rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1160/19
KIO 1160/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę POMPAX
Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa)
odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę POMPAX
Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – POMPAX Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego – POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie na rzecz
zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1160/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej:
„Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania
02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018),
zwane dalej „postępowaniem”, które zostało
podzielona na części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca POMPAX Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 21 czerwca
2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX,
polegających na:
1)
wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17)
Pzp;
2)
odrzuceniu w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;
3)
unieważnieniu postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
W
związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego dla części VI i IX w
dniu 11 czerwca 2019 r.;
2) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez
odrzucenie w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla
części VI i IX;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r.
dla
części VI i IX.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. (wykluczenie
wykonawcy, odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i
zobowiązanie zamawiającego do wyboru oferty odwołującego dla części VI i IX jako
najkorzystn
iejszej oferty dla części VI i IX.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie
zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych
czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu.
Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo,
odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone
czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów
sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysku wskutek nieudzielenia zamówienia.
W
zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wskazał, iż w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) określił warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.: którzy w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali:
a)
dla części VI:
-
co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy
minimalnej 300kW
oraz
-
co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie
suchej o mocy minimum 250kW
b) dla części IX:
-
co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y OMEGA
oraz
-
co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK
Następnie odwołujący wskazał, że wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia
złożył stosowne oświadczenia, a następnie wykazy usług wraz z referencjami
poświadczającymi, że te usługi zostały wykonane należycie. Na tej podstawie zamawiający
w dniu 25 marca 2019 r. poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
ninie
jszym postępowaniu. Z przesłanej informacji wynikało, że zamawiający w postępowaniu
dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy odwołujący, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
post
ępowaniu. Jego oferta otrzymała 100 pkt, natomiast oferta drugiego wykonawcy - KSB
Polska Sp. z o.o., została odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że dopiero po tym fakcie
wykonawca -
KSB Polska Sp. z o.o., rozpoczął działania mające na celu zdyskredytowanie
ko
nkurencji. Na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. złożył odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej, powielając zarzuty wskazane w zawiadomieniu do prokuratury,
z których wycofał się jeszcze przed terminem posiedzenia KIO w przedmiotowej sprawie.
Zdaniem odwołujący zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części VI sprowadzały się do
twierdzenia, że odwołujący oraz Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mogły realizować
usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o
mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. Swoje twierdzenia opiera na oświadczeniach KSB
Holandia oraz KSB Halle, a nadto na oświadczeniach byłych pracowników odwołującego.
Natomiast zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części IX sprowadzały się do umowy
pomiędzy odwołującym a Aquanet S.A., z której rzekomo nie wynika, iż odwołujący wykonał
usługi remontu pompy KRPK. Powyższe zarzuty oparte na tych samych podstawach zostały
ujęte w zawiadomieniu do prokuratury z dnia 13 maja 2019 r., a następnie przesłane do
zamawiającego, który na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko,
że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania
Zamaw
iającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ i złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie
obydwóch części. Pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował o
wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp.
W da
lszej kolejności odwołujący przedstawił opartą na orzecznictwie interpretacje przepisów
zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp.
Następnie odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dla części VI przedłożył
wykaz usług, w którym wskazał m.in. remont urządzeń pompowych KSB Amacan typ PA4
1200-
870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310 kW na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi. Na potwierdzenie powyższego przedłożył referencje od spółki Delta P Tech
Sp. z o.o. z dnia 4 listopad
a 2016 r. Natomiast w zakresie części IX przedłożył wykaz usług,
w którym wskazał m.in. usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz
uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z
siedzibą w Poznaniu. Należytą realizację wykazanej usługi zostały potwierdzone w
poświadczeniu spółki AQUANET S.A. z dnia 11 lutego 2019 r.
Po dokonaniu powyższej prezentacji odwołujący wskazał, że zarówno w zakresie części VI
oraz IX przedstawione informacje były prawdziwe i zgodne z rzeczywistością, a tym samym
nie wprowadził zamawiającego w błąd.
W
ocenie odwołującego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest obowiązany do
uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający jest
zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazania podstawy prawnej, na
której oparł przedmiotową decyzję. Stanowisko zamawiającego powinno zostać
sformułowane w sposób umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych
przesłanek wykluczenia. Zatem to na gospodarzu postępowania ustawodawca nałożył ciężar
udowodnienia zaistnienia w konkretnej sytuacji elementów pozwalających na
wyeliminowanie wykonawcy. Natomiast z uzasadnieni
a informacji zamawiającego o
wykluczeniu go w zakresie części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp nie
wynika, że te informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd zamawiającego.
Zamawiający ograniczył się jedynie to stwierdzenia, że dał wiarę twierdzeniom KSB Polska
Sp. z o.o., a przecież jedno nie wykluczało drugiego. To, że Delta P Tech Sp. z o.o. w roku
2016 nie mógł realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4
1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITEN
S N.V. nie wyklucza, że odwołujący
takową usługę zrealizował na rzecz Delta P Tech Sp. z o.o. - co jednoznacznie wynika z
załączonego wykazu wykonanych usług i załączonych poświadczeń. Warunkiem udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części VI było wykonanie
co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej
300kW oraz co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w
zabudowie suchej o mocy minimum 250kW, co niewątpliwie zostało przez odwołującego
wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Zdaniem odwołującego dywagacje na
ten temat ze strony KSB Polska Sp. z o.o. potwierdzają jedynie, że odwołujący nie mógł
realizować takiej usługi na rzecz VITENS N.V., ale z jakiegokolwiek dokumentu złożonego
przez odwołującego nie wynika, że oświadczał on coś takiego, a tym samym podał
nieprawdę i wprowadził zamawiającego w błąd. Wyjaśnił, że nigdy nie był stroną żadnej
umowy z VITENS N.V., a więc nie mógł przedłożyć żadnych dowodów podważających
twierdzenia KSB Polska Sp. z o.o., ale przedmiotowe postępowanie tego nie wymagało.
Równie dobrze odwołujący musiałby odpierać podobnie absurdalne zarzuty w stosunku do
innych podmiotów, którym usług nigdy nie świadczył. Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że na
rzecz Delta P Tech sp. z o.o. świadczył usługę remontu urządzenia pompowego KSB typu
AMACAN o mocy minimalnej 300 kW, a Delta P Tech Sp. z o.o. to wyraźnie poświadczyło.
Jako kolejny dowód wykonania przedmiotowej usługi odwołujący wskazał na wysłaną wraz z
Informacją o czynności niezgodnej z przepisami z 14 czerwca 2019 załączoną zaksięgowaną
fakturę nr FU006/01/2016 z dnia 8 stycznia 2016 r., która dodatkowo w jego ocenie
potwierdziła, że odwołujący zawarł umowę pomiędzy stronami oraz że świadczenie było
zasadne. Dodatkowo przedłożono również potwierdzenie zapłaty za wykonane usługi.
W zakresie wykluczenia odwołującego dla części IX zamówienia wskazał on, że
zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie rozumienie formalnego wymogu
w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
w zakresie wykonania remontu, jest nieuprawnione dla jakiegokolwiek z wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być
pominięte W żaden sposób nie wyjaśniając co rozumie pod pojęciem „nieuprawnione
rozumienie”. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że przedłożył wykaz usług, w którym
wskazał usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia
agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-
540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w
Poznaniu wraz ze stosownymi referencjami
. Ponadto szczegółowo wyjaśnił co wchodziło w
zakres zrealizowanych usług na rzecz AQUANET S.A. tj. Etap 1 - demontaż starych
agregatów pompowych, w którego zakres wchodziło : demontaż rurociągów, demontaż
części hydraulicznej pompy, demontaż kozła łożyskowego, rozsprzęglenie silnika, demontaż
ramy nośnej agregatu pompowego, skucie fundamentu betonowego. Etap 2 - wykonanie
nowych fundamentów, posadowienia ramy nośnej, rozłożenia istniejącej pompy na części
pierwsze (zakres pracy identyczny jak przy klasycznym remoncie pompy), montaż części
hydraulicznej, montaż wirnika wraz z wałem i kozłem łożyskowym, zasprzęglenie pompy z
silnikiem elektrycz
nym, podłączanie elektryczne pompy, laserowe osiowanie wału pompy z
walem silnika, próbny rozruch, sprawdzenie poziomu wibracji w węzłach łożyskowych,
przygotowanie pompy do uruchomienia pompy przez serwis KSB. Warunkiem udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części IX było wykonanie
co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y OMEGA oraz co najmniej 2
usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y KRPK, co niewątpliwie zostało zdaniem
odwołującego przez niego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Dalej
odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nie precyzował w SWIZ na czym miał polegać remont,
a jedynie lakonicznie ujął, że usługa miała polegać na remoncie pomp/y KRPK. Zgodnie z
definicją słownikową remont to doprowadzenie jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu
używalności (źródło:
www.sjp.pwn.pl
)
lub przywrócenie wartości użytkowej przywrócenie
wartości użytkowej (
www.sjp.pl
). W bardzi
ej potocznym rozumieniu pod słowem remont
rozumie się również odświeżenia rzeczy czy podniesienie jej wartości użytkowej. Tym
samym jest to sformułowanie bardzo nieostre. Tym niemniej wykazanie przez niego usługi
modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu
pompowego KSB typ KRPK 500-
540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu
niewątpliwie mieści się pod pojęciem remontu pomp/y KRPK.
Ponadto
– w jego ocenie – należy mieć na uwadze, że do czynności zamawiającego i
wykon
awców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14
ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
Tym
samym
czynność
wykonawcy
polegającą
na
przedstawieniu
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego należy oceniać przez pryzmat cywilistyczny, a więc
dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania.
Reasumując odwołujący wskazał, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią sankcję
dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym
postępowania, w oparciu o materiał zgromadzony na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, powyższe zachowanie po stronie odwołującego nie zostało
wykazane i udowodnione.
Co do zarzutu podniesionego w pkt 2)
odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z treścią art. 24
ust. 4 Pzp ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą. Mając na uwadze
powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący
wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do wykluczenia go na
p
odstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu
nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego w przedmiotowym postępowaniu za
zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego odrzucenia jego
oferty dla części VI i IX.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie
zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu
złożono co najmniej jedną ofertę (odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym
samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia jego oferty za
zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia
postępowania. W ocenie odwołującego, zamawiający przedwcześnie unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności czy w postępowaniu
nie
ma ofert niepodlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący
zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty
najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle.
Oznac
za to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia
zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich
usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że
zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu.
Reasumując odwołujący podkreślił, że w przypadku obu wskazanych przesłanek
wykluczenia podstawowymi elementami, które muszą wystąpić łącznie, są: 1) wprowadzenie
zamawiającego w błąd, oraz 2) przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością
przez
wykonawcę.
Odwołujący
stwierdził,
że
w
żadnym
elemencie
nie
oświadczył/przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które mogłyby wprowadzić
zamawiającego w błąd. Na marginesie, odwołujący podniósł, że należałoby się zastanowić,
mając świadomość, że KSB Polska sp. z o.o. konkuruje z odwołującym w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i jej działania mają na celu tylko i wyłącznie zdyskredytowanie
tejże konkurencji, to czy to KSB Polska sp. z o.o. nie wprowadza zamawiającego w błąd.
Tym niemniej zamawiający musi pamiętać, że to zachowaniem wykonawcy musi być
przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością. Zatem jeżeli mylne przekonanie o
rzeczywistości powstanie u gospodarza postępowania w wyniku innego zdarzenia niż
przekazanie informacji, w tym również zachowania, którego dopuścił się wykonawca,
zamawiający nie może na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp wykluczyć uczestnika
postępowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony,
ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Broniszach, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art.
179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z
siedzib
ą w Broniszach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019
r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od
tej czynności się nie wniósł odwołania.
Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych
, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych,
jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli
zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z
prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion
Österreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnosz
ących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy
interpretowa
ć w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiaj
ącej z postepowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie
zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego,
je
żeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego
oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.
Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się
żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach miałby
odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji,
gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji
przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej
do akt sprawy w dniu 1 lipca
2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z
treści:
- SIWZ;
-
pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r. spółki KSB Polska Sp. z o.o. wraz z załącznikami do niego
w tym przede wszystkim załączonej umowy nr U/1146/MOS/XI/2017 z dnia 24 listopada
2017 r. zawartej pomiędzy Aquanet S.A. i odwołującym wraz z załączoną do niej ofertą
wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15 listopada 2017 r.;
-
wezwania do wyjaśnień z dnia 30 maja 2019 r. skierowanego przez zamawiającego do
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp;
-
pisma z dnia 5 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie;
-
pisma z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącego informacje o wykluczeniu odwołującego w
zakresie części VI i IX zamówienia;
-
pisma odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. zawierającego informacje o czynności
zamawiającego niezgodnej z prawem, wniesionego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp wraz z
załącznikami;
2)
dokumentów uzupełnionych przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym
(potwierdzonych za zgodność z oryginałem) obejmujących:
-
wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części VI zamówienia, podpisany w
dniu 6 marca 2019 r.;
-
poświadczenie z dnia 4 listopada 2016 r. udzielone przez spółkę Delta P Tech Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi;
-
wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części IX zamówienia, podpisany w
dniu 27 lutego 2019 r.;
-
oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 r. złożone przez odwołującego w zakresie usługi
zrealizowanej na rzecz Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu;
-
poświadczenie z dnia 11 lutego 2019 r. udzielone przez spółkę Aquanet S.A. z siedzibą w
Poznaniu;
-
pismo odwołującego z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące poświadczenia udzielonego przez
A
quanet S.A. z siedzibą w Poznaniu;
3)
złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
- dowodu nr 1 w
postaci wyciągu dokumentów dotyczących parametrów technicznych pompy
AMACAN P;
- dowodu nr 2 w postaci
oświadczenia z dnia 27 czerwca 2019 r. podpisanego przez trzy
osoby;
-
dowodu nr 3 w postaci dwóch pism z dnia 25 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 29 sierpnia 2016
r. sporządzonych przez spółkę Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
w
ykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY) tj.: którzy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali:
Dla Część VI:
-
co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy
minimalnej 300kW
(…)
Dla Część IX:
(…)
-
co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK.
O
dwołujący w zakresie spełniania warunków udziału w postępowania w powyżej
wskazanym zakresie w złożonych wykazach usług wskazał:
-
odnośnie części VI zamówienia usługę pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan,
typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW
, która miała być wykonana na rzecz
spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Do wykazu usług w
zakresie części VI odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania;
-
odnośnie części IX zamówienia usługę pn.: Modernizacja, remont, montaż, laserowe
osiowanie i uruchomienie agregatu pompowego KSB typ: KRPK 500-540 na podstawie
umowy U/1146/MOS/XI/2017
, która miała być wykonana na rzecz spółki Aquanet S.A. w
okresie od grudnia 2017 do lutego 2018
r. Do wykazu usług w zakresie części IX odwołujący
załączył poświadczenie jej wykonania.
W związku z toczącym się przed Izbą postępowaniem odwoławczym oznaczonym
sygn. akt KIO 602/19 spółka KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach złożyła do Izby
pismo z dnia 16 kwietnia 2019 r. wra
z załącznikami. Pismo to zamawiający przedłożył Izbie
w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe pismo zostało złożone na okoliczność:
niewykonania przez odwołującego w 2016 roku usługi remontu pompy KSB typu AMACAN o
mocy 310 kW (cześć VI zamówienia), niewykonania przez odwołującego usługi remontu
pompy KSB
typu KRPK (cześć IX zamówienia) oraz składania przez odwołującego
nieprawdziwych informacji w ww. zakresie.
Biorąc pod uwagę okoliczności przedstawione przez wykonawcę KSB Polska Sp. z
o.o., z
amawiający pismem z dnia 30 maja 2019 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp do wyjaśnienia, czy podtrzymuje on swoje stanowisko, że wskazane w wykazach
usług dla części VI i IX (doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt.
5.1.1.2
SIWZ (IDW)). Zamawiający zastrzegł w tym piśmie, że jeżeli odwołujący podtrzyma
swoje stanowisko w powyższym zakresie, to wzywa go do złożenia szczegółowego
wyjaśnienia w zakresie wszystkich zarzutów zawartych w ww. dokumentach, wskazując
dodatkowo, że dokumenty należy złożyć zgodnie z określonymi w SIWZ (IDW) zasadami.
Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. W
swojej odpowiedzi
podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług
dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2
SIWZ.
Odwołujący nie dołączył do swojej odpowiedzi żadnych dokumentów, które mogłyby
potwierdzać podnoszone wcześniej kwestie.
Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. wykluczył odwołującego z
postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W przedmiotowym piśmie zamawiający
podał uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności.
Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp
złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której
zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i
prawne złożenia informacji oraz załączył do niego dokumenty, które miały potwierdzać
wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. tj.:
-
fakturę VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na
kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan;
-
potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę.
Izba zważyła co następuje.
Istota odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny
prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego w ramach części
VI i IX zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Pozostałe zarzuty
podniesione w odwołaniu tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp
s
ą niejako zarzutami pochodnymi od powyżej wskazanego zarzutu głównego.
W ocenie Izby z
amawiający zasadnie wykluczył odwołującego z części VI i IX
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją
z
amawiający wyklucza z postępowania wykonawcę:
(i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
za
mawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
,,kryteriami selekcji
”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów (pkt 16); oraz
(ii) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również
nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu
winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych,
które otrzymują od osób trzecich.
Izba
uznała, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp zawiera w swojej treści kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po
pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp może być
zastosowana wtedy, gdy wykona
wca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być
zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie
jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba
podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy
nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym
działaniem.
Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp
wskazuje, iż wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze
zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana
wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie
postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do
czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań,
chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy
dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie.
Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli
niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art.
355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych ok
oliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02)
. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzecz
ywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje
element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od
uczestnika obrotu profesjonalnego.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż
spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16) jak i 17) Pzp.
Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy Izba uznała, że twierdzenie
odwołującego zmierzające do stwierdzenia, iż zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę
na podstawie ww. przepisów po uzyskaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością, które
zostały uzyskane wyłącznie od tego wykonawcy (w tym wypadku odwołującego), jest zbyt
daleko idącą interpretacją tych przepisów. Gdyby przyjąć interpretację zaproponowaną przez
odwołującego zamawiający nie mógłby skorzystać z informacji budzących jego wątpliwości
co do takiego wykonawcy, które pozyskał od innych podmiotów (nie tylko innego wykonawcy
biorącego udział w postepowaniu) czy też pozyskał je w wyniku własnych ustaleń. Ponadto
na marginesie należy dodać, że dla części VI i IX zamówienia informacje budzące
wątpliwości co do rzeczywistego wykonania usług na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu były wynikiem albo działań podejmowanych przez odwołującego (część VI),
albo wynikały z dokumentów, w których przygotowaniu odwołujący brał udział (część IX), co
szczegółowo zostało zaprezentowane poniżej.
W przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował pismem innego wykonawcy tj.
spółki KSB Polska Sp. z o.o. z dnia 16 kwietnia 2019 r. Pismo to nie stanowiło ogólnikowego
i gołosłownego oświadczenia wykonawcy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu
przez odwołującego, lecz było poparte zebranymi dowodami, które zostały wymienione
zarówno w piśmie z dnia 30 maja 2019 r. stanowiącym wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień jak i w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącym informacje o wykluczeniu
odwołującego z postępowania w ramach wskazanych części. W związku z tym zamawiający
wszedł w posiadanie informacji, które w ocenie Izby mogły wywołać jego wątpliwości co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. W konsekwencji zwrócił
się on do odwołującego z wezwaniem o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
(na podstawie
ww. pisma z dnia 30 maja 2019 r.). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący
pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. przesłał wyjaśnienia, które nie zostały poparte żadnymi
dokumentami. W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego były lakoniczne i gołosłowne przez
co nie
mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego. Ponadto w zakresie części VI zamówienia
odwołujący wyjaśnił m. in., że Wyraźnie należy podkreślić, że ww. usługa była wykonywana
przez Pompax sp. z o.o. na rzecz Delta P Tech sp. z o.o., tym niemniej Pompax sp. z o.o.
nie jest w stanie zweryfikować w żaden sposób typu urządzenia pompowego, ani tym
bardziej podmiotu na rzecz którego Delta P Tech sp. z o.o. wykonywała usługę remontu
wskazanej pompy.
Bezsporne jednak pozostaje to, że przedmiotowa usługa polegała na
remoncie pompy AMACAN o mocy minimalnej 300 kW.
Powyższe stwierdzenie
odwołującego nie ma żadnego waloru pozwalającego upewnić się, że rzeczywiście wykonał
wskazaną usługę. Z tego stwierdzenia można właściwie wywieść okoliczność przeciwną, w
związku z tym, że nie ma tam wynikowej argumentacji, a z pewnością już nie mogła ona
rozwiać definitywnie wątpliwości zamawiającego. W pozostałym zakresie wyjaśnienia w
ramach części VI zamówienia skupiły się właściwie na podważeniu oświadczenia złożonego
przez byłych pracowników odwołującego, przy czym jego argumentacja w tym zakresie nie
została poparta czy też chociażby uprawdopodobniona stosowanymi dokumentami (np.
treścią zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby składające to
oświadczenie). Natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienia w zakresie części IX odwołujący skupił
się na zaprezentowaniu czynności jakie obejmowała umowa pomiędzy nim a spółką Aquanet
S.A. oraz krótkim wskazaniu, że usługę dotyczącą tej umowy należy zakwalifikować jako
remont w poto
cznym tego słowa rozumieniu.
Jak wskazano powyżej zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w
zakresie części VI i IX co znalazło swoją emanację w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r.
Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył
zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której
zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i
prawne złożenia tej informacji, które następnie znacznej mierze zostało powtórzone w
odwołaniu oraz dopiero do tego pisma załączył dokumenty, które miały potwierdzać
wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. Niemniej załączone do tego pisma
dokumenty tj.:
-
faktura VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na
kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan;
-
potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę,
w ocenie Izby mogły co jedynie doprowadzić do pogłębienia się wątpliwości co do możliwości
wprowadzenia
zamawiającego w błąd w zakresie części VI zamówienia. Izba przyjęła w tym
zakresie stanowisko zamawiającego wyrażone na rozprawie, które niezbicie wykazało
rozbieżności w okolicznościach podnoszonych przez odwołującego. Otóż w wykazie usług
złożonym w zakresie części VI zamówienia odwołujący wskazał, że usługa pn.: Remont
urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy
310kW
, miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do
września 2016 r. Natomiast załączona do pisma z dnia 14 czerwca 2019 r. faktura została
wystawiona 8 stycznia 2016 r., a z wygenerowanego potwierdzenia zapłaty wynikało, że
zostało ono dokonane w dniu 1 lutego 2016 r. Niniejsze dokumenty nie mogły potwierdzić
wykonania usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. ponieważ zostały zostały
sporządzone przed terminem rozpoczęcia tej usługi wskazanym w wykazie usług dla części
VI (maj 2016 r.).
Odwołujący nie był w stanie wyjaśnić tej rozbieżności. Wskazał jedynie, że
mogłyby one ewentualnie stanowić podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12) Pzp.
W związku z tym Izba uznała, że w zakresie części VI zamówienia zamawiający
słusznie dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp.
Jeśli chodzi o część IX zamówienia to należy wskazać, że zamawiający dysponował
umową nr U/1146/MOS/XI/2017 zawartą w dniu 24 listopada 2017 r. pomiędzy odwołującym
a spółką Aquanet S.A. wraz z załącznikami. Zgodnie z § 1 tej umowy: Zamawiający zleca, a
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wymiany 2 szt. Pompy KSB w (…) w zakresie
określonym w zapytaniu ofertowym Zamawiającego znak DW/MOS/269/64766/2017 z dnia
10.11.2017r. oraz ofercie Wykonawcy nr 01006/2017 z dni
a 15.11.2017r., stanowiących
integralna część niniejszej Umowy (zwanej dalej: „Przedmiotem Umowy”). Natomiast z oferty
odwołującego z dnia 15 listopada 2017 r. załączonej do ww. umowy wynika, że zakres usługi
obejmował:
-
demontaż istniejących 2 szt. pomp ściekowych KSB KRP K 500-540/2 (pkt 1 zawarty w
kolumnie pn.:
Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie);
-
montaż dwóch kompletnych, nowych pomp KSB Sewatec K 500-630G 3ENH 315L 08
przekazanych od zamawiającego (pkt 2 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w
tabelce znajdującej się w ofercie).
Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołujący wykonał na rzecz Aquanet S.A. usługę
wymiany pomp. Niemniej nawet jeśli uznać, że ta wymiana była remontem w związku z
brakiem dookreślenia tego pojęcia przez zamawiającego to i tak z treści ww. dokumentów
niezbicie wynika, że odwołujący wykonał jedynie demontażu pomp KRPK (do których
referował warunek w punkcie 5.1.1.2 SWIZ w zakresie części IX). Montaż dotyczył już innego
modelu pomp, zatem I
zba uznała, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd także w
zakresie przedmiotowej usługi za co słusznie został wykluczony także z tej części.
Konkludując Izba uznała, że odwołujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia przez co słusznie został wykluczony z
postępowania przez zamawiającego w ramach tych części na podstawie art. 24 ust. pkt 16)
Pzp. Ponadto
w ocenie Izby odwołujący co najmniej w wyniku lekkomyślności przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające go błąd, które mogły mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dzięki czemu także przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp także
miała wobec niego zastosowanie. W związku z tym postawiony przez odwołującego zarzut
obejmujący powyżej wskazane przepisy należy oddalić.
W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszania art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, Izba
uznała, że należy także oddalić pozostałe zarzuty postawione w odwołaniu, które były
determinowane przez ww. zarzut. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą w związku z tym oddalenie przez Izbę odwołania w
zakresie zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno
skutkować także uznaniem oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Natomiast na podstawie
art. 91 ust. 1 pkt 1) Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3. W przedmiotowym stanie sprawy ziściła się przedmiotowa
przesłanka do unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX ponieważ
przedmiotowe postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a
wszystkie oferty jakie wpłynęły na te części podlegały odrzuceniu.
W zw
iązku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty
reprezentacji przed Izbą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – POMPAX Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego – POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie na rzecz
zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1160/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej:
„Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania
02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018),
zwane dalej „postępowaniem”, które zostało
podzielona na części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca POMPAX Sp. z o.o.
z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w
dniu 21 czerwca
2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX,
polegających na:
1)
wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17)
Pzp;
2)
odrzuceniu w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;
3)
unieważnieniu postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
W
związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego dla części VI i IX w
dniu 11 czerwca 2019 r.;
2) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez
odrzucenie w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla
części VI i IX;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r.
dla
części VI i IX.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania,
unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. (wykluczenie
wykonawcy, odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i
zobowiązanie zamawiającego do wyboru oferty odwołującego dla części VI i IX jako
najkorzystn
iejszej oferty dla części VI i IX.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie
zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych
czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu.
Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo,
odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone
czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów
sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysku wskutek nieudzielenia zamówienia.
W
zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wskazał, iż w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) określił warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.: którzy w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali:
a)
dla części VI:
-
co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy
minimalnej 300kW
oraz
-
co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie
suchej o mocy minimum 250kW
b) dla części IX:
-
co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y OMEGA
oraz
-
co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK
Następnie odwołujący wskazał, że wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia
złożył stosowne oświadczenia, a następnie wykazy usług wraz z referencjami
poświadczającymi, że te usługi zostały wykonane należycie. Na tej podstawie zamawiający
w dniu 25 marca 2019 r. poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
ninie
jszym postępowaniu. Z przesłanej informacji wynikało, że zamawiający w postępowaniu
dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy odwołujący, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
post
ępowaniu. Jego oferta otrzymała 100 pkt, natomiast oferta drugiego wykonawcy - KSB
Polska Sp. z o.o., została odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że dopiero po tym fakcie
wykonawca -
KSB Polska Sp. z o.o., rozpoczął działania mające na celu zdyskredytowanie
ko
nkurencji. Na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. złożył odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej, powielając zarzuty wskazane w zawiadomieniu do prokuratury,
z których wycofał się jeszcze przed terminem posiedzenia KIO w przedmiotowej sprawie.
Zdaniem odwołujący zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części VI sprowadzały się do
twierdzenia, że odwołujący oraz Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mogły realizować
usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o
mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. Swoje twierdzenia opiera na oświadczeniach KSB
Holandia oraz KSB Halle, a nadto na oświadczeniach byłych pracowników odwołującego.
Natomiast zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części IX sprowadzały się do umowy
pomiędzy odwołującym a Aquanet S.A., z której rzekomo nie wynika, iż odwołujący wykonał
usługi remontu pompy KRPK. Powyższe zarzuty oparte na tych samych podstawach zostały
ujęte w zawiadomieniu do prokuratury z dnia 13 maja 2019 r., a następnie przesłane do
zamawiającego, który na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko,
że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania
Zamaw
iającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ i złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie
obydwóch części. Pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował o
wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp.
W da
lszej kolejności odwołujący przedstawił opartą na orzecznictwie interpretacje przepisów
zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp.
Następnie odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dla części VI przedłożył
wykaz usług, w którym wskazał m.in. remont urządzeń pompowych KSB Amacan typ PA4
1200-
870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310 kW na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi. Na potwierdzenie powyższego przedłożył referencje od spółki Delta P Tech
Sp. z o.o. z dnia 4 listopad
a 2016 r. Natomiast w zakresie części IX przedłożył wykaz usług,
w którym wskazał m.in. usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz
uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z
siedzibą w Poznaniu. Należytą realizację wykazanej usługi zostały potwierdzone w
poświadczeniu spółki AQUANET S.A. z dnia 11 lutego 2019 r.
Po dokonaniu powyższej prezentacji odwołujący wskazał, że zarówno w zakresie części VI
oraz IX przedstawione informacje były prawdziwe i zgodne z rzeczywistością, a tym samym
nie wprowadził zamawiającego w błąd.
W
ocenie odwołującego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest obowiązany do
uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający jest
zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazania podstawy prawnej, na
której oparł przedmiotową decyzję. Stanowisko zamawiającego powinno zostać
sformułowane w sposób umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych
przesłanek wykluczenia. Zatem to na gospodarzu postępowania ustawodawca nałożył ciężar
udowodnienia zaistnienia w konkretnej sytuacji elementów pozwalających na
wyeliminowanie wykonawcy. Natomiast z uzasadnieni
a informacji zamawiającego o
wykluczeniu go w zakresie części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp nie
wynika, że te informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd zamawiającego.
Zamawiający ograniczył się jedynie to stwierdzenia, że dał wiarę twierdzeniom KSB Polska
Sp. z o.o., a przecież jedno nie wykluczało drugiego. To, że Delta P Tech Sp. z o.o. w roku
2016 nie mógł realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4
1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITEN
S N.V. nie wyklucza, że odwołujący
takową usługę zrealizował na rzecz Delta P Tech Sp. z o.o. - co jednoznacznie wynika z
załączonego wykazu wykonanych usług i załączonych poświadczeń. Warunkiem udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części VI było wykonanie
co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej
300kW oraz co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w
zabudowie suchej o mocy minimum 250kW, co niewątpliwie zostało przez odwołującego
wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Zdaniem odwołującego dywagacje na
ten temat ze strony KSB Polska Sp. z o.o. potwierdzają jedynie, że odwołujący nie mógł
realizować takiej usługi na rzecz VITENS N.V., ale z jakiegokolwiek dokumentu złożonego
przez odwołującego nie wynika, że oświadczał on coś takiego, a tym samym podał
nieprawdę i wprowadził zamawiającego w błąd. Wyjaśnił, że nigdy nie był stroną żadnej
umowy z VITENS N.V., a więc nie mógł przedłożyć żadnych dowodów podważających
twierdzenia KSB Polska Sp. z o.o., ale przedmiotowe postępowanie tego nie wymagało.
Równie dobrze odwołujący musiałby odpierać podobnie absurdalne zarzuty w stosunku do
innych podmiotów, którym usług nigdy nie świadczył. Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że na
rzecz Delta P Tech sp. z o.o. świadczył usługę remontu urządzenia pompowego KSB typu
AMACAN o mocy minimalnej 300 kW, a Delta P Tech Sp. z o.o. to wyraźnie poświadczyło.
Jako kolejny dowód wykonania przedmiotowej usługi odwołujący wskazał na wysłaną wraz z
Informacją o czynności niezgodnej z przepisami z 14 czerwca 2019 załączoną zaksięgowaną
fakturę nr FU006/01/2016 z dnia 8 stycznia 2016 r., która dodatkowo w jego ocenie
potwierdziła, że odwołujący zawarł umowę pomiędzy stronami oraz że świadczenie było
zasadne. Dodatkowo przedłożono również potwierdzenie zapłaty za wykonane usługi.
W zakresie wykluczenia odwołującego dla części IX zamówienia wskazał on, że
zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie rozumienie formalnego wymogu
w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
w zakresie wykonania remontu, jest nieuprawnione dla jakiegokolwiek z wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być
pominięte W żaden sposób nie wyjaśniając co rozumie pod pojęciem „nieuprawnione
rozumienie”. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że przedłożył wykaz usług, w którym
wskazał usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia
agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-
540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w
Poznaniu wraz ze stosownymi referencjami
. Ponadto szczegółowo wyjaśnił co wchodziło w
zakres zrealizowanych usług na rzecz AQUANET S.A. tj. Etap 1 - demontaż starych
agregatów pompowych, w którego zakres wchodziło : demontaż rurociągów, demontaż
części hydraulicznej pompy, demontaż kozła łożyskowego, rozsprzęglenie silnika, demontaż
ramy nośnej agregatu pompowego, skucie fundamentu betonowego. Etap 2 - wykonanie
nowych fundamentów, posadowienia ramy nośnej, rozłożenia istniejącej pompy na części
pierwsze (zakres pracy identyczny jak przy klasycznym remoncie pompy), montaż części
hydraulicznej, montaż wirnika wraz z wałem i kozłem łożyskowym, zasprzęglenie pompy z
silnikiem elektrycz
nym, podłączanie elektryczne pompy, laserowe osiowanie wału pompy z
walem silnika, próbny rozruch, sprawdzenie poziomu wibracji w węzłach łożyskowych,
przygotowanie pompy do uruchomienia pompy przez serwis KSB. Warunkiem udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części IX było wykonanie
co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y OMEGA oraz co najmniej 2
usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y KRPK, co niewątpliwie zostało zdaniem
odwołującego przez niego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Dalej
odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nie precyzował w SWIZ na czym miał polegać remont,
a jedynie lakonicznie ujął, że usługa miała polegać na remoncie pomp/y KRPK. Zgodnie z
definicją słownikową remont to doprowadzenie jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu
używalności (źródło:
www.sjp.pwn.pl
)
lub przywrócenie wartości użytkowej przywrócenie
wartości użytkowej (
www.sjp.pl
). W bardzi
ej potocznym rozumieniu pod słowem remont
rozumie się również odświeżenia rzeczy czy podniesienie jej wartości użytkowej. Tym
samym jest to sformułowanie bardzo nieostre. Tym niemniej wykazanie przez niego usługi
modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu
pompowego KSB typ KRPK 500-
540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu
niewątpliwie mieści się pod pojęciem remontu pomp/y KRPK.
Ponadto
– w jego ocenie – należy mieć na uwadze, że do czynności zamawiającego i
wykon
awców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14
ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
Tym
samym
czynność
wykonawcy
polegającą
na
przedstawieniu
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego należy oceniać przez pryzmat cywilistyczny, a więc
dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania.
Reasumując odwołujący wskazał, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią sankcję
dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym
postępowania, w oparciu o materiał zgromadzony na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, powyższe zachowanie po stronie odwołującego nie zostało
wykazane i udowodnione.
Co do zarzutu podniesionego w pkt 2)
odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z treścią art. 24
ust. 4 Pzp ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą. Mając na uwadze
powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący
wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do wykluczenia go na
p
odstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu
nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego w przedmiotowym postępowaniu za
zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego odrzucenia jego
oferty dla części VI i IX.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie
zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu
złożono co najmniej jedną ofertę (odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym
samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne.
W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia jego oferty za
zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia
postępowania. W ocenie odwołującego, zamawiający przedwcześnie unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności czy w postępowaniu
nie
ma ofert niepodlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący
zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty
najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle.
Oznac
za to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia
zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich
usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że
zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu.
Reasumując odwołujący podkreślił, że w przypadku obu wskazanych przesłanek
wykluczenia podstawowymi elementami, które muszą wystąpić łącznie, są: 1) wprowadzenie
zamawiającego w błąd, oraz 2) przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością
przez
wykonawcę.
Odwołujący
stwierdził,
że
w
żadnym
elemencie
nie
oświadczył/przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które mogłyby wprowadzić
zamawiającego w błąd. Na marginesie, odwołujący podniósł, że należałoby się zastanowić,
mając świadomość, że KSB Polska sp. z o.o. konkuruje z odwołującym w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i jej działania mają na celu tylko i wyłącznie zdyskredytowanie
tejże konkurencji, to czy to KSB Polska sp. z o.o. nie wprowadza zamawiającego w błąd.
Tym niemniej zamawiający musi pamiętać, że to zachowaniem wykonawcy musi być
przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością. Zatem jeżeli mylne przekonanie o
rzeczywistości powstanie u gospodarza postępowania w wyniku innego zdarzenia niż
przekazanie informacji, w tym również zachowania, którego dopuścił się wykonawca,
zamawiający nie może na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp wykluczyć uczestnika
postępowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
– KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony,
ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Broniszach, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art.
179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z
siedzib
ą w Broniszach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019
r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od
tej czynności się nie wniósł odwołania.
Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych
, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych,
jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli
zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z
prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze
odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i Caverion
Österreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnosz
ących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy
interpretowa
ć w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiaj
ącej z postepowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie
zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego,
je
żeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego
oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.
Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się
żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach miałby
odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji,
gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1) dokumentacji
przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej
do akt sprawy w dniu 1 lipca
2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z
treści:
- SIWZ;
-
pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r. spółki KSB Polska Sp. z o.o. wraz z załącznikami do niego
w tym przede wszystkim załączonej umowy nr U/1146/MOS/XI/2017 z dnia 24 listopada
2017 r. zawartej pomiędzy Aquanet S.A. i odwołującym wraz z załączoną do niej ofertą
wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15 listopada 2017 r.;
-
wezwania do wyjaśnień z dnia 30 maja 2019 r. skierowanego przez zamawiającego do
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp;
-
pisma z dnia 5 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie;
-
pisma z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącego informacje o wykluczeniu odwołującego w
zakresie części VI i IX zamówienia;
-
pisma odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. zawierającego informacje o czynności
zamawiającego niezgodnej z prawem, wniesionego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp wraz z
załącznikami;
2)
dokumentów uzupełnionych przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym
(potwierdzonych za zgodność z oryginałem) obejmujących:
-
wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części VI zamówienia, podpisany w
dniu 6 marca 2019 r.;
-
poświadczenie z dnia 4 listopada 2016 r. udzielone przez spółkę Delta P Tech Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi;
-
wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części IX zamówienia, podpisany w
dniu 27 lutego 2019 r.;
-
oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 r. złożone przez odwołującego w zakresie usługi
zrealizowanej na rzecz Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu;
-
poświadczenie z dnia 11 lutego 2019 r. udzielone przez spółkę Aquanet S.A. z siedzibą w
Poznaniu;
-
pismo odwołującego z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące poświadczenia udzielonego przez
A
quanet S.A. z siedzibą w Poznaniu;
3)
złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
- dowodu nr 1 w
postaci wyciągu dokumentów dotyczących parametrów technicznych pompy
AMACAN P;
- dowodu nr 2 w postaci
oświadczenia z dnia 27 czerwca 2019 r. podpisanego przez trzy
osoby;
-
dowodu nr 3 w postaci dwóch pism z dnia 25 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 29 sierpnia 2016
r. sporządzonych przez spółkę Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
w
ykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY) tj.: którzy w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali:
Dla Część VI:
-
co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy
minimalnej 300kW
(…)
Dla Część IX:
(…)
-
co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK.
O
dwołujący w zakresie spełniania warunków udziału w postępowania w powyżej
wskazanym zakresie w złożonych wykazach usług wskazał:
-
odnośnie części VI zamówienia usługę pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan,
typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW
, która miała być wykonana na rzecz
spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Do wykazu usług w
zakresie części VI odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania;
-
odnośnie części IX zamówienia usługę pn.: Modernizacja, remont, montaż, laserowe
osiowanie i uruchomienie agregatu pompowego KSB typ: KRPK 500-540 na podstawie
umowy U/1146/MOS/XI/2017
, która miała być wykonana na rzecz spółki Aquanet S.A. w
okresie od grudnia 2017 do lutego 2018
r. Do wykazu usług w zakresie części IX odwołujący
załączył poświadczenie jej wykonania.
W związku z toczącym się przed Izbą postępowaniem odwoławczym oznaczonym
sygn. akt KIO 602/19 spółka KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach złożyła do Izby
pismo z dnia 16 kwietnia 2019 r. wra
z załącznikami. Pismo to zamawiający przedłożył Izbie
w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe pismo zostało złożone na okoliczność:
niewykonania przez odwołującego w 2016 roku usługi remontu pompy KSB typu AMACAN o
mocy 310 kW (cześć VI zamówienia), niewykonania przez odwołującego usługi remontu
pompy KSB
typu KRPK (cześć IX zamówienia) oraz składania przez odwołującego
nieprawdziwych informacji w ww. zakresie.
Biorąc pod uwagę okoliczności przedstawione przez wykonawcę KSB Polska Sp. z
o.o., z
amawiający pismem z dnia 30 maja 2019 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp do wyjaśnienia, czy podtrzymuje on swoje stanowisko, że wskazane w wykazach
usług dla części VI i IX (doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt.
5.1.1.2
SIWZ (IDW)). Zamawiający zastrzegł w tym piśmie, że jeżeli odwołujący podtrzyma
swoje stanowisko w powyższym zakresie, to wzywa go do złożenia szczegółowego
wyjaśnienia w zakresie wszystkich zarzutów zawartych w ww. dokumentach, wskazując
dodatkowo, że dokumenty należy złożyć zgodnie z określonymi w SIWZ (IDW) zasadami.
Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. W
swojej odpowiedzi
podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług
dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2
SIWZ.
Odwołujący nie dołączył do swojej odpowiedzi żadnych dokumentów, które mogłyby
potwierdzać podnoszone wcześniej kwestie.
Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. wykluczył odwołującego z
postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W przedmiotowym piśmie zamawiający
podał uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności.
Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp
złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której
zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i
prawne złożenia informacji oraz załączył do niego dokumenty, które miały potwierdzać
wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. tj.:
-
fakturę VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na
kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan;
-
potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę.
Izba zważyła co następuje.
Istota odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny
prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego w ramach części
VI i IX zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Pozostałe zarzuty
podniesione w odwołaniu tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp
s
ą niejako zarzutami pochodnymi od powyżej wskazanego zarzutu głównego.
W ocenie Izby z
amawiający zasadnie wykluczył odwołującego z części VI i IX
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją
z
amawiający wyklucza z postępowania wykonawcę:
(i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
za
mawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
,,kryteriami selekcji
”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów (pkt 16); oraz
(ii) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również
nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu
winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych,
które otrzymują od osób trzecich.
Izba
uznała, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp zawiera w swojej treści kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po
pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp może być
zastosowana wtedy, gdy wykona
wca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być
zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie
jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba
podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy
nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym
działaniem.
Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp
wskazuje, iż wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze
zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana
wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie
postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do
czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań,
chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy
dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie.
Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli
niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art.
355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych ok
oliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02)
. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzecz
ywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje
element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od
uczestnika obrotu profesjonalnego.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż
spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16) jak i 17) Pzp.
Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy Izba uznała, że twierdzenie
odwołującego zmierzające do stwierdzenia, iż zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę
na podstawie ww. przepisów po uzyskaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością, które
zostały uzyskane wyłącznie od tego wykonawcy (w tym wypadku odwołującego), jest zbyt
daleko idącą interpretacją tych przepisów. Gdyby przyjąć interpretację zaproponowaną przez
odwołującego zamawiający nie mógłby skorzystać z informacji budzących jego wątpliwości
co do takiego wykonawcy, które pozyskał od innych podmiotów (nie tylko innego wykonawcy
biorącego udział w postepowaniu) czy też pozyskał je w wyniku własnych ustaleń. Ponadto
na marginesie należy dodać, że dla części VI i IX zamówienia informacje budzące
wątpliwości co do rzeczywistego wykonania usług na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu były wynikiem albo działań podejmowanych przez odwołującego (część VI),
albo wynikały z dokumentów, w których przygotowaniu odwołujący brał udział (część IX), co
szczegółowo zostało zaprezentowane poniżej.
W przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował pismem innego wykonawcy tj.
spółki KSB Polska Sp. z o.o. z dnia 16 kwietnia 2019 r. Pismo to nie stanowiło ogólnikowego
i gołosłownego oświadczenia wykonawcy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu
przez odwołującego, lecz było poparte zebranymi dowodami, które zostały wymienione
zarówno w piśmie z dnia 30 maja 2019 r. stanowiącym wezwanie odwołującego do złożenia
wyjaśnień jak i w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącym informacje o wykluczeniu
odwołującego z postępowania w ramach wskazanych części. W związku z tym zamawiający
wszedł w posiadanie informacji, które w ocenie Izby mogły wywołać jego wątpliwości co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. W konsekwencji zwrócił
się on do odwołującego z wezwaniem o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
(na podstawie
ww. pisma z dnia 30 maja 2019 r.). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący
pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. przesłał wyjaśnienia, które nie zostały poparte żadnymi
dokumentami. W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego były lakoniczne i gołosłowne przez
co nie
mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego. Ponadto w zakresie części VI zamówienia
odwołujący wyjaśnił m. in., że Wyraźnie należy podkreślić, że ww. usługa była wykonywana
przez Pompax sp. z o.o. na rzecz Delta P Tech sp. z o.o., tym niemniej Pompax sp. z o.o.
nie jest w stanie zweryfikować w żaden sposób typu urządzenia pompowego, ani tym
bardziej podmiotu na rzecz którego Delta P Tech sp. z o.o. wykonywała usługę remontu
wskazanej pompy.
Bezsporne jednak pozostaje to, że przedmiotowa usługa polegała na
remoncie pompy AMACAN o mocy minimalnej 300 kW.
Powyższe stwierdzenie
odwołującego nie ma żadnego waloru pozwalającego upewnić się, że rzeczywiście wykonał
wskazaną usługę. Z tego stwierdzenia można właściwie wywieść okoliczność przeciwną, w
związku z tym, że nie ma tam wynikowej argumentacji, a z pewnością już nie mogła ona
rozwiać definitywnie wątpliwości zamawiającego. W pozostałym zakresie wyjaśnienia w
ramach części VI zamówienia skupiły się właściwie na podważeniu oświadczenia złożonego
przez byłych pracowników odwołującego, przy czym jego argumentacja w tym zakresie nie
została poparta czy też chociażby uprawdopodobniona stosowanymi dokumentami (np.
treścią zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby składające to
oświadczenie). Natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienia w zakresie części IX odwołujący skupił
się na zaprezentowaniu czynności jakie obejmowała umowa pomiędzy nim a spółką Aquanet
S.A. oraz krótkim wskazaniu, że usługę dotyczącą tej umowy należy zakwalifikować jako
remont w poto
cznym tego słowa rozumieniu.
Jak wskazano powyżej zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w
zakresie części VI i IX co znalazło swoją emanację w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r.
Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył
zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której
zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i
prawne złożenia tej informacji, które następnie znacznej mierze zostało powtórzone w
odwołaniu oraz dopiero do tego pisma załączył dokumenty, które miały potwierdzać
wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. Niemniej załączone do tego pisma
dokumenty tj.:
-
faktura VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na
kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan;
-
potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę,
w ocenie Izby mogły co jedynie doprowadzić do pogłębienia się wątpliwości co do możliwości
wprowadzenia
zamawiającego w błąd w zakresie części VI zamówienia. Izba przyjęła w tym
zakresie stanowisko zamawiającego wyrażone na rozprawie, które niezbicie wykazało
rozbieżności w okolicznościach podnoszonych przez odwołującego. Otóż w wykazie usług
złożonym w zakresie części VI zamówienia odwołujący wskazał, że usługa pn.: Remont
urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy
310kW
, miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do
września 2016 r. Natomiast załączona do pisma z dnia 14 czerwca 2019 r. faktura została
wystawiona 8 stycznia 2016 r., a z wygenerowanego potwierdzenia zapłaty wynikało, że
zostało ono dokonane w dniu 1 lutego 2016 r. Niniejsze dokumenty nie mogły potwierdzić
wykonania usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. ponieważ zostały zostały
sporządzone przed terminem rozpoczęcia tej usługi wskazanym w wykazie usług dla części
VI (maj 2016 r.).
Odwołujący nie był w stanie wyjaśnić tej rozbieżności. Wskazał jedynie, że
mogłyby one ewentualnie stanowić podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12) Pzp.
W związku z tym Izba uznała, że w zakresie części VI zamówienia zamawiający
słusznie dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp.
Jeśli chodzi o część IX zamówienia to należy wskazać, że zamawiający dysponował
umową nr U/1146/MOS/XI/2017 zawartą w dniu 24 listopada 2017 r. pomiędzy odwołującym
a spółką Aquanet S.A. wraz z załącznikami. Zgodnie z § 1 tej umowy: Zamawiający zleca, a
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wymiany 2 szt. Pompy KSB w (…) w zakresie
określonym w zapytaniu ofertowym Zamawiającego znak DW/MOS/269/64766/2017 z dnia
10.11.2017r. oraz ofercie Wykonawcy nr 01006/2017 z dni
a 15.11.2017r., stanowiących
integralna część niniejszej Umowy (zwanej dalej: „Przedmiotem Umowy”). Natomiast z oferty
odwołującego z dnia 15 listopada 2017 r. załączonej do ww. umowy wynika, że zakres usługi
obejmował:
-
demontaż istniejących 2 szt. pomp ściekowych KSB KRP K 500-540/2 (pkt 1 zawarty w
kolumnie pn.:
Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie);
-
montaż dwóch kompletnych, nowych pomp KSB Sewatec K 500-630G 3ENH 315L 08
przekazanych od zamawiającego (pkt 2 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w
tabelce znajdującej się w ofercie).
Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołujący wykonał na rzecz Aquanet S.A. usługę
wymiany pomp. Niemniej nawet jeśli uznać, że ta wymiana była remontem w związku z
brakiem dookreślenia tego pojęcia przez zamawiającego to i tak z treści ww. dokumentów
niezbicie wynika, że odwołujący wykonał jedynie demontażu pomp KRPK (do których
referował warunek w punkcie 5.1.1.2 SWIZ w zakresie części IX). Montaż dotyczył już innego
modelu pomp, zatem I
zba uznała, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd także w
zakresie przedmiotowej usługi za co słusznie został wykluczony także z tej części.
Konkludując Izba uznała, że odwołujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia przez co słusznie został wykluczony z
postępowania przez zamawiającego w ramach tych części na podstawie art. 24 ust. pkt 16)
Pzp. Ponadto
w ocenie Izby odwołujący co najmniej w wyniku lekkomyślności przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające go błąd, które mogły mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dzięki czemu także przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp także
miała wobec niego zastosowanie. W związku z tym postawiony przez odwołującego zarzut
obejmujący powyżej wskazane przepisy należy oddalić.
W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszania art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, Izba
uznała, że należy także oddalić pozostałe zarzuty postawione w odwołaniu, które były
determinowane przez ww. zarzut. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą w związku z tym oddalenie przez Izbę odwołania w
zakresie zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno
skutkować także uznaniem oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Natomiast na podstawie
art. 91 ust. 1 pkt 1) Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3. W przedmiotowym stanie sprawy ziściła się przedmiotowa
przesłanka do unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX ponieważ
przedmiotowe postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a
wszystkie oferty jakie wpłynęły na te części podlegały odrzuceniu.
W zw
iązku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty
reprezentacji przed Izbą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1443/19 z dnia 2019-08-09
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
