rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 956/19
KIO 956/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 i 18 czerwca 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Wojas S.A.,
ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo -
Handlowe ARM-ex B. M., M. M.
Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn w
postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30
-
901 Kraków
przy udziale wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-322 Kra
ków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Wojas S.A.,
ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo -
Handlowe ARM-ex B. M., M. M.
Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn w
postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30
-
901 Kraków
przy udziale wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-322 Kra
ków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp w odniesieniu do pierwotnie przedstawionego wykazu usług i nakazuje
Zamawia
jącemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
z postępowania wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-
322 Kraków na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża zgłaszającego przystąpienie Badura Studio Sp.
z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-
322 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Wojas S.A.,
ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Usługowo - Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna, Broniszew 71, 05
- 610 Goszczyn
, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zgłaszającego przystąpienie Badura Studio Sp. z o.o., ul.
Czarodziejska 2B/1, 30-
322 Kraków na rzecz:
2.2.1.
Odwołującego - konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy
Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex
B. M., M. M.
Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą
koszty
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.2. Zamawiającego - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30 -
901 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 956/19
Uzasadnienie
Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30 - 901 Kraków,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty,
sprawa nr 33/2019
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 3 sierpnia 2018 roku, pod numerem 2018/S 148-338974.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz.
1986 ze zm.
) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Dnia 17.05
.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna,
Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn
(dalej również jako Odwołujący) o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o.
W dniu 27.05
.2019 r. ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
- niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ") czynności oceny i badania ofert;
- niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czyn
ności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę Badura Studio Sp. z o.o. (dalej „Badura"), pomimo iż wykonawca
ten podlega wykluczeniu;
-
zaniechania wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wprowadził Zamawiającego
w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu,
- zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Badura, pomimo iż treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Badura;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12,16
i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Badura, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
jako zarzut ewentualny na wypadek nieuznania zarzutu wskazanego w pkt 2 i 3 powyżej:
4. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy
Ba
dura w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziałów w postępowaniu
oraz niewykazania, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności oceny ofert,
- w
ykluczenia wykonawcy Badura z postępowania,
- odrzucenia oferty wykonawcy Badura,
- z
ostrożności procesowej - wezwania wykonawcy Badura do uzupełnienia dokumentów,
- dokonania ponownej oceny ofert.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający w dniu 21.02.2019 r. wybrał ofertę Badura
jako najkorzystniejszą. Odwołujący - po zapoznaniu się z treścią dokumentacji
postępowania - wniósł w dniu 4.03.2019 r. odwołanie na czynność wyboru, wnosząc
o unieważnienie czynności wyboru oraz wykluczenie wykonawcy Badura i odrzucenie jego
oferty. Zamawiający w dniu 11.03.2019 roku unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2019 roku.
Zamawiający w dniu 12.03.2019 roku
w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie:
a)
braku złożenia dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia
wymagania zawarte w AQAP 2110 Wydanie D seria 1;
b)
braku wykazania doświadczenia spełniającego warunki określone w SIWZ.
W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający wskazał: „zasadne i niezbędne jest
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6 oraz
wykonanie dalszych czynności przez Zamawiającego, w szczególności wezwania do
złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów złożonych
przez Przystępującego". Posiedzenie i rozprawa przed KIO odbyły się 13.03.2019 r.
Przystępujący Badura oświadczył na posiedzeniu, że nie zgłasza sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania w części. Odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut w zakresie
zarzutu dotyczącego wykonania przedmiotu zamówienia siłami własnymi. KIO wyrokiem
z 15.03.
2019 roku, sygn. akt KIO 374/19 umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego oraz zarzutu cofniętego. W pozostałym zakresie
odwołanie zostało oddalone - Izba wskazała, że „Z pierwszego z przywołanych przepisów
wynika, że odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania
Zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat
zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej
w postaci odwołania. Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba
wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania,
a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące
przepisy Pzp nie znają instytucji zawieszenia postępowania w odniesieniu do zaskarżonych
czynności i zaniechań zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo
wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze
materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich
czynności, nie wykluczając czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie
zwalnia Izby od konieczności rozpoznania odwołania w sytuacji, gdy odwołujący w dalszym
ciągu je popiera. Jednakże z mocy art. 191 ust 2 ustawy Pzp izba przy wyrokowaniu
zobowiązana jest wziąć pod uwagę stan istniejący na moment wyrokowania. W takiej
sytuacji elementem, który Izba musi ocenić jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje na
moment wyrokowania w sprawie."
Odwołujący z powyższego wywodzi, że podstawą oddalenia odwołania było wyłącznie
brzmienie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp
i fakt unieważnienia przez Zamawiającego w dniu
11.03.2019 r.
samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazuje, że Izba w ogóle
nie rozpatrywała merytorycznie zarzutów, gdyż na dzień orzekania nie istniał substrat - tj.
czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej. Dalej informuje, że
Zamawiający w dniu 8.04.2019 r. dokonał ponownego wyboru oferty wykonawcy Badura
jako najkorzystniejszej. Odwołujący, mając na uwadze wyrok KIO 374/19, wniósł w dniu
18.04.2019 r.
odwołanie od tej czynności oraz ponownego zaniechania odrzucenia
i wykluczenia.
Odwołujący powołuje, że w dokumentacji postępowania znajduje się opinia
prawna z datą 24.04.2019 r., zgodnie z którą:
a)
wykonawca Badura nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu -
przedstawione dokumenty dotyczą wyłącznie usługi wtrysku, a nie dostaw obuwia (jako
całości procesu produkcyjnego), brak jest dokumentów dla usługi objętej 17
nieprzedłożonymi fakturami;
b)
należy wystąpić do wykonawcy Badura o wyjaśnienia, jaka usługa była przedmiotem
nieprzedłożonych 17 faktur;
c)
jeśli okaże się, że przedmiotem tych 17 faktur też była usługa wtrysku - należy wezwać
wykonawcę Badura do złożenia nowego wykazu dostaw.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w wyniku wniesionego odwołania w dniu 25.04.2019
r.
„anulował wybór oferty najkorzystniejszej". W związku z taką czynnością Zamawiającego,
wobec tez wyroku KIO 374/19 o niemożliwości rozpatrywania zarzutów wobec braku na
dzień wyrokowania substratu zaskarżenia, tj. braku zaskarżonej czynności - Odwołujący
cofnął odwołanie. W dniu 26.04.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Badura na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
do wyjaśnienia, „co było przedmiotem 17 faktur”,
wnosząc o przesłanie tych faktur. W dniu 6.05.2019 r. wykonawca Badura złożył wyjaśnienia
w których wskazał, że przedmiotem 17 faktur były dostawy obuwia, jednocześnie podając, że
faktury zostały opisane jako „usługa wtrysku butów" lub „ćwiekowanie". Ponadto Badura
uzupełnił Wykaz dostaw zawarty w JEDZ o usługę „dostawy obuwia dla służb mundurowych"
wykonana w latach 2016-2018 na rzecz Badura S
.A., dołączając referencję z dnia 2.05.2019
r. W referencji wskazano, że Badura S.A. dostarczyła to obuwie do końcowych odbiorców.
W dniu 16.05.2019 r.
Zamawiający zwrócił się do Badura S.A. z prośbą
o wyjaśnienia, czy Badura Studio Sp. z o.o. zrealizowała na rzecz Badura S.A. „dostawę
różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych na kwotę przekraczającą 250.000 zł, czy
wykonała wyłącznie usługę wtrysku". Badura S.A. w tym samym dniu potwierdziła, że
wskazana usługa obejmuje „wyprodukowanie całego obuwia". W dniu 17.05.2019 r.
Zamawiający trzeci raz wybrał ofertę wykonawcy Badura jako najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazuje, że do tej pory nie podlegała badaniu przez KIO żadna
czyn
ność Zamawiającego w postaci wyboru oferty wykonawca Badura jako
najk
orzystniejszej. Powołuje, że tak też wskazała Izba w przedmiotowym wyroku KIO 374/19,
a p
onadto w sprawie zaistniały nowe okoliczności.
Odnośnie zaświadczenia wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości, tj.
WOBWSM w Łodzi tj. naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Badura, pomimo iż
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że w SIWZ w Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia" Zamawiający w pkt 6 lit. j) (str. 9-10 SIWZ) postanowił, że wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona w zakresie zadania 6 wezwie do złożenia zaświadczenia
wydanego przez WOBWSM w Łodzi i dla zadania 6 jest to:
„aktualne zaświadczenie (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT
916/MON przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby
Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi)
potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez
Zamawiającego specyfikacjom technicznym". Odwołujący wskazuje, że dokument ten miał
być złożony w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego.
Złożenie ofert miało miejsce w dniu 9.01.2019 r. Wraz z ofertą wykonawca Badura złożył
JEDZ, w którym w Części C „Zdolność techniczna i zawodowa" w pkt 12 (str. 15 JEDZ)
potwierdził, że może przedstawić wymagane zaświadczenia sporządzone przez urzędowe
instytuty lub agencje kontroli jakości o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność
produktów poprzez wyraźne odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm, które
zostały określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem
w tym zakresie jest zaświadczenie wskazane powyżej. Odwołujący podnosi, że w wyniku
wezwania Zamawiającego z dnia 23.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca Badura nie przedstawił przedmiotowego zaświadczenia. Zamawiający wezwał
wykonawcę Badurę w dniu 7.02.2019 r. do uzupełnienia zaświadczenia. W odpowiedzi
wykonawca Badura przedstawił zaświadczenie Wojskowego Ośrodka Badawczo -
Wdrożeniowego Służby Mundurowej wystawione w dniu 11.02.2019 roku - tj. ponad
miesiąc po złożeniu w/w oświadczenia w JEDZ. Dalej Odwołujący wskazuje, że z treści
zaświadczenia wynika, że wykonawca Badura w tej dacie dopiero pierwszy raz pozyskał
takie zaświadczenie, co wynika z faktu, że nie jest to „aktualizacja" (słowo skreślone na
zaświadczeniu), ale „potwierdzenie", tj. akceptacja wzoru, potwierdzenie, że wzór spełnia
wymagania wskazane przez Zamawiającego.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że wykonawca Badura podał w JEDZ informacje nie
mające potwierdzenia w stanie faktycznym, pozostające w sprzeczności ze stanem
faktycznym. Na dzień złożenia JEDZ wykonawca Badura nie mógł przedstawić
wymaganego zaświadczenia. Wskazuje, że kwestia składania dokumentów w tzw.
pr
ocedurze odwróconej tylko przesuwa termin ich składania, natomiast każdy wykonawca
zobowiązany jest spełniać warunki określone w części C „Zdolność techniczna i zawodowa"
JEDZ na dzień składania ofert i JEDZ. Tymczasem wykonawca Badura dokumentów takich
ni
e posiadał i mając świadomość takiego braku, podał w JEDZ informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi, że kwestia konieczności posiadania
odpowiedniego zaświadczenia na dzień składania ofert była przedmiotem orzeczenia KIO
w wyroku z dnia 29.03.2017 r
., sygn. akt KIO 470/17. Podnosi, że Izba badała analogiczną
sytuację (dostawy na rzecz 2 Regionalnej Bazy Logistycznej elementów wyposażenia, dla
produkcji których niezbędne jest posiadanie zaświadczeń wydawanych przez WOBWSM)
i stwierd
ziła, że oświadczenie składane w JEDZ odnośnie posiadania takich zaświadczeń
może być złożone tylko na podstawie dokumentów istniejących w dacie składania
oświadczenia. Odwołujący zaznacza, że obowiązek posiadania przez wykonawców
zaświadczeń wydawanych przez WOBWSM jest standardem, obowiązującym
u Zamawiającego i innych podobnych Zamawiających (np. 2 Regionalna Baza Logistyczna)
od lat i nie kwestionowanym co do zasady przez przedsiębiorców dostarczających na rzecz
wojska elementy wyposażenia. Wskazuje, że w poprzednim stanie prawnym, przed
wprowadzeniem procedury odwróconej, obowiązek posiadania i przedłożenia
przedmiotowego zaświadczenia aktualizował się na dzień składania ofert. Na potwierdzenie
powołuje wyrok KIO z 20.01.2016 r., KIO 16/16. Wywodzi, że procedura odwrócona
zmieniła jedynie termin składania dokumentów, nie zmieniła zaś wymagań, jakie stawiane
są wykonawcom, w tym w zakresie wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. Powołuje się na wyrok KIO 1889/18, w którym Izba
rozróżniła certyfikację wyprodukowanego obuwia - co ma miejsce po zawarciu umowy
i wyprodukowaniu obuwia od konieczności posiadania przez wykonawcę zaświadczenia
o zgodności obuwia z dokumentacją techniczną, które to zaświadczenie wykonawcy
powinni posi
adać na dzień złożenia oferty. Zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy
Badura -
wobec braku przedmiotowego zaświadczenia na dzień składania ofert - powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiotowe
certyf
ikaty mają bowiem na celu umożliwienie weryfikacji pożądanych przez
Zamawiającego cech i właściwości użytkowych przedmiotu zamówienia. Podnosi, że cechy
te muszą istnieć na dzień składania oferty, a nie zaistnieć dopiero po ocenie oferty.
Podkreśla, że zaświadczenie z WOBWSM wykonawca Badura uzyskał dopiero po uznaniu
jego oferty za najkorzystniejszą, a zatem już po zakończeniu badania zgodności oferty
z postanowieniami SIWZ. Odwołujący wskazuje na stanowisko KIO odnośnie wagi i celu
instytucji próbki, które jego Zdaniem powinno być zastosowane także do certyfikatów - gdyż
obie te instytucje składane są w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego (§ 13 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia), wyrażone w wyroku KIO 442/18 z 27.03.2018 r.
Odwołujący podnosi, że z powyższego wynika, iż wykonawca Badura nie posiadał na dzień
złożenia ofert i złożenia odpowiedniego oświadczenia w JEDZ przedmiotowego certyfikatu -
b
rak posiadania tego dokumentu na dzień składania ofert jest bezsporny. Jednocześnie
wykonawca Badura złożył w JEDZ oświadczenie, z którego wynika, że dokumenty takie
posiada. Tym samym
zdaniem Odwołującego wykonawca Badura podał informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały wpływ na wynik postępowania - gdyby
bowiem wykonawca Badura w Części C „Zdolność techniczna i zawodowa" w pkt 12
zaznaczył zgodnie ze stanem faktycznym „nie" - to oferta jego nie zostałaby oceniona jako
najkorzystniejsza.
W zakresie spełnienia się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący
wskazuje, że działanie wykonawcy Badura było działaniem realizującym poziom winy
wskazany w tym przepisie,
Zdaniem Odwołującego wykonawca Badura złożył
nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ co najmniej w wyniku lekkomyślności czy też
niedbalstwa.
Wywodzi, że można uznać, że wykonawca Badura świadomie wprowadził
Zamawiającego w błąd, gdyż doskonale wiedział, że na dzień składania ofert nie posiada
dok
umentów odnośnie których złożył w JEDZ oświadczenie, że je posiada. Odwołujący
podkreśla, że wykonawca Badura nie dołożył żadnego komentarza czy też adnotacji o tym,
że dokumentów tych przedłożyć nie może, ale przewiduje, że w przyszłości będzie mógł je
pr
zedłożyć.
Na wypadek nieuznania przez Izbę, że wykonawca Badura podlega wykluczeniu
a jego oferta odrzuceniu -
Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że wykonawca
Badura powinien zostać wezwany do uzupełnienia aktualnego zaświadczenia (z datą
wyst
awienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT 916/MON przez Komendanta
Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydane przez
podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż
oferowany przedmiot zamówienia odpowiada, określonym przez Zamawiającego
specyfikacjom technicznym, przy czym aktualność zaświadczenia powinna być badana na
dzień składania ofert i na dzień złożenia oświadczenia w JEDZ Cześć C „Zdolność
techniczna i zawodowa" w pkt 12 str. 15 JEDZ - gdzi
e wykonawca Badura potwierdził, że
może przedstawić wymagane zaświadczenia sporządzone przez urzędowe instytuty lub
agencj
e kontroli jakości o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność produktów
poprzez wyraźne odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm, które zostały
określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia.
Ad naruszenia
art. 24 ust 1 pkt 12,16 i 17 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu – dot. wykazu usług, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
i nieuprawnionego
złożenia przez Badura uzupełnionego Wykazu dostaw, pomimo braku
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Odwołujący informuje, że w SIWZ w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz
podstawy wykluczenia” Zamawiający w pkt 1 ppkt 2) (str. 4 SIWZ) wymagał, aby
wykonawca wykazał się wykonaniem dostaw odpowiadającym swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia. Zamawiający wskazał wyraźnie, iż za dostawy odpowiadające
swoim rodzajem przedm
iotowi zamówienia dla wszystkich zadań zostaną uznane dostawy
różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych o wartości łącznej dla zadania 6 nie
mniejszej niż 214.100 złotych. Zamawiający wymagał podania wykazu usług już w JEDZ
w Części C „Zdolność techniczna i zawodowa". Wykonawca Badura w ofercie wskazał
w JEDZ 2 dostawy: a)
wykonaną w latach 2016 - 2018 dla Stump&Baier GmbH;
b)
wykonaną w latach 2017 - 2018 dla Prospecto GmbH. W wyniku wezwania w trybie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Badura przeds
tawił jako dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług: a) dla Stump&Baier GmbH - umowę podwykonawczą; b) dla
Prospecto GmbH - dokument wystawiony przez Prospecto GmbH.
Odwołujący wskazuje,
ze o
ba te dokumenty dotyczyły podmiotu innego niż wykonawca Badura - a mianowicie
spółki Badura S.A., która nie składała oferty w niniejszym postępowaniu. Wobec
powyższego Zamawiający w dniu 7.02.2019 r. wezwał wykonawcę Badura do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, wskazując, że spółka Badura S.A. nie jest uczestnikiem
postępowania. Zamawiający wystosował w dniu 13.02.2019 r. kolejne wezwanie do
wyjaśnień, zawierające szereg kolejnych wątpliwości Zamawiającego. W odpowiedzi
wykonaw
ca Badura przedstawił, celem wykazania, że dostawy były wykonywane przez
Badura Studio Sp. z o.o. a nie przez Badura S.A
. przedłożył szereg faktur. Odwołujący
podnosi, że z faktur tych wynika zakres usługi, jaką wykonawca Badura (Badura Studio Sp.
z o.o.) wykonał na rzecz Bernhard Stump & Siegfried Baier Gesselschaft fur
personenbezogene Schutzausrustungen GmbH oraz Prospecto GmbH. Zdaniem
Odwołującego z treści faktur wyraźnie wynika, że wykonawca Badura nie wykonał dostaw
różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych, ale jedynie świadczył na rzecz nabywcy
usługę: „Usługa wtrysku / wtrysk butów". Podnosi, że zakres usługi wynika wprost z treści
przedłożonych faktur, zatem wykonawca Badura podał w JEDZ informacje nieprawdziwe,
wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazuje, że zakres wykonanej usługi
wynika też z treści referencji wystawionej przez Prospecto GmbH (i to zarówno tej
wystawionej na Badura S.A., jak i na Badura Studio Sp. z o.o.) gdzie
w treści listu referencyjnego wskazano: „W niniejszym zamówieniu musieliśmy umocować
gumową zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu wtrysku
poliuretanowego".
Odwołujący wywodzi, że nawet treść listu referencyjnego potwierdza, że
wykonawca Badura wykonał tylko jeden z elementów cyklu produkcyjnego obuwia - tj.
wykonał usługę wtrysku – która jest elementem cyklu produkcyjnego, ale nie realizuje
całości cyklu. Z tego wywodzi, że usługa ta nie może zostać uznana za dostawę
referencyjną zgodnie z SIWZ. Podkreśla, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się wykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia - przedmiotem zamówienia nie jest sama usługa wtrysku, a tylko wykonaniem
tylko
takiej usługi wykazał się wykonawca Badura. Odwołujący podnosi, że na zakres
wykonanej usługi wskazuje między innymi cena - za każdą parę butów wykonawca Badura
otr
zymywał od swoich niemieckich kontrahentów odpowiednio:
a) od firmy Prospecto GmbH -
kwotę 5,80 euro: przykładowo za wtrysk dla 6.300 par butów
zgodnie z fakturą z 20.10.2017r. otrzymał 36.540 euro, 5,80 euro za 1 parę;
b) od firmy Stumpp&Baier-
kwotę 4,25 euro: przykładowo za wtrysk dla 3.024 par butów
zgodnie z fakturą z 23.01.2019 r. otrzymał 12.582 euro, 4,25 euro za 1 parę.
W przeliczeniu na złote polskie kwota, jaką wykonawca Badura otrzymywał za usługę
dotyczącą 1 pary butów, nie przekraczała 25 złotych za 1 parę butów. Odwołujący
zaznacza, że w tym postępowaniu wykonawca Badura zaoferował cenę w tym
postępowaniu w wysokości 159 złotych netto za 1 parę. Już sama ta różnica wskazuje
wprost, że usługa referencyjna nie jest usługą na dostawę butów, ale jest tylko jedną
z usług w cyklu produkcyjnym.
Dalej Odwołujący podnosi, że wątpliwości wywołuje również odbiorca zamówienia
realizowanego na rzecz Prospecto GmbH - wykonawca
Badura w piśmie z dnia 18.02.2019
r. wskazał, że „Firma Badura Studio realizowała dostawy obuwia bojowego dla firmy
Prospecto
GmbH,
ta
natomiast
dla
niemieckich
służb
mundurowych”.
Tymczasem w referencji wystawionej z datą 09.01.2019 r. przez Prospecto GmbH
wskazano
„Projekt był przeznaczony na eksport na podstawie sztywnej umowy dotyczącej
ter
minów dostawy, jakości i ilości". Z tego Odwołujący wywodzi, że wykonawca Badura
kolejny raz podał nieprawdziwe informacje w swoim oświadczeniu - wskazując, że odbiorcą
zamówienia były „niemieckie służby mundurowe". Firma Prospecto GmbH złożyła
o
świadczenie przeciwne, wskazując, że był to projekt eksportowy.
Zamawiający w dniu 29.03.2019 r. wezwał wykonawcę Badura w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowej dostawy - w wezwaniu
Zamawiający wskazał, że przedłożone przez wykonawcę Badura dokumenty potwierdzają
wykonanie jedynie usługi wtrysku, tj. usługi umocowania gumowej podeszwy do cholewki
przy użyciu wtrysku poliuretanowego. W odpowiedzi wykonawca Badura złożył wyjaśnienia,
w których wskazał, że „dostawy wykazane w Wykazie dostaw, są dostawami w rozumieniu
art. 2 pkt 2 ustawy Pz
p" i przedstawił 2 identyczne w treści dokumenty od w/w firm
niemieckich,
w których wskazano, że spółka Badura Studio Sp. z o.o. „dostarczyła
pomiędzy 2017 a 2018 obuwie dla służb mundurowych". Zdaniem Odwołującego
zaświadczenia te zostały przygotowane przez wykonawcę Badura (identyczna treść obu
zaświadczeń) wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Odwołujący wiąże
z tym
treść zaświadczeń, wskazujących na „dostarczenie" obuwia, bez wskazywania na
zakres prac wykonanych pr
zez wykonawcę Badura. Podkreśla, że oba nowe
zaświadczenia nie zmieniają treści wszystkich wcześniej przedłożonych dokumentów.
Tymczasem -
jak wskazano powyżej - z dokumentów tych bezspornie wynika, że
wykon
awca Badura wykonał jedynie usługę wtrysku. Podnosi, że wykonawca Badura nie
przedstawił żadnych dokumentów, które potwierdzałyby inny zakres wykonanych prac,
w tym -
nie przedstawił dokumentów, w których obie w/w firmy zmieniałyby swoje
wcześniejsze oświadczenia co do zakresu prac zleconych wykonawcy Badura. Odwołujący
wskazuje, że kluczowe w tym zakresie są faktury przedstawione przez wykonawcę Badura
-
w dokumentach tych wykonawca Badura wyraźnie wskazał, jaką usługę wykonał
i z jakiego tytułu należy mu się wynagrodzenie.
Odwołujący informuje, że wszystkie powyższe okoliczności podnosił w poprzednich
odwołaniach. Wskazuje, że Zamawiający po drugim odwołaniu zajął stanowisko zgodne
z Odwołującym odnośnie zakresu wskazanej usługi - w zalegającej w dokumentacji
postępowania opinii prawnej z dnia 24.04.2019 r. wskazano, że wykonawca Badura nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu - przedstawione dokumenty dotyczą
wyłącznie usługi wtrysku, a nie dostaw obuwia (jako całości procesu produkcyjnego). Tym
samym Zamawiający potwierdził słuszność zarzutu podnoszonego przez Odwołującego.
Z powyższego wywodzi, że wykonawca Badura wprowadził Zamawiającego w błąd,
wskazując w JEDZ, że usługi wykonane na rzecz Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH
były usługami dostawy obuwia - podczas gdy dokumenty przedstawione przez samego
wykonawcę Badura potwierdzają inny zakres usług (wyłącznie usługa wtrysku). Odwołujący
podkreśla, że zakres usługi wynika wprost w treści faktury, dokumentu, którego wykonawca
Badura
nie był zobowiązany przedstawić, ale złożył z własnej inicjatywy - zatem nie może
obecnie wskazywać, że opis na fakturze jest niewłaściwy. Do uznania takiego twierdzenia
za skuteczne niezbędne byłoby dokonanie korekty wszystkich złożonych faktur, zaś korekta
taka musiałaby być dokonana zgodnie z przepisami prawa podatkowego polskiego
i niemieckiego. Podnosi,
że przedstawienie nowego wykazu dostaw pomimo braku
wezwania do uzupełnienia, czyli - przedstawienie takiego nowego wykazu wyłącznie
z własnej inicjatywy wykonawcy Badura, potwierdza zasadność przedmiotowego zarzutu.
Zdaniem Odwołującego wykonawca Badura takim swoim zachowaniem potwierdził, że
pierwotny w
ykaz dostaw zawiera informacje sprzeczne ze stanem faktycznym i próbował
zastąpić go innym, nowym wykazem. Odwołujący powołuje się na ww. opinię prawną
Zamawiającego, z której wywodzi, że niesporne jest pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym, że w wykazie dostaw wykonawca Badura wskazał informacje, które nie
mają
potwierdzenia
w
rzeczywistości,
a
wręcz
-
twierdzenia
zawarte
w JEDZ są sprzeczne z dokumentami przedstawionymi przez wykonawcę Badura (treść
faktur).
Wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego jest oczywiste - Zamawiający
na podstawie informacji zawartych w JEDZ dwu
krotnie uznał ofertę Badura za ofertę
najkorzystniejszą. Podnosi, że dopiero po drugim odwołaniu Zamawiający zmienił zdanie
i uzn
ał, że podane w JEDZ informacje nie potwierdzają spełniania warunku. Zatem
wcześniej Zamawiający został wprowadzony w błąd i w takim stanie błędu dokonał
dwu
krotnie czynności oceny ofert. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wezwał
wykonawcę Badura tylko o wyjaśnienia, a zatem tylko otrzymane wyjaśnienia powinien
oceniać. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie wykazały, że wykonawca spełnia warunki
udziału oraz nie wykazały prawdziwości twierdzeń zawartych w JEDZ i tym samym
Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę Badura.
Odwołujący wskazuje, ze Zamawiający, zamiast wykluczyć wykonawcę Badura
z postępowania - uznał, iż poprzez przedstawienie nowego wykazu dostaw Badura
potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Informuje, że wykonawca Badura
prze
dstawił nową usługę - dostawę wykonaną w latach 2016-2018 na rzecz Badura S.A.
Odwołujący uważa, że usługa taka nie została wykonana, zaś przedmiotowa referencja nie
znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Twierdzenia takie Odwołujący opiera na
następujących przesłankach:
a) r
eferencja wystawiona jest przez podmiot powiązany, spółkę Badura S.A. - takie
referencje, wystawiane w obrębie tej samej Grupy Kapitałowej zdaniem Odwołującego
powinny być przedmiotem szczegółowej analizy,
b) z
godnie z oświadczeniami zawartymi w sprawozdaniach finansowych Spółka Badura
S.A.
zajmuje się sprzedażą detaliczną w sieci sklepów firmowych, zaś wykonawca Badura
zajmuje się produkcją obuwia i sprzedażą hurtową. Wobec takiego podziału zadań
w ramach grupy kapitałowej wątpliwe jest, aby podmiot odpowiedzialny za sieć sklepów
firmowych zajmował się dostawami na rzecz służb mundurowych,
c) w
sprawozdaniach finansowych i sprawozdaniach zarządu żadna ze spółek nie wskazała
na dostawy na rzecz służb mundurowych - w szczególności Badura S.A. w swoim
sprawozdaniu wskazuje na prowadzenie działalności wyłącznie w zakresie sieci sklepów
detalicznych,
d) O
dwołujący monitoruje rynek dostaw na rzecz służb mundurowych - według najlepszej
wiedzy Odwołującego spółka Badura S.A. nie dostarczała obuwia na rzecz służb
mundurowych,
e)
jeżeli Badura S.A. w 2017 r. dokonywała dostaw na rzecz podmiotów, które wykazuje
w ofercie, jako doświadczenie Badura Studio Sp. z o.o., to zaskakującym jest fakt, że
w sprawozdaniach finansowych - vide: Wiersz A tiret 1 f-
) Rachunku Zysków i Strat Badura
S.A. nie wykazuje żadnych przychodów od jednostek powiązanych, czyli od Badura Studio
Sp. z o.o.. a Badura Studio Sp. z o.o. od Badura S.A. vide: wiersz A tiret 1 (-) RZiS Badura
Studio Sp. z o.o.). Zatem w 2017 r
., jak Badura S.A. sprzedawała obuwie, to nie było ono
produkowane w całości, ani w części przez Badura Studio Sp. z o.o. - zatem można
zasadnie twierdzić, że usługi wykonywane przez Badura Studio Sp. z o.o. na rzecz w/w
niemieckich podmiotów, to były jednostkowe zlecenia, a nie prace w jakikolwiek sposób
powiązane z dostawami Badura S.A. - a na to Badura S.A, przedstawiła referencje z dnia
2.09.2019 r.
Dalej
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z najnowszą linią orzeczniczą KIO
wykonawca wzywany o wyjaśnienia ma obowiązek przedstawić dokumenty, które
wątpliwości Zamawiającego rozwiewają. Powołuje się na wyrok KIO z 2.11.2018 r., KIO
2061/18. W
obec poważnych wątpliwości co do zakresu i realności wskazywanych dostaw -
Odwołujący wnosi o zobowiązanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wykonawcy Badura do
przedstawienia
d
okumentów prawnych i finansowo-księgowych potwierdzających
wykonanie przedmiotowych dostaw tj
. umów i faktur dotyczących wskazywanej dostaw oraz
spółki Badura S.A. do przedstawienia dokumentów potwierdzających, że obuwie objęte
referencją z dnia 2.05.2019 r. zostały dostarczone bezpośrednio do odbiorców końcowych,
będących służbami mundurowymi.
Zdaniem Odwołującego wskazane przez wykonawcę Badura dostawy wykonane na rzecz
Badura S.A.
nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający
miał wątpliwości wobec tej dostawy, czego wyraz dał zwracając się do Badura S.A.
o wyjaśnienia. Odwołujący podnosi, że otrzymane w odpowiedzi oświadczenie Badura S.A.
jest enigmatyczne, nie wskazuje
na żadne konkrety - w szczególności nie wiadomo, jakie
właściwie służby mundurowe miałyby być końcowymi odbiorcami rzekomych dostaw.
Z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że wykonawca Badura
nie podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu -
Odwołujący wskazuje, że
wykonawca Badura powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Wywodzi,
że złożenie takiego uzupełnionego wykazu w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień jest
niedopuszczalne.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie powinien oceniać oferty
wykonawcy Badura z uwzględnieniem dokumentów innych, niż złożone w dniu złożenia
ofert lub następnie-w zakresie wystosowanych wezwań, a Zamawiający nie wzywał jeszcze
wykonawcy Badura do uzupełnienia Wykazu dostaw.
W dniu 10
.06.2019 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, a w dniu 14.06.2019 r.
jej uzupełnienie, w których to pismo uwzględnił zarzuty naruszenia art. 24 ust. 16 i 17 ustawy
Pzp w jak
im odnosił się on do wykazu wykonanych dostaw złożonego przez
Przystępującego, jak również naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wniósł o oddalenie
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 17 ustawy Pzp –
tj. zarzutów odnoszących się zaświadczenia WOBWSM.
Ponadto Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania, z uwagi na okoliczność, iż upłynął już termin związania ofertą jak również straciła
ważność wniesiona przez Odwołującego gwarancja wadialna.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Badura
Studio Sp. z o.o., który zgłosił sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania w całości a także poparł wniosek
Zamawiającego o stwierdzenie braku interesu we wniesieniu odwołania.
W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, załączonymi
dowodami,
odpowiedzią na odwołanie i pismami procesowymi, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie
z którym Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania, gdyż termin związania
jego ofertą upłynął, a gwarancja wadialna wygasła. Odnośnie kwestii braku związania ofertą,
Izba uznała, iż w żaden sposób okoliczność ta nie wpływa na możliwość uzyskania
zamówienia, a zatem również na uprawnienie do wniesienia odwołania od czynności
Zamawiającego. Konkluzja taka podyktowana jest przede wszystkim brzmieniem przepisów
ustawy Pzp,
z których żaden nie stanowi, iż oferta nie może być wybrana po upływie terminu
związania. Do terminu związania ofertą w kontekście jej odrzucenia odnosi się art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Pzp, który stanowi, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie wyraził
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Brzmienie powołanego przepisu
jednoznacznie wskazuje, że oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca, wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą, nie wyrazi na to zgody – a zatem przejawi brak woli
dalszego związania ofertą. Takiej sytuacji nie można utożsamiać z upływem terminu
związania ofertą, gdy Zamawiający nie wnioskował o jego przedłużenie. Zamawiający nie ma
wówczas gwarancji, iż wykonawca w dalszym ciągu zainteresowany jest uzyskaniem
zamówienia i zawarciem umowy, jednakże, jeżeli nie wnioskował o wydłużenie terminu
związania ofertą, należy uznać, że godzi się na związane z tym ryzyko. Za nieuprawnione
oraz sprzeczne z zasadą pewności prawa, jak również grożące naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania,
nal
eżałoby uznać rozszerzanie przesłanek odrzucenia oferty na okoliczności nie wyrażone
wprost w ustawie.
Powyższe stanowisko jest również zgodne z postanowieniem TSUE z dnia
13.07.2017 r. wydanym w sprawie C-35/17.
Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wykonawca, który brał udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego posiada interes we wniesieniu odwołania, nawet jeżeli
dążyłoby ono jedynie do unieważnienia postępowania, dopóki nie został on ostatecznie
wykluczony z postępowania. Pogląd taki TSUE wyraził w wyroku z dnia 11.05.2017 r.,
w sprawie C-
131/16, wskazując, że „Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia
2016 r., Bietergemeinschaft Technische Geb
äudebetreuung und Caverion Österreich
(C
‑
355/15, EU:C:2016:988, pkt 13
–16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została
wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia,
jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy
orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono
decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego
należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy Archus i Gama
zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia, które
zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie wykluczeni
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej sytuacji pojęcie „danego
zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 93/13 może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Trybunał zatem wprost rozróżnił sytuację wykonawców wykluczonych ostatecznie, tj. których
wykluczenie zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem organu odwoławczego, od
wykonawców co do których decyzja o wykluczeniu nie jest ostateczna. Odnosząc powyższe
do przedmiotowej sprawy, należy zauważyć, że Odwołujący w ogóle jeszcze nie został
wykluczony, a
jego oferta nie została odrzucona, co za tym idzie – nie można stwierdzić, że
nie posiada on interesu we wniesieniu odwołania. Również podnoszona przez
Zamawiającego i przystępującego okoliczność, iż oferta Odwołującego nie może zostać
wybrana, z uwagi na upływ terminu związania ofertą oraz upływ ważności gwarancji
wadialnej pozostaje bez wpływu na interes we wniesieniu odwołania, gdyż nie wpływa to
w żaden sposób na przysługujący Odwołującemu status wykonawcy w tym postępowaniu.
Zamawiający nie podjął żadnych czynności w stosunku do ww. oferty, zaś ustawa nie
przewiduje
wykluczenia wykonawcy z postępowania czy utraty ważności oferty
(„odrzucenia”) ex lege.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania i dokonała merytorycznej oceny jego zarzutów.
Przystępując do rozpoznania sprawy, Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy w
zakresie przebiegu postępowania przedstawiony w odwołaniu znajduje
potwierdzenie
w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie
zatem powtarzany.
Jednocześnie Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ.
Zgodnie z punktem V.1.2 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej
– „Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie
w wykonywaniu dostaw będących przedmiotem zamówienia.
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonał a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonuje, dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawy
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia dla wszystkich zadań uznane
będą dostawy różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych) o wartości łącznej nie
mniejszej niż:
(…)
- dla zadania nr 6: 214
100,00 zł”.
W rozdziale VI SIWZ
– „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, w pkt 6.j. Zamawiający
określił, że „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp: (…) j) w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: (…) –
zaświadczenia wydane przez WOBWSM w Łodzi: - w zakresie zadania nr 6 - aktualne
zaświadczenie (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT 916B/MON
przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej)
wyd
ane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzające,
iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez Zamawiającego
specyfikacjom technicznym".
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
O kierunku niniejszego orzeczenia zadecydowało uznanie za zasadne zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wywodzonego ze podania
przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji w pierwotnym wykazie wykonanych dostaw wskazanym w JEDZ,
gdzie wskazano wykonanie dostaw na rzecz Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH.
Przystępujący Badura w przedmiotowym wykazie usług powołał się na usługi
wykonane dla Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH
, których przedmiotem, jak wynika ze
zgromadzonego materi
ału dowodowego, była usługa wtrysku bezpośredniego obuwia. Na
taki zakres usługi referencyjnej wskazują dokumenty złożone przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia dowodów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw. W „Liście polecającym dostawy Prospecto GmbH” z dnia 9.01.2019 r.
wystawca wskazał, że „W niniejszym zamówieniu musieliśmy umocować gumową
zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu wtrysku poliuretanowego
w 60
000 parach glanów.” Z kolei w „Umowie podwykonawczej Stumpp&Baier GmbH
zawarto następujące postanowienia: „Zleceniodawca zleca podwykonawcy wtrysk
bezpośredni butów wojskowych oraz wszystkich niezbędnych dalszych czynności aż do
chwili gdy gotowy produkt będzie gotowy do wysyłki. Umowa obejmuje wtrysk bezpośredni,
obcinanie krawędzi z gumy piankowej, wkładanie wkładek, sznurowanie, wykończenie,
ostateczną kontrolę i pakowanie butów.
(…)
Części dostarczane przez zleceniodawcę:
-
trwale wykończone i zabezpieczone cholewki,
- gumowe podeszwy,
- wk
ładki,
-
sznurówki,
(…)
-
kopyta, które muszą być używane aby wykonać umowę zgodnie z załącznikiem nr 2,
-
formy wtrysku bezpośredniego, które muszą być użyte do wykonania umowy”.
Na dalszym etapie postępowania Przystępujący złożył „Poprawiony list z Prospecto”
– z dnia 12.02.2019 r., w którym z kolei wskazano „W niniejszym zamówieniu musieliśmy
umocować gumową zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu
wtrysku poliuretanowego w 59
000 parach obuwia bojowego dla służb mundurowych”.
Pr
zystępujący przedstawił również faktury VAT wystawione za wykonane usługi dla
Prospecto i Stumpp&Baier -
jako symbol usługi określono „Usługa wtrysku”, jako nazwę –
„wtrysk butów”.
W ocenie Izby powyżej opisane dokumenty pozwalają na jednoznaczne ustalenie, że
przedmiotem usług wykonanych dla ww. kontrahentów niemieckich była usługa wtrysku
obuwia, nie zaś dostaw gotowego obuwia. Do takiego zakresu usługi odnosi się ww. list
polecający Prospecto, przedstawione przez Przystępującego faktury, a w szczególności
umowa podwykonawcza z Stumpp&Baier, gdzie wprost określono, że m.in. gotowe cholewki,
podeszwy dostarcza zleceniodawca. Co więcej, nawet formy do wtrysku i kopyta dostarczał
zleceniodawca. Bez wpływu na powyższe ustalenia Izby pozostają referencje przedstawione
wraz z wyjaśnieniami z dnia 1.04.2019 r., w których ww. kontrahenci niemieccy oświadczyli,
że „spółka Badura Studio Sp. z o.o. (Polska) z sukcesem dostarczyła pomiędzy 2017 a 2018
obuwie dla służb mundurowych” (Prospecto) i że „spółka Badura Studio Sp. z o.o. (Polska)
z sukcesem dostarczyła pomiędzy 2016 a 2018 obuwie dla służb mundurowych”
(Stumpp&Baier). Owe referencje, złożone po pojawieniu się u Zamawiającego wątpliwości co
do zakresu usług referencyjnych, są w treści bardzo ogólne i nie sposób uznać, by
podważały uprzednio składane dokumenty – umowę podwykonawczą, faktury, jak również
dużo bardziej rozbudowany list polecający. Należy uznać, że rzeczone referencje odnoszą
się do usług o takim samym zakresie jak wykazywano wcześniej – tj. wtrysku obuwia, zaś
różnica w określeniu wykonanej usługi wynikła z potrzeb Przystępującego, w sytuacji gdy
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zasugerował, że wykonanie wtrysku bezpośredniego
nie stanowiło dostaw w rozumieniu ustawy Pzp. Ustalenie takie koresponduje
z argumentacją Przystępującego, który podkreślał, że proces wtrysku obuwia jest procesem
kluczowym, którego wynikiem jest gotowy produkt. W ocenie Izby nie jest możliwym
utożsamienie doświadczenia zdobytego w ramach wykonania usługi wtrysku obuwia
z
doświadczeniem wynikającym z wykonania dostaw obuwia. W świetle zgromadzonego
materiału dowodowego należy uznać, że proces wtrysku jest jednym z etapów produkcji
obuwia, niewątpliwie istotnym, niemniej jednak nie tożsamym z wyprodukowaniem gotowego
bu
ta i jego dostawą. Taka ocena pozostaje w zgodzie również z materiałem dowodowym
przedstawionym p
rzez Przystępującego – tj. Opisem patentowym „Sposób wytwarzania
obuwia oraz narzędzie do wytwarzania obuwia”, który wynalazł i uprawnionym z patentu był
Odwołujący. Jakkolwiek w zamieszczonym tam opisie wynalazku rzeczywiście zaznaczono,
iż ostatnim etapem wytwarzania obuwia jest „zdjęcie z wtryskarki gotowego wyrobu obuwia”,
tak wskazano również, że w pierwszym etapie „zakłada się cholewki na kopyta wtryskarki”.
Z tego wywieść należy, że przed dokonaniem wtrysku koniecznym jest przynajmniej
wykonanie cholewki
– co koresponduje z ww. umową podwykonawczą z Stumpp&Baier,
gdzie cholewki osobno dostarczał zleceniodawca. Nie można zatem uznać, że podmiot
odpowiedzia
lny za wtrysk obuwia jest jego wytwórcą, a wykonanie wtrysku równa się
dostawie obuwia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego wyrażonego w toku
rozprawy, zgodnie z którym nie można wymagać, by producent obuwia był jednocześnie
producentem wszystkich p
ółproduktów, jak skóra czy guma, należy uznać, pomimo jego
zasadności, że nie przystaje do realiów sprawy. Twierdzenia Odwołującego nie odnosiły się
bowiem do surowców – bowiem tak należy określić gumę i skórę, a jednego z dwóch
podstawowych elementów buta – cholewki. Wobec powyższego nie można stwierdzić, że
poprzez wykonanie usługi wtrysku – polegającej na łączeniu cholewki z podeszwą
Przystępujący zdobył doświadczenie polegające na wykonaniu dostaw obuwia.
W konkluzji dokonanych ustaleń wymaga stwierdzenia, że Przystępujący, podając
w wykazie wykonanych dostaw dwie usługi wtrysku obuwia, wprowadził Zamawiającego
w błąd, wobec czego zaktualizowała się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że wykluczeniu podlega
m.in. wykonawca który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby zachowanie Przystępującego miało charakter zamierzonego
działania bądź rażącego niedbalstwa - miał on bowiem świadomość, że przedmiotem usług
wykonanych dla ww. kontrahentów niemieckich nie były dostawy, a jedynie usługi wtrysku
obuwia. Jed
nocześnie wykluczyć należy, że powołanie tych usług było konsekwencją np.
błędnie odczytanego czy nieostrego warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowym
postępowaniu nie zgłaszano uwag ani pytań do SIWZ w zakresie warunku, zatem nie był on
kwestionowany i nie budził wątpliwości. Również w ocenie Izby warunek został opisany
klarownie i jednoznacznie. Jak Izba ustaliła powyżej, nie jest możliwym utożsamienie
wykonania wtrysku obuwia z jego dostawą, czego Przystępujący jako podmiot profesjonalnie
działający na rynku obuwniczym, winien mieć pełną świadomość – zatem powołanie się taką
usługę miało charakter celowego działania – celem uzyskania zamówienia lub przynajmniej
rażącego niedbalstwa. Uznać należy, że zaszła również przesłanka wprowadzenia w błąd
Zamawiającego – dwukrotnie bowiem, w oparciu m.in. o przedmiotowy wykaz usług, wybrał
ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą – zatem uznał, że spełniał on warunki udziału
w postępowaniu. Decyzja Zamawiającego była oparta o nieprawdziwe informacje zawarte
w wykazie wykonanych dostaw, bowi
em powołane usługi nie stanowiły dostaw, zgodnie
z postawionym warunkiem.
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że Przystępujący Badura podlegał
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, wobec czego
Izba orzekła jak w punkcie pierwszym sentencji.
Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z powołaniem
się na dostawy wykonane dla Badura S.A.
Przedmiotowy zarzut Izba uznała za nieudowodniony. Odwołujący powołał się jedynie
na sprawozdania fi
nansowe i sprawozdania zarządu Przystępującego i Badura S.A.
Wywodził, że w sprawozdaniach finansowych ani Badura Studio Sp. z o.o. ani Badura S.A.
nie wykazały przychodów od jednostek powiązanych, zatem nie wykonywały dostaw na
swoją rzecz. Podnosił również, że w ww. sprawozdaniach żadna ze spółek nie wykazała
dostaw na rzecz służb mundurowych, a Badura S.A. w sprawozdaniach wskazuje na
prowadzenie działalności wyłącznie w zakresie sieci sklepów detalicznych.
W ocenie Izby na podstawie powołanych przez Odwołującego dowodów nie można
stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Sposób prowadzenia rozliczeń i ujmowania ewentualnych przepływów pomiędzy podmiotami
powiązanymi w sprawozdaniach finansowych pozostaje poza kognicją Izby, a z samego
braku wskazania ta
kich przepływów nie można wywieść, że rzeczone dostawy nie miały
miejsca. Odnosząc się do detalicznego charakteru prowadzonej przez Badura S.A.
działalności, należy zauważyć, że zgodnie z „Informacją dodatkową Wprowadzenie do
sprawozdania finansowego spółki akcyjnej Badura” z 28.03.2018 r. – jako przedmiot
działania spółki wskazano m.in. sprzedaż hurtową odzieży i obuwia. Za nieudowodnione
zatem należy uznać twierdzenia o braku możliwości, ażeby Przystępujący wykonał dla
Badura S.A. dostaw obuwia, których finalnym odbiorcą były służby mundurowe. Wobec
powyższego Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Ad zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, opartych o okoliczności dotyczące przedłożenia przez Przystępującego
zaświadczenia Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej
wydanego po dacie składania ofert.
Przedmiotowe zarzuty Izba uznała za bezpodstawne. Odwołujący wywodził, że
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, oświadczając w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia, że jest w stanie przedłożyć zaświadczenie wydane przez ww.
ośrodek, określone w pkt VI.6.j SIWZ, pomimo, iż na dzień składania ofert nie dysponował
takim zaświadczeniem i uzyskał je dopiero w dniu 11.02.2019 r. i złożył je po wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów wystosowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że Przystępujący złożył w JEDZ oświadczenie niezgodne z prawdą,
gdyż na dzień złożenia JEDZ nie mógł przedstawić wymaganego zaświadczenia, a każdy
wykonawca zobowiązany jest spełniać warunki określone w części C JEDZ – „Zdolność
techniczna i zawodowa” na dzień składania ofert i JEDZ.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego zasadza się na błędnym założeniu, że
rzeczone zaświadczenie z WOBWSM powinno być aktualne na dzień składania ofert
i oświadczenia w JEDZ. Należy zważyć bowiem, że ww. zaświadczenie ma charakter
dokumentu przedmiotowego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i § 13
ro
zporządzania w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy. Co więcej, dokument ten nie dotyczył cech produktu, które były przedmiotem
kryteriów oceny ofert – a w takim przypadku możliwość uzupełnienia takiego dokumentu
mogłaby być niezgodną z zasadą równego traktowania wykonawców. Nie był to także
dokument, którego złożenia Zamawiający żądał wraz z ofertą – w pkt VI.6 SIWZ wprost
określono, że Zamawiający wezwie o złożenie tego dokumentu przed udzieleniem
zamówienia. Jedynym warunkiem postawionym w odniesieniu do daty wystawienia
rzeczonego dokumentu było wymaganie, by był on późniejszy od daty zatwierdzenia WDTT
916B/MON (Wojskowej Dokumentacji Techniczno
– Technologicznej) – spełnienie tego
wymogu przez Przystępującego nie było sporne. Nie sposób również uznać, by
Przystępujący, składając w JEDZ oświadczenie o możliwości przedłożenia zaświadczenia
złożył informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W przedmiotowym punkcie C.12
JEDZ, gdzie postawiono pytanie „Czy wykonawca może przedstawić wymagane
zaświadczenia sporządzone przez urzędowe instytuty lub agencje kontroli jakości
o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność produktów poprzez wyraźne
odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm, które zostały określone w stosownym
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia?” – Przystępujący zaznaczył odpowiedź „TAK”.
Mając na uwadze, iż rzeczony punkt JEDZ odnosił się do dokumentu określonego w pkt
VI.6.j SIWZ, należy uznać, że Przystępujący w sposób uprawniony przyjął, iż oświadczenie
o możliwości przedłożenia dokumentu nie dotyczy chwili składania ofert, a terminu
późniejszego, wyznaczonego wezwaniem o którym mowa w ww. punkcie SIWZ. Na
wezwanie
Zamawiającego
Przystępujący złożył
wymagany
dokument,
zgodny
z wymaganiami SIWZ
i potwierdzający, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego.
Wobec powyższego brak jest podstaw dla stwierdzenia, że Przystępujący przedstawił
w omawianym zakresie nieprawdziwe informacje ani też, że oferowane dostawy były
niezgodne z SIWZ,
zatem nie zaktualizowały się przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ani przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W odniesieniu do przytaczanych przez Odwołującego wyroków KIO należy wskazać, że
zapad
ły one w odmiennych stanach faktycznych i nie dotyczyły sytuacji analogicznych jak
zaistniałe w niniejszym postepowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła zarzut ewentualny – tj. naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego dotyczącego wykazu
przedstawionych usług.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9
– 10 i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba uznała, że
przesłanka obciążenia kosztami postępowania wykonawcę zgłaszającego sprzeciw
określona w art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b zaktualizowała się pomimo, iż Zamawiający nie
uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na charakter
uwzględnionych zarzutów, dotyczących wykluczenia Przystępującego z postępowania,
Zamawiający uznał za zasadne najdalej idące żądanie odwołania, w ocenie Izby zaistniałą
sytuację należało uznać za odpowiadającą dyspozycji art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp
i zgodnie z wynikiem postępowania, jego kosztami obciążyć Przystępującego.
Przewodniczący:
…………………………
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp w odniesieniu do pierwotnie przedstawionego wykazu usług i nakazuje
Zamawia
jącemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
z postępowania wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-
322 Kraków na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża zgłaszającego przystąpienie Badura Studio Sp.
z o.o., ul. Czarodziejska 2B/1, 30-
322 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Wojas S.A.,
ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Usługowo - Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna, Broniszew 71, 05
- 610 Goszczyn
, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zgłaszającego przystąpienie Badura Studio Sp. z o.o., ul.
Czarodziejska 2B/1, 30-
322 Kraków na rzecz:
2.2.1.
Odwołującego - konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy
Targ, Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex
B. M., M. M.
Spółka Jawna, Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą
koszty
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.2. Zamawiającego - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30 -
901 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 956/19
Uzasadnienie
Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30 - 901 Kraków,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty,
sprawa nr 33/2019
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 3 sierpnia 2018 roku, pod numerem 2018/S 148-338974.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz.
1986 ze zm.
) zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Dnia 17.05
.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ex B. M., M. M. Spółka Jawna,
Broniszew 71, 05 - 610 Goszczyn
(dalej również jako Odwołujący) o wyborze jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Badura Studio Sp. z o.o.
W dniu 27.05
.2019 r. ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
- niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ") czynności oceny i badania ofert;
- niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czyn
ności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę Badura Studio Sp. z o.o. (dalej „Badura"), pomimo iż wykonawca
ten podlega wykluczeniu;
-
zaniechania wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wprowadził Zamawiającego
w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu,
- zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Badura, pomimo iż treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Badura;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12,16
i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Badura, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
jako zarzut ewentualny na wypadek nieuznania zarzutu wskazanego w pkt 2 i 3 powyżej:
4. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy
Ba
dura w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziałów w postępowaniu
oraz niewykazania, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności oceny ofert,
- w
ykluczenia wykonawcy Badura z postępowania,
- odrzucenia oferty wykonawcy Badura,
- z
ostrożności procesowej - wezwania wykonawcy Badura do uzupełnienia dokumentów,
- dokonania ponownej oceny ofert.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający w dniu 21.02.2019 r. wybrał ofertę Badura
jako najkorzystniejszą. Odwołujący - po zapoznaniu się z treścią dokumentacji
postępowania - wniósł w dniu 4.03.2019 r. odwołanie na czynność wyboru, wnosząc
o unieważnienie czynności wyboru oraz wykluczenie wykonawcy Badura i odrzucenie jego
oferty. Zamawiający w dniu 11.03.2019 roku unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2019 roku.
Zamawiający w dniu 12.03.2019 roku
w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie:
a)
braku złożenia dokumentu potwierdzającego, że system zarządzania jakością spełnia
wymagania zawarte w AQAP 2110 Wydanie D seria 1;
b)
braku wykazania doświadczenia spełniającego warunki określone w SIWZ.
W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający wskazał: „zasadne i niezbędne jest
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6 oraz
wykonanie dalszych czynności przez Zamawiającego, w szczególności wezwania do
złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów złożonych
przez Przystępującego". Posiedzenie i rozprawa przed KIO odbyły się 13.03.2019 r.
Przystępujący Badura oświadczył na posiedzeniu, że nie zgłasza sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania w części. Odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut w zakresie
zarzutu dotyczącego wykonania przedmiotu zamówienia siłami własnymi. KIO wyrokiem
z 15.03.
2019 roku, sygn. akt KIO 374/19 umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego oraz zarzutu cofniętego. W pozostałym zakresie
odwołanie zostało oddalone - Izba wskazała, że „Z pierwszego z przywołanych przepisów
wynika, że odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania
Zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat
zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej
w postaci odwołania. Z drugiego z przywołanych przepisów wynika natomiast, że Izba
wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania,
a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Dostrzeżenia wymaga, że obowiązujące
przepisy Pzp nie znają instytucji zawieszenia postępowania w odniesieniu do zaskarżonych
czynności i zaniechań zamawiającego. Powyższe oznacza, że zamawiający, pomimo
wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze
materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki poprzednich
czynności, nie wykluczając czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. Powyższe nie
zwalnia Izby od konieczności rozpoznania odwołania w sytuacji, gdy odwołujący w dalszym
ciągu je popiera. Jednakże z mocy art. 191 ust 2 ustawy Pzp izba przy wyrokowaniu
zobowiązana jest wziąć pod uwagę stan istniejący na moment wyrokowania. W takiej
sytuacji elementem, który Izba musi ocenić jest to, czy substrat zaskarżenia istnieje na
moment wyrokowania w sprawie."
Odwołujący z powyższego wywodzi, że podstawą oddalenia odwołania było wyłącznie
brzmienie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp
i fakt unieważnienia przez Zamawiającego w dniu
11.03.2019 r.
samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazuje, że Izba w ogóle
nie rozpatrywała merytorycznie zarzutów, gdyż na dzień orzekania nie istniał substrat - tj.
czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej. Dalej informuje, że
Zamawiający w dniu 8.04.2019 r. dokonał ponownego wyboru oferty wykonawcy Badura
jako najkorzystniejszej. Odwołujący, mając na uwadze wyrok KIO 374/19, wniósł w dniu
18.04.2019 r.
odwołanie od tej czynności oraz ponownego zaniechania odrzucenia
i wykluczenia.
Odwołujący powołuje, że w dokumentacji postępowania znajduje się opinia
prawna z datą 24.04.2019 r., zgodnie z którą:
a)
wykonawca Badura nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu -
przedstawione dokumenty dotyczą wyłącznie usługi wtrysku, a nie dostaw obuwia (jako
całości procesu produkcyjnego), brak jest dokumentów dla usługi objętej 17
nieprzedłożonymi fakturami;
b)
należy wystąpić do wykonawcy Badura o wyjaśnienia, jaka usługa była przedmiotem
nieprzedłożonych 17 faktur;
c)
jeśli okaże się, że przedmiotem tych 17 faktur też była usługa wtrysku - należy wezwać
wykonawcę Badura do złożenia nowego wykazu dostaw.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w wyniku wniesionego odwołania w dniu 25.04.2019
r.
„anulował wybór oferty najkorzystniejszej". W związku z taką czynnością Zamawiającego,
wobec tez wyroku KIO 374/19 o niemożliwości rozpatrywania zarzutów wobec braku na
dzień wyrokowania substratu zaskarżenia, tj. braku zaskarżonej czynności - Odwołujący
cofnął odwołanie. W dniu 26.04.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Badura na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
do wyjaśnienia, „co było przedmiotem 17 faktur”,
wnosząc o przesłanie tych faktur. W dniu 6.05.2019 r. wykonawca Badura złożył wyjaśnienia
w których wskazał, że przedmiotem 17 faktur były dostawy obuwia, jednocześnie podając, że
faktury zostały opisane jako „usługa wtrysku butów" lub „ćwiekowanie". Ponadto Badura
uzupełnił Wykaz dostaw zawarty w JEDZ o usługę „dostawy obuwia dla służb mundurowych"
wykonana w latach 2016-2018 na rzecz Badura S
.A., dołączając referencję z dnia 2.05.2019
r. W referencji wskazano, że Badura S.A. dostarczyła to obuwie do końcowych odbiorców.
W dniu 16.05.2019 r.
Zamawiający zwrócił się do Badura S.A. z prośbą
o wyjaśnienia, czy Badura Studio Sp. z o.o. zrealizowała na rzecz Badura S.A. „dostawę
różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych na kwotę przekraczającą 250.000 zł, czy
wykonała wyłącznie usługę wtrysku". Badura S.A. w tym samym dniu potwierdziła, że
wskazana usługa obejmuje „wyprodukowanie całego obuwia". W dniu 17.05.2019 r.
Zamawiający trzeci raz wybrał ofertę wykonawcy Badura jako najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazuje, że do tej pory nie podlegała badaniu przez KIO żadna
czyn
ność Zamawiającego w postaci wyboru oferty wykonawca Badura jako
najk
orzystniejszej. Powołuje, że tak też wskazała Izba w przedmiotowym wyroku KIO 374/19,
a p
onadto w sprawie zaistniały nowe okoliczności.
Odnośnie zaświadczenia wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości, tj.
WOBWSM w Łodzi tj. naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Badura z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Badura, pomimo iż
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że w SIWZ w Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia" Zamawiający w pkt 6 lit. j) (str. 9-10 SIWZ) postanowił, że wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona w zakresie zadania 6 wezwie do złożenia zaświadczenia
wydanego przez WOBWSM w Łodzi i dla zadania 6 jest to:
„aktualne zaświadczenie (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT
916/MON przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby
Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi)
potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez
Zamawiającego specyfikacjom technicznym". Odwołujący wskazuje, że dokument ten miał
być złożony w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego.
Złożenie ofert miało miejsce w dniu 9.01.2019 r. Wraz z ofertą wykonawca Badura złożył
JEDZ, w którym w Części C „Zdolność techniczna i zawodowa" w pkt 12 (str. 15 JEDZ)
potwierdził, że może przedstawić wymagane zaświadczenia sporządzone przez urzędowe
instytuty lub agencje kontroli jakości o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność
produktów poprzez wyraźne odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm, które
zostały określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Potwierdzeniem
w tym zakresie jest zaświadczenie wskazane powyżej. Odwołujący podnosi, że w wyniku
wezwania Zamawiającego z dnia 23.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca Badura nie przedstawił przedmiotowego zaświadczenia. Zamawiający wezwał
wykonawcę Badurę w dniu 7.02.2019 r. do uzupełnienia zaświadczenia. W odpowiedzi
wykonawca Badura przedstawił zaświadczenie Wojskowego Ośrodka Badawczo -
Wdrożeniowego Służby Mundurowej wystawione w dniu 11.02.2019 roku - tj. ponad
miesiąc po złożeniu w/w oświadczenia w JEDZ. Dalej Odwołujący wskazuje, że z treści
zaświadczenia wynika, że wykonawca Badura w tej dacie dopiero pierwszy raz pozyskał
takie zaświadczenie, co wynika z faktu, że nie jest to „aktualizacja" (słowo skreślone na
zaświadczeniu), ale „potwierdzenie", tj. akceptacja wzoru, potwierdzenie, że wzór spełnia
wymagania wskazane przez Zamawiającego.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że wykonawca Badura podał w JEDZ informacje nie
mające potwierdzenia w stanie faktycznym, pozostające w sprzeczności ze stanem
faktycznym. Na dzień złożenia JEDZ wykonawca Badura nie mógł przedstawić
wymaganego zaświadczenia. Wskazuje, że kwestia składania dokumentów w tzw.
pr
ocedurze odwróconej tylko przesuwa termin ich składania, natomiast każdy wykonawca
zobowiązany jest spełniać warunki określone w części C „Zdolność techniczna i zawodowa"
JEDZ na dzień składania ofert i JEDZ. Tymczasem wykonawca Badura dokumentów takich
ni
e posiadał i mając świadomość takiego braku, podał w JEDZ informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi, że kwestia konieczności posiadania
odpowiedniego zaświadczenia na dzień składania ofert była przedmiotem orzeczenia KIO
w wyroku z dnia 29.03.2017 r
., sygn. akt KIO 470/17. Podnosi, że Izba badała analogiczną
sytuację (dostawy na rzecz 2 Regionalnej Bazy Logistycznej elementów wyposażenia, dla
produkcji których niezbędne jest posiadanie zaświadczeń wydawanych przez WOBWSM)
i stwierd
ziła, że oświadczenie składane w JEDZ odnośnie posiadania takich zaświadczeń
może być złożone tylko na podstawie dokumentów istniejących w dacie składania
oświadczenia. Odwołujący zaznacza, że obowiązek posiadania przez wykonawców
zaświadczeń wydawanych przez WOBWSM jest standardem, obowiązującym
u Zamawiającego i innych podobnych Zamawiających (np. 2 Regionalna Baza Logistyczna)
od lat i nie kwestionowanym co do zasady przez przedsiębiorców dostarczających na rzecz
wojska elementy wyposażenia. Wskazuje, że w poprzednim stanie prawnym, przed
wprowadzeniem procedury odwróconej, obowiązek posiadania i przedłożenia
przedmiotowego zaświadczenia aktualizował się na dzień składania ofert. Na potwierdzenie
powołuje wyrok KIO z 20.01.2016 r., KIO 16/16. Wywodzi, że procedura odwrócona
zmieniła jedynie termin składania dokumentów, nie zmieniła zaś wymagań, jakie stawiane
są wykonawcom, w tym w zakresie wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. Powołuje się na wyrok KIO 1889/18, w którym Izba
rozróżniła certyfikację wyprodukowanego obuwia - co ma miejsce po zawarciu umowy
i wyprodukowaniu obuwia od konieczności posiadania przez wykonawcę zaświadczenia
o zgodności obuwia z dokumentacją techniczną, które to zaświadczenie wykonawcy
powinni posi
adać na dzień złożenia oferty. Zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy
Badura -
wobec braku przedmiotowego zaświadczenia na dzień składania ofert - powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiotowe
certyf
ikaty mają bowiem na celu umożliwienie weryfikacji pożądanych przez
Zamawiającego cech i właściwości użytkowych przedmiotu zamówienia. Podnosi, że cechy
te muszą istnieć na dzień składania oferty, a nie zaistnieć dopiero po ocenie oferty.
Podkreśla, że zaświadczenie z WOBWSM wykonawca Badura uzyskał dopiero po uznaniu
jego oferty za najkorzystniejszą, a zatem już po zakończeniu badania zgodności oferty
z postanowieniami SIWZ. Odwołujący wskazuje na stanowisko KIO odnośnie wagi i celu
instytucji próbki, które jego Zdaniem powinno być zastosowane także do certyfikatów - gdyż
obie te instytucje składane są w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego (§ 13 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia), wyrażone w wyroku KIO 442/18 z 27.03.2018 r.
Odwołujący podnosi, że z powyższego wynika, iż wykonawca Badura nie posiadał na dzień
złożenia ofert i złożenia odpowiedniego oświadczenia w JEDZ przedmiotowego certyfikatu -
b
rak posiadania tego dokumentu na dzień składania ofert jest bezsporny. Jednocześnie
wykonawca Badura złożył w JEDZ oświadczenie, z którego wynika, że dokumenty takie
posiada. Tym samym
zdaniem Odwołującego wykonawca Badura podał informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały wpływ na wynik postępowania - gdyby
bowiem wykonawca Badura w Części C „Zdolność techniczna i zawodowa" w pkt 12
zaznaczył zgodnie ze stanem faktycznym „nie" - to oferta jego nie zostałaby oceniona jako
najkorzystniejsza.
W zakresie spełnienia się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący
wskazuje, że działanie wykonawcy Badura było działaniem realizującym poziom winy
wskazany w tym przepisie,
Zdaniem Odwołującego wykonawca Badura złożył
nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ co najmniej w wyniku lekkomyślności czy też
niedbalstwa.
Wywodzi, że można uznać, że wykonawca Badura świadomie wprowadził
Zamawiającego w błąd, gdyż doskonale wiedział, że na dzień składania ofert nie posiada
dok
umentów odnośnie których złożył w JEDZ oświadczenie, że je posiada. Odwołujący
podkreśla, że wykonawca Badura nie dołożył żadnego komentarza czy też adnotacji o tym,
że dokumentów tych przedłożyć nie może, ale przewiduje, że w przyszłości będzie mógł je
pr
zedłożyć.
Na wypadek nieuznania przez Izbę, że wykonawca Badura podlega wykluczeniu
a jego oferta odrzuceniu -
Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że wykonawca
Badura powinien zostać wezwany do uzupełnienia aktualnego zaświadczenia (z datą
wyst
awienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT 916/MON przez Komendanta
Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydane przez
podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, iż
oferowany przedmiot zamówienia odpowiada, określonym przez Zamawiającego
specyfikacjom technicznym, przy czym aktualność zaświadczenia powinna być badana na
dzień składania ofert i na dzień złożenia oświadczenia w JEDZ Cześć C „Zdolność
techniczna i zawodowa" w pkt 12 str. 15 JEDZ - gdzi
e wykonawca Badura potwierdził, że
może przedstawić wymagane zaświadczenia sporządzone przez urzędowe instytuty lub
agencj
e kontroli jakości o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność produktów
poprzez wyraźne odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm, które zostały
określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia.
Ad naruszenia
art. 24 ust 1 pkt 12,16 i 17 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Badura z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu – dot. wykazu usług, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
i nieuprawnionego
złożenia przez Badura uzupełnionego Wykazu dostaw, pomimo braku
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Odwołujący informuje, że w SIWZ w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz
podstawy wykluczenia” Zamawiający w pkt 1 ppkt 2) (str. 4 SIWZ) wymagał, aby
wykonawca wykazał się wykonaniem dostaw odpowiadającym swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia. Zamawiający wskazał wyraźnie, iż za dostawy odpowiadające
swoim rodzajem przedm
iotowi zamówienia dla wszystkich zadań zostaną uznane dostawy
różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych o wartości łącznej dla zadania 6 nie
mniejszej niż 214.100 złotych. Zamawiający wymagał podania wykazu usług już w JEDZ
w Części C „Zdolność techniczna i zawodowa". Wykonawca Badura w ofercie wskazał
w JEDZ 2 dostawy: a)
wykonaną w latach 2016 - 2018 dla Stump&Baier GmbH;
b)
wykonaną w latach 2017 - 2018 dla Prospecto GmbH. W wyniku wezwania w trybie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca Badura przeds
tawił jako dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług: a) dla Stump&Baier GmbH - umowę podwykonawczą; b) dla
Prospecto GmbH - dokument wystawiony przez Prospecto GmbH.
Odwołujący wskazuje,
ze o
ba te dokumenty dotyczyły podmiotu innego niż wykonawca Badura - a mianowicie
spółki Badura S.A., która nie składała oferty w niniejszym postępowaniu. Wobec
powyższego Zamawiający w dniu 7.02.2019 r. wezwał wykonawcę Badura do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, wskazując, że spółka Badura S.A. nie jest uczestnikiem
postępowania. Zamawiający wystosował w dniu 13.02.2019 r. kolejne wezwanie do
wyjaśnień, zawierające szereg kolejnych wątpliwości Zamawiającego. W odpowiedzi
wykonaw
ca Badura przedstawił, celem wykazania, że dostawy były wykonywane przez
Badura Studio Sp. z o.o. a nie przez Badura S.A
. przedłożył szereg faktur. Odwołujący
podnosi, że z faktur tych wynika zakres usługi, jaką wykonawca Badura (Badura Studio Sp.
z o.o.) wykonał na rzecz Bernhard Stump & Siegfried Baier Gesselschaft fur
personenbezogene Schutzausrustungen GmbH oraz Prospecto GmbH. Zdaniem
Odwołującego z treści faktur wyraźnie wynika, że wykonawca Badura nie wykonał dostaw
różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych, ale jedynie świadczył na rzecz nabywcy
usługę: „Usługa wtrysku / wtrysk butów". Podnosi, że zakres usługi wynika wprost z treści
przedłożonych faktur, zatem wykonawca Badura podał w JEDZ informacje nieprawdziwe,
wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazuje, że zakres wykonanej usługi
wynika też z treści referencji wystawionej przez Prospecto GmbH (i to zarówno tej
wystawionej na Badura S.A., jak i na Badura Studio Sp. z o.o.) gdzie
w treści listu referencyjnego wskazano: „W niniejszym zamówieniu musieliśmy umocować
gumową zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu wtrysku
poliuretanowego".
Odwołujący wywodzi, że nawet treść listu referencyjnego potwierdza, że
wykonawca Badura wykonał tylko jeden z elementów cyklu produkcyjnego obuwia - tj.
wykonał usługę wtrysku – która jest elementem cyklu produkcyjnego, ale nie realizuje
całości cyklu. Z tego wywodzi, że usługa ta nie może zostać uznana za dostawę
referencyjną zgodnie z SIWZ. Podkreśla, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał się wykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia - przedmiotem zamówienia nie jest sama usługa wtrysku, a tylko wykonaniem
tylko
takiej usługi wykazał się wykonawca Badura. Odwołujący podnosi, że na zakres
wykonanej usługi wskazuje między innymi cena - za każdą parę butów wykonawca Badura
otr
zymywał od swoich niemieckich kontrahentów odpowiednio:
a) od firmy Prospecto GmbH -
kwotę 5,80 euro: przykładowo za wtrysk dla 6.300 par butów
zgodnie z fakturą z 20.10.2017r. otrzymał 36.540 euro, 5,80 euro za 1 parę;
b) od firmy Stumpp&Baier-
kwotę 4,25 euro: przykładowo za wtrysk dla 3.024 par butów
zgodnie z fakturą z 23.01.2019 r. otrzymał 12.582 euro, 4,25 euro za 1 parę.
W przeliczeniu na złote polskie kwota, jaką wykonawca Badura otrzymywał za usługę
dotyczącą 1 pary butów, nie przekraczała 25 złotych za 1 parę butów. Odwołujący
zaznacza, że w tym postępowaniu wykonawca Badura zaoferował cenę w tym
postępowaniu w wysokości 159 złotych netto za 1 parę. Już sama ta różnica wskazuje
wprost, że usługa referencyjna nie jest usługą na dostawę butów, ale jest tylko jedną
z usług w cyklu produkcyjnym.
Dalej Odwołujący podnosi, że wątpliwości wywołuje również odbiorca zamówienia
realizowanego na rzecz Prospecto GmbH - wykonawca
Badura w piśmie z dnia 18.02.2019
r. wskazał, że „Firma Badura Studio realizowała dostawy obuwia bojowego dla firmy
Prospecto
GmbH,
ta
natomiast
dla
niemieckich
służb
mundurowych”.
Tymczasem w referencji wystawionej z datą 09.01.2019 r. przez Prospecto GmbH
wskazano
„Projekt był przeznaczony na eksport na podstawie sztywnej umowy dotyczącej
ter
minów dostawy, jakości i ilości". Z tego Odwołujący wywodzi, że wykonawca Badura
kolejny raz podał nieprawdziwe informacje w swoim oświadczeniu - wskazując, że odbiorcą
zamówienia były „niemieckie służby mundurowe". Firma Prospecto GmbH złożyła
o
świadczenie przeciwne, wskazując, że był to projekt eksportowy.
Zamawiający w dniu 29.03.2019 r. wezwał wykonawcę Badura w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowej dostawy - w wezwaniu
Zamawiający wskazał, że przedłożone przez wykonawcę Badura dokumenty potwierdzają
wykonanie jedynie usługi wtrysku, tj. usługi umocowania gumowej podeszwy do cholewki
przy użyciu wtrysku poliuretanowego. W odpowiedzi wykonawca Badura złożył wyjaśnienia,
w których wskazał, że „dostawy wykazane w Wykazie dostaw, są dostawami w rozumieniu
art. 2 pkt 2 ustawy Pz
p" i przedstawił 2 identyczne w treści dokumenty od w/w firm
niemieckich,
w których wskazano, że spółka Badura Studio Sp. z o.o. „dostarczyła
pomiędzy 2017 a 2018 obuwie dla służb mundurowych". Zdaniem Odwołującego
zaświadczenia te zostały przygotowane przez wykonawcę Badura (identyczna treść obu
zaświadczeń) wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Odwołujący wiąże
z tym
treść zaświadczeń, wskazujących na „dostarczenie" obuwia, bez wskazywania na
zakres prac wykonanych pr
zez wykonawcę Badura. Podkreśla, że oba nowe
zaświadczenia nie zmieniają treści wszystkich wcześniej przedłożonych dokumentów.
Tymczasem -
jak wskazano powyżej - z dokumentów tych bezspornie wynika, że
wykon
awca Badura wykonał jedynie usługę wtrysku. Podnosi, że wykonawca Badura nie
przedstawił żadnych dokumentów, które potwierdzałyby inny zakres wykonanych prac,
w tym -
nie przedstawił dokumentów, w których obie w/w firmy zmieniałyby swoje
wcześniejsze oświadczenia co do zakresu prac zleconych wykonawcy Badura. Odwołujący
wskazuje, że kluczowe w tym zakresie są faktury przedstawione przez wykonawcę Badura
-
w dokumentach tych wykonawca Badura wyraźnie wskazał, jaką usługę wykonał
i z jakiego tytułu należy mu się wynagrodzenie.
Odwołujący informuje, że wszystkie powyższe okoliczności podnosił w poprzednich
odwołaniach. Wskazuje, że Zamawiający po drugim odwołaniu zajął stanowisko zgodne
z Odwołującym odnośnie zakresu wskazanej usługi - w zalegającej w dokumentacji
postępowania opinii prawnej z dnia 24.04.2019 r. wskazano, że wykonawca Badura nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu - przedstawione dokumenty dotyczą
wyłącznie usługi wtrysku, a nie dostaw obuwia (jako całości procesu produkcyjnego). Tym
samym Zamawiający potwierdził słuszność zarzutu podnoszonego przez Odwołującego.
Z powyższego wywodzi, że wykonawca Badura wprowadził Zamawiającego w błąd,
wskazując w JEDZ, że usługi wykonane na rzecz Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH
były usługami dostawy obuwia - podczas gdy dokumenty przedstawione przez samego
wykonawcę Badura potwierdzają inny zakres usług (wyłącznie usługa wtrysku). Odwołujący
podkreśla, że zakres usługi wynika wprost w treści faktury, dokumentu, którego wykonawca
Badura
nie był zobowiązany przedstawić, ale złożył z własnej inicjatywy - zatem nie może
obecnie wskazywać, że opis na fakturze jest niewłaściwy. Do uznania takiego twierdzenia
za skuteczne niezbędne byłoby dokonanie korekty wszystkich złożonych faktur, zaś korekta
taka musiałaby być dokonana zgodnie z przepisami prawa podatkowego polskiego
i niemieckiego. Podnosi,
że przedstawienie nowego wykazu dostaw pomimo braku
wezwania do uzupełnienia, czyli - przedstawienie takiego nowego wykazu wyłącznie
z własnej inicjatywy wykonawcy Badura, potwierdza zasadność przedmiotowego zarzutu.
Zdaniem Odwołującego wykonawca Badura takim swoim zachowaniem potwierdził, że
pierwotny w
ykaz dostaw zawiera informacje sprzeczne ze stanem faktycznym i próbował
zastąpić go innym, nowym wykazem. Odwołujący powołuje się na ww. opinię prawną
Zamawiającego, z której wywodzi, że niesporne jest pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym, że w wykazie dostaw wykonawca Badura wskazał informacje, które nie
mają
potwierdzenia
w
rzeczywistości,
a
wręcz
-
twierdzenia
zawarte
w JEDZ są sprzeczne z dokumentami przedstawionymi przez wykonawcę Badura (treść
faktur).
Wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego jest oczywiste - Zamawiający
na podstawie informacji zawartych w JEDZ dwu
krotnie uznał ofertę Badura za ofertę
najkorzystniejszą. Podnosi, że dopiero po drugim odwołaniu Zamawiający zmienił zdanie
i uzn
ał, że podane w JEDZ informacje nie potwierdzają spełniania warunku. Zatem
wcześniej Zamawiający został wprowadzony w błąd i w takim stanie błędu dokonał
dwu
krotnie czynności oceny ofert. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wezwał
wykonawcę Badura tylko o wyjaśnienia, a zatem tylko otrzymane wyjaśnienia powinien
oceniać. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia nie wykazały, że wykonawca spełnia warunki
udziału oraz nie wykazały prawdziwości twierdzeń zawartych w JEDZ i tym samym
Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę Badura.
Odwołujący wskazuje, ze Zamawiający, zamiast wykluczyć wykonawcę Badura
z postępowania - uznał, iż poprzez przedstawienie nowego wykazu dostaw Badura
potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Informuje, że wykonawca Badura
prze
dstawił nową usługę - dostawę wykonaną w latach 2016-2018 na rzecz Badura S.A.
Odwołujący uważa, że usługa taka nie została wykonana, zaś przedmiotowa referencja nie
znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Twierdzenia takie Odwołujący opiera na
następujących przesłankach:
a) r
eferencja wystawiona jest przez podmiot powiązany, spółkę Badura S.A. - takie
referencje, wystawiane w obrębie tej samej Grupy Kapitałowej zdaniem Odwołującego
powinny być przedmiotem szczegółowej analizy,
b) z
godnie z oświadczeniami zawartymi w sprawozdaniach finansowych Spółka Badura
S.A.
zajmuje się sprzedażą detaliczną w sieci sklepów firmowych, zaś wykonawca Badura
zajmuje się produkcją obuwia i sprzedażą hurtową. Wobec takiego podziału zadań
w ramach grupy kapitałowej wątpliwe jest, aby podmiot odpowiedzialny za sieć sklepów
firmowych zajmował się dostawami na rzecz służb mundurowych,
c) w
sprawozdaniach finansowych i sprawozdaniach zarządu żadna ze spółek nie wskazała
na dostawy na rzecz służb mundurowych - w szczególności Badura S.A. w swoim
sprawozdaniu wskazuje na prowadzenie działalności wyłącznie w zakresie sieci sklepów
detalicznych,
d) O
dwołujący monitoruje rynek dostaw na rzecz służb mundurowych - według najlepszej
wiedzy Odwołującego spółka Badura S.A. nie dostarczała obuwia na rzecz służb
mundurowych,
e)
jeżeli Badura S.A. w 2017 r. dokonywała dostaw na rzecz podmiotów, które wykazuje
w ofercie, jako doświadczenie Badura Studio Sp. z o.o., to zaskakującym jest fakt, że
w sprawozdaniach finansowych - vide: Wiersz A tiret 1 f-
) Rachunku Zysków i Strat Badura
S.A. nie wykazuje żadnych przychodów od jednostek powiązanych, czyli od Badura Studio
Sp. z o.o.. a Badura Studio Sp. z o.o. od Badura S.A. vide: wiersz A tiret 1 (-) RZiS Badura
Studio Sp. z o.o.). Zatem w 2017 r
., jak Badura S.A. sprzedawała obuwie, to nie było ono
produkowane w całości, ani w części przez Badura Studio Sp. z o.o. - zatem można
zasadnie twierdzić, że usługi wykonywane przez Badura Studio Sp. z o.o. na rzecz w/w
niemieckich podmiotów, to były jednostkowe zlecenia, a nie prace w jakikolwiek sposób
powiązane z dostawami Badura S.A. - a na to Badura S.A, przedstawiła referencje z dnia
2.09.2019 r.
Dalej
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z najnowszą linią orzeczniczą KIO
wykonawca wzywany o wyjaśnienia ma obowiązek przedstawić dokumenty, które
wątpliwości Zamawiającego rozwiewają. Powołuje się na wyrok KIO z 2.11.2018 r., KIO
2061/18. W
obec poważnych wątpliwości co do zakresu i realności wskazywanych dostaw -
Odwołujący wnosi o zobowiązanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wykonawcy Badura do
przedstawienia
d
okumentów prawnych i finansowo-księgowych potwierdzających
wykonanie przedmiotowych dostaw tj
. umów i faktur dotyczących wskazywanej dostaw oraz
spółki Badura S.A. do przedstawienia dokumentów potwierdzających, że obuwie objęte
referencją z dnia 2.05.2019 r. zostały dostarczone bezpośrednio do odbiorców końcowych,
będących służbami mundurowymi.
Zdaniem Odwołującego wskazane przez wykonawcę Badura dostawy wykonane na rzecz
Badura S.A.
nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający
miał wątpliwości wobec tej dostawy, czego wyraz dał zwracając się do Badura S.A.
o wyjaśnienia. Odwołujący podnosi, że otrzymane w odpowiedzi oświadczenie Badura S.A.
jest enigmatyczne, nie wskazuje
na żadne konkrety - w szczególności nie wiadomo, jakie
właściwie służby mundurowe miałyby być końcowymi odbiorcami rzekomych dostaw.
Z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że wykonawca Badura
nie podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu -
Odwołujący wskazuje, że
wykonawca Badura powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Wywodzi,
że złożenie takiego uzupełnionego wykazu w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień jest
niedopuszczalne.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie powinien oceniać oferty
wykonawcy Badura z uwzględnieniem dokumentów innych, niż złożone w dniu złożenia
ofert lub następnie-w zakresie wystosowanych wezwań, a Zamawiający nie wzywał jeszcze
wykonawcy Badura do uzupełnienia Wykazu dostaw.
W dniu 10
.06.2019 r., Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, a w dniu 14.06.2019 r.
jej uzupełnienie, w których to pismo uwzględnił zarzuty naruszenia art. 24 ust. 16 i 17 ustawy
Pzp w jak
im odnosił się on do wykazu wykonanych dostaw złożonego przez
Przystępującego, jak również naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wniósł o oddalenie
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 17 ustawy Pzp –
tj. zarzutów odnoszących się zaświadczenia WOBWSM.
Ponadto Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania, z uwagi na okoliczność, iż upłynął już termin związania ofertą jak również straciła
ważność wniesiona przez Odwołującego gwarancja wadialna.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Badura
Studio Sp. z o.o., który zgłosił sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania w całości a także poparł wniosek
Zamawiającego o stwierdzenie braku interesu we wniesieniu odwołania.
W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, załączonymi
dowodami,
odpowiedzią na odwołanie i pismami procesowymi, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie
z którym Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania, gdyż termin związania
jego ofertą upłynął, a gwarancja wadialna wygasła. Odnośnie kwestii braku związania ofertą,
Izba uznała, iż w żaden sposób okoliczność ta nie wpływa na możliwość uzyskania
zamówienia, a zatem również na uprawnienie do wniesienia odwołania od czynności
Zamawiającego. Konkluzja taka podyktowana jest przede wszystkim brzmieniem przepisów
ustawy Pzp,
z których żaden nie stanowi, iż oferta nie może być wybrana po upływie terminu
związania. Do terminu związania ofertą w kontekście jej odrzucenia odnosi się art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Pzp, który stanowi, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie wyraził
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Brzmienie powołanego przepisu
jednoznacznie wskazuje, że oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca, wezwany do
przedłużenia terminu związania ofertą, nie wyrazi na to zgody – a zatem przejawi brak woli
dalszego związania ofertą. Takiej sytuacji nie można utożsamiać z upływem terminu
związania ofertą, gdy Zamawiający nie wnioskował o jego przedłużenie. Zamawiający nie ma
wówczas gwarancji, iż wykonawca w dalszym ciągu zainteresowany jest uzyskaniem
zamówienia i zawarciem umowy, jednakże, jeżeli nie wnioskował o wydłużenie terminu
związania ofertą, należy uznać, że godzi się na związane z tym ryzyko. Za nieuprawnione
oraz sprzeczne z zasadą pewności prawa, jak również grożące naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania,
nal
eżałoby uznać rozszerzanie przesłanek odrzucenia oferty na okoliczności nie wyrażone
wprost w ustawie.
Powyższe stanowisko jest również zgodne z postanowieniem TSUE z dnia
13.07.2017 r. wydanym w sprawie C-35/17.
Niezależnie od powyższego, należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wykonawca, który brał udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego posiada interes we wniesieniu odwołania, nawet jeżeli
dążyłoby ono jedynie do unieważnienia postępowania, dopóki nie został on ostatecznie
wykluczony z postępowania. Pogląd taki TSUE wyraził w wyroku z dnia 11.05.2017 r.,
w sprawie C-
131/16, wskazując, że „Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia
2016 r., Bietergemeinschaft Technische Geb
äudebetreuung und Caverion Österreich
(C
‑
355/15, EU:C:2016:988, pkt 13
–16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została
wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia,
jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy
orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono
decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego
należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy Archus i Gama
zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia, które
zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali oni ostatecznie wykluczeni
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej sytuacji pojęcie „danego
zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 93/13 może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Trybunał zatem wprost rozróżnił sytuację wykonawców wykluczonych ostatecznie, tj. których
wykluczenie zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem organu odwoławczego, od
wykonawców co do których decyzja o wykluczeniu nie jest ostateczna. Odnosząc powyższe
do przedmiotowej sprawy, należy zauważyć, że Odwołujący w ogóle jeszcze nie został
wykluczony, a
jego oferta nie została odrzucona, co za tym idzie – nie można stwierdzić, że
nie posiada on interesu we wniesieniu odwołania. Również podnoszona przez
Zamawiającego i przystępującego okoliczność, iż oferta Odwołującego nie może zostać
wybrana, z uwagi na upływ terminu związania ofertą oraz upływ ważności gwarancji
wadialnej pozostaje bez wpływu na interes we wniesieniu odwołania, gdyż nie wpływa to
w żaden sposób na przysługujący Odwołującemu status wykonawcy w tym postępowaniu.
Zamawiający nie podjął żadnych czynności w stosunku do ww. oferty, zaś ustawa nie
przewiduje
wykluczenia wykonawcy z postępowania czy utraty ważności oferty
(„odrzucenia”) ex lege.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania i dokonała merytorycznej oceny jego zarzutów.
Przystępując do rozpoznania sprawy, Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy w
zakresie przebiegu postępowania przedstawiony w odwołaniu znajduje
potwierdzenie
w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie
zatem powtarzany.
Jednocześnie Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ.
Zgodnie z punktem V.1.2 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej
– „Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie
w wykonywaniu dostaw będących przedmiotem zamówienia.
Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonał a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonuje, dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawy
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia dla wszystkich zadań uznane
będą dostawy różnego rodzaju obuwia dla służb mundurowych) o wartości łącznej nie
mniejszej niż:
(…)
- dla zadania nr 6: 214
100,00 zł”.
W rozdziale VI SIWZ
– „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, w pkt 6.j. Zamawiający
określił, że „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp: (…) j) w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: (…) –
zaświadczenia wydane przez WOBWSM w Łodzi: - w zakresie zadania nr 6 - aktualne
zaświadczenie (z datą wystawienia późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT 916B/MON
przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej)
wyd
ane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzające,
iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym przez Zamawiającego
specyfikacjom technicznym".
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
O kierunku niniejszego orzeczenia zadecydowało uznanie za zasadne zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wywodzonego ze podania
przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji w pierwotnym wykazie wykonanych dostaw wskazanym w JEDZ,
gdzie wskazano wykonanie dostaw na rzecz Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH.
Przystępujący Badura w przedmiotowym wykazie usług powołał się na usługi
wykonane dla Prospecto GmbH i Stumpp&Baier GmbH
, których przedmiotem, jak wynika ze
zgromadzonego materi
ału dowodowego, była usługa wtrysku bezpośredniego obuwia. Na
taki zakres usługi referencyjnej wskazują dokumenty złożone przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia dowodów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw. W „Liście polecającym dostawy Prospecto GmbH” z dnia 9.01.2019 r.
wystawca wskazał, że „W niniejszym zamówieniu musieliśmy umocować gumową
zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu wtrysku poliuretanowego
w 60
000 parach glanów.” Z kolei w „Umowie podwykonawczej Stumpp&Baier GmbH
zawarto następujące postanowienia: „Zleceniodawca zleca podwykonawcy wtrysk
bezpośredni butów wojskowych oraz wszystkich niezbędnych dalszych czynności aż do
chwili gdy gotowy produkt będzie gotowy do wysyłki. Umowa obejmuje wtrysk bezpośredni,
obcinanie krawędzi z gumy piankowej, wkładanie wkładek, sznurowanie, wykończenie,
ostateczną kontrolę i pakowanie butów.
(…)
Części dostarczane przez zleceniodawcę:
-
trwale wykończone i zabezpieczone cholewki,
- gumowe podeszwy,
- wk
ładki,
-
sznurówki,
(…)
-
kopyta, które muszą być używane aby wykonać umowę zgodnie z załącznikiem nr 2,
-
formy wtrysku bezpośredniego, które muszą być użyte do wykonania umowy”.
Na dalszym etapie postępowania Przystępujący złożył „Poprawiony list z Prospecto”
– z dnia 12.02.2019 r., w którym z kolei wskazano „W niniejszym zamówieniu musieliśmy
umocować gumową zewnętrzną podeszwę do skórzanej/tekstylnej cholewki przy użyciu
wtrysku poliuretanowego w 59
000 parach obuwia bojowego dla służb mundurowych”.
Pr
zystępujący przedstawił również faktury VAT wystawione za wykonane usługi dla
Prospecto i Stumpp&Baier -
jako symbol usługi określono „Usługa wtrysku”, jako nazwę –
„wtrysk butów”.
W ocenie Izby powyżej opisane dokumenty pozwalają na jednoznaczne ustalenie, że
przedmiotem usług wykonanych dla ww. kontrahentów niemieckich była usługa wtrysku
obuwia, nie zaś dostaw gotowego obuwia. Do takiego zakresu usługi odnosi się ww. list
polecający Prospecto, przedstawione przez Przystępującego faktury, a w szczególności
umowa podwykonawcza z Stumpp&Baier, gdzie wprost określono, że m.in. gotowe cholewki,
podeszwy dostarcza zleceniodawca. Co więcej, nawet formy do wtrysku i kopyta dostarczał
zleceniodawca. Bez wpływu na powyższe ustalenia Izby pozostają referencje przedstawione
wraz z wyjaśnieniami z dnia 1.04.2019 r., w których ww. kontrahenci niemieccy oświadczyli,
że „spółka Badura Studio Sp. z o.o. (Polska) z sukcesem dostarczyła pomiędzy 2017 a 2018
obuwie dla służb mundurowych” (Prospecto) i że „spółka Badura Studio Sp. z o.o. (Polska)
z sukcesem dostarczyła pomiędzy 2016 a 2018 obuwie dla służb mundurowych”
(Stumpp&Baier). Owe referencje, złożone po pojawieniu się u Zamawiającego wątpliwości co
do zakresu usług referencyjnych, są w treści bardzo ogólne i nie sposób uznać, by
podważały uprzednio składane dokumenty – umowę podwykonawczą, faktury, jak również
dużo bardziej rozbudowany list polecający. Należy uznać, że rzeczone referencje odnoszą
się do usług o takim samym zakresie jak wykazywano wcześniej – tj. wtrysku obuwia, zaś
różnica w określeniu wykonanej usługi wynikła z potrzeb Przystępującego, w sytuacji gdy
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zasugerował, że wykonanie wtrysku bezpośredniego
nie stanowiło dostaw w rozumieniu ustawy Pzp. Ustalenie takie koresponduje
z argumentacją Przystępującego, który podkreślał, że proces wtrysku obuwia jest procesem
kluczowym, którego wynikiem jest gotowy produkt. W ocenie Izby nie jest możliwym
utożsamienie doświadczenia zdobytego w ramach wykonania usługi wtrysku obuwia
z
doświadczeniem wynikającym z wykonania dostaw obuwia. W świetle zgromadzonego
materiału dowodowego należy uznać, że proces wtrysku jest jednym z etapów produkcji
obuwia, niewątpliwie istotnym, niemniej jednak nie tożsamym z wyprodukowaniem gotowego
bu
ta i jego dostawą. Taka ocena pozostaje w zgodzie również z materiałem dowodowym
przedstawionym p
rzez Przystępującego – tj. Opisem patentowym „Sposób wytwarzania
obuwia oraz narzędzie do wytwarzania obuwia”, który wynalazł i uprawnionym z patentu był
Odwołujący. Jakkolwiek w zamieszczonym tam opisie wynalazku rzeczywiście zaznaczono,
iż ostatnim etapem wytwarzania obuwia jest „zdjęcie z wtryskarki gotowego wyrobu obuwia”,
tak wskazano również, że w pierwszym etapie „zakłada się cholewki na kopyta wtryskarki”.
Z tego wywieść należy, że przed dokonaniem wtrysku koniecznym jest przynajmniej
wykonanie cholewki
– co koresponduje z ww. umową podwykonawczą z Stumpp&Baier,
gdzie cholewki osobno dostarczał zleceniodawca. Nie można zatem uznać, że podmiot
odpowiedzia
lny za wtrysk obuwia jest jego wytwórcą, a wykonanie wtrysku równa się
dostawie obuwia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego wyrażonego w toku
rozprawy, zgodnie z którym nie można wymagać, by producent obuwia był jednocześnie
producentem wszystkich p
ółproduktów, jak skóra czy guma, należy uznać, pomimo jego
zasadności, że nie przystaje do realiów sprawy. Twierdzenia Odwołującego nie odnosiły się
bowiem do surowców – bowiem tak należy określić gumę i skórę, a jednego z dwóch
podstawowych elementów buta – cholewki. Wobec powyższego nie można stwierdzić, że
poprzez wykonanie usługi wtrysku – polegającej na łączeniu cholewki z podeszwą
Przystępujący zdobył doświadczenie polegające na wykonaniu dostaw obuwia.
W konkluzji dokonanych ustaleń wymaga stwierdzenia, że Przystępujący, podając
w wykazie wykonanych dostaw dwie usługi wtrysku obuwia, wprowadził Zamawiającego
w błąd, wobec czego zaktualizowała się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że wykluczeniu podlega
m.in. wykonawca który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby zachowanie Przystępującego miało charakter zamierzonego
działania bądź rażącego niedbalstwa - miał on bowiem świadomość, że przedmiotem usług
wykonanych dla ww. kontrahentów niemieckich nie były dostawy, a jedynie usługi wtrysku
obuwia. Jed
nocześnie wykluczyć należy, że powołanie tych usług było konsekwencją np.
błędnie odczytanego czy nieostrego warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowym
postępowaniu nie zgłaszano uwag ani pytań do SIWZ w zakresie warunku, zatem nie był on
kwestionowany i nie budził wątpliwości. Również w ocenie Izby warunek został opisany
klarownie i jednoznacznie. Jak Izba ustaliła powyżej, nie jest możliwym utożsamienie
wykonania wtrysku obuwia z jego dostawą, czego Przystępujący jako podmiot profesjonalnie
działający na rynku obuwniczym, winien mieć pełną świadomość – zatem powołanie się taką
usługę miało charakter celowego działania – celem uzyskania zamówienia lub przynajmniej
rażącego niedbalstwa. Uznać należy, że zaszła również przesłanka wprowadzenia w błąd
Zamawiającego – dwukrotnie bowiem, w oparciu m.in. o przedmiotowy wykaz usług, wybrał
ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą – zatem uznał, że spełniał on warunki udziału
w postępowaniu. Decyzja Zamawiającego była oparta o nieprawdziwe informacje zawarte
w wykazie wykonanych dostaw, bowi
em powołane usługi nie stanowiły dostaw, zgodnie
z postawionym warunkiem.
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że Przystępujący Badura podlegał
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, wobec czego
Izba orzekła jak w punkcie pierwszym sentencji.
Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z powołaniem
się na dostawy wykonane dla Badura S.A.
Przedmiotowy zarzut Izba uznała za nieudowodniony. Odwołujący powołał się jedynie
na sprawozdania fi
nansowe i sprawozdania zarządu Przystępującego i Badura S.A.
Wywodził, że w sprawozdaniach finansowych ani Badura Studio Sp. z o.o. ani Badura S.A.
nie wykazały przychodów od jednostek powiązanych, zatem nie wykonywały dostaw na
swoją rzecz. Podnosił również, że w ww. sprawozdaniach żadna ze spółek nie wykazała
dostaw na rzecz służb mundurowych, a Badura S.A. w sprawozdaniach wskazuje na
prowadzenie działalności wyłącznie w zakresie sieci sklepów detalicznych.
W ocenie Izby na podstawie powołanych przez Odwołującego dowodów nie można
stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Sposób prowadzenia rozliczeń i ujmowania ewentualnych przepływów pomiędzy podmiotami
powiązanymi w sprawozdaniach finansowych pozostaje poza kognicją Izby, a z samego
braku wskazania ta
kich przepływów nie można wywieść, że rzeczone dostawy nie miały
miejsca. Odnosząc się do detalicznego charakteru prowadzonej przez Badura S.A.
działalności, należy zauważyć, że zgodnie z „Informacją dodatkową Wprowadzenie do
sprawozdania finansowego spółki akcyjnej Badura” z 28.03.2018 r. – jako przedmiot
działania spółki wskazano m.in. sprzedaż hurtową odzieży i obuwia. Za nieudowodnione
zatem należy uznać twierdzenia o braku możliwości, ażeby Przystępujący wykonał dla
Badura S.A. dostaw obuwia, których finalnym odbiorcą były służby mundurowe. Wobec
powyższego Izba oddaliła przedmiotowy zarzut.
Ad zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, opartych o okoliczności dotyczące przedłożenia przez Przystępującego
zaświadczenia Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego Służby Mundurowej
wydanego po dacie składania ofert.
Przedmiotowe zarzuty Izba uznała za bezpodstawne. Odwołujący wywodził, że
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, oświadczając w Jednolitym Europejskim
Dokumencie Zamówienia, że jest w stanie przedłożyć zaświadczenie wydane przez ww.
ośrodek, określone w pkt VI.6.j SIWZ, pomimo, iż na dzień składania ofert nie dysponował
takim zaświadczeniem i uzyskał je dopiero w dniu 11.02.2019 r. i złożył je po wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów wystosowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że Przystępujący złożył w JEDZ oświadczenie niezgodne z prawdą,
gdyż na dzień złożenia JEDZ nie mógł przedstawić wymaganego zaświadczenia, a każdy
wykonawca zobowiązany jest spełniać warunki określone w części C JEDZ – „Zdolność
techniczna i zawodowa” na dzień składania ofert i JEDZ.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego zasadza się na błędnym założeniu, że
rzeczone zaświadczenie z WOBWSM powinno być aktualne na dzień składania ofert
i oświadczenia w JEDZ. Należy zważyć bowiem, że ww. zaświadczenie ma charakter
dokumentu przedmiotowego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i § 13
ro
zporządzania w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy. Co więcej, dokument ten nie dotyczył cech produktu, które były przedmiotem
kryteriów oceny ofert – a w takim przypadku możliwość uzupełnienia takiego dokumentu
mogłaby być niezgodną z zasadą równego traktowania wykonawców. Nie był to także
dokument, którego złożenia Zamawiający żądał wraz z ofertą – w pkt VI.6 SIWZ wprost
określono, że Zamawiający wezwie o złożenie tego dokumentu przed udzieleniem
zamówienia. Jedynym warunkiem postawionym w odniesieniu do daty wystawienia
rzeczonego dokumentu było wymaganie, by był on późniejszy od daty zatwierdzenia WDTT
916B/MON (Wojskowej Dokumentacji Techniczno
– Technologicznej) – spełnienie tego
wymogu przez Przystępującego nie było sporne. Nie sposób również uznać, by
Przystępujący, składając w JEDZ oświadczenie o możliwości przedłożenia zaświadczenia
złożył informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W przedmiotowym punkcie C.12
JEDZ, gdzie postawiono pytanie „Czy wykonawca może przedstawić wymagane
zaświadczenia sporządzone przez urzędowe instytuty lub agencje kontroli jakości
o uznanych kompetencjach, potwierdzające zgodność produktów poprzez wyraźne
odniesienie do specyfikacji technicznych lub norm, które zostały określone w stosownym
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia?” – Przystępujący zaznaczył odpowiedź „TAK”.
Mając na uwadze, iż rzeczony punkt JEDZ odnosił się do dokumentu określonego w pkt
VI.6.j SIWZ, należy uznać, że Przystępujący w sposób uprawniony przyjął, iż oświadczenie
o możliwości przedłożenia dokumentu nie dotyczy chwili składania ofert, a terminu
późniejszego, wyznaczonego wezwaniem o którym mowa w ww. punkcie SIWZ. Na
wezwanie
Zamawiającego
Przystępujący złożył
wymagany
dokument,
zgodny
z wymaganiami SIWZ
i potwierdzający, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego.
Wobec powyższego brak jest podstaw dla stwierdzenia, że Przystępujący przedstawił
w omawianym zakresie nieprawdziwe informacje ani też, że oferowane dostawy były
niezgodne z SIWZ,
zatem nie zaktualizowały się przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ani przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W odniesieniu do przytaczanych przez Odwołującego wyroków KIO należy wskazać, że
zapad
ły one w odmiennych stanach faktycznych i nie dotyczyły sytuacji analogicznych jak
zaistniałe w niniejszym postepowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła zarzut ewentualny – tj. naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego dotyczącego wykazu
przedstawionych usług.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9
– 10 i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba uznała, że
przesłanka obciążenia kosztami postępowania wykonawcę zgłaszającego sprzeciw
określona w art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b zaktualizowała się pomimo, iż Zamawiający nie
uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na charakter
uwzględnionych zarzutów, dotyczących wykluczenia Przystępującego z postępowania,
Zamawiający uznał za zasadne najdalej idące żądanie odwołania, w ocenie Izby zaistniałą
sytuację należało uznać za odpowiadającą dyspozycji art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp
i zgodnie z wynikiem postępowania, jego kosztami obciążyć Przystępującego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 918/19, KIO 976/19, KIO 984/19 z dnia 2019-06-17
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
