Jeśli dodatkowo uwzględnić, iż szacunkowa wartość usług gwarancji
i wsparcia w 5 letnim okresie objętym przedmiotem zamówienia podstawowego (obliczona
na pods
tawie stawek za te usługi dla zamówienia opcjonalnego) to kwota oscylująca na
poziomie ok. 3 600 tys. złotych brutto okazuje się, że realna cena samego wytworzenia
Systemu Świteź w ofercie Comarch to kwota niewiele większa niż 500 tys. zł. Jeśli do tego
do
chodzi konieczność wykonania dodatkowo np. testów bezpieczeństwa wycenionych przez
z
amawiającego na ok. 620 tys. zł oraz realizacja pozostałych elementów przedmiotu
zamówienia cena zaoferowana przez Comarch jawi się jako zupełnie niewiarygodna.
Dokonując prostego rachunku na podstawie informacji z formularza ofertowego Comarch
w zakresie ceny gwarancji i wsparcia za okres dodatkowych 2 lat świadczenia tych usług
w ramach zamówienia opcjonalnego (kwota z oferty Comarch to 1 440 251,28 złotych brutto)
można przyjąć, iż proporcjonalnie cena tej usługi za okres 5 lat w podstawowym zakresie
świadczenia tych usług zawartym w ramach zamówienia podstawowego powinna
kształtować się na poziomie 3 600 628,20 złotych brutto. Warto w tym miejscu dodatkowo
zaznaczyć, że o koszt realizacji usług gwarancyjnych i wsparcia z punktu widzenia cyklu
życia systemu w pierwszym okresie świadczenia tych usług zawsze jest wyższy niż okres
późniejszy, dlatego też kwota tych usług podana dla okresu późniejszego w ofercie Comarch
co do
zasady nie będzie niższa dla okresu wcześniejszego, a może być co najwyżej wyższa
niż przyjęta w powyższym wyliczeniu. Jeśli tak, to oznacza to, że koszt usług gwarancji
i wsparcia w wymaganym okresie stanowi de facto
ponad 85% łącznych kosztów realizacji
zamówienia podstawowego. Jeśli tak, to w ocenie odwołującego wykonanie pozostałej
części zamówienia podstawowego za kwotę stanowiącą różnicę między ceną tego elementu
oferty, a ceną realizacji usług gwarancyjnych wsparcia jest absolutnie niemożliwe.
Odwo
łujący zwrócił uwagę na fakt, iż zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny może
w pewnych przypadkach przybrać również postać czynu nieuczciwej konkurencji. W związku

z brakiem wyjaśnień złożonych przez Comarch odwołującemu nie jest znana motywacja
wybranego wykonawcy w zakresie zastosowania tak niskiej ceny istotnego elementu
przedmiotu zamówienia. Tym niemniej co do zasady należy wskazać, iż oprócz pominięcia
w wycenie istotnych elementów kosztotwórczych, albo też ich ewidentnemu zaniżeniu
poniżej poziomu ponoszonych kosztów możliwa jest również trzecia możliwość, a mianowicie
taka, iż część kosztów, które winny były zostać skalkulowane w ramach elementu o nazwie
„Wytworzenie oprogramowania Świteź" została przeniesiona do innych elementów
przedmiotu zamówienia. Na taką możliwość wskazywać może bardzo niewielka różnica
w cenie ogólnej za wykonania przedmiotu zamówienia pomiędzy ofertą Comarch, a ofertą
Odwołującego. Stąd też Odwołujący nie kwestionował możliwości zrealizowania przedmiotu
zamówienia za podaną w ofercie cenę całkowitą, kwestionuje natomiast możliwość
wykonania istotnego jej elementu, w postaci wytworzenia oprogramowania Świteź. Zwrócić
należy uwagę, iż w tym kontekście, biorąc pod uwagę fakt, iż ww. element przedmiotu
zamówienia stanowi odrębnie wyceniany i następnie rozliczany w ramach umowy element
przedmiotu zamówienia Wykonawca winien potrafić wykazać, iż cena poszczególnych
elementów jego oferty, stanowiących odrębny przedmiot płatności nie ma charakteru ceny
rażąco niskiej. W przeciwnym wypadku, gdyby okazało się, że część kosztów związanych
z wykonaniem tego elementu przedmiotu zamówienia została przerzucona do innych pozycji
kalkulacyjnych niewątpliwie mielibyśmy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co zmuszałoby
Zamawiającego do odrzucenia oferty Comarch na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy PZP. Z
godnie z przepisem art. 15 ustawy o ZNK jest m.in.: „Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie inny
m przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, (...)". Mając
powyższe na względzie oczywistym jest zatem, że o ile w toku ewentualnego postępowania
wyjaśniającego okazałoby się, iż doszło do przerzucenia kosztów pomiędzy różnymi
pozycjami formularza ofertowego, to mielibyśmy w tym przypadku dodatkowo do czynienia
z czynem nieuczciwej k
onkurencji, co prowadzi do wniosku, o konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy Comarch w takim przypadku.

W zakresie wskazywanych wyżej zarzutów Izba, podzielając stanowisko
zamawiającego i przystępującego Comarch Polska S.A. wskazuje co następuje.
Odrzucenie oferty w
ykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp następuje
wówczas, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odrzucenie oferty możliwe jest dopiero po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień i dowodów zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przy czym należy

podkreślić, że aby tę okoliczność badać muszą zostać spełnione przesłanki wynikające
wprost z art. 90 ust. 1 albo ust 1a ustawy Pzp.
Jak słusznie wskazał zamawiający, wykazany
Szacunek
pracochłonności obejmował kwoty przedstawione w publicznej prezentacji
Projektu
. Należy jednak podkreślić, że zamawiający od czasu upublicznienia prezentacji
Projektu do czasu otwarcia ofert,
znacznie zmodyfikował Opis Przedmiotu Zamówienia,
kilkukrotnej
zmianie ulegał też termin otwarcia ofert spowodowany modyfikacją OPZ, na
skutek pytań, jakie wykonawcy złożyli w przedmiotowym postępowaniu (zamawiający
odpowiedział na ponad 250 pytań). W związku z powyższym niewątpliwie pracochłonność
uległa znacznej zmianie. Zasadnym jest również twierdzenie, że zamawiający nie może
ingerować w sposób wykonania zamówienia, tym bardziej nie ma prawa narzucać
technologii i sposobu wykonania zamówienia poprzez określenie ilości godzin prac
związanych z budową systemu ani oprogramowania użytego do jego budowy. Powyższe
prowadzi do konstatacji, iż zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w opracowaniu
koncepcji realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem obowiązku osiągnięcia określonego celu
zgodnego z wytycznymi opisanymi w OPZ.
W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo ustalił, że produkt Comarch Workflow Suite jest
produktem dostępnym na rynku i został już wdrożony u innych podmiotów. Jest to produkt
standardowy, gotowy, a
przystępujący Comarch Polska S.A. będzie dostosowywał go do
wymagań zamawiającego, opisanych w s.i.w.z., bez konieczności ponoszenia znaczących
kosztów wynikających z opracowania oprogramowania od podstaw. Zatem ani obiektywne,
ani subiektywne przesłanki do żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wystąpiły.
Za
całkowicie pozbawione podstaw i gołosłowne należy uznać twierdzenia odwołującego
o braku możliwości sprawdzenia oprogramowania oferowanego przez Comarch Polska S.A.
Okoliczność, że dany produkt nie daje się „wygooglować” nie oznacza jeszcze, że nie jest
dostępny na rynku. A odwołujący okoliczności istnienia tego rodzaju oprogramowania nie
zaprzeczył. Profesjonalista, jakim z całą pewnością jest odwołujący ma świadomość,
iż oprogramowania specjalne mogą być dostępne wyłącznie na indywidualne zapytanie, być
może nawet powiązane z możliwością współpracy. Tym samym twierdzenia odwołującego
konieczności stworzenia danego produktu od podstaw, co wiąże się ze znacznym nakładem
pracy, uznać należało za bezzasadne. W ocenie Izby, Comarch Polska S.A. dysponując
pro
duktem już gotowym, który na potrzeby przedmiotowego postępowania zostanie
dostosowany, mógł zaproponować takie stawki jednostkowe, ponieważ bazuje na swojej
wiedzy i praktyce zawodowej.
Na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych nie ma
jednego, prawidłowego wzorca wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy też katalogu dowodów,
które winien złożyć wykonawca, by jego oferta nie została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Nie budzi wątpliwości fakt, iż pewne dane

przyjmowane przez wykonawców do obliczenia ceny ofertowej mogą wynikać z nabytej
przez wykonawców na przestrzeni lat praktyki zawodowej. Powyższe nabiera szczególnego
znaczenia, w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje wycenę usług intelektualnych,
których głównym budulcem ceny są wynagrodzenia specjalistów, a w opisie przedmiotu
zamówienia brak jest szczegółów co do pracochłonności poszczególnych osób niezbędnych
do wykonania zamówienia. Zauważyć również należy, iż wycena pracy specjalistów,
w sytuacji gdy zamawiający nie precyzuje w opisie przedmiotu zamówienia liczby godzin
niezbędnej do prawidłowego wykonania zamówienia jest trudno mierzalna (vide: wyrok
z dnia 31 października 2018 roku, sygn. akt KIO 2036/18). Zdaniem Izby, przedmiot
niniejszego zamówienia należy właśnie zakwalifikować do sfery usług intelektualnych,
co oznacza, że wycena końcowa dla produktu finalnego nie daje się wprost wywieść
z godzin pracy określonych specjalistów. Tym bardziej w sytuacji, gdy mamy do czynienia
z produktem istniejącym, który ma zostać jedynie odpowiednio zmodyfikowany. Jak słusznie
wskazywała Izba w wyżej cyt. wyroku „Jeżeli podstawą kalkulacji ceny oferty będą własne
założenia i polityka cenowa danego wykonawcy, to oceniając złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie można abstrahować od
indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa dany wykonawca, albo arbitralnie
przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne koszty działalności w danej branży.
Zatem aby stwierdzić, iż oferta danego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę konieczne jest wykazanie, że dany wykonawca, działający w konkretnych
warunkach nie jest w stanie za określoną cenę wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu
zamówienia.”.
Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, po pierwsze, że cena oferty wykonawcy Comarch
Polska S.A. w zakresie
wykonania oprogramowania Świteź, jest ceną rażąco niską,
albowiem poza samodzielnie dokonaną analizą porównawczą bazującą na stricte
matematycznych
równaniach nie przedstawił jakie faktyczne koszty należy ponieść i jaki jest
potrzebny nakład pracy (czasochłonność) aby takie oprogramowanie wykonać. Uzależnianie
ceny produktu podstawowego od wyceny warunków gwarancji zdaje się daleko posuniętą
próbą ingerencji w sposób kalkulacji ceny, tym bardziej, że dotyczy to warunków gwarancji
opcjonalnej.
Po drugie, co z kolei jest konsekwencją pierwszego, odwołujący nie wykazał
zasadności zaniechania zamawiającego zastosowania procedury opisanej przepisem art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Albowiem skoro,
całkowita cena oferty Comarch Polska S.A. nie odbiega
w sposób znaczny od średniej ofert składanych w postępowaniu (w tym w szczególności
odwołującego) to przy uwzględnieniu okoliczności, że wykonawca ten dysponuje już
gotowym produktem (do odpowiedniego dostosowania)
, brak jest możliwości uznania,
że jeden z elementów wyceny oferty, podlega wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp,
w związku z nieodrzuceniem oferty Comarch, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowane nieuprawnionej inżynierii cenowej w treści
złożonej oferty, wskazać należy, iż odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
okoliczności, które powołuje w treści odwołania. Odwołujący w odwołaniu stawia jedynie
hipotetyczne założenia, które niemożliwe są do zweryfikowania, a to na odwołującym
spoczywa ciężar dowodowy. Za kluczową w tym względzie okoliczność należy wskazać,
iż całościową kwotę za realizację zamówienia, zarówno przystępujący jak i odwołujący złożyli
na bardzo zbliżonym poziomie, stąd należy uznać, że co do zasady są one rynkowe,
co z kolei oznacza, że brak jest możliwości stwierdzenia, że wykonawca Comarch Polska
S.A. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji.

2.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem art. 8 ust.
1, 2 i 3 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
w
yjaśnień złożonych przez Comarch wraz z dostarczonymi dowodami a także
dokumentów dostarczonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że informacje
stanowiące uzasadnienie utajnienia a także informacje stanowiące część wyjaśnień oraz
dostarczone doku
menty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, Izba stwierdziła, co następuje.
Zdaniem odwołującego, mając na uwadze, że Comarch zastrzegł zarówno uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części składanych informacji (w szczególności zawartych
w wykazach usług oraz osób oraz zobowiązaniach do udostępnienia zasobów podmiotów
trzecich wraz z dokumentami dotyczącymi tych podmiotów), uznać należy, że nie dochował
on należytej staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i bezspornie tajemnicę
przedsiębiorstwa. Same uzasadnienie nie może zostać bowiem uznane za informacje
o takim charakterze. Tym bardziej wydaje się, że w samych wyjaśnieniach więcej jest
informacji, które co do zasady nie są chronione. Wszystkie wyjątki od zasady generalnej
muszą mieć swoje źródło w normie rangi ustawowej i być interpretowane w sposób ścisły,
zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,
że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak: wyrok KIO z dnia
7.06.2011 r. K
IO 1072/11). To na zamawiającym spoczywa obowiązek rzetelnej oceny

zastrzeżonych informacji, czego w ocenie odwołującego, zamawiający w ramach
przedmiotowego postępowania nie dokonał.
Odwołujący wskazał, iż Comarch zastrzegł też w sposób zupełnie bezrefleksyjny, a przez
to nieprawidłowy wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia. Podobnie jak
w przypadku wykazu usług utajnieniu winny podlegać konkretne informacje, a nie dokument
jako taki. Wyda
je się zupełnie oczywistym, iż dokonując badania prawidłowości dokonanego
przez wykonawcę zastrzeżenia zamawiający powinien był dokonać weryfikacji konkretnych
informacji pod kątem spełniania przez nie przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje najnowsze orzecznictwo Izby w
powyższym zakresie: „Zastrzeżenie informacji dotyczących pracowników Przystępujący
uzasadniał obawą przed "podbieraniem" pracowników przez konkurencję (ang. employee
poachi
ng), z pozyskaniem których poniósł wysokie koszty, a osłabienie tego zespołu
pogorszyłoby jego pozycję na rynku. Niewątpliwie, mając na uwadze sytuację na rynku
pracowników IT, należy uznać, że takie zagrożenie istnieje. Jednakże, jeżeli nie zostaną
ujawni
one dane personalne ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane. Jednocześnie
pozwoli to na zachowanie równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem
Przystępującego, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione. Należy przy
tym d
odać, że samą informację, iż Przystępujący dysponuje pracownikami legitymującymi
się wymaganymi w SIWZ certyfikatami, wykonawca ujawnił składając ofertę w postępowaniu
-
bowiem z samej tej czynności wywieść należy, że uznaje on, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu - w tym właśnie dysponowania odpowiednim zasobem kadrowym,
określonym w pkt 1.3.2. SIWZ. Mając na uwadze, że zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa podlegają informacje, nie zaś dokumenty, jak również uwzględniając
konieczność zapewnienia jawności w możliwie najszerszym, wyznaczonym granicami
prawnie chronionego interesu wykonawcy, zakresie Izba za zasadne uznała ujawnienie
Załącznika 5 do SIWZ - wykazu osób przedłożonego dla potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, przy usunięciu danych personalnych podstawy dysponowania".
W końcu w odniesieniu do treści zastrzeżonych informacji w zakresie nazw podmiotów
udostępniających swoje zasoby, treści zobowiązań do udostępnienia przez te podmioty
swoich zasobów oraz dokumenty formalne odnoszące się do tych podmiotów (JEDZ,
dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania) odwołujący
wskazał, iż w braku jakiejkolwiek informacji o powodach zastrzeżenia tych informacji
w oferc
ie Comarch należy podnieść, iż odwołujący może jedynie wnosić o weryfikację
podstaw tego zastrzeżenia,
gdyż w ocenie
odwołującego istnieje wysokie
prawdopodobieństwo, iż Comarch nie wykazał w wystarczającym stopniu spełnienia
przesłanek warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia.

Odwołujący podniósł, iż wadliwość zastrzeżenia i braku dochowania należytej staranności
w tym zakresie przez z
amawiającego wskazuje m.in. fakt, że Comarch zastrzegł nie tylko
informacje istotne, ale także sama argumentację takiego zastrzeżenia, co samo w sobie
d
owodzi, że ani wybrany wykonawca ani tym bardziej zamawiający nie dokonali oceny,
co powinno zostać zastrzeżone w zgodzie z przepisami ustawy Pzp i u.z.n.k.
W powyższych okolicznościach faktycznych odtajnienie wyjaśnień i dokumentów
złożonych przez Comarch może mieć istotne znaczenie dla rzetelnej oceny złożonej oferty.
Nieodtajnienie ich nie pozwala innym wykonawcom na weryfikację prawdziwości złożonych
wyjaśnień. Cytując za Krajową Izbą Odwoławczą: „Zasada jawności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej nie
mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do
gry konkurencyjnej wyk
onawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k." (wyrok
z dnia 4.12.2017 r. KIO 2411/2017).

W zakresie powyższego zarzutu, Izba w całości powołuje się na uzasadnienie w sprawie
KIO 1317/19 oraz w całości podziela argumentację odwołującego w tej sprawie, uznając ją
za własną.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
u
stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając w ½ koszty poniesione
przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i cz
ęściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½
z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami
postępowania w ½ wysokości wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
obciążono zatem odwołującego i zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 597,75 zł.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09