rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 965/19
KIO 965/19
otr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r.
w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez
wykonawcę CGI Informations Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa Informatyka i
Technologie sp.
z o.o. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Optingo Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r.
w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez
wykonawcę CGI Informations Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa Informatyka i
Technologie sp.
z o.o. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Optingo Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża CGI Informations Systems and Management Consultants
(Polska) Sp. z o. o. w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CGI
Informations Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w Warszawie
Węgrowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 965/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Energa Informatyka i Technologie sp. z o.o. w Gdańsku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług
utrzymania oraz małego rozwoju dla systemu Siebel. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 040-091721. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca CGI Informations Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w
Warszawie
wniósł odwołanie 27 maja 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek
przekazania
zamawiającemu
kopii
odwołania.
Odwołujący
zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24. ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Optingo Sp. z
o.o. Sp. k. w Warszawie, dalej jako Optingo,
jako wykonawcy, który przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu a to poprzez złożenie
oferty która niezgodnie z rzeczywistością potwierdza, że Optingo posiada/dysponuje
odpowie
dnimi osobami do realizacji zamówienia, podczas gdy faktycznie Optingo (i
podmiot udostępniający zasoby dla Optingo) takich zasobów nie posiada. W efekcie
oświadczeń tego wykonawcy potwierdził on, że dysponuje zasobami podczas gdy
równolegle prowadzi rekrutację, m.in. wśród pracowników odwołującego, celem
pozyskania o
dpowiednich osób do realizacji zamówienia, w tym próbował pozyskać
personel od odwołującego;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 5 Pzp przez nieodrzucenie ofert
y Optingo, mimo że oferta tego
wykonawcy nie
spełnia wymogów SIWZ i w momencie składania oferty, Optingo nie
posiadał odpowiednich zasobów/osób wymaganych przez zamawiającego i
wprowadziła zamawiającego w błąd;
3)
art. 91 ust. 1 przez wybór oferty złożonej przez Optingo, mimo że to oferta
o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w
SIWZ a oferta Optingo nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż Optingo nie dysponuje
odpowiednimi zasobami wskazanymi w SIWZ, a co za tym idzie tylko oferta
o
dwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert
i wyboru oferty złożonej przez odwołującego, wykluczenia Optingo z racji na to,
że wprowadził zamawiającego w błąd co do rzekomo posiadanych osób wymaganych przez
SIWZ, maj
ący wpływ na wynik postępowania, odrzucenia oferty złożonej przez Optingo z
racji na okoliczność, że Optingo nie spełnia wymogów SIWZ oraz jego oferta została
wykluczona z powodu wprowadzenia z
amawiającego w błąd.
W uzasadnieniu o
dwołujący stwierdził, że zamawiający w pkt IX SIWZ wskazał, że
jednym z warunków udziału w postępowaniu jest dysponowanie osobami, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia i w pkt IX.3 - 3.1-3.4 wylistował poszczególnych
specjalistów. Podał, że w innym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
przetargu na umowy ramowe -
postawiony został podobny warunek - dysponowania jeszcze
większą ilością specjalistów z systemu Siebel. W postępowaniu tym oferta Optingo została
wybrana jako jedna z ofert najkorzystniejszych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Optingo
realizuje także na rzecz zamawiającego prace w ramach umowy na realizację zamówienia
udzielonego w przetargu „Świadczenie usług informatycznych w zakresie rozwoju systemu
obsługi sprzedaży obejmującego CRM w Grupie Energa".
Odwołujący zarzucił, że Optingo nie dysponuje odpowiednimi zasobami - osobami
wymaganymi przez z
amawiającego. Biorąc pod uwagę wymagania dotyczące specjalistów,
jak też to że Optingo składał odwołanie na wymogi zamawiającego, wskazujące na brak
posiadania niektórych specjalistów, jak też powoływanie się przez Optingo na zasoby
po
dmiotów trzecich w każdym z przetargów, uznać należy, że niezaprzeczalnie Optingo nie
dy
sponuje osobami których wymaga zamawiający i nie może zapewnić ich do realizacji
z
amówienia objętego postępowaniem przetargowym. Nie jest bowiem możliwe, aby dane
osoby realizowały jednocześnie wszystkie trzy umowy zawarte z zamawiającym.
Odwo
łujący podkreślił, że na rynku polskim nie ma takiej liczby specjalistów z tej
dziedziny dostępnych Optingo (lub wspólnie z podmiotem udostępniającym zasoby).
Niezaprzeczalnie skład personelu wskazany przez Optingo w ofertach nie pozwala na ocenę,
że spełnione są warunki udziału w postępowaniu, gdyż najprawdopodobniej są to te same
osoby
, które realizują lub będą realizowały każdą z umów dla zamawiającego - czyli nie będą
to
osoby w pełni dostępne na potrzeby realizacji każdej z umów. Mając na uwadze, że tylko
zamawiający oraz odwołujący mają wgląd w wykazy osób złożone przez Optingo (wykazy
zostały utajnione), tylko zamawiający oraz KIO jest w stanie zweryfikować skład tych osób,
do czego z
amawiający jest zobowiązany na podstawie PZP. Zamawiający powinien ocenić
realność dostępności zasobów po stronie Optingo (oraz podmiotów udostępniających
zasoby).
Odwołujący podniósł, że w momencie rozpoczęcia postępowania, Optingo oraz
Accenture prowadziło postępowania rekrutacyjne na stanowiska związane z obsługą Energa
w ramach niniejszego p
ostępowania, w tym Accenture oferowało zatrudnienie przy obsłudze
przedmiotowego p
ostępowania pracownikom odwołującego - na co wskazywała treść
rozmów telefonicznych z pracownikami CGI oraz korespondencja mailowa i przez LInkedln z
personelem
odwołującego.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków:
1. M. W. - Kierownik rekrutacji w Accenture odpowiedzialny za projekt Energa po stronie
Accenture -zawiadomienie na adres Accenture Sp. z o. o., ul. Sienna 39f 00-121 Warszawa;
2. P. B. Manager w Accenture - zawiadomienie na adres Accenture Sp. z o.o., ul. Sienna 39,
00-121 Warszawa;
3. M. K., Partner, Optingo - zawiadomienie na adres siedziby Optingo.
Całość wskazana powyżej oznacza, że w momencie składania oferty przez Optingo,
wykonawca ten nie dysponował odpowiednimi zasobami wymaganymi przez
z
amawiającego, powołał się zatem na zasoby podmiotu trzeciego. Ten podmiot trzeci jednak
również nie dysponował odpowiednimi zasobami, zatem oświadczenia o spełnieniu
wym
ogów SIWZ przez Optingo (ofertę Optingo, w tym podmiotu udostępniającego zasoby)
jest niezgodna ze stanem faktycznym.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca miał świadomość nieposiadania odpowiednich
zasobów, a mimo to oświadczył kilkakrotnie zamawiającemu, że odpowiednimi zasobami
dysponuje. Optingo nie poinformował zamawiającego o tym, że obecnie prowadzi dopiero
rekrutację do projektu. Przedstawione wykazy osób nie stanowią faktycznie dostępnych
Optingo zasobów, skoro konieczne jest prowadzenie rekrutacji, w tym wśród personelu
o
dwołującego. Zatem Optingo wyraźnie wprowadziło zamawiającego w błąd na temat tylko
rzekomego spełniania przez siebie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy nie
dysponuje odpowiednimi zasobami, w szczególności prawdopodobnie z racji na zbyt dużą
ilość projektów prowadzonych u zamawiającego.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że część osób z personelu Optingo to osoby,
które nie są zatrudnione a prowadzą jednoosobową działalność gospodarczą, co oznacza że
jeśli zostały wskazane w wykazie osób jako zasoby własne Optingo, to nie jest to prawdą,
gdyż są podwykonawcami. Ponadto takie osoby nie mogą spełnić warunków umowy -
bezpieczeństwa w zakresie zasad przetwarzania danych, co również potwierdza, że Optingo
nie spełnia warunków SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że przez wprowadzenie w błąd zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy, który nie dysponuje odpowiednimi zasobami. Zamawiający, który ma wiedzę na
temat oferowanych zasobów we wszystkich prowadzonych przez siebie postępowaniach, w
których udział bierze Optingo, powinien powziąć wątpliwości na temat realności dostępnych
zasobów oraz faktycznej ich dostępności dla Optingo. Skoro Optingo wprowadziło
z
amawiającego w błąd, zamawiający powinien odrzucić ofertę Optingo jako niespełniającą
kluczowych warunków - dostępności odpowiednich zasobów.
Wykonawca Optingo Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Okoliczności faktyczne w postaci brzmienia treści IX SIWZ oraz wyboru ofert Optingo
w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego nie są sporne między
stronami. Nie jest kwestionowany także fakt prowadzenia rozmów rekrutacyjnych z
pracownikami odwołującego.
Istotą sporu jest ustalenie, czy te okoliczności uzasadniają wykluczenie przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba zgodziła się z odwołującym, że wywody
uzasadnienia wskazują nie tylko na przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 16, ale również na
te
, które zostały zawarte w pkt 17 tego przepisu. Samo powołanie podstawy prawnej nie
tworzy zarzutu. Zarzut stawiany zamawiającemu przez wykonawcę identyfikują natomiast
opisane w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. Z tego względu Izba wzięła pod
roz
wagę obie podstawy prawne wykluczenia przystępującego.
Izba nie przywołała wykazu osób wskazanych przez przystępującego do wykonania
umowy z powodu objęcia je zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie:
Art. 24 ust. 1 Pzp stanowi w pkt 16 i 17, że zamawiający wyklucza odpowiednio:
w
ykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dowód w zakresie zaistnienia przesłanek wykluczenia spoczywa w całości na
odwołującym, który domaga się wykluczenia konkurenta (art. 190 ust. 1 Pzp).
Odwołujący buduje swoje stanowisko w pierwszej kolejności na tezie, że
przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
osobami o wymaganych kwali
fikacjach, gdyż realizuje inne zamówienia na rzecz
zamawiającego, a osoby podane w wykazie przypisane są do wykonania umowy z
zamawiającym. Z poglądem takim nie sposób się zgodzić. Po pierwsze: z brzmienia samego
rozdziału IX oraz wykazu osób, zawierającego sformułowanie „osoby skierowane” nie należy
wywodzić obowiązku realizacji umowy wyłącznie przez osoby podane w wykazie. W ocenie
składu orzekającego wobec braku wyraźnego odmiennego wskazania w SIWZ nie ma
przeszkód do wykonania umowy przez inne osoby o kwalifikacjach wymaganych przez
zamawiającego. Potwierdza to także powołane przez zamawiającego postanowienie § ust. 3
wzoru umowy pozwalające na zmianę podwykonawcy. Jeśli zatem zamawiający dopuszcza
zmianę podwykonawcy, to tym bardziej nieuzasadnione jest oczekiwanie odwołującego, że
zmiana osób, za pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie, jest
niedopuszczalna.
Po drugie, należy uwzględnić, że obecnie przystępujący wykonuje na rzecz
zamawiającego jedynie jedną umowę dotyczącą systemu Siebel. W drugim postępowaniu
zamawiający zawarł umowę ramową zarówno z odwołującym, jak i z przystępującym i nie
udzielił jeszcze żadnego zamówienia na podstawie tej umowy. Zgodzić się zatem należy z
zamawiającym, że zarówno udzielenie zamówienia przystępującemu, jak i jego zakres nie są
obecnie przesądzone. Z tego względu przeprowadzenie dowodu z wykazu osób złożonych w
tych postępowaniach i porównanie ich z wykazem złożonym w badanym postępowaniu
prowadziłoby wyłącznie do przedłużenia postępowania, co skutkowało oddaleniem tego
wniosku (art. 190 ust. 6 Pzp).
Kolejnym argumentem odwołującego powołanym w celu uzasadnienia zarzutów
odwołania był fakt prowadzenia rozmów rekrutacyjnych z jego pracownikami. W ocenie
składu orzekającego okoliczność ta nie potwierdza, że przystępujący nie posiada zasobów
ludzkich umożliwiających mu wykonanie zamówienia. Wnioskowanie o braku możliwości
wykonania zamówienia na podstawie zamiaru wykonawcy zatrudnienia kolejnych
pracowników jest zbyt daleko idące. Zmiany kadrowe u przedsiębiorców są naturalnym
zjawiskiem i podmiot wykonujący liczne umowy dąży do posiadania specjalistów, tak aby
płynnie zastąpić pojawiające się wakujące etaty. Może też dążyć do wymiany kadr po
pozyskaniu osób o większych kompetencjach. Rynek usług informatycznych jest rynkiem,
gdzie zmiany kadrowe następują często. Widoczne jest to w okolicznościach sprawy, gdzie
niesporne jest, że osoby zatrudnione obecnie u odwołującego były wcześniej pracownikami
przystępującego.
Wobec powyższego Izba uznała dowód z zeznań świadków za zbędny do wydania
rozstrzygnięcia i uznała, że jego przeprowadzenie prowadziłoby wyłącznie do przewlekłości
postępowania (art. 190 ust. 6 Pzp). Ewentualne potwierdzenie przez świadków, że otrzymali
propozycję pracy przy wykonaniu badanego zamówienia, w świetle przedstawionych ocen
nie ma doniosłości prawnej, zwłaszcza, że pośrednio możliwość pracy na rzecz
zamawiającego lub przy systemie Siebel wynika z treści samej korespondencji.
Odwołujący błędnie także wywodzi, że osoby prowadzące jednoosobową działalność
gospodarczą są podwykonawcami i nie mogą być zasobem własnym przystępującego.
Dostrzec trzeba, że zarówno przepisy ustawy, jak i rozporządzenia wykonawczego, nie
statuują więzi prawnych między wykonawcą a jego personelem. Wykonawca może zatem co
do zasady dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zarówno na podstawie
umowy o pracę, jak i umowy cywilnoprawnej. Pogląd o braku możliwości posłużenia się
takimi osobami ze względów bezpieczeństwa pozostał całkowicie gołosłowny.
Reasumu
jąc tę część wywodów Izba uznała, że odwołujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe jest wystarczające do oddalenia odwołania, gdyż przystępujący spełnia
warunki udziału w postepowaniu i nie wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji mających znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła jednak, że brak jest podstaw do uznania zaistnienia zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub
lekkomyślności lub niedbalstwa, o których stanowi art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący
koncepcję zamierzonego działania wykonawcy budował wyłącznie na braku wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz braku zasobów umożliwiających wykonanie
umowy przez przystępującego. Skoro stanowisko to nie znalazło potwierdzenia, tym bardziej
nie można przyjąć, że przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego kwalifikowany winą
tego wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża CGI Informations Systems and Management Consultants
(Polska) Sp. z o. o. w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CGI
Informations Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w Warszawie
Węgrowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 965/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Energa Informatyka i Technologie sp. z o.o. w Gdańsku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług
utrzymania oraz małego rozwoju dla systemu Siebel. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 040-091721. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca CGI Informations Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w
Warszawie
wniósł odwołanie 27 maja 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek
przekazania
zamawiającemu
kopii
odwołania.
Odwołujący
zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24. ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Optingo Sp. z
o.o. Sp. k. w Warszawie, dalej jako Optingo,
jako wykonawcy, który przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu a to poprzez złożenie
oferty która niezgodnie z rzeczywistością potwierdza, że Optingo posiada/dysponuje
odpowie
dnimi osobami do realizacji zamówienia, podczas gdy faktycznie Optingo (i
podmiot udostępniający zasoby dla Optingo) takich zasobów nie posiada. W efekcie
oświadczeń tego wykonawcy potwierdził on, że dysponuje zasobami podczas gdy
równolegle prowadzi rekrutację, m.in. wśród pracowników odwołującego, celem
pozyskania o
dpowiednich osób do realizacji zamówienia, w tym próbował pozyskać
personel od odwołującego;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 5 Pzp przez nieodrzucenie ofert
y Optingo, mimo że oferta tego
wykonawcy nie
spełnia wymogów SIWZ i w momencie składania oferty, Optingo nie
posiadał odpowiednich zasobów/osób wymaganych przez zamawiającego i
wprowadziła zamawiającego w błąd;
3)
art. 91 ust. 1 przez wybór oferty złożonej przez Optingo, mimo że to oferta
o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w
SIWZ a oferta Optingo nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż Optingo nie dysponuje
odpowiednimi zasobami wskazanymi w SIWZ, a co za tym idzie tylko oferta
o
dwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert
i wyboru oferty złożonej przez odwołującego, wykluczenia Optingo z racji na to,
że wprowadził zamawiającego w błąd co do rzekomo posiadanych osób wymaganych przez
SIWZ, maj
ący wpływ na wynik postępowania, odrzucenia oferty złożonej przez Optingo z
racji na okoliczność, że Optingo nie spełnia wymogów SIWZ oraz jego oferta została
wykluczona z powodu wprowadzenia z
amawiającego w błąd.
W uzasadnieniu o
dwołujący stwierdził, że zamawiający w pkt IX SIWZ wskazał, że
jednym z warunków udziału w postępowaniu jest dysponowanie osobami, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia i w pkt IX.3 - 3.1-3.4 wylistował poszczególnych
specjalistów. Podał, że w innym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
przetargu na umowy ramowe -
postawiony został podobny warunek - dysponowania jeszcze
większą ilością specjalistów z systemu Siebel. W postępowaniu tym oferta Optingo została
wybrana jako jedna z ofert najkorzystniejszych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Optingo
realizuje także na rzecz zamawiającego prace w ramach umowy na realizację zamówienia
udzielonego w przetargu „Świadczenie usług informatycznych w zakresie rozwoju systemu
obsługi sprzedaży obejmującego CRM w Grupie Energa".
Odwołujący zarzucił, że Optingo nie dysponuje odpowiednimi zasobami - osobami
wymaganymi przez z
amawiającego. Biorąc pod uwagę wymagania dotyczące specjalistów,
jak też to że Optingo składał odwołanie na wymogi zamawiającego, wskazujące na brak
posiadania niektórych specjalistów, jak też powoływanie się przez Optingo na zasoby
po
dmiotów trzecich w każdym z przetargów, uznać należy, że niezaprzeczalnie Optingo nie
dy
sponuje osobami których wymaga zamawiający i nie może zapewnić ich do realizacji
z
amówienia objętego postępowaniem przetargowym. Nie jest bowiem możliwe, aby dane
osoby realizowały jednocześnie wszystkie trzy umowy zawarte z zamawiającym.
Odwo
łujący podkreślił, że na rynku polskim nie ma takiej liczby specjalistów z tej
dziedziny dostępnych Optingo (lub wspólnie z podmiotem udostępniającym zasoby).
Niezaprzeczalnie skład personelu wskazany przez Optingo w ofertach nie pozwala na ocenę,
że spełnione są warunki udziału w postępowaniu, gdyż najprawdopodobniej są to te same
osoby
, które realizują lub będą realizowały każdą z umów dla zamawiającego - czyli nie będą
to
osoby w pełni dostępne na potrzeby realizacji każdej z umów. Mając na uwadze, że tylko
zamawiający oraz odwołujący mają wgląd w wykazy osób złożone przez Optingo (wykazy
zostały utajnione), tylko zamawiający oraz KIO jest w stanie zweryfikować skład tych osób,
do czego z
amawiający jest zobowiązany na podstawie PZP. Zamawiający powinien ocenić
realność dostępności zasobów po stronie Optingo (oraz podmiotów udostępniających
zasoby).
Odwołujący podniósł, że w momencie rozpoczęcia postępowania, Optingo oraz
Accenture prowadziło postępowania rekrutacyjne na stanowiska związane z obsługą Energa
w ramach niniejszego p
ostępowania, w tym Accenture oferowało zatrudnienie przy obsłudze
przedmiotowego p
ostępowania pracownikom odwołującego - na co wskazywała treść
rozmów telefonicznych z pracownikami CGI oraz korespondencja mailowa i przez LInkedln z
personelem
odwołującego.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków:
1. M. W. - Kierownik rekrutacji w Accenture odpowiedzialny za projekt Energa po stronie
Accenture -zawiadomienie na adres Accenture Sp. z o. o., ul. Sienna 39f 00-121 Warszawa;
2. P. B. Manager w Accenture - zawiadomienie na adres Accenture Sp. z o.o., ul. Sienna 39,
00-121 Warszawa;
3. M. K., Partner, Optingo - zawiadomienie na adres siedziby Optingo.
Całość wskazana powyżej oznacza, że w momencie składania oferty przez Optingo,
wykonawca ten nie dysponował odpowiednimi zasobami wymaganymi przez
z
amawiającego, powołał się zatem na zasoby podmiotu trzeciego. Ten podmiot trzeci jednak
również nie dysponował odpowiednimi zasobami, zatem oświadczenia o spełnieniu
wym
ogów SIWZ przez Optingo (ofertę Optingo, w tym podmiotu udostępniającego zasoby)
jest niezgodna ze stanem faktycznym.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca miał świadomość nieposiadania odpowiednich
zasobów, a mimo to oświadczył kilkakrotnie zamawiającemu, że odpowiednimi zasobami
dysponuje. Optingo nie poinformował zamawiającego o tym, że obecnie prowadzi dopiero
rekrutację do projektu. Przedstawione wykazy osób nie stanowią faktycznie dostępnych
Optingo zasobów, skoro konieczne jest prowadzenie rekrutacji, w tym wśród personelu
o
dwołującego. Zatem Optingo wyraźnie wprowadziło zamawiającego w błąd na temat tylko
rzekomego spełniania przez siebie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy nie
dysponuje odpowiednimi zasobami, w szczególności prawdopodobnie z racji na zbyt dużą
ilość projektów prowadzonych u zamawiającego.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że część osób z personelu Optingo to osoby,
które nie są zatrudnione a prowadzą jednoosobową działalność gospodarczą, co oznacza że
jeśli zostały wskazane w wykazie osób jako zasoby własne Optingo, to nie jest to prawdą,
gdyż są podwykonawcami. Ponadto takie osoby nie mogą spełnić warunków umowy -
bezpieczeństwa w zakresie zasad przetwarzania danych, co również potwierdza, że Optingo
nie spełnia warunków SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że przez wprowadzenie w błąd zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy, który nie dysponuje odpowiednimi zasobami. Zamawiający, który ma wiedzę na
temat oferowanych zasobów we wszystkich prowadzonych przez siebie postępowaniach, w
których udział bierze Optingo, powinien powziąć wątpliwości na temat realności dostępnych
zasobów oraz faktycznej ich dostępności dla Optingo. Skoro Optingo wprowadziło
z
amawiającego w błąd, zamawiający powinien odrzucić ofertę Optingo jako niespełniającą
kluczowych warunków - dostępności odpowiednich zasobów.
Wykonawca Optingo Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Okoliczności faktyczne w postaci brzmienia treści IX SIWZ oraz wyboru ofert Optingo
w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego nie są sporne między
stronami. Nie jest kwestionowany także fakt prowadzenia rozmów rekrutacyjnych z
pracownikami odwołującego.
Istotą sporu jest ustalenie, czy te okoliczności uzasadniają wykluczenie przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba zgodziła się z odwołującym, że wywody
uzasadnienia wskazują nie tylko na przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 16, ale również na
te
, które zostały zawarte w pkt 17 tego przepisu. Samo powołanie podstawy prawnej nie
tworzy zarzutu. Zarzut stawiany zamawiającemu przez wykonawcę identyfikują natomiast
opisane w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. Z tego względu Izba wzięła pod
roz
wagę obie podstawy prawne wykluczenia przystępującego.
Izba nie przywołała wykazu osób wskazanych przez przystępującego do wykonania
umowy z powodu objęcia je zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie:
Art. 24 ust. 1 Pzp stanowi w pkt 16 i 17, że zamawiający wyklucza odpowiednio:
w
ykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dowód w zakresie zaistnienia przesłanek wykluczenia spoczywa w całości na
odwołującym, który domaga się wykluczenia konkurenta (art. 190 ust. 1 Pzp).
Odwołujący buduje swoje stanowisko w pierwszej kolejności na tezie, że
przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
osobami o wymaganych kwali
fikacjach, gdyż realizuje inne zamówienia na rzecz
zamawiającego, a osoby podane w wykazie przypisane są do wykonania umowy z
zamawiającym. Z poglądem takim nie sposób się zgodzić. Po pierwsze: z brzmienia samego
rozdziału IX oraz wykazu osób, zawierającego sformułowanie „osoby skierowane” nie należy
wywodzić obowiązku realizacji umowy wyłącznie przez osoby podane w wykazie. W ocenie
składu orzekającego wobec braku wyraźnego odmiennego wskazania w SIWZ nie ma
przeszkód do wykonania umowy przez inne osoby o kwalifikacjach wymaganych przez
zamawiającego. Potwierdza to także powołane przez zamawiającego postanowienie § ust. 3
wzoru umowy pozwalające na zmianę podwykonawcy. Jeśli zatem zamawiający dopuszcza
zmianę podwykonawcy, to tym bardziej nieuzasadnione jest oczekiwanie odwołującego, że
zmiana osób, za pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie, jest
niedopuszczalna.
Po drugie, należy uwzględnić, że obecnie przystępujący wykonuje na rzecz
zamawiającego jedynie jedną umowę dotyczącą systemu Siebel. W drugim postępowaniu
zamawiający zawarł umowę ramową zarówno z odwołującym, jak i z przystępującym i nie
udzielił jeszcze żadnego zamówienia na podstawie tej umowy. Zgodzić się zatem należy z
zamawiającym, że zarówno udzielenie zamówienia przystępującemu, jak i jego zakres nie są
obecnie przesądzone. Z tego względu przeprowadzenie dowodu z wykazu osób złożonych w
tych postępowaniach i porównanie ich z wykazem złożonym w badanym postępowaniu
prowadziłoby wyłącznie do przedłużenia postępowania, co skutkowało oddaleniem tego
wniosku (art. 190 ust. 6 Pzp).
Kolejnym argumentem odwołującego powołanym w celu uzasadnienia zarzutów
odwołania był fakt prowadzenia rozmów rekrutacyjnych z jego pracownikami. W ocenie
składu orzekającego okoliczność ta nie potwierdza, że przystępujący nie posiada zasobów
ludzkich umożliwiających mu wykonanie zamówienia. Wnioskowanie o braku możliwości
wykonania zamówienia na podstawie zamiaru wykonawcy zatrudnienia kolejnych
pracowników jest zbyt daleko idące. Zmiany kadrowe u przedsiębiorców są naturalnym
zjawiskiem i podmiot wykonujący liczne umowy dąży do posiadania specjalistów, tak aby
płynnie zastąpić pojawiające się wakujące etaty. Może też dążyć do wymiany kadr po
pozyskaniu osób o większych kompetencjach. Rynek usług informatycznych jest rynkiem,
gdzie zmiany kadrowe następują często. Widoczne jest to w okolicznościach sprawy, gdzie
niesporne jest, że osoby zatrudnione obecnie u odwołującego były wcześniej pracownikami
przystępującego.
Wobec powyższego Izba uznała dowód z zeznań świadków za zbędny do wydania
rozstrzygnięcia i uznała, że jego przeprowadzenie prowadziłoby wyłącznie do przewlekłości
postępowania (art. 190 ust. 6 Pzp). Ewentualne potwierdzenie przez świadków, że otrzymali
propozycję pracy przy wykonaniu badanego zamówienia, w świetle przedstawionych ocen
nie ma doniosłości prawnej, zwłaszcza, że pośrednio możliwość pracy na rzecz
zamawiającego lub przy systemie Siebel wynika z treści samej korespondencji.
Odwołujący błędnie także wywodzi, że osoby prowadzące jednoosobową działalność
gospodarczą są podwykonawcami i nie mogą być zasobem własnym przystępującego.
Dostrzec trzeba, że zarówno przepisy ustawy, jak i rozporządzenia wykonawczego, nie
statuują więzi prawnych między wykonawcą a jego personelem. Wykonawca może zatem co
do zasady dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zarówno na podstawie
umowy o pracę, jak i umowy cywilnoprawnej. Pogląd o braku możliwości posłużenia się
takimi osobami ze względów bezpieczeństwa pozostał całkowicie gołosłowny.
Reasumu
jąc tę część wywodów Izba uznała, że odwołujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe jest wystarczające do oddalenia odwołania, gdyż przystępujący spełnia
warunki udziału w postepowaniu i nie wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji mających znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła jednak, że brak jest podstaw do uznania zaistnienia zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub
lekkomyślności lub niedbalstwa, o których stanowi art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący
koncepcję zamierzonego działania wykonawcy budował wyłącznie na braku wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz braku zasobów umożliwiających wykonanie
umowy przez przystępującego. Skoro stanowisko to nie znalazło potwierdzenia, tym bardziej
nie można przyjąć, że przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego kwalifikowany winą
tego wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 956/19 z dnia 2019-06-18
- Sygn. akt KIO 962/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
