rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-17
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 918/19
KIO 976/19
KIO 984/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Kisiel, Klaudia Szczytowska, –Maziarz Protokolant: Cegłowski, Piotr

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 12 czerwca 2019 r.
odwołań, wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 20 maja 2019
r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 918/19),
B. w dniu 30 maja 2019
r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (KIO 976/19),
C. w dniu 30 maja 2019
r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o.
z siedz
ibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 984/19),

w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 70,

przy udziale:


wykonawcy Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
918/19 i KIO 984/19 po stronie Z
amawiającego,


wykonawcy
DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Szturmowej 2A
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 976/19 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
A.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 918/19,
B. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 976/19,
C. Oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 984/19.

2. K
osztami postępowania obciąża Odwołujących: DXC Technology Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 918/19 i KIO 984/19) oraz Asseco
Poland S.A. z
siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (KIO 976/19) i:

1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio
przez
wykonawców: 1. DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 918/19 i KIO 984/19) w kwocie
30 000
zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) 2. Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (KIO 976/19) w kwocie
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów
od odwołań;
1.2.
zasądza od wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (KIO 918/19 i KIO 984/19) na rzecz
Zamawiającego kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
1.3.
zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy
ul. Olchowej 14 (KIO 976/19) na rzecz
Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………..………….

………………..………….

………………..………….



Sygn. akt: KIO 918/19
KIO 976/19
KIO 984/19

UZASADNIENIE

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z
siedzibą w Warszawie przy Al.
Jana Pawła II 70 (dalej: „Zamawiający” lub „ARiMR”), na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) -
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na „zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus,
GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus na okres 47 miesięcy".
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 11 września 2018 r. pod numerem 2018/S174-395011.
KIO 918/19

W dniu 20 maja 2019 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (dalej: „Odwołujący” lub „DXC”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności oraz zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1.
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zaniechania ujawnienia części oferty
złożonej przez Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej:
„Asseco" lub „Przystępujący”) w zakresie:
a) pkt 10 formularza ofertoweg
o („podanie zakresów oraz firm Podwykonawczych")
stanowiącego część 6 oferty;
b)
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ") wykonawcy
Asseco w części dotyczącej udziału podwykonawców - Część II: Informacje
dotyczące wykonawcy, Sekcja D JEDZ,
c)
uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w wyjaśnieniach wykonawcy Asseco (str. 45) oraz załącznikach do uzasadnienia
zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 47, 48),
d)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego
ocenie w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem
5B do SIWZ (część 8 oferty) w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko", "Posiadane

doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie numeru certyfikatu
oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą",
e)
złożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy "Wykazu
osób na warunek udziału w postępowaniu", sporządzonego według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 5a do SIWZ, w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko",
"Posiadane doświadczenie" – w całości, "Posiadany certyfikat" – w zakresie
numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą";
f)
uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w wyjaśnieniach wykonawcy Asseco wraz z załącznikami, w zakresie w jakim
wyjaśnienia dotyczą lit. e powyżej,
-
które to dokumenty zdaniem Odwołującego nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dal
ej: „u.z.n.k."), zaś wykonawca Asseco nie
wykazał przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i informacje te
winny podlegać ujawnieniu, co stanowi naruszenie art 7 ust 1 w zw. art 8 ust 1, 2 i 3 ustawy
oraz w zw. z art. 11 ust 2 u.z.n.k.
2.
niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu zapoznania się z całością oferty wykonawcy Asseco, która powinna
podlegać ujawnieniu w całości, co stanowi naruszenie art 7 ust 1 Pzp w zw. art. 8 ust.
1, 2 i 3 ustawy w zw. z art 11 ust 2 u.z.n.k.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
ujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Asseco jako tajemnica
przedsiębiorstwa w zakresie:
a)
pkt 10 formularza ofertowego („podanie zakresów oraz firm Podwykonawczych")
stanowiącego część 6 oferty;
b)
JEDZ wykonawcy Asseco w części dotyczącej udziału podwykonawców - Część lI:
Informacje dotyczące wykonawcy, Sekcja D JEDZ,
c)
uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wyjaśnieniach wykonawcy Asseco (str. 45) oraz załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 47, 48),
d)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego ocenie
w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem 5B do SIWZ
(część 8 oferty) – dalej: „Wykaz osób z załącznika 5B” - w zakresie rubryk „Imię i

Nazwisko", "Posiadane doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie
numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą",
e)
złożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy "Wykazu osób
na warunek udziału w postępowaniu", sporządzonego według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 5a do SIWZ (dalej: „Wykaz osób z załącznika 5A”), w zakresie rubryk "Imię
i Nazwisko", "Posiadane doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w
zakresie numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą";
f)
uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wyjaśnieniach wykonawcy Asseco wraz z załącznikami, w zakresie w jakim
wyjaśnienia dotyczą lit. e) powyżej.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca DXC wyjaśniał m. in., że wskazywane powyżej
informacje zostały zastrzeżone przez Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa niezasadnie, w
celu utrudnienia a właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez Odwołującego.
Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za skuteczne. Zgodnie z zasadą
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien udostępnić
Odwołującemu do wglądu dokumenty, których ujawnienia Odwołujący żąda w niniejszym
odwołaniu. Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w postępowaniu nie pozwala na
urzeczywistnieni
e zasad jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Bezpodstawne utrzymywanie tajności
wadliwie zastrzeżonych dokumentów może również skutkować udzieleniem zamówienia
wykonawcy,
którego oferta powinna zostać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej teść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ” lub
„specyfikacja”), na które to okoliczności uwagę Zamawiającego mógłby zwrócić Odwołujący,
gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych materiałów.
Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach postępowania brak jest podstaw prawnych
do uznania informacji o podwykonawcach, którym wykonawca zamierza powierzyć realizację
części zamówienia objętego postępowaniem, wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia, który jednocześnie podlega ocenie w ramach jednego z kryteriów oceny ofert
oraz tym bardziej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - jako
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k.
Odwołujący wskazywał, że choć w ostatnich latach rynek usług IT znacznie się
rozwinął, w dużej części postępowań mających za przedmiot takie usługi, wykonawcy
konkurencyjni na ogół korzystają z tych samych podwykonawców, którzy wyrobili sobie
określoną markę na rynku. Korzystanie z usług takich podwykonawców nie stanowi więc

żadnej wyjątkowej wiedzy wykonawcy Asseco, której ujawnienie doprowadziłoby do utraty
przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Podwykonawcy na rynku usług IT są na
ogół dobrze znani wykonawcom konkurencyjnym, z uwagi na wąską specyfikację tego
segmentu usług i stosunkowo małą podaż na polskim rynku IT. Ponadto, uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie dowodzi zawarcia żadnego stosunku prawnego
pomiędzy Asseco a podwykonawcą, skoro postępowanie nie zostało rozstrzygnięte, a
zamówienie nim objęte nie zostało udzielone na rzecz wykonawcy Asseco. Z kolei fakt
zawarcia umowy o poufności pomiędzy wykonawcą Asseco a podwykonawcą jest kwestią
wewnętrzną pomiędzy tymi podmiotami, bez wpływu na tok postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem DXC również w zakresie zastrzeżenia wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert jak i wykazu
składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
niesłusznie odmówił ujawnienia informacji rzekomo stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Asseco. Odnosząc się do argumentu ewentualnego ryzyka „podkupywania" pracowników
wykonawcy Asseco prz
ez konkurencyjnych wykonawców, co w efekcie mogłoby pogorszyć
sytuację wykonawcy Asseco na rynku usług informatycznych, Odwołujący zauważał, że teza
ta nie została w żaden sposób wykazana, w szczególności chociażby poprzez udowodnienie
istnienia takich prób w przeszłości. W ocenie Odwołującego wykonawca Asseco podał także
lakoniczne uzasadnienie indywidualnego charakteru organizacyjnego i wartości gospodarczej
wykazu osób, co miałoby uzasadnić zastrzeżenie go jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca Assec
o ograniczył się jedynie do informacji, że dzięki tym osobom i ich
kwalifikacjom jest w stanie pozyskać i wykonać przedmiotowe zamówienie oraz, że ich
ujawnienie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy konkurencyjni podjęliby
działania zmierzające do pozyskania osób wchodzących w skład zespołu stworzonego przez
wykonawcę Asseco na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zdaniem Odwołującego
uszło jednakże uwadze wykonawcy Asseco i Zamawiającego to, że każdy wykonawca składa
własny wykaz osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, a skoro podlegają
one ocenie w ramach kryterium oceny ofert, stanowią część oferty wykonawcy, a zatem nie
mogą ulec zmianie na etapie realizacji zamówienia. A zatem informacje zawarte w wykazie
osób nie mają takiego znaczenia dla innych wykonawców w postępowaniu, jak sugeruje
wykonawca Asseco, skoro każdy z wykonawców skompletował już swój zespół.
Zdaniem Odwołującego wątpliwa wydaje się zasadność uznania wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia, składanego zarówno wraz z ofertą, jak i na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, jako informacji mającej charakter organizacyjny
oraz gospodarczy dla przedsiębiorstwa wykonawcy, mając na uwadze, że wykonawca Asseco

nie podał, jakiego rodzaju stosunek łączy je ze specjalistami wymienionymi w ww. wykazie
osób. Wątpliwość w tym zakresie tym bardziej wywołuje informacja podana przez wykonawcę
Asseco w punkcie 2 części 5 oferty („Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych we wskazanych częściach oferty), zgodnie z którą
zespół wymieniony w wykazie osób został skompletowany na etapie przygotowania oferty, co
może wskazywać na nietrwałość stosunku łączącego wykonawcę Asseco ze wskazanymi w
jego ofercie specjalis
tami, co również podważa organizacyjny charakter i wartość gospodarczą
takich informacji dla przedsiębiorstwa Asseco.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że wykonawca Asseco sam podał, że ujawnienie
imion i nazwisk lub samych kwalifikacji pozwalałoby na zidentyfikowanie takich specjalistów w
serwisach społecznościowych typu Linkedln. Zdaniem Odwołującego powyższe pokazuje, że
informację o takich specjalistach stanowią na ogół informacje powszechnie znane osobom
zajmującym się realizacją zamówień na rynku IT, a specjaliści tacy sami dążą do możliwie jak
najszerszego rozpowszechnienia informacji o swoich kwalifikacjach i doświadczeniu
zawodowym, co pozwala im na współpracę z jak największą liczbą wykonawców. Podważa to
jednocześnie uzasadnienie wyjątkowego charakteru organizacyjnego i gospodarczego takich
informacji dla przedsiębiorstwa Asseco. Wobec powyższego również argument o
czasochłonności i kosztowności skompletowania zespołu specjalistów wskazanych przez
wykonawcę Asseco w wykazie osób w ocenie Odwołującego - należy uznać za chybiony.
Uzyskanie przez specjalistów certyfikatów oraz innych dokumentów potwierdzających ich
kompetencje wiązało się z zaangażowaniem czasowym oraz finansowym samej osoby, która
takie kwalifikacje nabyła. Wykonawca Asseco nie wykazał bowiem, że finansowało
uczestnictwo osób wskazanych w ww. wykazie w szkoleniach dotyczących uzyskania takich
certyfikatów, a poza tym nawet jeżeli doszłoby do opłacenia przez wykonawcę Asseco takich
kursów lub szkoleń, nie wyklucza to realizacji zamówienia przez takich specjalistów na rzecz
innego wykonawcy niż wykonawca Asseco.
W ocenie Odwołującego uzasadnienie dotyczące spełnienia ostatniej z przesłanek z
art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dotyczącej środków, jakie wykonawca Asseco podjął w celu utrzymania
w tajemni
cy wykazu osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, zostało
przedstawione w sposób zbyt ogólny aby uzasadniało zastrzeżenie tego wykazu jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Asseco w uzasadnieniu podkreśla jedynie o
zobowiązaniu wszystkich osób uczestniczących w przygotowaniu oferty, jak i samych
specjalistów wskazanych w przedmiotowym wykazie osób, do zachowania poufności.
Ponadto, wykonawca Asseco przedłożył Zamawiającemu jako dowód jedynie wyciąg ze wzoru
umowy o pracę zawieranej ze swoimi pracownikami (który to załącznik stanowi część 7.1 oferty
i również nie został ujawniony przez Zamawiającego). Należy stwierdzić, że opisana

okoliczność nie potwierdza, że taka klauzula została faktycznie zawarta w umowach z
pracownikami odpowiedzial
nymi za sporządzenie ww. wykazu oraz w umowach ze
specjalistami wymienionymi w tym wykazie.
Zdaniem Odwołującego nie można także zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy
Asseco, jakoby identyfikacja osób skierowanych do realizacji zamówienia mogłaby nastąpić
t
akże na podstawie opisu kwalifikacji i doświadczenia, bez ujawniania imion i nazwisk.
Kwalifikacje w dziedzinie zarządzania projektami informatycznymi i programowania są w dobie
dzisiejszej gospodarki rzeczą naturalną, a nie unikatową w skali kraju, o czym świadczy
chociażby coraz większy stopień informatyzacji sfery zarówno publicznej jak i prywatnej.
Zamawiający niesłusznie nie ujawnił Odwołującemu części uzasadnienia zastrzeżenia jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji objętych niniejszym odwołaniem. W ocenie
Odwołującego w powyższym zakresie wykonawca Asseco nie przedstawił wyjaśnień oraz
dowodów na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa samego
uzasadnienia zastrzeżenia takiej tajemnicy, w związku z czym Zamawiający nie miał żadnych
podstaw do utrzymania w poufności powyższej treści pozostałym wykonawcom. W zakresie
zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznika do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem wykonawcy DXC należy wskazać, że wykonawca Asseco
jedynie powierzchownie wskazał, że ww. załącznik również objęty jest tajemnicą
przedsiębiorstwa, gdyż jest specyficzny dla spółki i nieznany ogółowi, zaś jego opracowanie
wiązało się z poniesieniem konkretnych kosztów. Zdaniem Odwołującego wykonawca Asseco
w powyższym zakresie nie wykazał ziszczenia się wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2
u.z.n.k., w związku z czym Zamawiający nie miał podstaw do utrzymania w poufności części
uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji objętych niniejszym
odwołaniem.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że każdorazowo poddawał dokładnemu
badaniu treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przede
wszystkim pod kątem przedstawionych przez wykonawcę argumentów i dowodów, nie zaś
ogólnikowych wywodów wyrażających stanowisko doktryny i orzecznictwa. Po dokładnej,
trwającej od dnia 29 marca 2019 r. do dnia 30 kwietnia 2019 r., analizie przedstawionych przez
wykonawców argumentów oraz dowodów, Zamawiający doszedł do przekonania, że w
przypadku każdego z wykonawców, treść Wykazu osób z załącznika 5B należy uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ale jedynie w ograniczonym
zakresie, tj. w zakresie imienia i nazwiska osoby skierowanej do realizacji zamówienia, jej

doświadczenia oraz nr posiadanego certyfikatu. Pozostałe części wykazu Zamawiający uznał
za jawne, jako że nie prowadzą one do ujawnienia w sposób bezpośredni lub pośredni danych
pozwalających na zidentyfikowanie osoby wskazanej przez wykonawcę. W sytuacji, kiedy
każdy z wykonawców wskazał na konieczność utajnienia treści Wykazu osób z załącznika 5B
do SIWZ w zakresie niektórych informacji, Zamawiający uznał te części Wykazów za tajemnicę
przedsiębiorstwa, natomiast ujawnił w pozostałym.

Wykaz osób
Zamawiający wyjaśniał, że Wykaz osób z załącznika 5B był składany przez wszystkich
wykonawców wraz z ofertą, zaś wykaz osób z załącznika 5A został złożony jedynie przez
wykonawcę Asseco na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Natomiast zgodnie z pkt 1.2
Rozdziału XI SIWZ, Zamawiający dopuścił wykazanie przez wykonawcę tej samej osoby
zarówno w Wykazie osób z załącznika 5A jak i w Wykazie osób z załącznika 5B.
Zamawiający wskazywał, że Odwołujący dokonał analogicznego zastrzeżenia w
odniesieniu do Wykazu osób z załącznika 5B. W piśmie w piśmie pn. „Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem” z dnia 29 marca 2019 r., Odwołujący przedstawił
wyczerpującą argumentację, z której wywiódł, że informacje zawarte w wykazie osób
skierowanych do realizacji zamówienia należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ
mają one charakter organizacyjny, techniczny oraz posiadają istotną wartość gospodarczą.
Odwołujący zauważył również, że sam fakt zatrudnienia czy współpracy z określonym
specjalistą z danej branży stanowi tajemnicę handlową i nie podlega publicznemu
udostępnieniu, szczególnie w dobie „drenażu wykwalifikowanych pracowników”, który jest
realnym zagrożeniem dla branży IT. Na poparcie tej tezy, wykonawca DXC załączył nawet
fragment artykułu zamieszczonego na portalu internetowym. Jednocześnie, wykonawca DXC
podnosił w odwołaniu, że jako profesjonalista na rynku IT mógłby pomóc Zamawiającemu w
rzetelnej ocenie informacji zawartych w Wykazie osób z załącznika 5A oraz 5B złożonym przez
wykonawcę Asseco, gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych dokumentów, co stanowi o
oczywistej niekonsekwencji wobec wyrażonego powyżej poglądu. W dalszej kolejności,
Odwołujący podniósł, że wykonawca Asseco uzasadniając zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści wykazów osób ryzykiem „podkupywania”, nie poparło tego argumentu
odpowiednimi dowodami. Odnosząc się do tego twierdzenia, Zamawiający wskazywał, że
wykonawca Asseco w części uzasadnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str.
45 oferty Asseco) przedstawił szczegółowe wyliczenia obrazujące wysokość ewentualnej
szkody spowodowanej „podkupieniem” specjalisty dedykowanego do realizacji zamówienia.
Wskazane wyliczenia, w ocenie Zamawiającego wskazują na to, że informacje, ujęte przez

wykonawcę Asseco w wykazach osób stanowią istotne informacje organizacyjne jego
przedsiębiorstwa, posiadające wartość gospodarczą.
Zdaniem Zamawiającego za nietrafny należy uznać argument Odwołującego, jakoby
Wykaz osób z załącznika B nie wymagał utajnienia, z uwagi na fakt, że stanowi on część oferty,
która, zgodnie z ustawą, nie podlega modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Trzeba
bowiem mieć na uwadze, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu regularnie
konkurują ze sobą na rynku IT w Polsce, a uzyskanie informacji o specjalistach tworzących
zespół dedykowany dla realizacji zamówienia, mogłaby dać konkurentom przewagę w
kolejnych po
stępowaniach. W ocenie Zamawiającego sam Odwołujący zdaje się być
świadomym tych zagrożeń, bowiem w piśmie z dnia 29 marca 2019 r. zauważył, że rynek usług
IT jest wysoce konkurencyjny, przez co podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą
realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny. W tym samym piśmie Odwołujący, argumentując
zasadność zastrzeżenia treści złożonego przez siebie Wykazu osób z załącznika 5B jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, zauważył, że nie współpracuje, z głównymi dostawcami usług IT
w Po
lsce, w tym z wykonawcą Asseco, co powoduje, że podmioty te nie mają dostępu do
informacji zawartych w wykazie. Jest to zatem argument uzasadniający zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu złożonego przez Odwołującego, jak również wykonawcę
Asseco.
Zamawiający twierdził, że zarówno z przedstawionego przez wykonawcę Asseco
uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu osób z załącznika 5A, jak
i Wykazu osób z załącznika 5B wynika, że każda ze wskazanych przez Asseco osób
indyw
idualnie stanowi wartość gospodarczą przedsiębiorstwa jako ekspert o specjalistycznych
kwalifikacjach i doświadczeniu. Co więcej, stała współpraca z tymi osobami, pozwoliła
wykonawcy Asseco na optymalne skonfigurowanie zespołu w oparciu o komplementarność
doświadczenia i umiejętności jego członków, co zdaniem Zamawiającego również stanowi
wartość gospodarczą wykonawcy. Należy bowiem zaznaczyć, że nie tylko pozyskanie
wykwalifikowanego personelu gwarantuje efektywność realizacji zamówienia, ale również jego
odpowiednia konfiguracja. Zamawiający twierdził, że powyższe znajduje odzwierciedlenie
również w znowelizowanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa opisanej w art. 11 ust. 2
u.z.n.k., która obejmuje, przedstawiające wartość gospodarczą, informacje jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów.
Zamawiający podnosił również, że Odwołujący zasugerował również nietrwałość
stosunku łączącego wykonawcę Asseco ze wskazanymi w jego ofercie specjalistami. Istotnie
wykonawca Asseco oświadczył w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że
skompletowało na etapie składania ofert zespół składający się ze specjalistów o bardzo

rzadkich na rynku kompetencjach, jednak na tej samej stronie wskazało, że dysponuje stałym
i stabilnym zespołem, podczas gdy konkurenci wykonawcy Asseco bardzo często w takich
postępowaniach wykazują specjalistów pozyskiwanych ad hoc. Należy bowiem pamiętać, że
każde zamówienie wymaga innej konfiguracji zespołu ekspertów, przez co wykonawca musi
każdorazowo dobierać specjalistów w taki sposób, aby razem zrealizowali zamówienie w
możliwie najbardziej efektywny sposób. Wobec tego, kompletowanie zespołu na etapie
składania ofert w przypadku wykonawcy Asseco może oznaczać dobieranie spośród „stałego
i stabilnego” zespołu, specjalistów dedykowanych dla tego konkretnego postępowania. W
ocenie Zamawiającego należało uznać, że zarówno Wykaz z załącznika 5A, jak i Wykaz z
załącznika 5B został sporządzony na potrzeby postępowania i zgodnie z najlepszą wiedzą
Zamawiającego nigdy wcześniej nie był udostępniany.

Następnie Zamawiający wskazywał, że Odwołujący zarzucił wykonawcy Asseco, że nie
wykazało finansowania uzyskania przez osoby wskazane w Wykazach specjalistycznych
certyfikatów. Zamawiający zwracał jednak uwagę, że Asseco w żadnym miejscu nie
oświadczyło, jakoby uzyskanie takich certyfikatów finansowało. Wykonawca ten wyjaśnił
jedynie, że skompletowanie i skonfigurowanie zespołu unikatowego na rynku usług
informatycznych było czasochłonne oraz kosztochłonne, między innymi z uwagi na to, że
część specjalistów wchodzących w skład tego zespołu musiało uzyskać specjalistyczne
certyfikaty, co wiązało się z odbyciem kosztownych i długotrwałych szkoleń. Jednakże, jak
zauważył wykonawca DXC w odwołaniu, bez większego znaczenia pozostaje tutaj kwestia
tego kto sfinansował przedmiotowe szkolenia. Istotny jest fakt, że wykonawca, musi takich
specjalistów pozyskać, a następnie ich zatrzymać w swoim zespole, jak to zauważył w piśmie
z dnia 29 marca 2019 r. Odwołujący, w czasach „rynku pracownika", w branży usług IT, gdzie
„braki kadrowe są realnym zagrożeniem dla pracodawców.” Nie bez znaczenia pozostaje też
czas i koszty wdrożenia specjalisty w organizację, strukturę i specyfikę pracy w firmie.
Zamawiający podnosił, że w uzasadnieniu wykonawca Asseco podał informacje o
osobach wchodzących w skład zespołu i kwalifikacjach ekspertów wskazanych w Wykazach,
które nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości. Wykonawca Asseco podjął szereg
działań mających na celu utrzymanie powyższych informacji w poufności, wskazując w
uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa m.in. na zobowiązanie
osób biorących udział w przygotowaniu oferty oraz ekspertów wskazanych w Wykazach do
zachowania poufności. Dostęp do informacji objętych Wykazami miało jedynie ograniczone
grono osób, zaś umowy zawarte przez Asseco z tymi osobami zawierają odpowiednie klauzule
poufności. Ponadto, wykonawca Asseco wskazywał na posiadanie odpowiednich certyfikatów
systemu zarządzania oraz ścisłe nadzorowanie dostępu do informacji. Na poparcie tych
twierdzeń wykonawca Asseco załączył dowody w postaci wyciągów ze wzorów umów o pracę

oraz certyfikaty. W ocenie Zamawiającego nieprawdziwe jest zatem twierdzenie
Odwołującego, jakoby wykonawca Asseco załączył na dowód jedynie wyciągi ze wzorów
umów o pracę i jedynie na tę okoliczność się powołał. Dla porównania, Zamawiający
wskazywał, że Odwołujący wykazywał podejmowanie odpowiednich działań, w celu
utrzymania informacji ujętych w złożonym przez siebie Wykazie z załącznika 5B w poufności,
jedynie na podstawie własnych zapewnień i oświadczeń, nie popierając ich żadnymi
dowodami. Zdaniem Zamawiającego na tej podstawie można stwierdzić, że wykonawca
Asseco dochował wyższej staranności przy wykazaniu spełnienia ostatniej przesłanki z art. 11
ust. 2 u.z.n.k. niż Odwołujący.
W ocenie Zamawiającego, zarówno wykonawca Asseco, jak i pozostali wykonawcy,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym Odwołujący, wykazali zasadność zastrzeżenia
Wykazów osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezrozumiałe jest natomiast to, że
wykonawca DXC w odwołaniu prezentuje stanowisko wprost przeciwne do stanowiska
przedstawionego niecałe dwa miesiące wcześniej, tj. w piśmie z dnia 29 marca 2019 r., gdzie
oczywistym dla tego wykonawcy było, że informacje zawarte w Wykazie osób z Załącznika B
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. z uwagi na wysoką konkurencyjność na rynku usług
IT oraz nasilające się zjawisko „podkupywania” ekspertów. Zdaniem Zamawiającego tak
diametralna zmiana optyki, uwarunk
owana pozycją wykonawcy w rankingu po otwarciu ofert,
w bardzo znaczący sposób rzutuje na wiarygodność jego argumentacji. Tym samym, zarzuty
Odwołującego w tym zakresie powinny zostać oddalone.

Podwykonawcy
Zamawiający w kwestii zastrzeżenia informacji o podwykonawcy wskazanym w pkt
10.3 oferty wykonawcy Asseco wyjaśniał, że spośród trzech podwykonawców wskazanych w
pkt 10 oferty, Asseco zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane tylko jednego z nich.
W ocenie Zamawiającego, jest to argument świadczący o świadomej ochronie uzasadnionych
interesów wykonawcy niż o bezrefleksyjnym utajnianiu jak największej ilości informacji. Jak
wskazał Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
podwykonawca, którego dane wykonawca Asseco utajnił, oferuje temu wykonawcy bardzo
korzystne warunki handlowe, co stanowi o wysokiej wartości gospodarczej tej informacji.
Zamawiający podnosił, że w świetle postanowień SIWZ obowiązującej w postępowaniu
podwykonawcy nieudostępniający wykonawcom swojego potencjału nie podlegają badaniu w
zakresie braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z postępowania. W opinii
Zamawiającego ujawnienie informacji o jednym z trzech podwykonawców, którzy będą
uczestniczyli w realizacji zamówienia w żaden sposób nie przyczyni się zatem do zapewnienia

prawidłowości postępowania poprzez dodatkową „weryfikację” tego podwykonawcy przez
konkurencyjnych wykonawców. Wręcz przeciwnie, ujawnienie tej informacji może zaburzyć
równowagę konkurencyjną poprzez możliwość „podkupienia” tego podwykonawcy przez
innych wykonawców na takich samych zasadach jak ma to miejsce w przypadku osób
wymienionych w Wykazach z załączników 5A i 5B. Tym samym utajnienie informacji
dotyczących trzeciego podwykonawcy pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co
powinno wykluczyć możliwość uwzględnienia powyższego zarzutu w myśl art. 192 ust. 2 Pzp.
Zamawiający podnosił, że wykonawca Asseco wskazywał, że fakt współpracy z tym
podwykonawcą, nie byt nigdy ujawniany, a wiedzę o tej współpracy posiadają jedynie wybrani
pracownicy wykonawcy Asseco, związani klauzulami o poufności, których wzory wykonawca
załączył do uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa na dowód.
Zamawiający zweryfikował te oświadczenia i dowody przeprowadzając własne badanie, które
wykazało, że w przestrzeni publicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat współpracy
wykonawcy Asseco ze wskazanym podwykonawcą.

Uzasadnienie zastrzeżenia
Zamawiający wskazywał, że wykonawca DXC podnosił w odwołaniu, że Zamawiający
bezzasadnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część złożonego przez wykonawcę
Asseco uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. fragmentu wyjaśnień dotyczących
Wykazu os
ób z załączników 5A i 5B, trzeciego podwykonawcy wskazanego w pkt 10.3 oraz
załączników w postaci wzorów klauzul poufności w umowach z pracownikami i osobami
współpracującymi oraz certyfikatów. W ocenie Zamawiającego skoro utajnieniu podlegały
Wykazy osób z załączników 5A i 5B w określonych częściach oraz informacje dotyczące
trzeciego podwykonawcy wskazanego w pkt 10.3, to logicznym wydaje się utajnienie również
wyjaśnień wykonawcy w powyższym zakresie, w szczególności dowodów wskazanych na ich
poparcie. B
ezcelowym byłoby utajnianie jakichkolwiek informacji, skoro miałyby być następnie
ujawnione w uzasadnieniu. Ponadto w porównaniu z wykonawcą DXC, który pierwotnie utajnił
całość własnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca Asseco
utajnił jedynie jego niewielki fragment, dotyczący stricte zastrzeganych informacji oraz
zawierający dane i wyliczenia odznaczające się istotną wartością gospodarczą. W opinii
Zamawiającego należy uznać, że uzasadnienie, które nie składa się jedynie z ogólnikowych
stwierdzeń oraz poglądów doktryny i orzecznictwa w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz
zawiera merytoryczne argumenty, wyliczenia i dowody powinno podlega utajnieniu w takim
samym zakresie, jak dokumenty, których to uzasadnienie dotyczy. Wynika to z faktu, że

informacje zawarte w uzasadnieniu, a zastrzeżone przez wykonawcę Asseco jako tajemnica
przedsiębiorstwa, również spełniają przesłanki przewidziane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

KIO 976/19

W dniu 30 maja 2019 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy
ul. Olchowej 14 (dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od:
1.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy DXC Technology Polska
Sp. z o.o. (dalej: „DXC" lub „Przystępujący”), pomimo iż wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzj
e podejmowane przez Zamawiającego;
2. zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DXC, pomimo iż treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ,
3. jako zarzut ewentualny - zaniechanie cz
ynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wystąpienia do wykonawcy DXC o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w
zakresie istotnych części składowych, jakimi są licencje Oracle niezbędne do realizacji
zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
DXC, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3. jako zarzut ewentualny - naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
wystąpienia do wykonawcy DXC o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny w zakresie istotnych części składowych, jakimi są licencje
Oracle niezbędne do realizacji zamówienia.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:


wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania,

odrzucenia oferty wykonawcy DXC,

ewentualnie -
wystąpienia do wykonawcy DXC o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie istotnych części składowych, jakimi
są licencje Oracle niezbędne do realizacji zamówienia.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wyjaśniał m. in., że Zamawiający w SIWZ
określił wymagania między innymi dla środowisk testowych, które ma obowiązek zapewnić
wykonawca. Wykonawca Asseco wskazywał, że postanowienia SIWZ jasno określają zakres
obowiązków wykonawcy a jednym z nich jest konieczność posiadania przez wykonawcę
licencji Oracle w celu świadczenia usług objętych przedmiotem umowy - tj. w celu świadczenia
usług na rzecz ARiMR. Jest to licencja zakupiona przez wykonawcę w imieniu end-usera, tzw.
„on-behalf specified end-user". Tym samym każdy z wykonawców na etapie sporządzania
oferty powinien pozyskać od firmy Oracle ofertę obejmującą warunki udzielenia takiej
dedykowanej licencji, obejmującej wskazanie end-usera, cenę licencji na okres realizacji
umowy, w tym okres 4-
miesięcznej gwarancji, liczony od dnia upływu okresu obowiązywania
umowy oraz szczegółowe warunki licencyjne.
Wykonawca Asseco stwierdził, że wykonawca DXC nie wystąpił do firmy Oracle w celu
pozyskania takiej oferty, co skutkuje tym, że wykonawca DXC nie mógł sporządzić prawidłowo
oferty w przedmiotowym zakresie. Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 22 maja 2019 r. otrzymał
wgląd do dokumentacji postępowania. W dokumentacji znajdowało się pismo firmy Oracle z
dnia 13 maja 2019 r., w którym firma Oracle poinformowała Zamawiającego, że wykonawca
DXC „złożył ofertę w postępowaniu publicznym zawierającą licencje Oracle pomimo braku
uprawnień do tej czynności". Zamawiający w dniu 14 maja 2019 r. wezwał DXC do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie licencji Oracle. Zdaniem Odwołującego w
odpowiedzi DXC bardzo ogólnikowo odpowiedziało na zadane pytania. Przy czym DXC
potwierdziło, że środowiska testowe będą zbudowane w oparciu o licencje Oracle oraz że
„zamierza nabyć wymagane przez Zamawiającego licencje Oracle zgodnie ze standardowymi
procedurami kanałów sprzedaży przedsiębiorstwa Oracle w Unii Europejskiej". Następnie w
dniu 29 maja 2019 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego dalsze dwa pisma stanowiące
korespondencję pomiędzy Zamawiającym a firmą Oracle. Odwołujący stwierdził, że firma
Oracle wyraźnie wskazała, że do złożenia oferty na produkty Oracle w postępowaniu
publicznym konieczne jest łączne spełnienie przez danego wykonawcę 3 przesłanek:
uczestniczenie jako członek w programie Partnerskim Oracle - „OPN", posiadanie ważnej
umowy Master Distribution Agreement, pozytywne przejście Due Dilligence.

Odwołujący podnosił, że wobec wskazanych powyżej postanowień SIWZ oraz
stanowiska wykonawcy DXC w piśmie z 17 maja 2019 r. za bezsporne należy uznać, że
wykonawca ma obowiązek zapewnić środowiska testowe, oraz że środowisko to musi
obejmować licencje Oracle zakupione przez wykonawcę w imieniu ARiMR, tzw. „on-behalf
specified end-
user". Kwestia, którą należy ustalić, jest - czy wyjaśnienia DXC zawarte w piśmie
z 17 maja 2019
r. są zgodne ze stanem faktycznym, tj. czy DXC na dzień składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu było w posiadaniu oferty obejmującej licencję spełniającą
warunki SIWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający był zobowiązany ustalić powyższe.
Tymczasem Zamawi
ający po otrzymaniu w dniu 17 maja 2019 r. ogólnikowych wyjaśnień,
niepopartych żadnymi dowodami, uznał, że ogólnikowe potwierdzenie jest wystarczające. Jest
to tym bardziej zaskakujące, że Zamawiający jest w posiadaniu stanowiska firmy Oracle, iż
DXC nie
posiada uprawnień do oferowania licencji Oracle, gdyż nie zwróciło się przed
złożeniem ofert do firmy Oracle o przedstawienie oferty na produkty Oracle, a zatem - nie
posiadało takiej oferty.
Odwołujący podkreślał, że oferty składane w niniejszym postępowaniu tylko wtedy
mogą zostać uznane za niepodlegające odrzuceniu, gdy dany wykonawca na dzień składania
oferty posiadał odpowiednią ofertę dostawy dedykowanych ARIMR licencji Oracle. Tylko
bowiem taka oferta mogła być podstawa prawidłowego szacowania ceny oferty oraz
gwarantowała, że złożona oferta spełnia wymagania SIWZ w zakresie środowisk testowych.
Zdaniem Odwołującego brak odpowiedniej oferty od Oracle skutkuje ziszczeniem się
przesłanek do odrzucenia oferty. Wynika to wprost z warunków licencyjnych Oracle, które są
znane zarówno DXC, jak i Zamawiającemu. Firma Oracle określiła bowiem specjalne warunki
oferowania licencji „on-behalf specified end-user" na rzecz podmiotów publicznych, związane
jest to z uprzednim przejściem przez danego wykonawcę odpowiedniej procedury Due
Dilligence i uzyskania aprobaty Oracle -
są to warunki konieczne. Tymczasem firma DXC takiej
procedury Due Dilligence nie przeszła, a nawet jej nie „nie zainicjowała" - co w ocenie
wykonawcy Asseco skutkuje następczą niemożnością oferowania przez wykonawcę DXC
licencji Oracle na rzecz podmiotów publicznych.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca wzywany o wyjaśnienia ma obowiązek
przedstawić dokumenty, które wątpliwości Zamawiającego rozwiewają. Tymczasem
wykonawca DXC ograniczył się do trzech ogólnikowych zdań, z których nic konkretnego nie
wynika -
w szczególności nie wskazał wprost, czy posiadał odpowiednią ofertę od firmy Oracle
w dniu składania oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca DXC powinien przedstawić już
na pierwsze wezwanie Zamawi
ającego komplet dokumentów, z których wynika, że jest
uprawniony do oferowania przedmiotowych licencji Oracle na rzecz Zamawiającego.

Zdaniem wykonawcy Asseco wykonawca DXC wprowadził Zamawiającego w błąd,
podając nieprawdziwe informacje mające wpływ na ocenę jego oferty, a zatem także na wynik
postępowania. Nieprawdziwe informacje podano w wyjaśnieniach z 17 maja 2019 r. –
wykonawca DXC nie mógł bowiem w cenie złożonej oferty uwzględnić kosztów nabycia licencji
Oracle, gdyż nie posiadał odpowiedniej oferty licencji od firmy Oracle. Co więcej - brak takiej
oferty potwierdza stanowisko firmy Oracle wskazane w piśmie z 13 maja 2019 r., wskazujące,
że wykonawca DXC „złożył ofertę w postępowaniu publicznym zawierającą licencję Oracle
pomimo braku uprawnień do tej czynności". Odwołujący stwierdził, że nie mając zapewnionej
dostawy licencji Oracle wykonawca DXC po prostu nie mógł nawet złożyć oferty. A to dlatego,
że w przypadku uznania jego oferty za najkorzystniejszą, nie mógłby następnie zbudować
wymaganych środowisk testowych i realizować przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. W
ocenie Odwołującego w tym zakresie treść złożonej oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący podkreśla, że składając ofertę wykonawca DXC zbudował po stronie
Zamawiającego mylne wrażenie, iż DXC będzie mogło zbudować środowiska testowe, gdyż
posiada uprawnienia do oferowania licencji Oracle.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że Odwołujący błędnie założył, że
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy w chwili składania ofert - dla późniejszego
przygotowania już na etapie realizacji umowy własnych środowisk testowych - dysponowali
licencjami umożliwiającymi integrację ze Środowiskiem Produkcyjnym Zamawiającego
wskazanymi w Załączniku nr 10 do Umowy, lub też, w wypadku niedysponowania takimi
licencjami w chwili składania ofert, co najmniej wystąpili z zapytaniem ofertowym do
producenta oprogramowania w celu ich wyceny.
Zamawiający zwracał uwagę, że posiadanie licencji Oracle we wskazanym powyżej
zakresie nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu, stąd też Zamawiający dokonując
czynności badania i oceny ofert nie był uprawniony do wykluczenia wykonawcy DXC z
postępowania oraz do odrzucenia jego oferty z uwagi na brak tych licencji na dzień złożenia
oferty. Nadto, Zamawiający na skutek powzięcia wątpliwości dotyczących uwzględnienia w
ofercie wykonawcy DXC zestawienia środowisk testowych, w tym zbudowaniu ich w oparciu o
licencje Oracle oraz uwzględnienia kosztów i sposobu ich nabycia - działając na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp -
wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy DXC z
dnia 17 maja 2019 r. były dla Zamawiającego w tym zakresie przekonujące.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DXC

Zamawiający nie zgadzał się z wykonawcą Asseco w kwestii naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy DXC z racji następujących powodów:
a.
Po pierwsze, oświadczenia firmy Oracle Polska sp. z o.o., na podstawie których
Odwołujący uzasadnia rzekomą niezgodność oferty DXC z treścią SIWZ w ocenie
Zamawiającego nie przesądzają jednoznacznie o niemożliwości uzyskania przez
wykonawcę DXC licencji Oracie zgodnych z wymogami SIWZ. Zdaniem
Zamawiającego w oświadczeniach tych (jak i w samym odwołaniu) brak jest bowiem
dowodów jednoznacznie świadczących o tym, że wykonawca DXC nie będzie w
stanie uzyskać tychże licencji w przyszłości od samego Oracle Polska sp. z o.o. lub
od innych przedstawicieli Oracie w Europie.
Zamawiający wskazywał, że Oracle Polska sp. z o.o. powoływało się w
oświadczeniu na wewnętrzne standardy korporacyjne, co w żaden sposób nie
wyklucza tego, że wykonawca DXC będzie mógł nabyć licencje Oracle w przyszłości
np. na skutek negocjacji przeprowa
dzonych z firmą Oracle Polska sp. z o.o. Nadto,
Odwołujący w tym kontekście wskazywał, że pozyskanie zgodnych z SIWZ licencji
Oracle jest możliwe wyłącznie od jednego podmiotu jakim jest Oracle Polska sp. z
o.o., co według wiedzy Zamawiającego nie jest prawdą - możliwe jest bowiem, na
co zresztą wskazuje w swych wyjaśnieniach sam wykonawca DXC - nabycie tych
licencji od innych przedstawicieli Oracle w Europie, w ramach oficjalnego kanału
sprzedaży.
b.
Po drugie, mając na uwadze treść wyjaśnień wykonawcy DXC zdaniem
Zamawiającego należy przyjąć, że wykonawca ten uwzględnił w swojej ofercie koszt
nabycia licencji Oracie. W ocenie Zamawiającego w tym celu nie musiał on bowiem
uprzednio występować do Oracle Polska sp. z o.o. o ofertę, z uwagi na to, że
nabycie lice
ncji od tego konkretnego podmiotu nie jest jedyną i wyłączną drogą
pozyskania zgodnych z SIWZ licencji Oracle. Nadto DXC jako podmiot profesjonalny
znający realia rynkowe musi mieć rozeznanie co do aktualnych cen licencji
oferowanych przez firmy takie jak
Oracle, z których zresztą sam korzysta w ramach
aktualnie realizowanej umowy z Zamawiającym. Stąd też, zarówno nieposiadanie
licencji Oracle na dzień złożenia oferty, jak i niewystąpienie o ofertę do Oracle
Polska
Sp. z o.o. w ocenie Zamawiającego w żaden sposób nie dowodzi tego, że
wykonawca DXC nie uwzględniło kosztu ich nabycia w ofercie, co zostało
jednoznacznie potwierdzone w wyjaśnieniach wykonawcy DXC.
c.
Po trzecie, Zamawiający stwierdził zarówno treść odwołania jak i oświadczenia
Oracle Polska sp. z o
.o. nie odnoszą się do alternatywnych sposobów nabycia

licencji Oracle, a przede wszystkim możliwości takich nie obalają. Do takich należeć
mogą inne kanały sprzedaży firmy Oracle w Unii Europejskiej (na które w treści
wyjaśnień powołuje się wykonawca DXC), jak i możliwość nabycia licencji
„używanych” w drodze odsprzedaży.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania

Zamawiający wyjaśniał, że Odwołujący jako okoliczność faktyczną uzasadniającą
zastosowanie wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp przytoczył treść wyjaśnień wykonawcy
DXC z dnia 17 maja 2019 r., w których podano nieprawdziwe informacje mające wpływ na
ocenę jego oferty. Odnosząc się do treści samego wezwania i późniejszych wyjaśnień
wykonawcy DXC Zamawiający wskazywał, że konsekwentnie uznaje je za prawdziwe oraz
stwierdził, że Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu dowodów, które jednoznacznie
przeczyłyby tym wyjaśnieniom. W ocenie Zamawiającego oświadczenia Oracle Polska sp. z
o.o. jak i samo odwołanie w żaden sposób nie wykluczają możliwości nabycia przez DXC
licencji Oracle w przyszłości od samego Oracle Polska sp. z o.o. lub od innego przedstawiciela
Oracle w Europie. Tym samym zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do twierdzenia, że
wyjaśnienia wykonawcy DXC wprowadziły Zamawiającego w błąd.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy DXC

Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem w okolicznościach niniejszej sprawy nie
wystąpiły przesłanki uzasadniające wezwanie DXC do wyjaśnień ceny oferty lub jej istotnej
części składowej. Zamawiający wyjaśnił, że zakładał (bazując na dotychczasowym
doświadczeniu przy realizacji analogicznych projektów), że koszt licencji Oracle koniecznych
do integracji ze Środowiskiem Produkcyjnym Zamawiającego własnych środowisk testowych
nie będzie stanowił istotnej części składowej ceny oferty, a w odniesieniu do wysokości
szacunkowej wartości zamówienia czy ofert wykonawców w postępowaniu będzie to wręcz
koszt marginalny. W tym kontekście w ocenie Zamawiającego brak było podstaw do
zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp i wezwania do wyjaśnień części składowej oferty, która w
ocenie Zamawiającego pozbawiona jest waloru „istotności”. Ponadto Zamawiający wskazywał,
że wykonawca DXC w pkt 3 złożonych wyjaśnień jednoznacznie potwierdził, że „w ofercie
złożonej w Postępowaniu uwzględniony został koszt nabycia licencji Oracle.” Tym samym
powtórne wzywanie DXC do wyjaśnienia tej kwestii zdaniem Zamawiającego należy uznać za
bezcelowe.

KIO 984/19

W dniu 30 maja 2019 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (dalej: „Odwołujący lub „DXC”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności oraz zaniechań Zamawiającego, polegających na:
I.
zaniechaniu wezwania wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy
ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco" lub „Przystępujący”) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty
wykonawcy Asseco, tj.
I.A. ceny jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz
I.B. ceny jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus
-
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz 90. ust. 1 ustawy;
II.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy jako czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, polegającym na złożeniu oferty z rażąco niską ceną istotnych
składników tej oferty w wyniku niedozwolonej manipulacji ceną Usługi Usuwania Wad
Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus;
-
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy oraz
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.z.n.k.;
III.
czynności polegającej na niezasadnym przyznaniu wykonawcy Asseco 20 punktów w
ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji
zamówienia", w podkryterium:
III.A. „Programista Java Enterprise Edition" oraz
III.B. i III. C. „Administrator OpenShift",
przez niezasadne przyjęcie przez Zamawiającego, że jedna z osób skierowana przez
wykonawcę Asseco do realizacji zamówienia na stanowisku Programista Java
Enterprise Edition oraz Administrator OpenShift spełniają warunki udziału w
postępowaniu, podczas gdy prawidłowo przyznana punktacja wykonawcy Asseco w
ramach ww. kryterium oceny ofert to 16 punktów, co doprowadziło do niezasadnego
wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru oferty DXC w postępowaniu jako
najkorzystniejszej
-
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy;

IV.
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Asseco z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 ustawy z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego przez podanie
nieprawdziwych informacji, z których wynika, że wykonawca Asseco spełniania
waru
nki udziału w postępowaniu w postaci dysponowania dwoma osobami
skierowanymi do realizacji zamówienia na stanowisku Programista Java Enterprise
oraz jedną osobą na stanowisku Administrator OpenShift, spełniającymi wymagania
opisane przez Zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, co doprowadziło
do zaniechania wyboru oferty wykonawcy DXC w postępowaniu jako najkorzystniejszej
-
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89
ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy;
V.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji, polegającym na wskazaniu przez wykonawcę Asseco w
ofercie podwykonawcy z naruszeniem art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k., co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty wykonawcy DXC w
postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust.
1 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
czynności, które - w zależności od oceny Izby - jest najdalej idące w kontekście podniesionych
zarzutów odwołania:
1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w
postępowaniu i wezwanie wykonawcy Asseco do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS;
2.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w
postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejsz
ej w postępowaniu;
3.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w
postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Asseco jako wykonawcy wykluczonego z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz ust.
4 ustawy oraz wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu;

4.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w
postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty
wykonawcy Asseco w ramach kryterium oceny ofert i zmianę punktacji oferty wykonawcy
Asseco w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób skierowanych do realizacji
z
amówienia", zgodnie z treścią odwołania, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca DXC wyjaśniał m. in., że

I.
Zarzut zaniechania wezwania Asseco do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej części
składowej ceny oferty Asseco na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.

I.A. Usługa Usuwania Wad Aplikacji GIS.

W ocenie Odwołującego cena jednostkowa wynagrodzenia wykonawcy Asseco za
Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS jest rażąco niska w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, o
czym świadczy nie tylko arytmetyczne porównanie cen jednostkowych ale i brak
jakiegokolwiek, w szczególności rynkowego uzasadnienia dla kalkulacji ceny za Usuwanie
Wad tej Aplikacji na tak niskim, niespotykanym w prakt
yce poziomie. Odwołujący stwierdził,
że z oferty wykonawcy Asseco wynika, że cena za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS
zrównana została z ceną za Usługę Usuwania Wad Aplikacji Portal IRZplus oraz Usługę
Usuwania Wad Aplikacji SIZ. Tymczasem średnia miesięczna liczba zgłoszeń w ramach
Usługi Usuwania Wad dla Aplikacji GIS jest znacząco (o ponad 40%) większa od liczby
zgłoszeń dla Aplikacji Portal IRZplus oraz większa o rzędy wielkości (prawie 200-krotnie) od
liczby zgłoszeń dla Aplikacji SIZ. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcę
Asseco takiej samej ceny za Usługi Usuwania Wad trzech Aplikacji, pomimo, że jedna z nich,
tj. Aplikacja GIS generuje nieporównywalnie większą liczbę zgłoszeń od pozostałych powinno
wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego czy cena za Usługę Usuwania Wad
Aplikacji GIS nie została w sposób rażący zaniżona. Ponadto Odwołujący twierdził, że także
zestawienie ceny jednostkowej za Usuwanie Wad Aplikacji GIS z ofertami złożonymi przez
pozostałych wykonawców powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, gdyż cena oferty
Asseco:
1.
stanowi 8,02% ceny oferty Comarch za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS,
opiewającej na kwotę 28344,00 zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco
jest od niej niższa o 91,98 %;

2. stanowi
6,75% ceny oferty wykonawcy DXC za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS
opiewającej na kwotę 33672,53zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco
jest od niej niższa o 93,25%.
Wykonawca DXC podnosił, że cena wykonawcy Asseco za Usługę Usuwania Wad
Apli
kacji GIS różni się o 92,67% od średniej arytmetycznej cen tej usługi zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców w postępowaniu. Jest to zatem cena zupełnie oderwana od
aktualnych, na moment składania ofert, cen rynkowych.
Odwołujący - jako aktualny wykonawca usług utrzymania i rozwoju Systemu
Zamawiającego – wskazywał, że w ramach Usługi Usuwania Wad dla Aplikacji GIS począwszy
od grudnia 2016 r. do końca maja 2019 r. Zamawiający dokonał 1323 zgłoszeń. Z powyższego
Odwołujący wywodził, że należy zauważyć, iż:
1.
wykonawca Asseco skierować będzie musiał do Usuwania Wad Aplikacji GIS
odpowiednio liczny i wykwalifikowany zespół;
2.
wykonawca Asseco z miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 2 272,00 zł netto
zobowiązane będzie do opłacenia (a) wynagrodzenia co najmniej kilku osób
zatrudnionych na stanowisku analityka i programisty, które dokonują diagnozy i analizy
Zgłoszenia i naprawy Wady oraz (b) kosztów własnych wykonawcy Asseco. Nie
powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że przy obecnym ukształtowaniu
wyn
agrodzenia pracowników w sektorze IT, gdzie mamy do czynienia z „rynkiem
pracownika" i wysokim poziomem wynagrodzeń, sfinansowanie ww. kosztów z
wynagrodzenia, które wykonawca Asseco uzyska od Zamawiającego, jest po prostu
niemożliwe;
3. wykonawca Asseco w ra
mach zaproponowanej kwoty 2 272,00 zł zobowiązany będzie
także do nabycia od Asseco Central Europę, jako właściciela praw autorskich, usług
wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, które stanowi element Aplikacji GIS;
Odwołujący podnosi, ze koszt zakupu takiej usługi w skali roku to 50 000 euro rocznie
zgodnie z kosztami, które ponosi w ramach aktualnie obowiązującej umowy, co daje
koszt ok. 17 875 PLN netto (4166,67 euro) w skali miesiąca. Koszt wsparcia
oprogramowania standardowego LIDS, niezbędnego do świadczenia Usługi Usuwania
Wad Aplikacji GIS, wielokrotnie przewyższa zaoferowaną przez wykonawcę Asseco
kwotę wynagrodzenia za tą Usługę;
4.
Po odliczeniu od zaoferowanej kwoty 2 272,00 zł netto dodatkowo marży wykonawcy
Asseco, kwota przeznaczona przez wy
konawcę Asseco na sfinansowanie (a) kosztów
własnych oraz (b) kosztu zapewnienia usługi utrzymania oprogramowania LIDS -
Asseco nie pozostanie rezerwa na pokrycie wynagrodzenia personelu realizującego

Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS, co oznaczałoby, że cena oferty w tym zakresie
skalkulowana jest z ogromną stratą dla wykonawcy Asseco.

I.B. Usługa Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus
Odwołujący podnosił, że zestawienie ceny jednostkowej za Usuwanie Wad Aplikacji
PZSIPplus z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców także powinna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego, gdyż cena oferty wykonawcy Asseco:
1.
stanowi ok. 48% ceny oferty Comarch za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus
opiewającej na kwotę 28 344,00zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco
jest od niej niższa o ok. 52%;
2.
stanowi ok. 56, 64% ceny oferty DXC za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus
opiewającej na kwotę 24 029, 08 zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco
jest od niej niższa o ok 43,36%.

Wykonawca DXC zauważał, że cena wykonawcy Asseco za Usługę Usuwania Wad
Aplikacji PZSIPplus jest niższa o 48,03% od średniej arytmetycznej cen tej usługi
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Jest to zatem cena zupełnie
oderwana od aktualnych na moment składania ofert cen rynkowych. Odwołujący wyjaśniał, że
aplikacja PZSIPplus jest aplikacją, która generuje bardzo dużą liczbę zgłoszeń, co ma
bezpośredni wpływ na wykonanie Usługi Usuwania Wad oraz jej wycenę. W opinii
Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcę Asseco ceny za Usuwanie Wad tej Aplikacji
przy uwzględnieniu liczby zgłoszeń, powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego czy jej cena nie została w sposób rażący zaniżona.
W ocenie wykonawcy DXC:
1. wykonawca
Asseco skierować musiałby do Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus
odpowiednio liczny i wykwalifikowany zespół;
2.
wykonawca Asseco z miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 13 608,00zł netto
zobowiązany będzie do opłacenia (a) wynagrodzenia wieloosobowego zespołu osób
zatrudnionych na stanowisku analityka i programisty, które dokonują diagnozy i analizy
Zgłoszenia i naprawy Wady oraz (b) kosztów własnych wykonawcy Asseco. Zdaniem
Odwołującego nie powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że przy
obecnym uksz
tałtowaniu wynagrodzenia pracowników w sektorze IT, gdzie mamy do
czynienia z „rynkiem pracownika" i wysokim poziomem wynagrodzeń, sfinansowanie
ww. kosztów z wynagrodzenia, które wykonawca Asseco uzyska od Zamawiającego,
jest po prostu niemożliwe;

3. wykonaw
ca Asseco w ramach zaproponowanej kwoty 13 608,00 zł zobowiązany jest
także do nabycia od Asseco Central Europę, jako właściciela praw autorskich, usług
wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, które stanowi element Aplikacji GIS;
Odwołujący podnosił, ze koszt zakupu takiej usługi w skali roku to 50 000 euro rocznie
zgodnie z kosztami, które ponosi w ramach aktualnie obowiązującej umowy, co daje
koszt ok 17 875 PLN netto (4166,67 euro) w skali miesiąca. Odwołujący zauważał, że
sam koszt wsparcia oprogram
owania standardowego LIDS, niezbędnego do
świadczenia Usługi Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus, wielokrotnie przewyższa
zaoferowaną przez Asseco kwotę wynagrodzenia za tą usługę;
4.
Po odliczeniu od zaoferowanej kwoty 13 608,00 zł netto dodatkowo marzy wykonawcy
Asseco kwota przeznaczona przez Asseco na sfinansowanie (a) kosztów własnych
oraz (b) kosztu zapewnienia usługi utrzymania oprogramowania LIDS - Asseco nie
pozostanie rezerwa na pokrycie wynagrodzenia personelu realizującego Usługę
Usuwania Wad Aplikacj
i PZSIPplus, co oznaczałoby, że cena oferty w tym zakresie
skalkulowana jest z ogromną stratą dla wykonawcy Asseco.
Odwołujący wskazywał, że nie zachodzą żadne obiektywne czynniki uzasadniające
zaoferowanie przez Asseco tak niskiej ceny za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji
PZSIPplus. Żadne ekonomiczne ani technologiczne okoliczności nie przemawiają za
ukształtowaniem ceny jednostkowej na Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS na rażąco niskim
poziomie w kwocie 2 272 zł netto miesięcznie, poza faktem, że Aplikacja GIS i Aplikacja
PZSIPplus wykorzystuje oprogramowanie standardowe LIDS, do którego prawa autorskie
posiada Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie, spółka będąca członkiem grupy
kapitałowej Asseco, którego to oprogramowania dystrybutorem w Polsce jest właśnie Asseco.
Co istotne także, Zamawiający zobowiązany był do nabycia licencji jak i usług wsparcia
oprogramowania standardowego LIDS, na podstawie odrębnej umowy, zawartej z Asseco jako
jego dystrybutorem. W praktyce więc Zamawiający ma zapewnioną usługę usuwania wad
oprogramowania standardowego LIDS, na podstawie innej umowy z Asseco, w ramach której
Asseco otrzymuje wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego czynnik ten wpłynął na ostateczną
cenę Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS, gdyż Asseco zamierza sfinansować niewliczoną do
oferty, „brakującą" część wynagrodzenia za tą usługę właśnie wynagrodzeniem, które i tak
uzyskuje od Zamawiającego w ramach utrzymania oprogramowania LIDS. Stanowi to dowód
niedozwolonej manipulacji przez Asseco ceną w Postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że Asseco nie posiada praw autorskich do oprogramowania
LIDS i składając ofertę w postępowaniu również powinno uwzględnić w cenie oferty usługę
wsparcia wszystkich modułów oprogramowania LIDS od Asseco Central Europę. Zdaniem
Odwołującego gdyby wykonawca Asseco to uczynił, niewątpliwie cena za Usługę Usuwania

Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus, które wykorzystują oprogramowanie standardowe
LIDS, byłaby nieporównywalnie wyższa, na poziomie zbliżonym do oferty Odwołującego lub
wykonawcy Comarch. Tymczasem w ocenie Odwołującego wykonawca Asseco finansować
chce usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus w ramach wynagrodzenia,
które Zamawiający musi zapłacić Asseco na podstawie wiążącej go z Asseco umowy na
świadczenie usług utrzymania oprogramowania LIDS.
Następnie Odwołujący podnosił, że skoro Zamawiający, w odróżnieniu od
analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w latach poprzednich,
wprowadził do formularza oferty pozycję cen jednostkowych za Usługi odnoszące się do
każdej Aplikacji, w tym Usługi Usuwania Wad każdej z Aplikacji, należy uznać, że działał z
pełną świadomością pozyskania wiedzy na temat wyceny każdej z Usług, co świadczy o tym,
że każdy z elementów cenotwórczych wyodrębnionych w formularzu ofertowym miał charakter
istotny dla Zamawiającego. W przeciwnym razie Zamawiający mógł poprzestać na wskazaniu
jednej rubryki np. „Cena", lub „Cena za Usługę Utrzymania".
Następnie wykonawca DXC stwierdził, że mimo więc, że cena za Usługę Usuwania
Wad Aplikacji Systemu, zwłaszcza w sytuacji, gdy w formularzu ofertowym jest wiele pozycji
kosztowych, jest jedynie jedną z wielu zmiennych to nie zmienia faktu, że jej przemnożenie
przez liczbę 42 miesięcy, tj. okres na jaki umowa zostanie zawarta, daje realny i niebagatelny
wpływ na ostateczną cenę oferty.

Rażąco niska cena składnika oferty wykonawcy Asseco
Odwołujący wskazywał, że wprawdzie ostateczna cena oferty Asseco różni się od ceny
oferty Odwołującego „jedynie" o 2 670 811,74 zł, co stanowi 1,68%, to jednak Odwołujący
zwracał uwagę, że ta różnica spowodowana może być właśnie rażącym zaniżeniem dwóch
składników cenotwórczych oferty w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu. Pomimo, że
ostateczna cena kwestionowanej oferty Asseco
nie odbiega od ceny oferty Odwołującego w
bardzo dużym stopniu, np. przekraczającym 20 - 30%, nie zwalnia to jednak z jednej strony
Zamawiającego z obowiązku badania cen jednostkowych wyodrębnionych przez niego w
formularzu ofertowym, a z drugiej strony -
nie może pozbawiać Odwołującego prawa do
kwestionowania wpływu cen jednostkowych na ostateczną cenę oferty.

Obowiązek Zamawiającego zwrócenia się o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składnika
oferty wykonawcy Asseco

Odwołujący powoływał następujące okoliczności uzasadniające jego przekonanie o
tym, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do wyceny przez wykonawcę Asseco
Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus:
1.
rażące, sięgające 91-93% dysproporcje pomiędzy wyceną Usługi Usuwania Wad
Aplikacji GIS przez poszczególnych wykonawców w postępowaniu;
2.
rażące, ponad 190-krotne, dysproporcje pomiędzy średnią liczbą Zgłoszeń
obsługiwanych w ramach Usługi Usuwania Wad dla Aplikacji SIZ i Aplikacji GIS, dla
których wykonawca Asseco zaoferowało taką samą cenę;
3.
rażące, sięgające 50% dysproporcje pomiędzy wyceną Usługi Usuwania Wad Aplikacji
PZSIPplus przez poszczególnych wykonawców w postępowaniu;
4.
znaczna różnica w wycenie usługi usuwania wad jakiejkolwiek aplikacji przez
wykonawcę Asseco w innym toczącym się w tym samym czasie postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego;
5.
świadomość Zamawiającego co do złożoności i struktury Systemu oraz faktu, jaką ilość
Zgłoszeń generuje Aplikacja GIS i Aplikacja PZSIPplus aktualnie;
6.
świadomość Zamawiającego, że Aplikacja GIS i Aplikacja PZSIPplus działa w oparciu
o oprogramowanie standardowe LIDS, której wsparcie gwarantuje mu wykonawca
Asseco odpłatnie na podstawie innej umowy.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.
W ocenie Odwołującego, działanie wykonawcy Asseco polegające na oferowaniu
dwóch Usług poniżej ich wartości rynkowej, co miało wpływ na ostateczną cenę oferty, było
działaniem w zamiarze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez
Zama
wiającego kryteriów oceny ofert, a tym samym ich eliminację z postępowania, spełnia
wszystkie ww. przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca DXC twierdził, że czyn
nieuczciwej konkurencji popełniony przez wykonawcę Asseco wyraża się poprzez:
1. ra
żące zaniżenie ceny Usługi Usuwania Wad co wpływ miało na ostateczną cenę oferty
i utrudniło dostęp do zamówienia;
2.
zaniechanie uwzględnienia przez wykonawcę Asseco w cenie Usługi Usuwania Wad
Aplikacji GIS ceny wsparcia oprogramowania standardowego LIDS.

Rażąco niska cena Usługi Usuwania Wad
Zdaniem Odwołującego wykonawca Asseco oferując Usługę Usuwania Wad Aplikacji
GIS i PZSIPplus po cenie nieodpowiadającej ich rynkowej wartości dopuścił się działania

sprzecznego z dobrymi obyczajami kupieckimi, charakte
ryzującymi działających na
profesjonalnym rynku przedsiębiorców. Wykonawca Asseco nie tylko jako profesjonalista
działający na rynku usług IT od 1991 roku, ale przede wszystkim jako twórca Aplikacji GIS i
PZSIPplus miał niewątpliwie świadomość jakie elementy cenotwórcze kształtują cenę za
Usługę Usuwania Wad tej Aplikacji oraz jakie są struktura i funkcjonalności tej Aplikacji. W
opinii Odwołującego wykonawca Asseco posiadał wszelką wiedzę i narzędzia umożliwiające
skalkulowanie tego składnika cenowego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
W ocenie wykonawcy DXC różnica pomiędzy wyceną tej usługi pomiędzy Asseco a
pozostałymi wykonawcami na poziomie 91-93 % w przypadku Aplikacji GIS nie może
świadczyć o dopuszczalnych rynkowo różnicach w kalkulacji ryzyka kontraktowego, zysku czy
kosztów własnych przez poszczególnych wykonawców i dowodzi, że wykonawca Asseco nie
dział w ramach normalnej konkurencji cenowej. Odwołujący twierdził, że już doświadczenie
życiowe przejawiające się chociażby w dysponowaniu pobieżną wiedzą na temat wysokości
wynagrodzeń na rynku specjalistów IT takich jak analitycy czy programiści wskazuje, że z
kwoty 2 270 zł żaden przedsiębiorca nie jest w stanie pokryć wszystkich kosztów składających
się na pełne i należyte wykonanie Usługi, nie mówiąc już o zysku. W przypadku Aplikacji
PZSIPplus i konieczności oddelegowania liczebnego personelu wymaganego do usuwania
zgłoszeń, również taka analogia zachodzi. Zaniżenie przez wykonawcę Asseco ceny
jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz PZSIPplus pozwoliło temu
wykonawcy uzyskać przewagę nad pozostałymi wykonawcami przy zaoferowaniu cen za
pozostałe usługi na poziomie porównywalnym z tymi wykonawcami. Wobec czego,
wykonawca Asseco mógł w ten sposób obniżyć cenę całej oferty i uzyskać zamówienie.
Zdaniem Odwołującego złożenie przez wykonawcę Asseco oferty z tak niską ceną za Usługę
Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 u.z.n.k. Odwołujący stwierdził, że celem wykonawcy
Asseco może być uzyskanie unikatowej wiedzy i doświadczenia, wraz z unikatowymi
referencjami od Zamawiającego, nawet za cenę „dopłacenia" do realizacji tej Usługi. Aktualne
postępowanie jest bowiem szacowane na kwotę 204 041 824, 12 zł, poza tym jest
przewidziane na 47 miesięcy, a więc w praktyce wykluczy innych wykonawców z możliwości
uzyskania dostępu do tych specyficznych usług na ponad 3 lata. W ocenie Odwołującego
przejawem takich działań są ceny jednostkowe oferty wykonawcy Asseco w Postępowaniu za
Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus, które wpływają na cenę całkowitą
oferty, a które nie służą rywalizacji na uczciwych zasadach, lecz są one ceną mającą na celu
uzyskanie przez wykonawcę Asseco zamówienia w postępowaniu w sposób sprzeczny z
prawem i dobrymi obyczajami.

Odwołujący podnosił, że jest wykonawcą aktualnej umowy utrzymania i rozwoju
systemu Zamawiającego, a zatem ma bieżącą wiedzę na temat systemu i problemów jakie on
generuje. Posiada także personel, którego doświadczenie był wstanie wykazać w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. A zatem wykonawca Asseco
miał świadomość, że jedynie niską ceną mogła wpłynąć na wynik postępowania i
wyeliminować innych wykonawców na okres kolejnych 47 miesięcy. W opinii Odwołującego
wykonawca Asseco mógł przy tym zakładać, z jakimi konkurentami będzie mieć do czynienia
w tym postępowaniu, gdyż odwołanie od treści SIWZ w postępowaniu złożyli właśnie
wykonawcy, którzy ostatecznie złożyli w nim oferty, tj. Odwołujący, Asseco i Comarch.
Odwołujący wskazywał, że nie jest możliwe w świetle obowiązujących przepisów prawa
podatkowego i regulacji dotyczących cen transferowych grup kapitałowych obowiązujących na
obszarze Unii Europejskiej, aby Asseco mogło zapewnić sobie od Asseco Central Europę
usługę wsparcia oprogramowania LIDS nieodpłatnie lub po stawkach innych niż rynkowe.
Wobec tego zdaniem wykonawcy DXC Asseco zobowiązane będzie do ponoszenia takich
samych kosztów jak Odwołujący, tj.:
1. 50 000 euro nett
o rocznie za utrzymanie modułów oprogramowania UDS: Application
Server WMS, Application Server, Browser, Browser Active DB Acces, Browser Sketch
- w przypadku Aplikacji GIS;
2.
50 000 euro netto rocznie za utrzymanie modułów oprogramowania UDS modułów
oprogramowania Explorer Core i Explorer Options - w przypadku Aplikacji PZSIPplus.
Odwołujący podnosił również, że złożona przez wykonawcę Asseco oferta pokazuje,
że nie wliczył on tych kosztów ani do Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS, ani do Usługi
Usuwania Wad
Aplikacji PZSIPplus. Gdyby wykonawca Asseco to uczynił, niewątpliwie ceny
za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus, które wykorzystują
oprogramowanie standardowe LIDS, byłyby nieporównywalnie wyższe, na poziomie
zbliżonym do oferty Odwołującego lub wykonawcy Comarch. Tymczasem w ocenie
Odwołującego Asseco finansować chce usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji
PZSIPplus w ramach wynagrodzenia, które Zamawiający musi zapłacić Asseco na podstawie
wiążącej go z Asseco umowy na świadczenie usług wsparcia oprogramowania LlDS. Zamiar
sfinansowania przez Asseco Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus
pozyskiwanym przez wykonawcę Asseco od Zamawiającego wynagrodzeniem na podstawie
odrębnej umowy na świadczenie usług wsparcia oprogramowania standardowego LlDS jest
niedopuszczalne jako czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na fakt, że:
1.
jest to sprzeczne z dobrymi obyczajami gdyż stawia wykonawcę Asseco w
uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców w postępowaniu, którzy

p
rawidłowo skalkulowali swoje oferty, a tym samym narusza interes innych
przedsiębiorców;
2.
użytkownik systemu po stronie Zamawiającego dokonując zgłoszenia wady nie będzie
dokonywać oceny, czy wada dotyczy oprogramowania standardowego LlDS, czy też
jego „nadbudowanej" części w postaci oprogramowania dedykowanego, tj. Aplikacji
GIS; wręcz przeciwnie, to właśnie wykonawca umowy na usługę utrzymania i rozwoju
systemu zawartej w postępowaniu będzie musiał zidentyfikować, czy zgłoszenie wady
dotyczy warstwy oprogr
amowania LlDS i zwrócić ewentualnie zgłoszenie
Zamawiającemu jako nieobjęte tą umową. Nie zmienia to jednak faktu, że zgłoszenie i
tak będzie procedowane na podstawie umowy zawartej w rozstrzygnięciu
postępowania.
3.
Fakt, że twórcą oprogramowania standardowego LIDS jest spółka należąca do grupy
kapitałowej Asseco, tj. Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie, nie zwalnia
wykonawcy Asseco z obowiązku nabycia usług wsparcia tego oprogramowania na
okres 42 miesięcy od tej spółki, a zatem koszt ten powinien zostać uwzględniony w
ofercie Asseco.

Zdaniem Odwołującego o tym, że Asseco nie wliczyło do ceny za Usługę Usuwania
Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus ceny utrzymania oprogramowania LIDS świadczonego
przez Asseco Central Europę świadczy:
1.
rażąco niska cena Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus;
2.
znacząco niższa cena Usługi Usuwania Wad także innych niż Aplikacja GIS i
PZSIPplus Aplikacji Systemu od ofert złożonych przez Odwołującego i Comarch, co
dowodzi że koszt ten nie został sztucznie „przerzucony" także do tych składników
cenotwórczych Usługi Usuwania Wad;
3.
brak możliwości uwzględnienia kosztu nabycia usługi wsparcia oprogramowania LIDS
świadczonego przez Asseco Central Europę w innych pozycjach formularza oferty niż
Usługa Usuwania Wad takich jak np. Usługa Administracji Środowiskami, Usługa
Certyfikacji, Usługi Modyfikacji, Usługa Monitorowania Dostępności i Wydajności,
których kosztem nie jest utrzymanie oprogramowania LIDS.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy przez niezasadne
przyznanie przez Zamawiającego wykonawcy Asseco w ramach kryterium oceny
„doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia" punktacji, pomimo, że niektóre
osoby skierowane przez wykonawcę Asseco do realizacji zamówienia nie spełniały

minimalnych wymagań określonych w SIWZ, w konsekwencji czego Zamawiający powinien
przyznać Asseco w tym kryterium oceny ofert nie 20 a 16 punktów.
Programista Java Enterprise Edition.
Odwołujący podnosił, że certyfikat Oracle Certified Professional Java EE 7 Application
Developer nie posiada certyfikatów równoważnych, a zatem nie jest certyfikatem
równoważnym certyfikatowi Oracle Certified Expert Java EE6. Odwołujący wskazywał, że
pomiędzy certyfikatami Oracie Certified Professional Java EE 7 Application Developer oraz
Oracle Certified Expert Java EE6 zachodzą następujące różnice, które nie pozwalają na
uznanie tych certyfikatów za równoważne w rozumieniu pkt 1.2 SIWZ:
1.
Różnice w warstwie merytorycznej:
a.
Różnica pomiędzy wersją Java EE 6 (certyfikat Oracle Certified Expert) oraz
Java EE 7 (certyfikat Oracle Certified Professional):
b.
Różnica pomiędzy poziomem eksperckim (Oracle Certified Expert Java EE6) i
profesjonalnym (Oracle Certified Professional Java EE 7 Application
Developer).
2.
Różnice w poziomie doświadczenia zawodowego wymaganego do zdobycia
certyfikatu.
3.
Różnice w poziomie kompetencji pomiędzy certyfikatami.
Odwołujący twierdził, że pomiędzy certyfikatem Oracle Certified Expert Java EE6 oraz
Oracle Certified Professional J
ava EE 7 Application Developer zachodzą tak istotne różnice,
które powodują, że certyfikaty dają zupełnie inny poziom kompetencji ich posiadaczom. W
szczególności zauważał, że certyfikat Oracle Certified Expert Java EE6 poświadcza
posiadanie wysoko wyspecjalizowanej wiedzy w eksperckiej dziedzinie, podczas gdy Oracle
Certified Professional Java EE 7 Application Deweloper poświadcza wiedzę przekrojową i
ogólną technologii Java.

Administrator OpenShift.
Odwołujący twierdził, że pomiędzy certyfikatami RedHat Certificate of Expertise in
Platform as a Service oraz Red Hat Certified Specialist in OpenShift zachodzą następujące
różnice, które nie pozwalają na uznanie tych certyfikatów za równoważne w rozumieniu pkt
1.2 SIWZ:
1.
Różnice w warstwie merytorycznej:
2.
Różnice w poziomie kompetencji pomiędzy certyfikatami.
Odwołujący podkreślał, że Zamawiający oceniając równoważność certyfikatów winien
kierować się opisanymi przez siebie w SIWZ kryteriami równoważności, z których

bezsprzecznie wynika, że kryteria te mają być „analogiczne", co według internetowego
słownika języka polskiego oznacza „mający zbieżne cechy z czymś", „zbieżny, tożsamy,
bardzo podobny, odpowiedni". Istotne różnice w warstwach zdefiniowanych przez samego
Zamawiającego w SIWZ, powodują, że certyfikaty wymienione powyżej nie są analogiczne ani
co do stopnia kompetencji, ani doświadczenia wymaganego do jego uzyskania, a jedyną
zbieżną cechą jest fakt, że oba certyfikaty poprzedzone są egzaminem.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sposób niezasadny przyznał więc Asseco 20
punktów w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia", podczas gdy prawidłowo ustalona punktacja w tym kryterium, z uwzględnieniem
faktu skierowania do realizacji zamówienia jednej z osób na stanowisku Programista Java
Enterprise Edition, oraz jednej osoby na stanowisku Administratora OpenShift, które nie
spełniają wymagań SIWZ - powinna zostać pomniejszona o niezasadnie przyznane Asseco 4
punkty.

IV. Zarzut polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Asseco
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z uwagi na wprowadzenie w
błąd Zamawiającego przez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że
wykonawca Asseco spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego wykonawca Asseco wprowadził Zamawiającego w błąd
składając oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w postaci oświadczenia - wykazu osób, wypełnionego według Załącznika nr 5a
do SIWZ, z którego wynika, że wykonawca Asseco spełnia warunki udziału w postępowaniu,
pomimo że takiego warunku nie spełnia.
Odwołujący podnosił, że wykonawca Asseco jest profesjonalistą, aktywnie działającym
w branży usług IT od wielu lat oraz często ubiegającym się o udzielenie zamówienia
publicznego co powoduje, że należy wobec tego wykonawcy stosować wyższy miernik
staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności. Zdaniem odwołującego
złożone przez Asseco certyfikaty poświadczają uprawnienia personelu wykonawcy Asseco i
wydawane są przez globalne przedsiębiorstwa świadczące usługi certyfikacji. Dodatkowo fakt,
że wykonawca Asseco kwestionował treść pierwotną SIWZ i wymaganie Zamawiającego
dysponowania certyfikatem Oracle Certified Professional Java EE 7 Application Developer,
wskazując, że certyfikat ten nie ma certyfikatów równoważnych, podważa ewentualne
działanie Asseco w warunkach winy nieumyślnej. W ocenie Odwołującego złożenie

certyfikatów stanowi dowód rażącego naruszenia standardu wymaganej ostrożności
wymaganej od podmiotu działającego ha rynku w sposób profesjonalny.
Odwołujący stwierdził, że podane przez Asseco informacje wprowadzające w błąd w
Zamawiającego niewątpliwie miały charakter istotny, gdyż wpłynęły one na decyzję
Zamawiającego, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania Asseco
punktacji w kryterium oceny ofert.

VI.
Zarzut czynności polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów u.z.n.k., polegający na wskazaniu przez wykonawcę Asseco w ofercie
podwykonawcy z naruszeniem art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy u.z.n.k.

Odwołujący wskazywał, że hipoteza czynu nieuczciwej konkurencji spełni się przez
wskazanie przez wykonawcę Asseco jako podwykonawcy Asseco Central Europę z siedzibą
w Bratysławie, posiadającego prawa autorskie do oprogramowania LIDS. Takim działaniem
wykonawca Asseco stworzyłby sytuację umożliwiającą uzyskanie mu przewagi nad innymi
wykonawcami w postępowaniu oraz polepszenie swojej sytuacji przy uzyskaniu zamówienia.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że:

Rażąco niska cena (Zarzut I i II odwołania)
Zamawiający w złożonym piśmie stwierdził, że fakty stanowiące podstawę zarzutów
odwołania zostały dobrane przez Odwołującego w sposób wybiórczy oraz nieoddający całego
obrazu sytuacji. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, Odwołujący skupił się
jedynie na dwóch, marginalnych w skali całego zamówienia pozycjach, w których wykonawca
Asseco zaoferował ceny niższe od pozostałych wykonawców pomijając przy tym fakt, że sam
w wielu miejscach zaoferował ceny znacząco niższe od wykonawców Asseco i Comarch. Dla
porównania Zamawiający wskazywał na następujące grupy usług wycenianych przez
wykonawców:
USŁUGA

ASSECO

DXC

COMARCH

Usługa

Monitorowania
Dostępności i
Wydajności
51.060,OO zł netto
17.530,45 zł netto
12.522,00 zł netto
Usługa Instalacji
22.940,00 zł netto
5923,05 zł netto
23.652,00 zł netto

Zamawiający jednocześnie przedstawił ceny całkowite za Usługę Usuwania Wad, w
której mieszczą się kwestionowane przez Odwołującego usługi usuwania wad Aplikacji GIS
oraz Aplikacji PZSlPplu
s zostały wycenione przez wykonawców w następujący sposób:
USŁUGA

ASSECO

DXC

COMARCH

Usługa Usuwania
Wad
227.064,00 zł netto
254.612,73 zł netto
363.685,00 zł netto

Następnie Zamawiający przytoczył wyceny „obsługi” poszczególnych aplikacji w
ramach
poszczególnych usług:
USŁUGA

APLIKACJA

ASSECO

DXC

COMARCH

Usługa

Monitorowania
Dostępności i
Wydajności
IACSplus

10.175,00 zł
netto
5.653,65 zł netto
3.341,00 zł netto
Usługa Instalacji
ZSZK/PROW
3.885,00 zł netto
977,30 zł netto
5.126,00 zł
netto
Usługa Instalacji
IACSplus

8.140,00 zł netto 1.910,18 zł netto
6.323,00 zł netto

Zdaniem Zamawiającego z powyższych zestawień wynika, że wykonawcy wyceniali
poszczególne grupy usług zgodnie z przyjętą przez siebie metodyką, czego efektem jest to,
że każdy z wykonawców (łącznie z Odwołującym) w swojej ofercie zaoferował zarówno ceny
zna
cząco niższe od pozostałych, jak i takie, które znacząco przewyższają ceny zaoferowane
przez konkurencję. Dla ich oceny Zamawiający przyjął zaś jednakową miarę. Nadto,
Zamawiający zwracał uwagę, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający zwraca się do
wyk
onawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

Zamawiającego. Z powyższego wywodził, że istotność części składowych ceny stanowi
ustawową przesłankę skorzystania z wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie. W ocenie Zamawiającego w rozpoznawanym przypadku, nie można było mówić o
istotności wskazanych wyżej składników cenowych, skoro w skali całości zamówienia, nie
stanowią one nawet 1% łącznej ceny ofertowej.
Zdaniem Zamawiającego istotność części składowej należy odnosić do ceny lub kosztu
wykonania zamówienia, a nie do jego przedmiotu. We wskazanym przepisie nie chodzi
bowiem o istotność funkcjonalną czy organizacyjną - tak jak próbuje twierdzić Odwołujący. Co
istotne, jak wskazuje sam Odwołujący, łączna cena oferty wykonawcy Asseco różni się od
łącznej ceny oferty Odwołującego jedynie o 2.670.811,74 zł, czyli jedynie 0 1,68%, co w ocenie
Zamawiającego stanowi potwierdzenie braku istotnego charakteru składników ceny w postaci
Usług Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Usług Usuwania Wad Aplikacji PZSlPplus.
Zamawiający zauważał, że gdyby wykonawca Asseco zaoferował za świadczenie powyższych
Usług taką samą cenę jak Odwołujący, tj. łącznie 2.980.865,17 zł za świadczenie obu Usług w
wymiarze 42 miesięcy, to oferta wykonawcy Asseco wciąż pozostawałaby tańsza od oferty
Odwołującego i to pomimo faktu, że niektóre części składowe zostały wycenione znacznie
wyżej przez Asseco niż przez Odwołującego (np. Usługa Monitorowania Dostępności i
Wydajności w zakresie Aplikacji Portal IRZplus - w ofercie Asseco wyceniona na 8.695 zł netto
miesięcznie, w ofercie Odwołującego 1 358,61 zł netto miesięcznie). Zamawiający wskazywał,
że podobna sytuacja ma miejsce w przypadku porównania z ofertą Comarch, która również
pozostałaby ofertą znacznie droższą pomimo wyrównania cen za Usługi Usuwania Wad
Aplikacji GIS oraz PZSlPplus co oznacza, że wycena tych elementów pozostaje bez wpływu
na wynik p
ostępowania. Zdaniem Zamawiającego tym bardziej należy stwierdzić, że
nieuzasadnionym byłoby twierdzenie, jakoby ww. składniki cenowe miały charakter istotny w
świetle art. 90 ust. 1 Pzp.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazywał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Nie chodzi tu zatem o składnik oferty, co znajduje również
potwierdzenie w orzecznictwie oraz w doktrynie. Takie jest również brzmienie motywu 103
preambuły Dyrektywy 2014/24/UE (dalej jako: „Dyrektywa klasyczna”), w którym mowa o
odrzuceniu oferty o rażąco niskiej cenie lub koszcie. Z uwagi na to, nawet w sytuacji kiedy
składnik ceny ofertowej wykonawcy Asseco okazałby się rażąco niski, to nie stanowiłoby to
podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Niezależnie od zaprezentowanej powyżej argumentacji prawnej Zamawiający odnosił
się do argumentacji Odwołującego dotyczącej zbyt niskiej, zdaniem Odwołującego, ceny

zaoferowanej
przez wykonawcę Asseco za Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS w stosunku do
liczby kierowanych przez Zamawiającego Zgłoszeń, wskazując, że GIS który opiera się na
oprogramowaniu LIDS wykorzystywany jest w również w innych Aplikacjach (ma charakter
rozproszon
y). Zgodnie z Załącznikiem 0 do Umowy „1.3. Aplikacja GIS - zapewnia
funkcjonalności prezentacji i modyfikacji danych graficznych w aplikacjach biznesowych”.
Przykładowo IACSplus (największa Aplikacja w ramach SI) używa do wizualizacji
funkcjonalności GIS. Przy takiej architekturze Systemu Informatycznego należy mieć na
uwadze, że użytkownicy końcowi często kierują Zgłoszenia do Aplikacji, w których dana
funkcjonalność jest używana, a nie bezpośrednio do Aplikacji GIS, co jest zupełnie zrozumiałą
i akceptow
alną praktyką. Zarówno sposób przekazywania Zgłoszeń jak i ścisła integracja
funkcjonalności GIS oraz innych Aplikacji SI tłumaczy sposób wyceny przedstawiony przez
firmę Asseco w szczególności niższą kwotę netto za utrzymanie GIS. Traktując zarówno GIS
ja
k i SIZ jako aplikacje wspierające główny proces biznesowy, to znaczne zawyżenie kosztów
obsługi tych obszarów mogłoby zostać w skrajnym przypadku uznane za nierzetelną wycenę.
Dodatkowo, firma Asseco, świadcząca usługi Asysty Technicznej i Konserwacji (dalej jako:
„ATiK”) dla oprogramowania LIDS na terenie Polski, w ocenie Zamawiającego posiada
niezbędną wiedzę oraz doświadczenie pozwalające na obniżenie ryzyka i kosztu w zakresie
obszaru GIS.
Następnie Zamawiający odnosił się do kosztu zakupu oprogramowania LIDS, który
zdaniem Odwołującego znacząco przewyższa cenę zaoferowaną przez wykonawcę Asseco
za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS. Zdaniem Zamawiającego należało wskazać, że
oprogramowanie LIDS poza Aplikacją GIS wykorzystywane jest również w Aplikacji PZSlPplus
(której koszt usuwania wad jest także kwestionowany przez Odwołującego) oraz Aplikacji
IACSplus. Błędne jest zatem wiązanie kosztu zakupu oprogramowania LIDS wyłącznie z ceną
za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS lub Aplikacji PZSlPpIus - koszt ten może być bowiem
uwzględniony łącznie w cenie usuwania wad aż trzech aplikacji (tj. GIS, PZSlPplus oraz
IACSplus). Nadto, oprogramowanie LIDS poza Usługą Usuwania Wad Aplikacji może być
również wykorzystywane na potrzeby świadczenia innych grup usług, w szczególności: (i)
Usług Administracji Środowiskami oraz (ii) Usług Instalacji. Tym samym, w ocenie
Zamawiającego, za błędne należy również uznać wiązanie kosztu jego zakupu wyłącznie z
ceną za Usługę Usuwania Wad Aplikacji.
Zamawiający zaprzeczał również twierdzeniom Odwołującego jakoby ceny
zaoferowane przez wykonawcę Asseco za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji
PZSlPplus były niewspółmiernie niskie w stosunku do nakładu pracy jaki wiąże się z obsługą
zgłoszeń dotyczących tych aplikacji. Abstrahując od tego, że - tak jak zostało to wskazane
wcześniej - rozproszona architektura Systemu Informatycznego ARiMR sprawia, że

użytkownicy końcowi często kierują Zgłoszenia bezpośrednio do Aplikacji, w których dana
funkcjonalność jest używana, a nie do Aplikacji GIS - to statystyki zgłoszeń dotyczących tych
aplikacji za ostatnie 2 lata (udostępnione wykonawcom w postaci Załącznika nr 1 do
odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 16 stycznia 2019 r.) pokazują, że liczba tych
zgłoszeń była niewielka (w sumie w okresie 2 lat, w odniesieniu do wszystkich aplikacji
wykorzystujących GIS wyniosła ona 971), zaś tendencja ich zgłaszania była spadkowa (z roku
na rok zgłoszeń dotyczących tych aplikacji jest coraz mniej).

Programista Java Enterprise Edition
Zamawiającego nie zgadzał się z argumentacją Odwołującego zawartą w odwołaniu.
Jego zdaniem przedstawione przez Odwołującego zestawienie nie świadczy w żaden sposób
o poziomie trudności, ani o zakresie merytorycznym egzaminu na Certyfikat Java EE7, a
jedynie o spos
obie jego przeprowadzenia. Zamawiający wskazywał, że pomimo bardzo
nieznacznych zmian w samej formule egzaminu, nie uległy zmianie wymogi co do wiedzy oraz
doświadczenia osoby ubiegającej się o tytuł certyfikowanego programisty Java. Zamawiający
zwracał uwagę na fakt, że firma Oracle wprowadziła do swojej oferty Certyfikat Java EE7 w
czerwcu 2018 r., jako kolejną, uaktualnioną wersję Certyfikatu Java. Tezy stawiane przez
Odwołującego w zakresie Certyfikatu Java EE7 sugerują jakoby firma Oracle, która jest
światowym potentatem w zakresie oprogramowania, bardzo znacząco obniżyła swoje kryteria
weryfikacji programistów, którym wystawia sygnowane przez siebie certyfikaty, respektowane
na całym świecie. Zamawiający stwierdził, że przedstawiony w SIWZ przykładowy certyfikat
ma w szczególności za zadanie określić ramy oraz zakres technologii jakimi powinien
posługiwać się programista. W ocenie Zamawiającego, osoba posługująca się Certyfikatem
Java EE7 wykazuje się posiadaniem umiejętności i doświadczenia co najmniej w takim
stopniu, jak osoba posługująca się Certyfikatem Java EE6.

Administrator OpenShift
Zamawiający wskazywał, że we wspomnianym przez Odwołującego pkt 2 Wykazu
osób, wykonawca Asseco wskazał następującą nazwę certyfikatu: „Red Hat Certified
Specialist in OpenShift Administration
— dawniej: Red Hat Certificate of Expertise in Platform-
as-a-
Service.". Oznacza to, że Asseco wskazało certyfikat wymagany w SIWZ, przy czym dla
uniknięcia wątpliwości dodatkowo wskazało poprzednią nazwę tego certyfikatu, tj. „Red Hat
Certificate of Expertise in Platform-as-
aService.” Zdaniem Zamawiającego z całą pewnością
nie stanowi to jednak podstawy dla stwierdzenia, że Asseco złożyło certyfikat niespełniający
wymogów w tym zakresie bowiem programista wskazany w Wykazie dysponuje odpowiednim

certyfikatem. Nadto Zamawiający podkreślał, że oba te certyfikaty są względem siebie
równoważne - obejmują bowiem ten sam zakres i poziom wiedzy specjalistycznej. W ocenie
Zamawiającego w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o złożeniu przez
wykonawcę Asseco nieprawdziwych informacji, konsekwentnie nie można również się zgodzić
jakoby Asseco wprowadziło Zamawiającego w błąd.

Podwykonawca
W odpowiedzi na zarzut V odwołania dotyczący rzekomego wskazania przez
wykonawcę Asseco w ofercie podwykonawcy z naruszeniem art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1
u.z.n.k. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący zarzut opierał się jedynie na domysłach,
bowiem dane podwykonawcy, o którym mowa w odwołaniu, zostały przez Asseco utajnione.
Zarzut ten
został oparty na hipotetycznej sytuacji, w której wykonawca Asseco wskazałoby w
swojej ofercie Asseco Central Europe z siedzibą w Bratysławie jako podwykonawcę, co
zdaniem Odwołującego stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający, mając
dostęp zarówno do jawnych, jak i utajnionych części ofert wykonawców, w tym wykonawcy
Asseco, oświadczył, że ten wykonawca nie wskazał podmiotu Asseco Central Europe jako
podwykonawcy.
W toku niejawnego posiedzenia Izby w dniu 12 czerwca 2019 r. do spraw o sygn. akt
KIO 918/19 i KIO 984/19 pisma procesowe złożył wykonawca Asseco. Natomiast w sprawie o
sygn. akt KIO 976/19 pismo procesowe złożył wykonawca DXC.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o

udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępujących, złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.

KIO 918/19

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.


Analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby
do przekonania, że odwołanie należy oddalić. Izba dokonała analizy zgłoszonych zarzutów i
uznała je za nieuzasadnione.

Izba ustaliła, że w dniu 29 marca 2019 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych
w postępowaniu. W tym samym dniu Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o udostępnienie dokumentacji z postępowania, w tym oferty oraz dokumentu JEDZ złożonych
przez wykonawcę Asseco. Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. udostępnił
Odwołującemu dokumentację z postępowania zastrzegając jednocześnie, iż przekazuje
dokumentację z wyjątkiem części oferty wykonawcy Asseco i oświadczenia JEDZ tego
wykonawcy oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia objętego
postępowaniem, zastrzeżonych przez tegoż wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11
ust. 2 u.z.n.k. W dniu 18 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że nadal prowadzi czynności związane z oceną przesłanek ustawowych
warunkujących skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
wykonawcę Asseco.
Na
stępnie po dokonaniu szczegółowej analizy zastrzeżonych informacji Zamawiający
w dniu 10 maja 2019 r. poinformował Odwołującego za pomocą e-maila o zakończeniu
czynności związanych z badaniem i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących
skuteczne
zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wobec wykonawcy
Asseco. W owym piśmie Zamawiający również poinformował Odwołującego o tym, które
informacje zawarte w ofercie wykonawcy Asseco i dokumentach oraz oświadczeniach
złożonych przez wykonawcę Asseco na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy uznaje za jawne, w związku z faktem, iż nie spełniają one przesłanek wynikających z
u.z.n.k., a które uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W dniu 16 maja 2019 r.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu jawne części oferty wykonawcy Asseco oraz treść
oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę Asseco na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie ujawnił zastrzeżonych przez Przystępującego
następujących informacji zawartych:
1.
w pkt 10 formularza ofertowego w aspekcie podania zakresów oraz firm
Podwykonawczych, stanowiącego część 6 oferty;
2.
w JEDZ wykonawcy Asseco w części dotyczącej udziału podwykonawców - Część II:
Informacje dotyczące wykonawcy, Sekcja D JEDZ,

3.
w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wyjaśnieniach Asseco (str. 45) oraz załącznikach do uzasadnienia zastrzeżenia
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 47, 48),
4.
w wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, podlegającym
ocenie w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem 5B do
SIWZ (część 8 oferty) w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko", "Posiadane doświadczenie"
-
w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie numeru certyfikatu oraz rubryki
"Podstawa dysponowania osobą",
5.
w złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy "Wykazie osób
na warunek udziału w postępowaniu", sporządzonym według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 5a do SIWZ, w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko", "Posiadane
doświadczenie" – w całości, "Posiadany certyfikat" – w zakresie numeru certyfikatu
oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą";
6.
w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wyjaśnieniach wykonawcy Asseco wraz z załącznikami, w zakresie w jakim
wyjaśnienia dotyczą pkt 5.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.

Natomiast treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosk
ów o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że
wykon
awca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

W świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informac
je techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
in
formacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.

W świetle przytoczonych przepisów Izba zgadza się z Odwołującym, że możliwość
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności
opisanej w art. 8 Pzp. Jednak wskazać należy, że Zamawiający przeprowadzając stosowane
badanie zastrzeżonych informacji nie dokonuje go w oderwaniu od realiów prowadzonego
postępowania, ale osadza je w okolicznościach występujących w ramach danego
postępowania.
W rozpoznawanym postępowaniu bez wątpienia mamy do czynienia z postepowaniem
opierającym się o wykwalifikowany, specjalistyczny personel czy też podwykonawców,
występujący w branży IT. Nie sposób również nie uwzględnić stanowiska Zamawiającego,
popartego przez obu wykonawców, zarówno Asseco jak i DXC, iż usługa będąca przedmiotem
zamówienia jest realizowana od wielu lat praktycznie naprzemiennie przez wykonawców
Asseco i DXC, co zapewne nie pozostaje bez wpływu na pewne fluktuacje personelu pomiędzy
tymi wykonawcami. Powyższe bez wątpienia wpisuje się w sytuację omawianego
postępowania, w którym wszyscy trzej wykonawcy, w tym Odwołujący, dokonali zastrzeżenia
jawności części informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.
Dostrzec należy, że Zamawiający po przeprowadzeniu badania ujawnił części
informacji zastrzeżonych wcześniej przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa,
pozostawiając w poufności jedynie część zastrzeżonych informacji. W kontekście powyższej
argumentacji Izba uznaje za chybione stanowisko Odwołującego, który twierdził, że
Zamawiający nie dokonał stosowanego badania zastrzeżonych informacji pod katem
występowania w nich informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa a pochopnie i
bezrefleksyjnie pozostawił je w poufności.
W rozpoznawanej sprawie zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia Izby była
kwestia związana z tym, czy Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w
złożonych wyjaśnieniach

w sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k, a w konsekwencji czy
Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności? Izba stanęła na stanowisku,
że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. W tym miejscu zaznaczenia

wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz
wykonawca każdorazowo musi uzasadnić – i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz
„wykazać” – iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że Przystępujący sprostał temu zadaniu.
Przechodząc do analizy spełnienia przesłanek, wymaganych do skutecznego
zastrzeżenia informacji jako takich, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle
powołanych przepisów Izba stwierdziła, że Przystępujący w odpowiednim terminie zastrzegł
określony katalog informacji (opisane powyżej pkt do 1 do 6) oraz w sposób dostateczny
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w
rozumieniu przepisów u.z.n.k. Za takim stanowiskiem przemawia dokonana przez Izbę ocena
zasadzająca się na przekonaniu, iż Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wykazał w
sposób dostateczny, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają
wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do poszczególnych informacji z katalogu zastrzeżonego przez
Przystępującego w kontekście wyjaśnień tego wykonawcy Izba stwierdziła, że zastrzeżone
informacje stanowią informacje organizacyjne, które mają dla tego wykonawcy istotną wartość
gospodarczą. Szczegółową argumentację w tym zakresie została poparta przez
Przystępującego konkretnymi wyliczeniami (str. 45 wyjaśnień).

Po pierwsze w złożonych wyjaśnieniach wykonawca Asseco wskazał powody dla
których dokonał zastrzeżenia określonego katalogu informacji oraz wskazał na wartość
gospodarczą dokonanego zastrzeżenia, przedstawiając w tym zakresie szczegółowe
wyliczenia. W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że wyjaśnienia zawierają konkretne,
precyzyjne informacje, które uprawniały Przystępującego do zachowania w poufności części
dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Jeśli zaś chodzi o wartość
gospodarczą zastrzeżonej informacji to Izba stanęła na stanowisku, że zastrzeżone informacje
posiadają autonomiczną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność jej
ochrony przed szerszym rozpowszechnianiem. W tym zakresie Izba w pełni podziela
stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który podawał w wątpliwość zasadność
zastrzegania ja
ko tajemnicy przedsiębiorstwa jednocześnie Wykazu osób z załącznika 5B
złożonego przez wykonawcę Asseco wraz z ofertą oraz Wykazu osób z załącznika 5A,
złożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W tym zakresie Izba uznała
za trafną argumentację Zamawiającego, który wskazywał na treść pkt 1.2 Rozdziału XI SIWZ,

w którym dopuścił wskazywanie tych samych osób w obu wykazach. Zatem zasadne jest
twierdzenie, że to samo ryzyko dotyczy osób z obu ww. wykazów.

Kolejną przesłanką, która stanowiła podstawę badania przez Izbę była konieczność
wykazania przez Przystępującego, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie w pełni
popiera stanowisko preze
ntowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy
zgodnie twierdzili, że wykonawca Asseco sprostał temu wymaganiu, bowiem ww. wykonawca
obejmując klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” dane informacje nie oparł się jedynie na
gołosłownych twierdzeniach, ale przedstawił w tym zakresie odpowiednie dowody. Dostrzec
należy, że informacje o osobach wchodzących w skład zespołu i kwalifikacjach ekspertów
wskazanych w zastrzeżonych wykazach nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości.
Wykonawca Asseco podj
ął szereg działań mających na celu utrzymanie powyższych
informacji w poufności m.in. na zobowiązanie osób biorących udział w przygotowaniu oferty
oraz ekspertów wskazanych w wykazach do zachowania poufności. W związku z tym dostęp
do informacji objętych wykazami miało jedynie ograniczone grono osób, zaś umowy zawarte
przez wykonawcę Asseco z tymi osobami zawierają odpowiednie klauzule poufności. Ponadto
Przystępujący odwoływał się do posiadania odpowiednich certyfikatów systemu zarządzania
oraz ścisłe nadzorowanie dostępu do informacji. Na poparcie tych twierdzeń Asseco załączyło
dowody w postaci wyciągów ze wzorów umów o pracę oraz certyfikaty.
Jeśli zaś chodzi o informację o jednym z podwykonawców zastrzeżonych przez
wykonawcę Asseco to nie została ona również ujawniona do publicznej wiadomości. Świadczy
o tym chociażby to, że Odwołujący jako podmiot zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia
nie pozyskał wiedzy w tym zakresie. Zatem uznać należy, że w przestrzeni publicznej brak jest
jakichkolwiek informa
cji na temat współpracy Asseco ze wskazanym podwykonawcą a
informacja ta została przez Przystępującego skutecznie „ukryta”. Jedynie pomocniczo należy
wskazać, że z § 3 przestawionego Izbie do wglądu porozumienia o współpracy pomiędzy
podwykonawcą a Przystępującym wynika obowiązek zachowania poufności treści
porozumienia.

Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba
stwierdziła, że wykonawca Asseco wypełnił przesłanki wynikające z art. 8 ust. 3 Pzp i wykazał
w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za prawidłową należy uznać czynność
Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba
oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw.

art 8 ust 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust 2 u.z.n.k., polegającego na niezasadnym
zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę
Asseco jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W ramach rozpoznawanych zarzutów
Izba nie dopatrzyła się również niezgodnej z przepisami ustawy czynności, która miałaby
polegać na uniemożliwieniu Odwołującemu zapoznania się z całością oferty wykonawcy
Asseco, która zdaniem wykonawcy DXC powinna być w całości jawna.
W tym miejscu Izba wskazuje, że dostrzega okoliczności związane z trudnością
weryfikacji oferty Przystępującego przez Odwołującego w przypadku braku udostępnienia
oferty wykonawcy w pełnym zakresie. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że
ustawodawca zezwalając wykonawcom na zastrzeżenie określonego katalogu informacji jako
takich, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa dopuścił sytuację, w której pewna część
informacji zastrzeżonych przez konkretnego wykonawcę nie będzie dostępna konkurencyjnym
wykonawcom. Tym samym możliwość ich weryfikacji w ramach prowadzonego postępowania
będzie przysługiwała nie konkurentom a jedynie Zamawiającemu, ewentualnie instytucjom
takim jak KIO czy odpowiednie Sądy Okręgowe.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

KIO 976/19
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konk
ursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba uznaje za chybioną argumentację Przystępującego, wyrażoną w piśmie
procesowym i prezentowanej na rozprawie, jakoby Odwołujący nie miał interesu w uzyskaniu

zamówienia, a tym samym nie wykazał uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony pranej
w postaci odwołania bowiem jego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu.
Nie było sporne między stronami, że w ramach prowadzonego postępowania
Zamawiający określił kryteria w ten sposób, że cena nie była jedynym kryterium oceny ofert.
Tym samym należy zgodzić się z Odwołującym, że przy uwzględnieniu odwołań złożonych w
ramach omawianego postępowania odwoławczego może nastąpić przetasowanie klasyfikacji
ofert i oferta Odwołującego może już nie być uznawana za najkorzystniejszą. Istotnym również
jest, że zarzuty odwołania nie dotyczą dokumentów przedkładanych na podstawie art. 26 ust.
1 Pzp przez wykonawcę DXC, a jego oferty. W kontekście powyższego zgodzić się należy z
Odwołującym, że gdyby Odwołujący obecnie nie złożył odwołania, kwestionującego ofertę
konkurenta, która uplasowała się na drugiej pozycji, to jego odwołanie w złożone w terminie
późniejszym mogłoby być uznane następnie za złożone po terminie i podlegałoby odrzuceniu.
Izba oddaliła odwołanie uznając zgłoszone zarzuty za bezzasadne.
Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, że Zamawiający w SIWZ określił
wymagania między innymi dla środowisk testowych, które miał obowiązek zapewnić
wykonawca. W ramach punktu 6 umowy Zamawiający przewidział Usługę Okresu
Przejściowego, w ramach której Wykonawca ma obowiązek osiągnąć gotowość do
rozpoczęcia wykonywania usług poprzez wykonanie czynności określonych w Załączniku nr 7
do umowy, a w szczególności czynność opisaną w punkcie 3.1.5 tego załącznika:
„3.1.5. przygotowanie własnych środowisk testowych (na infrastrukturze Wykonawcy) -
Wykonawca na podstawie Dokumentacji Administratora przygotuje własne środowiska
testowe dla wszystkich utrzymywanych Aplikacji w ilości niezbędnej do należytej realizacji
Umowy. Środowiska będą zestawione zgodnie z następującymi zasadami:
3.1.5.1. środowiska stanowić będą odpowiedniki funkcjonalne Środowisk
Produkcyjnych poszczególnych Aplikacji, interfejsy do systemów zewnętrznych nieobjętych
Usługami Wykonawcy mają zostać zastąpione komponentami symulującymi pracę
prawdziwych interfejsów, czyli tzw. zaślepkami;
3.1.5.2. środowiska będą przygotowane w liczbie umożliwiającej Wykonawcy
jednoczesne usuwanie Wad oraz rozwiązywanie problemów w Systemie Informatycznym i
rozwijanie nowych funkcjonalności;
Wobec tego p
otwierdzić należy, że strony nie kwestionowały tego, że z treści SIWZ
wynika, że wykonawca, aby właściwie świadczyć usługę zobowiązany był spełnić wymagania
dotyczące między innymi dla środowisk testowych, a jednym z nich jest konieczność
posiadania przez
wykonawcę licencji Oracle w celu świadczenia usług objętych przedmiotem
umowy, tj. w celu świadczenia usług na rzecz ARiMR.

Pismem z dnia 13 maja 2019 r. firma Oracle poinformowała Zamawiającego, że
wykonawca DXC „złożył ofertę w postępowaniu publicznym zawierającą licencje Oracle
pomimo braku uprawnień do tej czynności". Następnie Zamawiający w dniu 14 maja 2019 roku
wezwał wykonawcę DXC do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie
licencji Oracle. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca DXC
potwierdził, że środowiska
testowe będą zbudowane w oparciu o licencje Oracle oraz że „zamierza nabyć wymagane
przez Zamawiającego licencje Oracle zgodnie ze standardowymi procedurami kanałów
sprzedaży przedsiębiorstwa Oracle w Unii Europejskiej". Kolejno firma Oracle Polska Sp. z.
o.o. w odpowiedzi na pismo ARiMR z dnia 23 maja 2019 r. udzieliła wyjaśnień w piśmie z dnia
27 maja 2019 r.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu wyjaśnić należy, że zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Natomiast według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie Zamówienia
wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W zakresie rozpoznawanych zarzutów za kluczowe dla rozstrzygnięcia należy uznać
zagadnienie związane z tym, czy Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy w chwili
składania ofert dysponowali licencjami Oracle lub też aby co najmniej wystąpili z zapytaniem
ofertowym do producenta oprogramowania w celu ich wyceny. Pod dokonaniu analizy treści
specyfikacji Izba stwierdziła, że wykonawca w celu realizacji umowy miał zapewnić własne
środowiska testowe, które powinny być oparte o licencje firmy Oracle. W ocenie Izby w treści
SIWZ brak jest postanowień - a Odwołujący też ich nie wskazał - z których wynika, że
wykonawca w momencie składania ofert powinien dysponować ww. licencjami lub też
powinien mieć zapewnienie ze strony producenta, że takie licencje będzie mógł od niego
zakupić. W kontekście powyższego Izba potwierdza, że słusznie uznał Zamawiający, iż w tym
przypadku brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DXC na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Izba zgadza się z Zamawiającym, że treść oświadczeń firmy Oracle Polska sp. z o.o.
nie przesądza jednoznacznie o niemożliwości uzyskania przez wykonawcę DXC licencji
Oracle zgodnych z wymogami SIWZ. Wobec tego Izba uznała, że brak jest jednoznacznych
dowodów świadczących o tym, że wykonawca DXC nie będzie w stanie uzyskać potrzebnych
licencji w przyszłości, czy to od Oracle Polska sp. z o.o. lub od innych przedstawicieli Oracle
w Europie, albo też w drodze odsprzedaży licencji już „używanych”. Izba podziela również

zapatrywa
nie Zamawiającego, który wskazywał, że nawet jeśli Oracle Polska sp. z o.o.
powołuje się w oświadczeniu na wewnętrzne standardy korporacyjne, to w żaden sposób nie
wyklucza to tego, że wykonawca DXC będzie mógł nabyć licencje Oracle w przyszłości np. na
sk
utek negocjacji przeprowadzonych z firmą Oracle Polska sp. z o.o. lub też od innych
przedstawicieli Oracle w Europie, w ramach oficjalnego kanału sprzedaży. W zaprezentowaną
powyżej argumentację wpisuje się oświadczenia Przystępującego w toku rozprawy, który
twierdził, że w chwili obecnej są w tym zakresie pomiędzy odpowiednimi podmiotami
prowadzone rozmowy, dotyczące uzyskania niezbędnych licencji Oracle.
W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do tego, aby
Zamawiający odrzucił ofertę DXC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym Izba nie
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazywanego przez Odwołującego przepisu
ustawy.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, polegający
na zaniechaniu wystąpienia do wykonawcy DXC o udzielenie wyjaśnień, dotyczących
wyliczenia ceny w zakresie licencji Oracle, niezbędnych do realizacji zamówienia to Izba
uznała zgłoszony zarzut za nieuzasadniony.
Z ustaleń Izby opisanych powyżej wynika, że Zamawiający zwracał się do wykonawcy
DXC na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących licencji Oracle. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca DXC potwierdził, że uwzględnił w swojej ofercie koszt
nabycia licencji Ora
cle. Podkreślenia wymaga, że w toku rozprawy Przystępujący wyjaśniał,
że cenę licencji ustalił w oparciu o globalną listę cen licencji Oracle
(
www.oracle.com/pl/corporate/pricing//
), która uwzględnia również licencje niezbędne do
realizacji zamówienia. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia Izba uznała za przekonywujące,
co skutkowało tym, że Izba stwierdziła, że nie było koniecznym, aby wykonawca DXC celu
ustalenia ceny licencji musiał uprzednio występować do Oracle Polska sp. z o.o. o ofertę. W
kontekście powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1
Pzp, ponieważ Zamawiający dysponował wiedzą o tym, że wykonawca DXC uwzględnił w
złożonej ofercie koszt licencji Oracle, niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zgodzić się należy również z Zamawiającym, że zgłoszony zarzut należy uznać za
chybiony również z uwagi na to, że w okolicznościach sprawy nie ziściła się przesłanka
uzasadniająca wezwanie DXC do wyjaśnień ceny oferty lub jej istotnej części składowej.
Słusznie podnosił Zamawiający, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego
obligatoryjny wymóg zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy
zaoferowana cena lub kos
zt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia. W omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie
wskazał jakichkolwiek argumentów, że koszt licencji Oracle stanowi istotną część składową
ceny oferty wykonawcy DXC. W tym kontekście Izba stanęła na stanowisku, że brak jest więc
podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp a tym samym nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawi
ającego ww. przepisu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazywał na zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierając się na tym, że wykonawca DXC składając
ofertę spowodował po stronie Zamawiającego mylne wrażenie, iż będzie mógł zbudować
środowiska testowe, gdyż posiada uprawnienia do oferowania licencji Oracle. Odwołujący
twierdził, że wykonawca DXC wprowadził Zamawiającego w błąd, podając w wyjaśnieniach z
dnia 17 maja 2019 r. nieprawdz
iwe informacje mające wpływ na ocenę jego oferty, a zatem
także na wynik postępowania. Zdaniem wykonawcy Asseco wykonawca DXC nie mógł
bowiem w cenie złożonej oferty uwzględnić kosztów nabycia licencji Oracle, gdyż nie posiadał
odpowiedniej oferty licencji od firmy Oracle.

Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie Zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba uznała zgłoszony zarzut za nieuzasadniony z uwagi na to, że wykonawca DXC,
aby ująć w ofercie koszt licencji Oracle nie potrzebował w tym zakresie występować o
uzyskanie ofert
y do firmy Oracle. Argumentacja, która legła u podstaw stanowiska Izby została
przedstawiona powyżej dlatego też, Izba uznała za niecelowe jej powtarzanie.
Podsumowując, Izba oddalając odwołanie nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego następujących przepisów ustawy: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
KIO 984/19
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp
, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zam
awiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba dokonała analizy zgłoszonych zarzutów w oparciu o zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy i nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia, a tym samym odwołanie
podlegało oddaleniu.
I.
Zarzut naruszenia przez Zamawia
jącego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 90 ust. 1
ustawy polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Asseco do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty Asseco, tj. ceny
jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz ceny jednostkowej za
Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus.

Po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba
stwierdziła, że zgłoszony zarzut nie potwierdził się.

Izba ustaliła, że Zamawiający w specyfikacji w zakresie sposobu obliczenia nie
przewidział postanowień, które nakładałby na wykonawców konkretny sposób kalkulacji ceny,
w szczególności aby wykonawca w był zobowiązany uwzględnić koszt oprogramowania LIDS
w kosztach Aplikacji GIS.

Izba ustaliła, że w ramach prowadzonego postępowania oferty złożyli wykonawcy,
których ceny opiewały na następujące kwoty całkowite brutto: Asseco – 155.949.639,20 zł,
DXC
– 158.620.447,94 zł, Comarch – 220.880.770,94 zł.

Z ustaleń Izby wynika również, że wykonawca Asseco w złożonej ofercie zaoferował
następujące ceny jednostkowe za Usługę Usuwania Wad w poszczególnych aplikacjach:
1. PZSlPplus -
13.608,00 zł netto za miesiąc i odpowiednio 16 737,84 zł brutto/m-c,
2. GIS -
2.272,00 zł netto za miesiąc i odpowiednio 2794,56 zł brutto/m-c.

Nato
miast całość Usług Utrzymania (w tym Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz
Usług Usuwania Wad Aplikacji PZSlPplus) została wyceniona przez wykonawcę Asseco na
60.748.697,00 zł brutto (pkt 1 w tabeli nr VI formularza ofertowego str. 9). Ceny za Usługi
Usuw
ania Wad w wymiarze 42 miesięcy wynoszą odpowiednio 117.371,52 zł brutto dla
Aplikacji GIS oraz 702.989,28 zł brutto dla Aplikacji PZSlPplus.

Izba ustaliła, że cena za 42 miesiące świadczenia Usług Usuwania Wad Aplikacji GIS
stanowi 0,2% ceny za całość Usług Utrzymania oraz 0,08% łącznej ceny oferty Asseco.
Natomiast jeżeli chodzi o Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus w wymiarze 42 miesięcy,
stanowi ona 1,16% ceny za całość Usług Utrzymania oraz 0,5% łącznej ceny oferty.

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
b
udzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W zakresie interpretacji powołanego przepisu Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, zamieszczonej na stronie
internetowej UZP,
w której stwierdzono m. in.: „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek
zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części
składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Obowiązek żądania wyjaśnień aktualizuje się w przypadku powzięcia przez
zamawiającego wskazanych wątpliwości, zatem zwrócenie się przez zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień oraz dowodów zależy, co do zasady, od oceny
ofer
ty przez zamawiającego. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę
wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z
żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten
-
w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym
nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232)
– nie określa sztywnych, matematycznych reguł,
kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez
zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek
występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco
niskiej
ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną
ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną
przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i
konkretnych
okolicznościach sprawy. W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy
cena oferty j
est niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem.
Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość
ceny lub kosztu o
ferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości,
mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit”.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba wskazuje, że w ramach
prowadzonego postępowania oś sporu pomiędzy stronami zasadza się na przeciwstawnych
wnioskach w aspekcie konieczności zastosowania przez Zamawiającego procedury, opisanej
w art. 90 ust. 1 Pzp. Wobec tego rozstrzygnięcie zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy
w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do
poszczególnych części składowych ceny ofertowej wykonawcy Asseco, tj. cen jednostkowych
za Usługę Usuwania Wad Aplikacji: GIS i PZSIPplus, a w konsekwencji wezwać tego
wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień? Izba stwierdziła, że na tak
zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Na wstępie zaznaczyć należy, że różnica pomiędzy całkowitymi cenami zaoferowanymi
przez Przystępującego i Odwołującego jest znikoma ponieważ wynosi jedynie 2.670.811,74
zł, czyli 1,68 %. Tym samym na tym poziomie nie sposób mówić o podejrzeniu występowania
w ofercie Przystępującego ceny rażąco niskiej. Izba stanęła na stanowisku, że również w
kontekście poziomu cen jednostkowych za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz
PZSIPplus, zawartych w ofercie wykonawcy Asseco nie sposób uznać, że Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwości i wszcząć procedurę opisaną w art. 90 ust. 1 Pzp.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu istotnym jest, że Zamawiający w treści
specyfikacji nie ukształtował konkretnego sposobu obliczenia ceny oferty, dlatego należy
zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawcy mogli przyjąć najbardziej odpowiednią dla siebie
metodę kalkulacji ceny. Powyższe nie zostało zakwestionowane przez wykonawców w toku
rozprawy i znajduje odzwierciedlenie w ofertach wykonawców, którzy wyceniali poszczególne
grupy usług zgodnie z przyjętą przez siebie metodyką, czego efektem jest to, że każdy z
wykonawców (łącznie z Odwołującym) w swojej ofercie zaoferował zarówno ceny znacząco
niższe od pozostałych, jak i takie, które znacząco przewyższają ceny zaoferowane przez
konkurencję. Szczegółowe przykłady w tym zakresie zostały przez Zamawiającego
przywołane w odpowiedzi na odwołanie.
Analogiczna argum
entacja wpisuje się w zarzuty oparte o wartość oprogramowania
LIDS. Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który twierdził, że wykonawca
powinien ująć koszt ww. oprogramowania LIDS w określonym miejscu. W ocenie Izby
powyższe twierdzenia nie korespondują z treścią specyfikacji, w której brak jest
szczegółowych uregulowań w tym zakresie. Tym samym uznać należy, że skoro Zamawiający
nie wymagał podania kosztu oprogramowania LIDS w określonym miejscu to wykonawca mógł
ująć ten koszt w innych kosztach, składających się na cenę oferty, co zresztą zostało
przyznane przez Przystępującego, który oświadczył, że koszt oprogramowania LIDS został
przez niego ujęty w cenie oferty.
Jeśli zaś chodzi o wysokość kosztu oprogramowania LIDS w cenie oferty wykonawcy
Asseco to Izba zwraca uwagę, że Odwołujący twierdził, że Przystępujący będzie zobowiązany
do ponoszenia w tym zakresie takich samych kosztów jak Odwołujący, tj. 50 000,00 euro
rocznie. W ocenie Izby powyższe twierdzenia wykonawcy DXC należy uznać za co najmniej
niepotwierdzone. Po pierwsze, Izba uznała, że brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że
wykonawca Asseco będzie ponosił w zakresie oprogramowania LIDS takie same koszty jak
wykonawca DXC. Po drugie, dostrzec należy, że firma Asseco Central Europe z siedzibą w
Bratysławie, to firma należąca do grupy kapitałowej Asseco, a tym samym opierając się na

doświadczeniu życiowym należy uznać, że wysoce prawdopodobne jest, że wykonawca
Asseco, który należy do grupy tej samej grupy uzyskałby ofertę na korzystniejszych warunkach
niż wykonawca DXC, który do grupy Asseco nie należy. Po trzecie, Odwołujący prezentowaną
argumentację opierał na ofercie, którą pozyskał w ubiegłym roku. Zatem skoro wykonawca
DXC nie wystąpił do firma Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie o aktualną ofertę
w zakresie oprogramowania LIDS to nie może mieć wiedzy, jaka jest w tej chwili cena tego
oprogramowania.

Za nietrafną Izba uznała również argumentację Odwołującego, który twierdził, że
podane ceny jednostkowe są nierealne z uwagi na to, że nie pokrywają one nawet kosztu
zatrudnienia wysoce wyspecjalizowanego personelu z branży IT. W omawianym zakresie Izba
uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku rozprawy
twierdził, że nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, jakoby za kwotę 2 000 zł konieczne
było utrzymanie całego zespołu informatyków, bowiem również w ofercie wykonawcy DXC w
poszczególnych pozycjach wskazano odpowiednio kwoty: 333 zł w zakresie monitorowania,
bądź 459 zł. Zdaniem Zamawiającego gdyby zastosować argumentację Odwołującego, to
również za ww. kwoty nie da się utrzymać zespołu informatyków, który będzie realizował daną
usługę. Zdaniem Izby powyższe w sposób niebudzący wątpliwości dowodzi, że każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia kalkulował poszczególne ceny
jednostkowe oferty w sposób najbardziej dla siebie odpowiedni.

W zakresie rozpoznawanego zarzutu istotnym jest, że usługi w ramach postepowania
Zamawiający podzielił na usługi rozwoju oraz utrzymania. Powyższe Usługi zostały następnie
podzielone na Grupy. W ramach Grupy Usług Zapewnienia Jakości wyodrębniono Usługę
Usuwania Wad, która uwzględniała rozdzielenie na poszczególne aplikacje m. in. GIS oraz
PZSIPplus. Izba uznała, że ceny jednostkowe za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz
PZSIPplus należy uznać za nieistotne części składowe ceny oferty. Za takim stanowiskiem
jednoznacznie przemawiają przedstawione powyżej wyliczenia matematyczne z których
wynika, że powyższe elementy mają marginalne znaczenie nie tylko w kontekście ceny
całkowitej oferty wykonawcy Asseco, ale również nie mają istotnego znaczenia z punktu
widzenia ceny grupy usług do których zostały zakwalifikowane, tj. ceny za całość Usług
Utrzymania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwestionowane przez Odwołującego
ceny jednostkowe nie mają istotnego znaczenia dla całości wyceny przedmiotu zamówienia.
Izba za chybioną uznaje również argumentację opierającą się na tym, że jeśli Zamawiający
wyspecyfikował w formularzu ofertowym daną pozycję kosztową to zobowiązany jest do jej
zbadania również w aspekcie występowania ceny rażąco niskiej. Izba wskazuje, że

wyspecyfikowanie w formularzu ofertowym danej pozycji nie przesądza o jej istotności w
odniesieniu do badania występowania w ofercie danego wykonawcy ceny rażąco niskiej. Izba
opowiada się za poglądem, w którym owemu badaniu podlegają składniki ceny, które są
istotne i których zaniżenie wywiera wpływ na cenę zaoferowaną przez wykonawcę. W
omawianym przypadku Izba nie potwierdziła istotności wskazywanych przez Odwołującego
cen jednostkowych z punku widzenia zaoferowanej ceny całkowitej.

Podsumowując, wbrew twierdzeniom Odwołującego Izba stwierdziła, że w
rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności, które nakładałyby na Zamawiającego
obowiązek zwrócenia się do wykonawcy Asseco na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie
wyjaśnień w aspekcie występowania w ofercie tego wykonawcy ceny rażąco niskiej. W
związku z tym zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp należy uznać za nieuzasadniony.
II.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3, art.
91 ust. 1 ustawy oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.z.n.k
. polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi
na złożenie przez Przystępującego oferty z rażąco niską ceną istotnych składników tej
oferty w wyniku niedozwolonej manipulacji ceną Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS i
Aplikacji PZSIPplus.

Na wstępie Izba wskazuje, że argumentacja zgłoszona przez Odwołującego w toku
rozprawy, zasadzająca się na zaniżeniu ceny przez Asseco w zakresie Usługi Usuwania Wad
Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus i uzys
kaniu w ten sposób określonych korzyści w postaci
niższych kar umownych wykracza poza zakres zaskarżenia wskazany w odwołaniu. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego, który odwołując się do określenia zawartego w odwołaniu
tj. „niedozwolonej manipulacji cenowej” stwierdził, że zgłoszona argumentacja zawiera się w
zakresie zarzutu. Izba stanęła na stanowisku, że powyższa argumentacja stanowi nowy
zarzut, który wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu.

Izba wyjaśnia, że co prawda w przepisach Pzp brak jest legalnej definicji zarzutu
odwołania to jednak orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało własną definicję
tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych,
tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. W
omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący w złożonym odwołaniu nie podał żadnych
okoliczności faktycznych w zakresie kar umownych. Okoliczności powyższe zostały
przedstawione przez wykonawcę DXC dopiero w toku rozprawy. W związku z powyższym Izba
stanęła na stanowisku, że przedstawiona argumentacja stanowi nowy zarzut, który należy

pozostawić bez rozpoznania, ponieważ zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp Izba jest związana
zarzutami odwołania i nie może orzekać co do zarzutów, które nie były w nim zawarte.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że w złożonym odwołaniu wykonawca DXC
stwierdził, że działanie wykonawcy Asseco polegające na oferowaniu dwóch usług poniżej ich
wartości rynkowej miało wpływ na ostateczną cenę oferty i było działaniem w zamiarze
uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert, a tym samym ich eliminację z postępowania. Zdaniem Odwołującego
powyższe wypełniało wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem
Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez wykonawcę Asseco wyrażał się
przez:
1.
rażące zaniżenie ceny Usługi Usuwania Wad co wpływ miało na ostateczną cenę oferty
i utrudniło dostęp do zamówienia;
2.
zaniechanie uwzględnienia przez Asseco w cenie Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS
ceny wsparcia oprogramowania standardowego LIDS.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W świetle art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na
zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Argumentacja Izby jest tożsama z tą
wyrażoną w zakresie zarzutu opisanego w pkt I uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO
984/19. W związku z tym Izba uznała jej powielanie za niecelowe.

Jedynie dodatkowo Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na którym spoczywał ciężar
dowodu, nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie prezentowanych przez siebie tez
a oparł się jedynie na własnych twierdzeniach, które Izba uznała za gołosłowne. W kontekście
powyższego Izba uznała zgłoszone zarzuty nie potwierdziły się.
III. IV. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy, przez
niezasadne przyznanie przez Zamawiającego wykonawcy Asseco w ramach kryterium
oceny „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia" punktacji w
konsekwencji czego Zamawiający powinien przyznać wykonawcy Asseco w tym kryterium
oceny ofert nie 20 a 16 punktów.
Programista Java Enterprise Edition
Zgodnie z pkt 1.2.3 Rozdziału XI SIWZ Zamawiający oceniając oferty przyznawał
punkty w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia" za skierowanie dwóch osób do realizacji zamówienia na stanowisku Programista
Java
Enterprise Edition, którzy spełniają wymagania zdefiniowane w Rozdziale III w pkt 1.2.2.3
SIWZ, m. in. posiadanie certyfikatu Oracle Certified Expert Java EE6 lub równoważny.
Każdy wykonawca mógł otrzymać łącznie 4 punkty za skierowanie do realizacji
zamówienia dwóch Programistów Java Enterprise Edition spełniających wymagania opisane
w SIWZ.
Zamawiający w uwagach do pkt 1.2 SIWZ zdefiniował kryteria równoważności
certyfikatów, przyjmując, że przez certyfikaty równoważne Zamawiający rozumie certyfikat,
który:
a. jest analogiczny co do zakresu z przykładowymi certyfikatami wskazanymi z nazwy dla
danej roli, co jest rozumiane jako:
i.
analogiczna dziedzina merytoryczna wynikająca z roli, której dotyczy certyfikat;
ii.
analogiczny stopień poziomu kompetencji;
iii.
analogiczny poziom doświadczenia zawodowego wymaganego do otrzymania danego
certyfikatu;

b.
potwierdzony jest egzaminem (dotyczy tylko tych ról, których przykładowe certyfikaty muszą
być potwierdzone egzaminem).
Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie złożył wraz z ofertą oświadczenie -
wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 5B
do SIWZ, gdzie w pkt 3 wykazu wskazał jednego z Programistów Java Enterprise Edition,
legitymującego się certyfikatem Oracle Certified Professional Java EE 7 Application
Developer. Zamawiający przyznał wykonawcy Asseco 4 punkty w tym zakresie.
W toku rozprawy strony złożyły następujące dowody:
1.
Wydruki
z
następujących
stron
internetowych:
https:/education.oracle.com/certyfication, https:/sites.google.com/site/javashelf/java-
certyfication-path,
www.codeinside.com/java-certyfication-roadmap.php
,
https://buldogjob.pl/news/207-certyfikaty-it-ktore-warto-posiadac
.
2. Korespondencja e-
mail pomiędzy pracownikiem wykonawcy DXC a pracownikiem
Oracle w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski.
3.
Załącznik stanowiący argumentację wspierającą w zakresie wykazu rówżnic pomiędzy
wersjami technologii Redhat Open Shift 3.0 oraz 3.5,
4.
Oświadczenie firmy Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2019 r. podpisane
przez Prezesa Zarządu firmy wraz z zapytaniem Zamawiającego, z dnia 7 czerwca
2019 r. kierowanym do ww. podmiotu.
5.
Oświadczenie firmy Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2019 r. podpisane
przez Prezesa Zarządu firmy wraz z zapytaniem Przystępującego, z dnia 10 czerwca
2019 r. kierowanym do ww. podmiotu.
Izba dokonała analizy zasadności zgłoszonych zarzutów wskazanych w odwołaniu
uwzględniając przy tym zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i stwierdziła, że
zgłoszone zarzuty należy uznać za bezzasadne.
W zakresie rozpoznawanych zarzutów za kluczowy dowód Izba uznała oświadczenie
Oracle Polska Sp. z o.o. w którego treści podano, że „certyfikat Oracle Certified Expert Java

EE6 nie jest już obecnie wystawiany przez Oracle. Od marca 2019 roku w toku certyfikacji
można pozyskać wyłącznie certyfikat Oracle Certified Professional Java EE 7 Aplication
Developer. Tym samym można uznać, że wskazywany przez Państwa certyfikat Oracie
Certified Professional Java EE 7 Aplication
Developer jest następcą certyfikatu Oracle
Certified Expert Java EE6. Po analizie wskazanych warunków równoważności określonych
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w SIWZ wskazujemy, że certyfikat
Oracie Certified Professional Java EE
7 Aplication Developer można uznać za równoważny
dla certyfikatu Oracle Certified Expert Java EE6 w rozumieniu powyższych postanowień.
Osoba posiadająca certyfikat Oracie Certified Professional Java EE 7 Aplication Developer
posiada wiedzę i kompetencje wystarczające do uzyskania wcześniejszego certyfikatu Oracie
Certified Expert Java EE6”. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że wskazany przez
Przystępującego certyfikat jest równoważny względem tego wskazanego przez
Zamawiającego w świetle kryteriów równoważności wskazanych w SIWZ. Tym samym Izba
stwierdziła, że Zamawiający słusznie przyznał określoną ilość punktów Przystępującemu we
wskazywanym zakresie.

Odnosząc się zaś do stwierdzenia „można uznać za równoważny”, zawartego w treści
oświadczenia firmy Oracle Polska Sp. z o. o. to Izba uznała powyższe określenie za
dostateczne i wystarczające dla potwierdzenia równoważności certyfikatu, będącego
przedmiotem rozważań. Zaznaczenia wymaga, że powyższe nabiera znaczenia w
szczególności w zestawieniu z dowodami przedłożonym przez Odwołującego, które nie
stanowią oświadczenia jakiejkolwiek firmy a wyłącznie wydruki ze stron internetowych.
Izba uznała za chybione stanowisko Odwołującego, który twierdził, że w tym przypadku
podmiot składający oświadczenie, tj. firma Oracle Polska Sp. z o.o. nie jest odpowiedni do
wydawania tego rodzaju oświadczenia. Odwołujący kwestionując kompetencje ww. firmy
opierał się jedynie na własnych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnego
dowodu. W tej kwestii Izba uz
nała, że racje ma Zamawiający, który stwierdził, że
przedstawicielstwo firmy Oracle w Polsce jest jak najbardziej uprawnione do wydawania tego
rodzaju oświadczeń, bowiem za mało prawdopodobną należy uznać sytuację, w której przy
braku dostatecznej wiedzy t
aki dokument zostałby Zamawiającemu wydany. Zapewne
wówczas firma nie udzieliłaby odpowiedzi odsyłając w tym zakresie do odpowiedniego
podmiotu. Izba odniosła się również do dowodów złożonych przez Odwołującego wskazując,
że stanowią one przede wszystkim wydruki ze stron internetowych, które w zestawieniu z
bezpośrednim oświadczeniem firmę Oracle Polska Sp. o. o. bez wątpienia posiadają znacznie
słabszą moc dowodową, która nie jest w stanie podważyć stanowiska wyrażonego w złożonym

przez Zamawiającego oświadczeniu.
Administrator OpenShift
Zgodnie z pkt 1.2.2 Rozdziału XI SIWZ, Zamawiający oceniając oferty przyznawał
punkty w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia" za skierowanie jednej osoby na stanowisku Administrator OpenShift, która
spełnia wymagania zdefiniowane w Rozdziale III SIWZ, m. in. posiadanie certyfikatu Red Hat
Certified Specialist in OpenShift lub równoważny.
Każdy wykonawca mógł otrzymać łącznie 2 punkty za skierowanie do realizacji
zamówienia jednej osoby na stanowisku Administrator OpenShift spełniającej wymagania
opisane w SIWZ.
Zamawiający w uwagach do pkt 1.2 SIWZ zdefiniował kryteria równoważności
certyfikatów, przyjmując, że przez certyfikaty równoważne Zamawiający rozumie certyfikat,
który:
a.
jest analogiczny co do zakresu z przykładowymi certyfikatami wskazanymi z nazwy dla
danej roli, co jest rozumiane jako:
i.
analogiczna dziedzina merytoryczna wynikająca z roli, której dotyczy certyfikat;
ii.
analogiczny stopień poziomu kompetencji;
iii.
analogiczny
poziom doświadczenia zawodowego wymaganego do otrzymania
danego certyfikatu
b.
Potwierdzony jest egzaminem (dotyczy tylko tych ról, których przykładowe certyfikaty
muszą być potwierdzone egzaminem.)
Izba ustaliła, że wykonawca Asseco złożył wraz z ofertą oświadczenie - wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia, wypełniony zgodnie z załącznikiem nr 5b do SIWZ. W
owym wykazie wykonawca Asseco wskazał następującą nazwę certyfikatu: „Red Hat Certified
Specialist in OpenShift Administration - dawniej: Red Hat Certificate of Expertise in Platform-
as-a-Service."

W toku rozprawy Zamawiający oraz Przystępujący złożyli następujące dowody:
1.
Oświadczenie firmy Red Hat Poland Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2019 r. podpisane
przez Adama Wojtkowskiego
– General Managier CEE RedHat wraz z zapytaniem
Zamawiającego, z dnia 7 czerwca 2019 r. kierowanym do ww. podmiotu.
2.
Certyfikat Red Hat Certyfied Specialist in OpenShift Administracion z dnia 27 września
2019 r. wystawiony dla osoby wskazane na stanowisku Administrator Open Shift w
ofercie wykonawcy Asseco.
W zakresie omawianego zarzutu Izba uznała za trafną argumentację zaprezentowaną
w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający stwierdził, że posłużenie się przez
wykonawcę Asseco następującym określeniem w zakresie certyfikatu: „Red Hat Certified
Specialist in OpenShift Administration - dawniej: Red Hat Certificate of Expertise in Platform-
as-a-
Service." oznacza to, że wykonawca ten wskazał certyfikat wymagany w SIWZ, przy
czym dla uniknięcia wątpliwości dodatkowo wskazał poprzednią nazwę tego certyfikatu, tj.
„Red Hat Certificate of Expertise in Platform-as-aService.” Izba zgadza się z Zamawiającym,
że użyte przez wykonawcę Asseco stwierdzenie nie stanowi podstawy dla uznania, że ten
wykonawca złożył certyfikat niespełniający wymogów specyfikacji, ponieważ dowód w postaci
kopii certyfikatu złożony przez Przystępującego na rozprawie jednoznacznie potwierdza, że
programista wskazany w Wykazie dysponuje wymaganym certyfikatem.
Co istotne, oba certyfikaty, opisane powyżej, są względem siebie równoważne, co
zostało potwierdzone przez firmę Red Hat w oświadczeniu złożonym przez Zamawiającego
na rozprawie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba postanowiła oddalić zgłoszone zarzuty.
W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie sposób uznać, że w ramach omawianego postępowania mamy do czynienia
ze złożeniem przez wykonawcę Asseco nieprawdziwych informacji, konsekwentnie nie można
również się zgodzić z zarzutem IV odwołania, jakoby Asseco wprowadziło Zamawiającego
w błąd. W związku z tym Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Asseco z
postępowania z uwagi na wprowadzenie przez wykonawcę Asseco w błąd Zamawiającego
przez podanie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu.

V.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 91
ust. 1 ustawy oraz art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Asseco w uwagi na wskazanie w ofercie podwykonawcy z naruszeniem art. 3
ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy u.z.n.k.

Izba wskazuje, że w zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący twierdził, że hipoteza
czynu nieuczciwej konkurencji spełni się poprzez wskazanie przez wykonawcę Asseco jako
podwykonawcę Asseco Central Europe z siedzibą w Bratysławie, posiadającego prawa
autorskie do oprogramowania LIDS.
Takim działaniem Asseco stworzyłaby sytuację
umożliwiającą uzyskanie mu przewagi nad innymi wykonawcami w postępowaniu oraz
polepszenie swojej sytuacji przy uzyskaniu zamówienia.

Izba ustaliła, że wykonawca Asseco nie wskazał w złożonej ofercie podmiotu Asseco
Central Europe jako podwykonawcy a zatem brak było podstaw go uwzględnienia ww. zarzutu.
Tym samym Izba oddaliła zgłoszone zarzuty jako nieuzasadnione.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..
…………………………..
…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
• Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12