rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1172/19
KIO 1172/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Sanito
Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja
60, 16-
300 Augustów,
przy udziale wykonawcy R.
Sp. z o.o., ul. Żabia 2A, 18-400 Łomża, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Sanito
Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja
60, 16-
300 Augustów,
przy udziale wykonawcy R.
Sp. z o.o., ul. Żabia 2A, 18-400 Łomża, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, od
rzucenie ofert wykonawców R. Sp. z o.o. oraz ASH R. S.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
powtórzenie czynności badania i oceny pozostałych ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Augustów, ul. 3
Maja 60, 16-
300 Augustów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito
Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 1172/19
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300
Augustów, na rzecz odwołującego Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa
, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero
groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1172/19
Sygn. akt KIO 1172/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina
Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa instalacji
wykorzystujących odnawialne źródła energii na terenie Augustowa” (nr ref. ZP.271.5.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 31 stycznia 2019 r., nr 2019/S 022-047603.
W postępowaniu złożono trzy oferty. Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.
Sp. z o.o. Na drugim miejscu
została sklasyfikowana
oferta wykonawcy ASH R. S., natomiast
na trzecim miejscu - oferta wykonawcy Sanito Sp. z o.o.,
ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa.
W dniu 24 czerwca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę
Sanito Sp. z o.o.
(dalej: „odwołujący”), w którym
zarzuci
ł on zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z ustawą
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy R. Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy ASH R.
S.
, pomimo że treść ww. ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz"),
2) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 lub pkt 23 ustawy Pzp, w wyniku zaniechania
przeprowadzenia wyjaśnień, czy powiązania z innym wykonawcą (powiązania pomiędzy
R.
a ASH) nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
3) art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez poinformowanie o dokonaniu
wyboru oferty R. jako najkorzystniej, podczas gdy z
amawiający powinien dokonać
odrzucenia ofert
ww. wykonawców (względnie dokonać ich wykluczenia) i dokonać
wyboru oferty odwołującego.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Jedynie Odwołujący - wykonawca
Sanito Sp. z o. o. złożył ofertę z zastosowaniem panelu fotowoltaicznego wymaganego
przez Zamawiającego wykonanego w technologii back - contact. Wykonawca R. oraz ASH
zaoferowały panele monokrystaliczne, które nie są wykonane w technologii back - contact.
Zgodnie z informacją z dnia 13.06.2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy R.,
która nie spełnia wymogów SIWZ, a ofertę ASH sklasyfikował na drugiej pozycji. (…)
KIO 1172/19
Z wyjaśnień złożonych w dniu 24.04.2019 r. przez firmę R. wynika, że Wykonawca
kierował się odpowiedzią nr 6 z dnia 04.03.2019 r., w której Zamawiający dopuścił panel
fotowoltaiczny w technologii monokrystalicznej o parametrach wskazanych w pytaniu,
jednak w tym samym dokumencie w kolejnym pytaniu nr 22 oraz nr 63 Zamawiający
dwukrotnie i jednoznacznie potwierd
za wymóg zastosowania modułu fotowoltaicznego
back -
contact. Podkreślić należy, że zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie przedmiotu
zamówienia, panele fotowoltaiczne mają zostać wykonane w technologii monokrystalicznej
back -
contact, więc Zamawiający udzielając odpowiedzi o dopuszczeniu paneli
monokrystalicznych o określonych w pytaniu parametrach nie zrezygnował z technologii
back- contact.
Według wyjaśnień przedstawionych przez firmę R. dobór rozwiązań równoważnych
został dokonany zgodnie z pkt 4.2 SIWZ (…)
W związku z powyższym w odniesieniu do zapisów zawartych w SIWZ panele
fotowoltaiczne wykonane w technologii tradycyjnej tj. bus -
bar nie mają lepszych ani nawet
porównywalnych parametrów technicznych i jakościowych do paneli wykonanych
w technologii back -
contact, nie są to również urządzenia wykonane w takim samym
standardzie więc, zgodnie z zapisami pkt. 4.2 SIWZ, nie są to urządzenia równoważne.
Moduły fotowoltaiczne wykonane w technologii back - contact charakteryzują się brakiem
zjawiska LID,
czyli krótkotrwałej degradacji pod wpływem padającego na ogniwo
promieniowania słonecznego. Zjawisko spowodowane jest zanieczyszczeniem krzemu
atomami tlenu, który wiąże wprowadzony do płytek krzemowych bor. Technologia produkcji
modułów fotowoltaicznych back - contact oparta jest na krzemie z typem n przewodnictwa,
co pozwala na uniknięcie zjawiska LID. W technologii standardowej nie jest możliwe
uniknięcie zjawiska LID, co powoduje spadek wydajności o ok. 3 - 5%. Przy założeniu, że
zastosowane zostaną panele fotowoltaiczne o mocy 300 W wykonane w technologii
standardowej,
zjawisko LID spowoduje spadek wydajności w ciągu kilku pierwszych tygodni
pracy wszystkich wykonanych
instalacji o ok. 12 kW w stosunku do początkowej mocy
zainstalowanej.
(…)
Dodatkowo, należy zauważyć, że ww. nieprawidłowości nie mogą być kwalifikowane
jako takie, które mogą być poprawione w wyniku uzupełnienia czy wyjaśnień Wykonawcy,
albowiem w ich wy
niku doszłoby do zmiany treści oferty. (…) W konsekwencji, należy
zauważyć, iż wyżej przedstawiona niezgodność kwalifikuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2) do odrzucenia oferty ww. wykonawców, albowiem jej treść nie odpowiada
treści
specyfikacji istotnyc
h warunków zamówienia. (…)
Analiza przedstawionych wyjaśnień R. oraz ASH z dnia 24.04.2019 r. powinna
wzbudzić wątpliwość Zamawiającego, co do zakłócenia konkurencji działaniem
wykonawców R. oraz ASH, co do istniejących pomiędzy nimi powiązań, które mogą
KIO 1172/19
prowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Szczególną uwagę Zamawiającego
powinna zwrócić treść wyjaśnień przedstawionych przez ww. wykonawców - przedmiotowa
treść zawiera identyczną, tożsamą treść, co może świadczyć o wspólnym redagowaniu jej
treści przez ww. wykonawców jak również o istniejącym porozumieniu pomiędzy tymi
wykonawcami, które mogło mieć miejsce już na etapie poprzedzającym złożenie oferty i
mogło mieć wpływ na zakres składnych przez tych wykonawców ofert, w tym wysokości
ofe
rowanej ceny, a tym samym mające wpływ na zakłócenie konkurencji. (…)
W konsekwencji, zaniechanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia ww. okoliczności
stanowi rażące naruszenie wskazanych przepisów ustawy. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy R. jako oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności oceny ofert,
3)
odrzucenia oferty wykonawców R. oraz ASH (względnie wykluczenia lub wezwania
do
wyjaśnienia w żądanym zakresie) oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 29 czerwca 2019 r.
(wpływ do Prezesa Izby w dniu 01.07.2019 r.)
wykonawca R.
Sp. z o.o., ul. Żabia 2A, 18-400 Łomża (dalej: „przystępujący”), zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba uznała, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 8 lipca 2019
r. zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na
odwołanie, w której podniósł w szczególności, że: „Odwołujący twierdzi, iż zaoferowany
przedmiot przez wykonawcę R. Sp. z o.o. nie odpowiada wymogom opisu przedmiotu
zamówienia, mianowicie zaoferowany panel fotowoltaiczny nie został wykonany
w technologii back
— contact. Zamawiający w istocie oczekiwał zaoferowania panelu
fotowoltaicznego wykonanego w technologii back-co
ntact, zaś zaoferowany przez R. sp. z
o.o. panel wykonano w technologii bus-bar.
Jednakże istotne jest to, iż Zamawiający dopuścił w pkt 4.2. SIWZ możliwość
zaoferowania przez wykonawców materiałów lub urządzeń równoważnych. Celem
niedopuszczenia do ograniczenia konkurencji w postępowaniu Zamawiający przyjął, iż
równoważnym materiałem lub urządzeniem jest takie, które parametry techniczne i
jakościowe będą „podobne lub lepsze”, nadto ich zastosowanie nie wpłynie negatywnie na
funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia. (…)
Zamawiający działając z daleko idącej ostrożności zweryfikował, czy przedmiot
zaoferowany przez R.
sp. z o.o. spełnia kryteria równoważności. W związku z tym
KIO 1172/19
Zamawiający zlecił Instytutowi Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej wykonanie
opinii w przedmiocie odpowiedzi czy produkty zaoferowane w postępowaniu spełniają
wymagania opisu
przedmiotu zamówienia. W ramach wyżej wymienionej opinii wykonano
porównanie panelu zaoferowanego przez R. sp. z o.o. oraz innego panelu spełniającego
wymogi OPZ, który wykonany był w technologii back-contact. Z porównania tych paneli
wysunięto wniosek, że są to rozwiązania równoważne pod względem technicznym. Ponadto
wskazano, że jedne i drugie panele PV wykonane są w technologii monokrystalicznej, a
różnią się jedynie konstrukcją wewnętrzną. (…)”
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest dostawa i montaż 82 sztuk instalacji kolektorów
słonecznych oraz 50 sztuk instalacji fotowoltaicznych.
W załączniku nr 1 do siwz, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał
m.in.:
„Przedmiotowa inwestycja obejmuje montaż paneli fotowoltaicznych monokrystalicznych
back contact. Panele te charakteryzują się ogniwami z obiema elektrodami z tyłu, które
oparte są na krzemie z typem n przewodnictwa. Cechują się najwyższą sprawnością często
sięgającą powyżej 24%. Moduły zbudowane z tych ogniw mają dużo wyższą sprawność niż
klasyczne moduły z ogniw krzemowych o porównywalnej lub nawet dużo wyższej mocy.
Umiejscowienie obu elektrod z tyłu sprawia, że na module nie są widoczne znane
z klasycznych ogniw srebrne ścieżki. Brak ścieżek sprawia, że ogniwa mogą większą
powierzchnią absorbować światło, mają także mniejsze straty wewnętrzne, przez co osiągają
wyższą sprawność w stosunku do klasycznych ogniw monokrystalicznych. Umiejscowienie
połączeń elektrycznych + i - z tyłu ogniwa przyczynia się do większej odporności na korozję
połączeń elektrycznych.
Moduły tego typu absorbują niskoenergetyczne promieniowanie podczerwone, mają
bardzo dobre parame
try elektryczne i charakteryzują się dobrym jak na moduły z krzemu
krystalicznego temperaturowym współczynnikiem spadku mocy (0,36 – 0,40) co oznacza, że
wraz ze wzrostem temperatury relatywnie wolno tracą wydajność.
Moduły typu back contact, w przeciwieństwie do tradycyjnych modułów mono i
polikrystalicznych, charakteryzują się 100% odpornością na zjawisko degradacji wydajności
w pierwszych tygodniach po ich zainstalowaniu (zjawisko LID). W technologii standardowej,
degradacja ta wynosi ok.
0,5% w ciągu kilku pierwszych tygodni.
KIO 1172/19
Proces technologiczny produkcji ogniw z obiema elektrodami z tyłu wymaga
stosowania bardzo czystego krzemu, jest także bardziej skomplikowany technicznie, dzięki
czemu osiąga znacznie wyższą sprawność.
Technologia back contact, umo
żliwia uzyskiwanie wysokich mocy przy jednoczesnym
zmniejszeniu wielkości i wagi samych modułów (o porównywalnej mocy). W znacznym
stopniu ułatwia to i przyspiesza prace montażowe.”
W pkt 4.2. siwz zamawiający wskazał m.in.: „W przypadku, gdy w SIWZ lub
z
ałącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo
i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard.
Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach
technicznych
i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób
nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne
będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego
urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego”.
W pkt 7.1. i 7.2. siwz
zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek
z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12–23 ustawy Pzp. Zamawiający nie
przewiduje podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 ustawy.
Pism
em z dnia 4 marca 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców:
1)
Pytanie nr 6: „W związku z brakiem konkretnych parametrów modułu fotowoltaicznego
prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza panel monokrystaliczny
w technologii front contact
o następujących parametrach:
Sprawność modułu PVill - min. 17% Ilość ogniw - min. 60 szt.
Napięcie obwodu otwartego Voc - 36,5 - 38,6 V
Prąd obwodu zamkniętego Isc - 8,78 - 9,62 A
Napięcie w punkcie maksymalnej mocy Vmpp - 29,5 - 30,9 V
Natężenie prądu w punkcie maksymalnej mocy Impp - 8,41 - 10,53 A
Temperatura pracy od -400C do +850C
Tolerancja mocy wyjściowej -0/+5 0/0 10/0/ OCI
Współczynnik temperaturowy Pmax min. - 0,45 10/0/O CI
Gwarancja mechaniczna - min. 10 lat
Ilość bus barów - 5BB
Spadek wydajności po 25 latach - maks. 20%
KIO 1172/19
Ciężar w kg maks. 18,5 kg
Stopień ochrony IP puszki przyłączeniowej IP67
Typ złącza wtykowego MC4
Maks. wymiary modułu długość x szerokość x głębokość 1650 mm x 995 mm x 40 mm
Odporność na obciążenie statyczne nie mniejsza niż 5400 Pa Odporność na obciążenie
wiatrem nie mniejsza niż 2400 Pa.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza zastosowanie paneli monokrystalicznych o
powyższych parametrach.”
2)
Pytanie nr 22: „Prosimy o zrezygnowania z zastosowania paneli z technologią back
contact. Rozwiązanie to znacznie zwiększa sprawność modułu jednak wiąże się
z większymi kosztami instalacji niewspółmiernymi z większymi uzyskami.
Odpowiedź: Zamawiając podtrzymuje wymóg zastosowania modułu typu back contact.”
3)
Pytanie nr 62: „Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie możliwości zastosowania
modułów wykonanych bez wykorzystania z technologii „back contakt". Prosimy
o dopuszczenie modułów wykonanych w technologii krzemu monokrystalicznego o mocy
min. 260 W oraz o poniższych współczynnikach temperaturowych traktowanych jako
minimalne:
Nominalna temperatura pracy ogniwa
NOCT
45 ż 2
Współczynnik temperaturowy Pmaks.
0
/0
0
c
-0,403
Współczynnik temperaturowy Voc
0
/0
0
C
-0,330
Współczynnik temperaturowy Isc
0
/0
0
c
+0,049
lub prosimy o precyzyjne wskazanie parametr
ów i ich wartości dla modułu PV, które będą
brane pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie spełniania warunków przetargu. Opis
przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do SIWZ-u nie zawiera wystarczających
informacji umożliwiających precyzyjną identyfikację minimalnych wymagać produktu. Jego
opis jest dość ogólny sprowadzający się do opisu technologii „back contact”, natomiast
naczelną zasadą jest efektywność energetyczna projektu przy zachowaniu zasady
równoważności produktów oferowanych w postępowaniu przetargowym. Zawarty opis
(załącznik 1 do SIWZ-U, str. 1 i 2) wskazuje jednoznacznie na jednego producenta modułów
wykonanych w technologii „back contact”, dodatkowo produkt ten jest trudno dostępny.
Odpowiedź: Zamawiając podtrzymuje wymóg zastosowania modułu typu back contact.
Nie
zgodne z prawdą jest twierdzenie, że tego typu moduł produkowany jest przez jednego
producenta
.”
W ww. piśmie zamawiający poinformował też, że pytania oraz odpowiedzi na nie stają
się integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy
KIO 1172/19
składaniu ofert.
Przystępujący R. zaoferował zestawy fotowoltaiczne Bruk-Bet BEM 300 (moduł)
i Zewersol (inwerter). Wykonawca ASH
zaoferował zestawy fotowoltaiczne BRUKBET
SOLAR
BEM -
300 (moduł) i ZEVERSOLAR (inwerter).
Pismem z dnia 18
kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego R.
oraz do wykonawcy ASH z pytaniem, czy zaof
erowane przez nich moduły posiadają
technologię back – contact?
Przystępujący R. odpowiedział: „Na podstawie punktu 4.2 SIWZ, w którym opisane są
„Rozwiązania równoważne” oraz na podstawie udzielonych odpowiedzi przez
Zamawiającego w dniu 4 marca 2019r. w punkcie 6 podczas przygotowywania oferty pod
względem technicznym ustaliliśmy, że rozwiązaniem równoważnym do panela
fotowoltaicznego proponowanego w dokumentacji przetargowej jest panel fotowoltaiczny
produkcji krajowej producenta Bruk-
Bet, który posiada parametry techniczne lepsze od
parametrów zaproponowanych w dokumentacji przetargowej. Dodatkowo panele
fotowoltaiczne wykonane w technologii back-
contact posiadają skłonność do polaryzacji co
prowadzi do degradacji indukowanym napięciem PID. Zaproponowany przez nas panel
fotowoltaiczny produkowany jest w technologii szkło – szkło cechujący się zwiększoną
pojemnością cieplną ze względu na podwójne szkło oraz zabezpieczeniem najbardziej
newralgicznego miejsca modułu czyli tylnej strony. Ze względu na to, iż moduły są
przezroczyste producent wykonuje je w formie modułów tzw. bifacialnych czyli zbierających
światło również z części tylnej, co według wyliczeń producentów płytek podnosi efektywność
nawet do 30%. Na podstawie punktu 4.2 SIWZ podczas wybory n
aszej oferty jesteśmy
w
stanie wykazać, że zaproponowane przez nas rozwiązanie jest rozwiązaniem
równoważnym, a zamontowanie modułów fotowoltaicznych produkcji Bruk-Bet podniesie
poziom techniczny wykonanych instalacji fotowoltaicznych
”.
Wykonawca
ASH
odpowiedział: „Przygotowując ofertę do postępowania
ZP
.271.5.2019 bazowaliśmy na zapisach SIWZ, w tym także pkt 4.2, który opisuje
rozwiązania równoważne. Dodatkowo wzięliśmy pod uwagę odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego dnia 4.03.2019 r., szczególnie punkt 6. Po dogłębnej analizie dokumentacji
przetargowej stwierdziliśmy, że rozwiązaniem równoważnym do panelu fotowoltaicznego
proponowanego w dokumentacji przetargowej jest panel fotowoltaiczny produkcji polskiego
producenta Bruk-Bet
Solar, który posiada lepsze parametry techniczne niż parametry
urządzeń wzorcowych zaproponowanych w dokumentacji przetargowej. Należy zauważyć,
że panele fotowoltaiczne wykonane w technologii back-contact posiadają skłonność do
polaryzacji, co prowadzi do degradacji induk
owanym napięciem PID. Zaproponowany
KIO 1172/19
w naszej ofercie panel fotowoltaiczny wyprodukowany jest w technologii szkło – szkło (glas-
glas), cechujący się zwiększoną pojemnością cieplną, ze względu na podwójne szkło oraz
zabezpieczeniem najbardziej newralgicznego miejsca modu
łu, czyli tylnej strony. Ze względu
na to, że moduły szkło-szkło są przezroczyste, producent wykonuje je w formie modułów tzw.
bifacialnych, czyli zbierających światło również z części tylnej, co według wyliczeń
producentów płytek krzemowych, podnosi efektywność pracy nawet o 30%. Po wybraniu
naszej oferty jako najkorzystniejszej, wykażemy, że zaproponowane przez nas rozwiązanie
jest rozwiązaniem równoważnym do tego opisanego w SIWZ i PFU, a zamontowanie
modu
łów fotowoltaicznych produkcji Bruk-Bet Solar będzie skutkować wbudowaniem u
mieszkańców Augustowa najlepszej technologii fotowoltaicznej”.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do spółki Bruk Bet
z pytaniem, czy
moduł BRUKBET SOLAR BEM 300, posiada technologię back contact?
Mailem z 23 kwietnia 2019 r. ww. spółka odpowiedziała: „Jako Bruk-Bet Sp. z o. o. nie
produkujemy modułów fotowoltaicznych w technologii back contact. Produkujemy wyłącznie
modu
ły w technologii front contact. Jednak po przeanalizowaniu wymagań projektu,
wszystkie wymagania, które miały cechować technologię back contact zostały spełnione
przez nasze moduły, a nawet w większości przypadków są one zdecydowanie lepsze. Sama
technologia produkcji
nie ma znaczenia, co do jakości modułów, wyłącznie jego parametry
oraz certyfikaty potwierdzające ich jakość. Nie ma więc zasadności stosowania tej
technologii w projekcie, skoro wymagania
Zamawiającego spełniają moduły w technologii
front contact, która jest zdecydowanie pewniejszą i tańszą metodą, gdyż jedynie firma
oferująca nasze moduły była w stanie zmieścić się w założonym przez Zamawiającego
budżecie. Uważamy zatem, że moduły Bruk-Bet BEM 300 spełniają normy równoważności
projektu
”.
W przekazanej p
rzez zamawiającego dokumentacji znajduje się opinia AMM
Investments Sp. z o.o., której treść sprowadza się do stwierdzenia, że „przedłożona karta
katalogowa paneli fotowoltaicznych BRUK-BET Solar BEM 300 nie opisuje produktu
zgodnego z opisem przedmiotu za
mówienia (…). Jednocześnie, w gestii Zamawiającego
pozostaje ustalenie, czy produkt ten można/należy uznać za równoważny w stosunku
opisanego w ww. opisie przedmiotu zamówienia”.
W przekazanej przez zamawiającego dokumentacji znajduje się też opinia
dr D.S. z Instytutu Innowacji i Technologii Politec
hniki Białostockiej Sp. z o.o., w której
stwierdzono: „Z porównania istotnych parametrów elektrycznych i temperaturowych paneli
monokrystalicznych wykonanych w technologii bus-bar i back contact wynika,
iż są to
KIO 1172/19
rozwiązania sobie równoważne pod względem technicznym. Zdaniem rzeczoznawcy różnica
w sprawności na poziomie około 2% na korzyść technologii back contact nie jest czynnikiem
decydującym o poniesieniu znacznie wyższych kosztów jego zakupu. Współczynniki
temperaturowe prądu, napięcia i mocy obydwu rozwiązań różnią się od siebie zaledwie
o setne części procenta. Reasumując jak zostało przedstawione w części teoretycznej ma
moc panela PV większy wpływ będzie miała lokalizacja i kąt pochylenia dachu, niż
technologia wykonania obydwu rozwiązań. (…) Zdaniem rzeczoznawcy oferowane przez
firmę R. Sp. z o.o. panele fotowoltaiczne BRUKBET SOLAR BEM-300, są jak najbardziej
ofertą równoważną do produktów z technologią back contact. Po pierwsze, jedne i drugie
panele PV wykonane są w technologii monokrystalicznej, a różnią się jedynie konstrukcją
wewnętrzną. Zaproponowane rozwiązanie przez firmę R. Sp. z o.o. ma korzystniejszy
stosunek mocy i sprawności do ceny pojedynczego panela, niż w technologii back contact”.
Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako naj
korzystniejszej oferty przystępującego R. .
W trakcie rozprawy odwołujący przedstawił opinię dr J. B.,
w której stwierdzono:
„Moduły z ogniwami „back-contact” są konstrukcją, w której dzięki nowatorskiemu
rozwiązaniu technicznemu pozbyto się kontaktów, ścieżek i szynowodów zakrywających
przednią powierzchnię ogniwa, co prowadzi do udokumentowanej wyższej efektywności
przetwarzania energii słonecznej na elektryczną przez zwiększenie apertury (efektywnej
powierzchni absorbującej promieniowanie słoneczne). Przeniesienie kontaktów na tylną
część ogniwa, polepsza również własności termiczne modułu PV z tą technologią. Lepsze
odprowadzanie ciepła przekłada się na wyższą wydajność szczególnie w słoneczne i
ciepłe dni, których mamy w Polsce coraz więcej. Widać to wyraźnie w danych technicznych
przekazanych
przez oferen
tów - moduły „back-contact” które opisano jako te, które cechuje
wyższa nominalna temperatura pracy w warunkach (NOCT) i konsekwentnie niższy
temperaturowy współczynnik utraty mocy ze wzrostem temperatury. Dodatkowo
zastosowanie krzemu typu N skutecznie zapobiega efektowi LID. Efekt LID to naturalna
utrata mocy modułu w pierwszym okresie pracy (już nawet pierwszych tygodniach)
charakterystyczna dla modułów PV opartych o krzem typu P. Strata mocy z uwagi na LID
sięga średnio od 3-5% nominalnej mocy modułu. (…) Moduły back-contact mogą być istotnie
droższe w porównaniu do modułów busbarowych. (…) Abstrahując jednak od ekonomiki tego
rozwiązania, która zawsze powinna być analizowana nie tylko w aspekcie kosztów CAPEX
(nakładów
inwestycyjnych),
ale
również
kosztów
OPEX
(nakładów
operacyjnych/serwisowych, tu uzysków energii w czasie życia generatora PV), nie mam
wątpliwości, że rozwiązanie modułów PV stosującą technologię „back-contact” jest bardziej
KIO 1172/19
nowoczesne i bardziej efektywne od tradycyjnego łączenia ogniw „front-contact” i nie są to
rozwiązania tożsame, a nawet nie są one porównywalne”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 29 u
st. 3 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
23) wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencj
i i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. poz. 798, 650,
1637 i 1669), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do kwestii zgodności ofert z siwz, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że jak podniósł na rozprawie odwołujący, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje
zamawiającemu dopuszczenie rozwiązań równoważnych w sytuacji, gdy w opisie przedmiotu
KIO 1172/19
zamówienia wskazał on: znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny
proces
, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę.
Technologia back-contact, k
tórej wymagał zamawiający w niniejszym postępowaniu, nie
stanowi znaku towarowe
go, patentu, pochodzenia, źródła, jak też nie stanowi szczególnego
proces
u, o którym mowa w ww. przepisie, ponieważ nie charakteryzuje produktów lub usług
dostarczanych przez k
onkretnego wykonawcę. W technologii tej bowiem są wykonywane
urządzenia różnych producentów. Tym samym do kwestii równoważności modułów front-
contact oraz back-
contact, będącej przedmiotem rozważania w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w ścisłym rozumieniu, nie ma zastosowania.
Niemniej jednak, Izba odniesie się do powyższego zagadnienia w świetle pkt 4.2.
siwz, zgodnie z którym: „Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia
równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych,
których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia”.
Po pierwsze, należy zauważyć, że zamawiający w siwz wyraźnie wskazał, że
ocze
kuje modułów w technologii back-contact. W odpowiedzi na pytanie nr 6 nie potwierdził
dopuszczenia technologii front-
contact, a jedynie wyraził zgodę na dopuszczenie
określonych innych parametrów, natomiast w odpowiedziach nr 22 i 62 potwierdził
wymaganie technologii back-
contact. Zamawiający zatem trzykrotnie w odpowiedziach na
pytania wykonawców podtrzymał ww. wymóg.
Po drugie, należy zauważyć, że z dwóch przedstawionych w postępowaniu opinii:
dr S. i dr B. wy
nikają odmienne wnioski końcowe: dr S. stwierdził, że obie technologie są
równoważne, natomiast dr B. stwierdził, że nie są (obaj inżynierowie są też biegłymi
sądowymi). Jednak w opinii dr S. poza ww. wnioskami końcowymi stwierdzono także, że
moduły back contact mają „najwyższą” sprawność (ponad 20 proc.), ale wysoką cenę oraz
że: „Zaletą wynikającą z takiego umiejscowienia elektrod jest większa powierzchnia absorpcji
promieniowania słonecznego. To również mniejsze straty wewnętrzne, co pozwala panelom
wykonanym
w tej technologii osiągać sprawności nieco przekraczające 20%. Jest to
sprawność o ok. 25% wyższa niż ta paneli wykonanych w tradycyjnych technologiach.
Moduły tego typu zazwyczaj mają bardzo dobre parametry elektryczne i na tle tradycyjnych
paneli relatywnie wolno tracą wydajność wraz ze wzrostem temperatury urządzenia”. Tym
samym, mimo wniosków końcowych wskazujących na równoważność rozwiązań front-
contact i back-contact, w uzasadnieniu autor opinii
przyznaje także, że moduły w technologii
back-
contact mają „najwyższą sprawność” i przekracza ona o ok. 25% tradycyjne
technologie.
Należy też zauważyć, że w opinii tej (wskazującej na równoważność obu
technologii) dokonano porównania konkretnych paneli front-contact oferowanych przez
KIO 1172/19
przystępującego oraz paneli back-contact nie oferowanych przez nikogo w tym
postępowaniu. Oznacza to, że dokonane porównanie nie jest w pełni obiektywne w świetle
stanu faktycznego sprawy.
Niezależnie od powyższego należy dodać, że w toku postępowania zamawiający
pozyskał też opinię spółki AMM Investments Sp. z o.o., w której stwierdzono, że panele
fotowoltaiczne BRUK-BET (technologia front-contact)
nie są zgodne z siwz, choć ostatecznie
nie wypowiedziano się co do równoważności obu technologii.
Po
trzecie, z uwagi na treść ww. trzech opinii i treść pkt 4.2. siwz, w którym
zamawiający zdefiniował równoważność jako parametry „podobne lub lepsze”, których
zastosowanie
„nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie” przyjętych rozwiązań,
należy ustalić, co sam zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia. I tak
z załącznika nr 1 do siwz wynika m.in., że:
panele w technologii back-
contact „cechują się najwyższą sprawnością często sięgającą
powyżej 24%. Moduły zbudowane z tych ogniw mają dużo wyższą sprawność niż
klasyczne moduły z ogniw krzemowych o porównywalnej lub nawet dużo wyższej mocy”,
panele w technologii back-contact
„
mają także mniejsze straty wewnętrzne, przez co
osiągają wyższą sprawność w stosunku do klasycznych ogniw monokrystalicznych”,
panele w technologii back-contact
„w przeciwieństwie do tradycyjnych modułów mono i
polikrystalicznych, charakteryzują się 100% odpornością na zjawisko degradacji
wydajności w pierwszych tygodniach po ich zainstalowaniu (zjawisko LID). W technologii
standardowej, degradacja ta wynosi ok 0,5% w ciągu kilku pierwszych tygodni”,
Skoro ze stanowiska samego zamawiającego zawartego w opisie przedmiotu
zamówienia wynika, że moduły w technologii back-contact mają sprawność „najwyższą”,
„dużo wyższą” lub „wyższą” od modułów w technologii standardowej, to nie można przyjąć
że moduły w technologii front-contact są do nich „podobne” lub nawet „lepsze”. Sam
zamawiający opisując w ten sposób moduły typu back-contact wykluczył możliwość uznania,
że inna technologia jest podobna, a tym bardziej lepsza. Ponadto, skoro panele w technologii
back-
contact charakteryzują się 100% odpornością na zjawisko degradacji LID, zaś
w technologii standardowej degradacja ta wynosi ok. 0
,5%, to nie można przyjąć, że
zastosowanie
technologii
front-contact
nie wpłynie negatywnie na prawidłowe
funkcjonowanie
przyjętych rozwiązań. Sam zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
stwierdził bowiem, że ww. niekorzystne zjawisko nie występuje w technologii back-contact,
a w innych technologiach występuje, zatem przyjęcie innej technologii musi mieć wpływ
negatywny.
Tym samym, w świetle opisu przedmiotu zamówienia i definicji równoważności
wskazanej w siwz, nie można uznać, że moduły w technologii back-contact i front-contact są
dla
siebie równoważne.
Oznacza to, że oferty wykonawców R. Sp. z o.o. i ASH R.S., w których zaoferowano
KIO 1172/19
panele w technologii front-contact (bus-
bar), nie są zgodne z siwz i nie mogą być uznane za
oferty równoważne. Tym samym oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23
ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że w świetle treści tych przepisów, podobieństwo wyjaśnień
złożonych przez wykonawców R. Sp. z o.o. i ASH R.S., nie może dowodzić istniejącego
między nimi porozumienia. Przede wszystkim odwołujący nie wykazał, aby ww. wykonawcy
pozostawali w jednej grupie kapitałowej, a ponadto przystępujący na rozprawie wskazał, że
obaj wykonawcy w celu udzielenia ww. wyjaśnień zamawiającemu zwrócili się z prośbą o
pomoc do tego samego producenta, co może tłumaczyć podobieństwo obu pism. W świetle
powyższego, zdaniem Izby, nie ma konieczności wzywania ww. wykonawców do
dodatkowych wyjaśnień. Dlatego też Izba ten zarzut uznała za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1
ustawy Pzp nie odrzucając ofert
wykonawców R.
Sp. z o.o. i ASH R. S. .
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, od
rzucenie ofert wykonawców R. Sp. z o.o. oraz ASH R. S.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
powtórzenie czynności badania i oceny pozostałych ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Augustów, ul. 3
Maja 60, 16-
300 Augustów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito
Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 1172/19
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300
Augustów, na rzecz odwołującego Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa
, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero
groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1172/19
Sygn. akt KIO 1172/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina
Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa instalacji
wykorzystujących odnawialne źródła energii na terenie Augustowa” (nr ref. ZP.271.5.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 31 stycznia 2019 r., nr 2019/S 022-047603.
W postępowaniu złożono trzy oferty. Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.
Sp. z o.o. Na drugim miejscu
została sklasyfikowana
oferta wykonawcy ASH R. S., natomiast
na trzecim miejscu - oferta wykonawcy Sanito Sp. z o.o.,
ul. Puławska 476, 02-884
Warszawa.
W dniu 24 czerwca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę
Sanito Sp. z o.o.
(dalej: „odwołujący”), w którym
zarzuci
ł on zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z ustawą
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy R. Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy ASH R.
S.
, pomimo że treść ww. ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz"),
2) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 lub pkt 23 ustawy Pzp, w wyniku zaniechania
przeprowadzenia wyjaśnień, czy powiązania z innym wykonawcą (powiązania pomiędzy
R.
a ASH) nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
3) art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez poinformowanie o dokonaniu
wyboru oferty R. jako najkorzystniej, podczas gdy z
amawiający powinien dokonać
odrzucenia ofert
ww. wykonawców (względnie dokonać ich wykluczenia) i dokonać
wyboru oferty odwołującego.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Jedynie Odwołujący - wykonawca
Sanito Sp. z o. o. złożył ofertę z zastosowaniem panelu fotowoltaicznego wymaganego
przez Zamawiającego wykonanego w technologii back - contact. Wykonawca R. oraz ASH
zaoferowały panele monokrystaliczne, które nie są wykonane w technologii back - contact.
Zgodnie z informacją z dnia 13.06.2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy R.,
która nie spełnia wymogów SIWZ, a ofertę ASH sklasyfikował na drugiej pozycji. (…)
KIO 1172/19
Z wyjaśnień złożonych w dniu 24.04.2019 r. przez firmę R. wynika, że Wykonawca
kierował się odpowiedzią nr 6 z dnia 04.03.2019 r., w której Zamawiający dopuścił panel
fotowoltaiczny w technologii monokrystalicznej o parametrach wskazanych w pytaniu,
jednak w tym samym dokumencie w kolejnym pytaniu nr 22 oraz nr 63 Zamawiający
dwukrotnie i jednoznacznie potwierd
za wymóg zastosowania modułu fotowoltaicznego
back -
contact. Podkreślić należy, że zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie przedmiotu
zamówienia, panele fotowoltaiczne mają zostać wykonane w technologii monokrystalicznej
back -
contact, więc Zamawiający udzielając odpowiedzi o dopuszczeniu paneli
monokrystalicznych o określonych w pytaniu parametrach nie zrezygnował z technologii
back- contact.
Według wyjaśnień przedstawionych przez firmę R. dobór rozwiązań równoważnych
został dokonany zgodnie z pkt 4.2 SIWZ (…)
W związku z powyższym w odniesieniu do zapisów zawartych w SIWZ panele
fotowoltaiczne wykonane w technologii tradycyjnej tj. bus -
bar nie mają lepszych ani nawet
porównywalnych parametrów technicznych i jakościowych do paneli wykonanych
w technologii back -
contact, nie są to również urządzenia wykonane w takim samym
standardzie więc, zgodnie z zapisami pkt. 4.2 SIWZ, nie są to urządzenia równoważne.
Moduły fotowoltaiczne wykonane w technologii back - contact charakteryzują się brakiem
zjawiska LID,
czyli krótkotrwałej degradacji pod wpływem padającego na ogniwo
promieniowania słonecznego. Zjawisko spowodowane jest zanieczyszczeniem krzemu
atomami tlenu, który wiąże wprowadzony do płytek krzemowych bor. Technologia produkcji
modułów fotowoltaicznych back - contact oparta jest na krzemie z typem n przewodnictwa,
co pozwala na uniknięcie zjawiska LID. W technologii standardowej nie jest możliwe
uniknięcie zjawiska LID, co powoduje spadek wydajności o ok. 3 - 5%. Przy założeniu, że
zastosowane zostaną panele fotowoltaiczne o mocy 300 W wykonane w technologii
standardowej,
zjawisko LID spowoduje spadek wydajności w ciągu kilku pierwszych tygodni
pracy wszystkich wykonanych
instalacji o ok. 12 kW w stosunku do początkowej mocy
zainstalowanej.
(…)
Dodatkowo, należy zauważyć, że ww. nieprawidłowości nie mogą być kwalifikowane
jako takie, które mogą być poprawione w wyniku uzupełnienia czy wyjaśnień Wykonawcy,
albowiem w ich wy
niku doszłoby do zmiany treści oferty. (…) W konsekwencji, należy
zauważyć, iż wyżej przedstawiona niezgodność kwalifikuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2) do odrzucenia oferty ww. wykonawców, albowiem jej treść nie odpowiada
treści
specyfikacji istotnyc
h warunków zamówienia. (…)
Analiza przedstawionych wyjaśnień R. oraz ASH z dnia 24.04.2019 r. powinna
wzbudzić wątpliwość Zamawiającego, co do zakłócenia konkurencji działaniem
wykonawców R. oraz ASH, co do istniejących pomiędzy nimi powiązań, które mogą
KIO 1172/19
prowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Szczególną uwagę Zamawiającego
powinna zwrócić treść wyjaśnień przedstawionych przez ww. wykonawców - przedmiotowa
treść zawiera identyczną, tożsamą treść, co może świadczyć o wspólnym redagowaniu jej
treści przez ww. wykonawców jak również o istniejącym porozumieniu pomiędzy tymi
wykonawcami, które mogło mieć miejsce już na etapie poprzedzającym złożenie oferty i
mogło mieć wpływ na zakres składnych przez tych wykonawców ofert, w tym wysokości
ofe
rowanej ceny, a tym samym mające wpływ na zakłócenie konkurencji. (…)
W konsekwencji, zaniechanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia ww. okoliczności
stanowi rażące naruszenie wskazanych przepisów ustawy. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy R. jako oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności oceny ofert,
3)
odrzucenia oferty wykonawców R. oraz ASH (względnie wykluczenia lub wezwania
do
wyjaśnienia w żądanym zakresie) oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 29 czerwca 2019 r.
(wpływ do Prezesa Izby w dniu 01.07.2019 r.)
wykonawca R.
Sp. z o.o., ul. Żabia 2A, 18-400 Łomża (dalej: „przystępujący”), zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba uznała, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 8 lipca 2019
r. zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na
odwołanie, w której podniósł w szczególności, że: „Odwołujący twierdzi, iż zaoferowany
przedmiot przez wykonawcę R. Sp. z o.o. nie odpowiada wymogom opisu przedmiotu
zamówienia, mianowicie zaoferowany panel fotowoltaiczny nie został wykonany
w technologii back
— contact. Zamawiający w istocie oczekiwał zaoferowania panelu
fotowoltaicznego wykonanego w technologii back-co
ntact, zaś zaoferowany przez R. sp. z
o.o. panel wykonano w technologii bus-bar.
Jednakże istotne jest to, iż Zamawiający dopuścił w pkt 4.2. SIWZ możliwość
zaoferowania przez wykonawców materiałów lub urządzeń równoważnych. Celem
niedopuszczenia do ograniczenia konkurencji w postępowaniu Zamawiający przyjął, iż
równoważnym materiałem lub urządzeniem jest takie, które parametry techniczne i
jakościowe będą „podobne lub lepsze”, nadto ich zastosowanie nie wpłynie negatywnie na
funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia. (…)
Zamawiający działając z daleko idącej ostrożności zweryfikował, czy przedmiot
zaoferowany przez R.
sp. z o.o. spełnia kryteria równoważności. W związku z tym
KIO 1172/19
Zamawiający zlecił Instytutowi Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej wykonanie
opinii w przedmiocie odpowiedzi czy produkty zaoferowane w postępowaniu spełniają
wymagania opisu
przedmiotu zamówienia. W ramach wyżej wymienionej opinii wykonano
porównanie panelu zaoferowanego przez R. sp. z o.o. oraz innego panelu spełniającego
wymogi OPZ, który wykonany był w technologii back-contact. Z porównania tych paneli
wysunięto wniosek, że są to rozwiązania równoważne pod względem technicznym. Ponadto
wskazano, że jedne i drugie panele PV wykonane są w technologii monokrystalicznej, a
różnią się jedynie konstrukcją wewnętrzną. (…)”
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest dostawa i montaż 82 sztuk instalacji kolektorów
słonecznych oraz 50 sztuk instalacji fotowoltaicznych.
W załączniku nr 1 do siwz, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał
m.in.:
„Przedmiotowa inwestycja obejmuje montaż paneli fotowoltaicznych monokrystalicznych
back contact. Panele te charakteryzują się ogniwami z obiema elektrodami z tyłu, które
oparte są na krzemie z typem n przewodnictwa. Cechują się najwyższą sprawnością często
sięgającą powyżej 24%. Moduły zbudowane z tych ogniw mają dużo wyższą sprawność niż
klasyczne moduły z ogniw krzemowych o porównywalnej lub nawet dużo wyższej mocy.
Umiejscowienie obu elektrod z tyłu sprawia, że na module nie są widoczne znane
z klasycznych ogniw srebrne ścieżki. Brak ścieżek sprawia, że ogniwa mogą większą
powierzchnią absorbować światło, mają także mniejsze straty wewnętrzne, przez co osiągają
wyższą sprawność w stosunku do klasycznych ogniw monokrystalicznych. Umiejscowienie
połączeń elektrycznych + i - z tyłu ogniwa przyczynia się do większej odporności na korozję
połączeń elektrycznych.
Moduły tego typu absorbują niskoenergetyczne promieniowanie podczerwone, mają
bardzo dobre parame
try elektryczne i charakteryzują się dobrym jak na moduły z krzemu
krystalicznego temperaturowym współczynnikiem spadku mocy (0,36 – 0,40) co oznacza, że
wraz ze wzrostem temperatury relatywnie wolno tracą wydajność.
Moduły typu back contact, w przeciwieństwie do tradycyjnych modułów mono i
polikrystalicznych, charakteryzują się 100% odpornością na zjawisko degradacji wydajności
w pierwszych tygodniach po ich zainstalowaniu (zjawisko LID). W technologii standardowej,
degradacja ta wynosi ok.
0,5% w ciągu kilku pierwszych tygodni.
KIO 1172/19
Proces technologiczny produkcji ogniw z obiema elektrodami z tyłu wymaga
stosowania bardzo czystego krzemu, jest także bardziej skomplikowany technicznie, dzięki
czemu osiąga znacznie wyższą sprawność.
Technologia back contact, umo
żliwia uzyskiwanie wysokich mocy przy jednoczesnym
zmniejszeniu wielkości i wagi samych modułów (o porównywalnej mocy). W znacznym
stopniu ułatwia to i przyspiesza prace montażowe.”
W pkt 4.2. siwz zamawiający wskazał m.in.: „W przypadku, gdy w SIWZ lub
z
ałącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo
i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard.
Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach
technicznych
i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób
nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne
będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego
urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego”.
W pkt 7.1. i 7.2. siwz
zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek
z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12–23 ustawy Pzp. Zamawiający nie
przewiduje podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 ustawy.
Pism
em z dnia 4 marca 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców:
1)
Pytanie nr 6: „W związku z brakiem konkretnych parametrów modułu fotowoltaicznego
prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza panel monokrystaliczny
w technologii front contact
o następujących parametrach:
Sprawność modułu PVill - min. 17% Ilość ogniw - min. 60 szt.
Napięcie obwodu otwartego Voc - 36,5 - 38,6 V
Prąd obwodu zamkniętego Isc - 8,78 - 9,62 A
Napięcie w punkcie maksymalnej mocy Vmpp - 29,5 - 30,9 V
Natężenie prądu w punkcie maksymalnej mocy Impp - 8,41 - 10,53 A
Temperatura pracy od -400C do +850C
Tolerancja mocy wyjściowej -0/+5 0/0 10/0/ OCI
Współczynnik temperaturowy Pmax min. - 0,45 10/0/O CI
Gwarancja mechaniczna - min. 10 lat
Ilość bus barów - 5BB
Spadek wydajności po 25 latach - maks. 20%
KIO 1172/19
Ciężar w kg maks. 18,5 kg
Stopień ochrony IP puszki przyłączeniowej IP67
Typ złącza wtykowego MC4
Maks. wymiary modułu długość x szerokość x głębokość 1650 mm x 995 mm x 40 mm
Odporność na obciążenie statyczne nie mniejsza niż 5400 Pa Odporność na obciążenie
wiatrem nie mniejsza niż 2400 Pa.
Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza zastosowanie paneli monokrystalicznych o
powyższych parametrach.”
2)
Pytanie nr 22: „Prosimy o zrezygnowania z zastosowania paneli z technologią back
contact. Rozwiązanie to znacznie zwiększa sprawność modułu jednak wiąże się
z większymi kosztami instalacji niewspółmiernymi z większymi uzyskami.
Odpowiedź: Zamawiając podtrzymuje wymóg zastosowania modułu typu back contact.”
3)
Pytanie nr 62: „Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie możliwości zastosowania
modułów wykonanych bez wykorzystania z technologii „back contakt". Prosimy
o dopuszczenie modułów wykonanych w technologii krzemu monokrystalicznego o mocy
min. 260 W oraz o poniższych współczynnikach temperaturowych traktowanych jako
minimalne:
Nominalna temperatura pracy ogniwa
NOCT
45 ż 2
Współczynnik temperaturowy Pmaks.
0
/0
0
c
-0,403
Współczynnik temperaturowy Voc
0
/0
0
C
-0,330
Współczynnik temperaturowy Isc
0
/0
0
c
+0,049
lub prosimy o precyzyjne wskazanie parametr
ów i ich wartości dla modułu PV, które będą
brane pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie spełniania warunków przetargu. Opis
przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do SIWZ-u nie zawiera wystarczających
informacji umożliwiających precyzyjną identyfikację minimalnych wymagać produktu. Jego
opis jest dość ogólny sprowadzający się do opisu technologii „back contact”, natomiast
naczelną zasadą jest efektywność energetyczna projektu przy zachowaniu zasady
równoważności produktów oferowanych w postępowaniu przetargowym. Zawarty opis
(załącznik 1 do SIWZ-U, str. 1 i 2) wskazuje jednoznacznie na jednego producenta modułów
wykonanych w technologii „back contact”, dodatkowo produkt ten jest trudno dostępny.
Odpowiedź: Zamawiając podtrzymuje wymóg zastosowania modułu typu back contact.
Nie
zgodne z prawdą jest twierdzenie, że tego typu moduł produkowany jest przez jednego
producenta
.”
W ww. piśmie zamawiający poinformował też, że pytania oraz odpowiedzi na nie stają
się integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy
KIO 1172/19
składaniu ofert.
Przystępujący R. zaoferował zestawy fotowoltaiczne Bruk-Bet BEM 300 (moduł)
i Zewersol (inwerter). Wykonawca ASH
zaoferował zestawy fotowoltaiczne BRUKBET
SOLAR
BEM -
300 (moduł) i ZEVERSOLAR (inwerter).
Pismem z dnia 18
kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego R.
oraz do wykonawcy ASH z pytaniem, czy zaof
erowane przez nich moduły posiadają
technologię back – contact?
Przystępujący R. odpowiedział: „Na podstawie punktu 4.2 SIWZ, w którym opisane są
„Rozwiązania równoważne” oraz na podstawie udzielonych odpowiedzi przez
Zamawiającego w dniu 4 marca 2019r. w punkcie 6 podczas przygotowywania oferty pod
względem technicznym ustaliliśmy, że rozwiązaniem równoważnym do panela
fotowoltaicznego proponowanego w dokumentacji przetargowej jest panel fotowoltaiczny
produkcji krajowej producenta Bruk-
Bet, który posiada parametry techniczne lepsze od
parametrów zaproponowanych w dokumentacji przetargowej. Dodatkowo panele
fotowoltaiczne wykonane w technologii back-
contact posiadają skłonność do polaryzacji co
prowadzi do degradacji indukowanym napięciem PID. Zaproponowany przez nas panel
fotowoltaiczny produkowany jest w technologii szkło – szkło cechujący się zwiększoną
pojemnością cieplną ze względu na podwójne szkło oraz zabezpieczeniem najbardziej
newralgicznego miejsca modułu czyli tylnej strony. Ze względu na to, iż moduły są
przezroczyste producent wykonuje je w formie modułów tzw. bifacialnych czyli zbierających
światło również z części tylnej, co według wyliczeń producentów płytek podnosi efektywność
nawet do 30%. Na podstawie punktu 4.2 SIWZ podczas wybory n
aszej oferty jesteśmy
w
stanie wykazać, że zaproponowane przez nas rozwiązanie jest rozwiązaniem
równoważnym, a zamontowanie modułów fotowoltaicznych produkcji Bruk-Bet podniesie
poziom techniczny wykonanych instalacji fotowoltaicznych
”.
Wykonawca
ASH
odpowiedział: „Przygotowując ofertę do postępowania
ZP
.271.5.2019 bazowaliśmy na zapisach SIWZ, w tym także pkt 4.2, który opisuje
rozwiązania równoważne. Dodatkowo wzięliśmy pod uwagę odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego dnia 4.03.2019 r., szczególnie punkt 6. Po dogłębnej analizie dokumentacji
przetargowej stwierdziliśmy, że rozwiązaniem równoważnym do panelu fotowoltaicznego
proponowanego w dokumentacji przetargowej jest panel fotowoltaiczny produkcji polskiego
producenta Bruk-Bet
Solar, który posiada lepsze parametry techniczne niż parametry
urządzeń wzorcowych zaproponowanych w dokumentacji przetargowej. Należy zauważyć,
że panele fotowoltaiczne wykonane w technologii back-contact posiadają skłonność do
polaryzacji, co prowadzi do degradacji induk
owanym napięciem PID. Zaproponowany
KIO 1172/19
w naszej ofercie panel fotowoltaiczny wyprodukowany jest w technologii szkło – szkło (glas-
glas), cechujący się zwiększoną pojemnością cieplną, ze względu na podwójne szkło oraz
zabezpieczeniem najbardziej newralgicznego miejsca modu
łu, czyli tylnej strony. Ze względu
na to, że moduły szkło-szkło są przezroczyste, producent wykonuje je w formie modułów tzw.
bifacialnych, czyli zbierających światło również z części tylnej, co według wyliczeń
producentów płytek krzemowych, podnosi efektywność pracy nawet o 30%. Po wybraniu
naszej oferty jako najkorzystniejszej, wykażemy, że zaproponowane przez nas rozwiązanie
jest rozwiązaniem równoważnym do tego opisanego w SIWZ i PFU, a zamontowanie
modu
łów fotowoltaicznych produkcji Bruk-Bet Solar będzie skutkować wbudowaniem u
mieszkańców Augustowa najlepszej technologii fotowoltaicznej”.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do spółki Bruk Bet
z pytaniem, czy
moduł BRUKBET SOLAR BEM 300, posiada technologię back contact?
Mailem z 23 kwietnia 2019 r. ww. spółka odpowiedziała: „Jako Bruk-Bet Sp. z o. o. nie
produkujemy modułów fotowoltaicznych w technologii back contact. Produkujemy wyłącznie
modu
ły w technologii front contact. Jednak po przeanalizowaniu wymagań projektu,
wszystkie wymagania, które miały cechować technologię back contact zostały spełnione
przez nasze moduły, a nawet w większości przypadków są one zdecydowanie lepsze. Sama
technologia produkcji
nie ma znaczenia, co do jakości modułów, wyłącznie jego parametry
oraz certyfikaty potwierdzające ich jakość. Nie ma więc zasadności stosowania tej
technologii w projekcie, skoro wymagania
Zamawiającego spełniają moduły w technologii
front contact, która jest zdecydowanie pewniejszą i tańszą metodą, gdyż jedynie firma
oferująca nasze moduły była w stanie zmieścić się w założonym przez Zamawiającego
budżecie. Uważamy zatem, że moduły Bruk-Bet BEM 300 spełniają normy równoważności
projektu
”.
W przekazanej p
rzez zamawiającego dokumentacji znajduje się opinia AMM
Investments Sp. z o.o., której treść sprowadza się do stwierdzenia, że „przedłożona karta
katalogowa paneli fotowoltaicznych BRUK-BET Solar BEM 300 nie opisuje produktu
zgodnego z opisem przedmiotu za
mówienia (…). Jednocześnie, w gestii Zamawiającego
pozostaje ustalenie, czy produkt ten można/należy uznać za równoważny w stosunku
opisanego w ww. opisie przedmiotu zamówienia”.
W przekazanej przez zamawiającego dokumentacji znajduje się też opinia
dr D.S. z Instytutu Innowacji i Technologii Politec
hniki Białostockiej Sp. z o.o., w której
stwierdzono: „Z porównania istotnych parametrów elektrycznych i temperaturowych paneli
monokrystalicznych wykonanych w technologii bus-bar i back contact wynika,
iż są to
KIO 1172/19
rozwiązania sobie równoważne pod względem technicznym. Zdaniem rzeczoznawcy różnica
w sprawności na poziomie około 2% na korzyść technologii back contact nie jest czynnikiem
decydującym o poniesieniu znacznie wyższych kosztów jego zakupu. Współczynniki
temperaturowe prądu, napięcia i mocy obydwu rozwiązań różnią się od siebie zaledwie
o setne części procenta. Reasumując jak zostało przedstawione w części teoretycznej ma
moc panela PV większy wpływ będzie miała lokalizacja i kąt pochylenia dachu, niż
technologia wykonania obydwu rozwiązań. (…) Zdaniem rzeczoznawcy oferowane przez
firmę R. Sp. z o.o. panele fotowoltaiczne BRUKBET SOLAR BEM-300, są jak najbardziej
ofertą równoważną do produktów z technologią back contact. Po pierwsze, jedne i drugie
panele PV wykonane są w technologii monokrystalicznej, a różnią się jedynie konstrukcją
wewnętrzną. Zaproponowane rozwiązanie przez firmę R. Sp. z o.o. ma korzystniejszy
stosunek mocy i sprawności do ceny pojedynczego panela, niż w technologii back contact”.
Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako naj
korzystniejszej oferty przystępującego R. .
W trakcie rozprawy odwołujący przedstawił opinię dr J. B.,
w której stwierdzono:
„Moduły z ogniwami „back-contact” są konstrukcją, w której dzięki nowatorskiemu
rozwiązaniu technicznemu pozbyto się kontaktów, ścieżek i szynowodów zakrywających
przednią powierzchnię ogniwa, co prowadzi do udokumentowanej wyższej efektywności
przetwarzania energii słonecznej na elektryczną przez zwiększenie apertury (efektywnej
powierzchni absorbującej promieniowanie słoneczne). Przeniesienie kontaktów na tylną
część ogniwa, polepsza również własności termiczne modułu PV z tą technologią. Lepsze
odprowadzanie ciepła przekłada się na wyższą wydajność szczególnie w słoneczne i
ciepłe dni, których mamy w Polsce coraz więcej. Widać to wyraźnie w danych technicznych
przekazanych
przez oferen
tów - moduły „back-contact” które opisano jako te, które cechuje
wyższa nominalna temperatura pracy w warunkach (NOCT) i konsekwentnie niższy
temperaturowy współczynnik utraty mocy ze wzrostem temperatury. Dodatkowo
zastosowanie krzemu typu N skutecznie zapobiega efektowi LID. Efekt LID to naturalna
utrata mocy modułu w pierwszym okresie pracy (już nawet pierwszych tygodniach)
charakterystyczna dla modułów PV opartych o krzem typu P. Strata mocy z uwagi na LID
sięga średnio od 3-5% nominalnej mocy modułu. (…) Moduły back-contact mogą być istotnie
droższe w porównaniu do modułów busbarowych. (…) Abstrahując jednak od ekonomiki tego
rozwiązania, która zawsze powinna być analizowana nie tylko w aspekcie kosztów CAPEX
(nakładów
inwestycyjnych),
ale
również
kosztów
OPEX
(nakładów
operacyjnych/serwisowych, tu uzysków energii w czasie życia generatora PV), nie mam
wątpliwości, że rozwiązanie modułów PV stosującą technologię „back-contact” jest bardziej
KIO 1172/19
nowoczesne i bardziej efektywne od tradycyjnego łączenia ogniw „front-contact” i nie są to
rozwiązania tożsame, a nawet nie są one porównywalne”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 29 u
st. 3 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
23) wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencj
i i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. poz. 798, 650,
1637 i 1669), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do kwestii zgodności ofert z siwz, w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że jak podniósł na rozprawie odwołujący, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje
zamawiającemu dopuszczenie rozwiązań równoważnych w sytuacji, gdy w opisie przedmiotu
KIO 1172/19
zamówienia wskazał on: znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny
proces
, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę.
Technologia back-contact, k
tórej wymagał zamawiający w niniejszym postępowaniu, nie
stanowi znaku towarowe
go, patentu, pochodzenia, źródła, jak też nie stanowi szczególnego
proces
u, o którym mowa w ww. przepisie, ponieważ nie charakteryzuje produktów lub usług
dostarczanych przez k
onkretnego wykonawcę. W technologii tej bowiem są wykonywane
urządzenia różnych producentów. Tym samym do kwestii równoważności modułów front-
contact oraz back-
contact, będącej przedmiotem rozważania w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w ścisłym rozumieniu, nie ma zastosowania.
Niemniej jednak, Izba odniesie się do powyższego zagadnienia w świetle pkt 4.2.
siwz, zgodnie z którym: „Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia
równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych,
których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe
funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia”.
Po pierwsze, należy zauważyć, że zamawiający w siwz wyraźnie wskazał, że
ocze
kuje modułów w technologii back-contact. W odpowiedzi na pytanie nr 6 nie potwierdził
dopuszczenia technologii front-
contact, a jedynie wyraził zgodę na dopuszczenie
określonych innych parametrów, natomiast w odpowiedziach nr 22 i 62 potwierdził
wymaganie technologii back-
contact. Zamawiający zatem trzykrotnie w odpowiedziach na
pytania wykonawców podtrzymał ww. wymóg.
Po drugie, należy zauważyć, że z dwóch przedstawionych w postępowaniu opinii:
dr S. i dr B. wy
nikają odmienne wnioski końcowe: dr S. stwierdził, że obie technologie są
równoważne, natomiast dr B. stwierdził, że nie są (obaj inżynierowie są też biegłymi
sądowymi). Jednak w opinii dr S. poza ww. wnioskami końcowymi stwierdzono także, że
moduły back contact mają „najwyższą” sprawność (ponad 20 proc.), ale wysoką cenę oraz
że: „Zaletą wynikającą z takiego umiejscowienia elektrod jest większa powierzchnia absorpcji
promieniowania słonecznego. To również mniejsze straty wewnętrzne, co pozwala panelom
wykonanym
w tej technologii osiągać sprawności nieco przekraczające 20%. Jest to
sprawność o ok. 25% wyższa niż ta paneli wykonanych w tradycyjnych technologiach.
Moduły tego typu zazwyczaj mają bardzo dobre parametry elektryczne i na tle tradycyjnych
paneli relatywnie wolno tracą wydajność wraz ze wzrostem temperatury urządzenia”. Tym
samym, mimo wniosków końcowych wskazujących na równoważność rozwiązań front-
contact i back-contact, w uzasadnieniu autor opinii
przyznaje także, że moduły w technologii
back-
contact mają „najwyższą sprawność” i przekracza ona o ok. 25% tradycyjne
technologie.
Należy też zauważyć, że w opinii tej (wskazującej na równoważność obu
technologii) dokonano porównania konkretnych paneli front-contact oferowanych przez
KIO 1172/19
przystępującego oraz paneli back-contact nie oferowanych przez nikogo w tym
postępowaniu. Oznacza to, że dokonane porównanie nie jest w pełni obiektywne w świetle
stanu faktycznego sprawy.
Niezależnie od powyższego należy dodać, że w toku postępowania zamawiający
pozyskał też opinię spółki AMM Investments Sp. z o.o., w której stwierdzono, że panele
fotowoltaiczne BRUK-BET (technologia front-contact)
nie są zgodne z siwz, choć ostatecznie
nie wypowiedziano się co do równoważności obu technologii.
Po
trzecie, z uwagi na treść ww. trzech opinii i treść pkt 4.2. siwz, w którym
zamawiający zdefiniował równoważność jako parametry „podobne lub lepsze”, których
zastosowanie
„nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie” przyjętych rozwiązań,
należy ustalić, co sam zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia. I tak
z załącznika nr 1 do siwz wynika m.in., że:
panele w technologii back-
contact „cechują się najwyższą sprawnością często sięgającą
powyżej 24%. Moduły zbudowane z tych ogniw mają dużo wyższą sprawność niż
klasyczne moduły z ogniw krzemowych o porównywalnej lub nawet dużo wyższej mocy”,
panele w technologii back-contact
„
mają także mniejsze straty wewnętrzne, przez co
osiągają wyższą sprawność w stosunku do klasycznych ogniw monokrystalicznych”,
panele w technologii back-contact
„w przeciwieństwie do tradycyjnych modułów mono i
polikrystalicznych, charakteryzują się 100% odpornością na zjawisko degradacji
wydajności w pierwszych tygodniach po ich zainstalowaniu (zjawisko LID). W technologii
standardowej, degradacja ta wynosi ok 0,5% w ciągu kilku pierwszych tygodni”,
Skoro ze stanowiska samego zamawiającego zawartego w opisie przedmiotu
zamówienia wynika, że moduły w technologii back-contact mają sprawność „najwyższą”,
„dużo wyższą” lub „wyższą” od modułów w technologii standardowej, to nie można przyjąć
że moduły w technologii front-contact są do nich „podobne” lub nawet „lepsze”. Sam
zamawiający opisując w ten sposób moduły typu back-contact wykluczył możliwość uznania,
że inna technologia jest podobna, a tym bardziej lepsza. Ponadto, skoro panele w technologii
back-
contact charakteryzują się 100% odpornością na zjawisko degradacji LID, zaś
w technologii standardowej degradacja ta wynosi ok. 0
,5%, to nie można przyjąć, że
zastosowanie
technologii
front-contact
nie wpłynie negatywnie na prawidłowe
funkcjonowanie
przyjętych rozwiązań. Sam zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
stwierdził bowiem, że ww. niekorzystne zjawisko nie występuje w technologii back-contact,
a w innych technologiach występuje, zatem przyjęcie innej technologii musi mieć wpływ
negatywny.
Tym samym, w świetle opisu przedmiotu zamówienia i definicji równoważności
wskazanej w siwz, nie można uznać, że moduły w technologii back-contact i front-contact są
dla
siebie równoważne.
Oznacza to, że oferty wykonawców R. Sp. z o.o. i ASH R.S., w których zaoferowano
KIO 1172/19
panele w technologii front-contact (bus-
bar), nie są zgodne z siwz i nie mogą być uznane za
oferty równoważne. Tym samym oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23
ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że w świetle treści tych przepisów, podobieństwo wyjaśnień
złożonych przez wykonawców R. Sp. z o.o. i ASH R.S., nie może dowodzić istniejącego
między nimi porozumienia. Przede wszystkim odwołujący nie wykazał, aby ww. wykonawcy
pozostawali w jednej grupie kapitałowej, a ponadto przystępujący na rozprawie wskazał, że
obaj wykonawcy w celu udzielenia ww. wyjaśnień zamawiającemu zwrócili się z prośbą o
pomoc do tego samego producenta, co może tłumaczyć podobieństwo obu pism. W świetle
powyższego, zdaniem Izby, nie ma konieczności wzywania ww. wykonawców do
dodatkowych wyjaśnień. Dlatego też Izba ten zarzut uznała za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1
ustawy Pzp nie odrzucając ofert
wykonawców R.
Sp. z o.o. i ASH R. S. .
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1443/19 z dnia 2019-08-09
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
