rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 819/19
KIO 819/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL
INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE
20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o.,
ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL
INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp
. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940
Opole)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-
726 Świętoszów),
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL
INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE
20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o.,
ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL
INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp
. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940
Opole)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-
726 Świętoszów),
orzeka:
1. A.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty
odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.)
w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia
oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2;
B.
Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp,
dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie
należytego wykonania usługi w zakresie części 2;
C.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
z
amawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy
w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska
2, 59-
726 Świętoszów) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie:
os
iemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
……………………………
Sygn. akt KIO 819/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul.
Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały
administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44
10832-2019-
PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE
19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL
INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5.
ANN-
POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE
3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL
INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner),
reprezentowane przez Lidera zarzucili
Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2
przedmiotowego przetargu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
– z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp.
z o.o.) w sytuacji gdy wykonaw
ca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego
oferta odrzucona;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi
na
odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz,
że Odwołujący zamierza powierzyć całość
zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą,
3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na
odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy
Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie
powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie;
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie
została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości
złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z
postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części
1 i 2: 1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM
sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2)
wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4)
unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w
zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z
realizacją umowy.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi
zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre
n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami
pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni
wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz
część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w
miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz
ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000
zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań
związanych
z
realizacją
zamówienia
podwykonawcy
Przedsiębiorstwu
Usług
Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej
kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019
2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia
podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie
wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia
11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez
Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie
nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi
zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa
22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia
podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego
pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie
zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie
informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w
art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider
konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy
realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę
dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że
jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w
formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113
ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu.
W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na
opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w
zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest
sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza
powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy
należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I
Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta
jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie
najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie
potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania
Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu
zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia
ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być
wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub
poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy
jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach
ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące
konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść
zabezpieczenia w kwocie 194.000
zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji
udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących
działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący
wskaz
ał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie
gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził
jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele
wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł.
Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że
nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu
zo
rganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego
wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało
konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących
kon
sorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę
194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym
i K
IO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017,
w sprawie
o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie
spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia
warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z
konso
rcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w
przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy
(…) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie
oraz p
otencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum.
Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w
postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla
którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych
członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu.
Odmienna inter
pretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
z
godnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące
wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w
zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy
konsorcjum
jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w
postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i
późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć
dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub
nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo
zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy
p
rawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od
towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną
przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku
podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”.
Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest
małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi
konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego
potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia a następnie móc je samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie
z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę
dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem
w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT,
Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z
przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że
przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo
w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten
nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w
celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie
doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem
umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków
udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia
publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko
pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty
katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum
w celu
wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia
kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro
ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników
osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy
uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi
obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być
niedopuszczalne, to po
winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący
zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują
taki stan rzeczy.
Wskazał na:
1)
wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty
dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej
VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia
przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”.
2) wyrok KIO 183/18 KIO
w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze
zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę,
która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia
progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać
wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić
porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności,
odb
ywała się zgodnie ze złożoną ofertą”.
3) wyrok KIO 161/14
, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i
zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem
było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje
się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc
SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców
należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać
zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze
najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy
konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez
ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę.
Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie
zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji,
że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego
traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami
podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania
Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne
podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich
oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża
Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego
traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca
ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że
podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają
podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj
podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem
może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody
według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje
przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród
spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości
opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być
opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie
ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną
stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia
w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia
2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko
wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika
osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał
będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w
postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą
preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty
przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na
powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma
prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo
podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem
jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży.
Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców
mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe.
Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im
zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc
publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje
oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców,
ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa
Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby
umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty
najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach
wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane
prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie
możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako
niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania
zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały
każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń
podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej.
Optyma
lizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące
odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W
ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi,
zwol
nienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również
czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia
działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego
nie
rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania
dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym
zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt
dopuszczenia d
o udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące
spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania
oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej
z prawem
wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym,
podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z
prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i
skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z
dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko
Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037).
Podał ponadto,
że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które
zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z
powodzeniem realizowali tak
że inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym
umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami
posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc
usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu
Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od
towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak
więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma
odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką
cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia
progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący
pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie
sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może
odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy
również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę
149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego =
149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych
winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując
powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu
połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie
spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie
powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie
spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto
spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być
zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT
może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w
przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT.
II.
Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania
podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut
ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia
11
kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez
Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie
n
adzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi
zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa
22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił
je
dnocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy
świadczyć będzie konsorcjum – wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje
się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący
nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane
z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt,
że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma
Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od
towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy
członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym
postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o
tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy.
III.
Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające
się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta
Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art.
10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ,
albowiem została przekazana
Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz
cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elek
tronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ
wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci
elektronicznej w formacie danych .doc, .docx, .xls, .xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez
osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób
złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z
miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości
złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze
powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww.
kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem
kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany
jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem
pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i
w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona
własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana
Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta
Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką
ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia
skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało
możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez
wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu
złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM
sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ,
to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia
oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości
złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej
podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro
wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie
reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty
opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez
Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z
wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem
elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w
punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności
lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” .
Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z
przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że
wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o
niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być
opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument
wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem
elektroniczn
ym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za
zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność
i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe
zweryfikowani
e autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe
zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym
nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu
nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z
uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia
ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub
wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze
zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ).
Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w
którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że
„przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał
albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit.
b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego
FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że
wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację
kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na
potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy
z dnia 31.10.2017
r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w
Warszawie,
(…), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (…) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa
stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i
konserwacji
kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie
realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r.
Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z
treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w
sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie
realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym,
że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ,
przepisami ustawy Pzp
i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący
zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą
zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał,
podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i
przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 -
wyrok KIO z dnia 25-05-
2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn.
akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-
2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw
wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie
opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys.
Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na
ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji
w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo
utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji,
pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z
postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla
wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument
przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została
wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały
świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że
wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy kwota 1.641.073,-
złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego
przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko -
groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach
zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi
związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest
znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w
postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie
doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe
stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania
zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla
Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego
przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy:
ICZle-231-
10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych
związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla
Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i
konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok.
70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co
prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie
zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym
przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie
oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również
wyjaśnień Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył,
że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty
firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia
o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co
do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają
uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w
piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących
oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co
do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem
przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale)
zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego
albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp
jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (…)
jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i II część zamówienia,
wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13,
50-
525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie
postepowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by
naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w
treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej
w ofercie.
Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero
ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny
podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za
bezskuteczne/nieważne (…). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że:
„Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę
wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w
jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia
wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią
samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (…). Także wskazał
na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09)
, podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej
ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne
z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz
z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek
wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy
podwykonawcy.
W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części
zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych
przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”.
W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty,
gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci
pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji
czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9
marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia
8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn.
akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki
podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja
taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią.
W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika
zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu
musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia
20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż
„Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na
podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest
wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy
podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono:
„działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania
zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też
uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione
wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie
osiągniecie
wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie
„konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki
sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem
VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej
konkurencji, uczci
wości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt.
interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K.
w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i
obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły
znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami
postepowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu
oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie
porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postepowania -
podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez
podmioty gospodarc
ze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania
producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,
wystarc
zy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w
S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno
dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia
podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało
samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm
poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla
siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co
narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt
1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.
Izba
rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje:
Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał,
że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
10a
ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w
oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie
kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (…) uwzględnia część zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie
oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3)
przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę:
powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”).
W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w
Świętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”.
W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał
na rozprawie.
Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie
zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił
jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego
przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest
możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (…) FACTUM sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności
w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego
unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie
unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający
zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec
powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie
części 1 i 2 postępowania.
Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy
Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy.
Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne
wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i
okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do
części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego wskazał na przepisy Pzp:
„Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (…) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1,
pkt 4 SIWZ.
Art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy
(…) w związku z pkt. 3 warunki udziału w
postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ”.
W uzasadnieniu faktycznym od
rzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności:
„Wykonawca Konsorcjum firm (…) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (…) został
wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz
podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum fir
m (…) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w
sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu
ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp.
z o.o.
(…). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy
(…) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie
odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona
podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(…). Wykonawca zatem
w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest
sprzeczne z art. 36a ustawy
(…), art. 7ust, 3 ustawy (…) oraz postanowieniami wymienionych
w osnowie d
ecyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w
postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek
wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy
podwykonawcy. W z
łożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (…) nie wykazał żadnej
części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych
przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu
11.04.2019 r
.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (…) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej
części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki
VAT
do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (…) składając swoją
ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące
zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o
VAT") do przedmiotowego postępowania.
Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta
ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z
pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które
zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17
oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14
oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego.
Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty
celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład
procentowy w konsorcjum, aby
cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej
konkurencji i rzetelności kupieckiej”.
Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do
Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że:
„Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o.o. (…) nie precyzując dokładnie której części postępowania
przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1
Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia
podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a
nie podwykonawcy
”. W kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r.
skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień
treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa
o podatku od towarów i usług (…) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia
podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których
wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00
zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku
od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na
podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy
od czynności, którą przekroczono tę kwotę.
Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN
gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy
utrzymaniu stawki VAT 0% wskazanej w ofercie
?”
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym
podwykonawstwa podał, że: (…) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością
świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (…). W odpowiedzi na drugie z
wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (…) nawiązując do wezwania z
dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie
faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w
formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze
zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał
czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie
wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia.
Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych
cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art.
113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2.”
Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę
wymienionego powyżej a w kolumnie ”Część zamówienia jaką wykonawca zamierza
powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał
stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”.
Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres
obsługi kotłowni obejmuje w szczególności:
1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni:
a) kontrola czasu pracy palaczy,
b) kontrola przestrzegania tabel temperatur,
c)
kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni,
d)
kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola
poziomu wody i kondensatu,
e)
kontrola zużycia opału,
f) wyniki i
zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o
terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni
roboczych.
2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby
przygotowania c.w.u. i pary technologicznej,
3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej,
4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii
cieplnej,
5)
dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym
Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni
nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła,
6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni,
7) utrzymanie w ruchu ci
ągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie
z instrukcją obsługi kotłowni,
8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony
środowiska,
9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.”
Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp
zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu”.
Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega
uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2)
co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie
uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w
odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2
(ni
euwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego
wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu.
I.
Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że
ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za
słuszny uznał zarzut złożenia oferty z
naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem
oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako – według jego ustaleń - skan oferty, a
Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał – według jego ustaleń -
zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w
wymaganej formie.
Stosownie do
postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić
częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do
zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada
na
zam
awiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba
uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo
uwzględnił zarzuty.
Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania
odwoławczego, wydając w tej części postanowienie.
Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty
wykonawcy PP-UH FACTUM sp.
z o.o.
w zakresie zadania 2
skierowa
nego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie
wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”)
, Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i z
a
niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby
usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c)
SIWZ dotyczyło (…) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej
kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana.
Tym samym twierdzenia
wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą
być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić
się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu
referencyjneg
o. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika
domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje
wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym
wykonaniu usługi.
Izb
a w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty
wykonawcy PP-
UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie
w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który
to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na
uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również
nakaza
ć Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty.
II.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (…) w związku z pkt. 1 (opis
przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3
ustawy (…) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem
nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych
odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu.
W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej
Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis
przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1,
art. 7 us
t. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu…) wraz z
załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie
podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie
odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona
podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a
całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG
Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.
Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp.
Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą – art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp,
gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając
powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można
kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty
w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza
powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a
nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu
wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu
za
mówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1
wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym
ppkt 1 (lit.
a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni.
Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1
ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a’ priori założenie, że całość zamówienia wykona
podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy
wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek.
Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego
zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których
stanowi art.
89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać
się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza
ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego
spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy
sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest
połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich
potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego
realizacji. Niewątpliwie – tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp
zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji
zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także
korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od
towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników
osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a
tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają
się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z
takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie
Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze
względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku
tego Konsorcjum
– jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede
wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby
spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne
dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela
lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę
nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w
tym przypadku
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza
do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę
podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez
Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w
podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta
kwestia
(wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………………
1. A.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty
odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.)
w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia
oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2;
B.
Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp,
dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie
należytego wykonania usługi w zakresie części 2;
C.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
z
amawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy
w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska
2, 59-
726 Świętoszów) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie:
os
iemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
……………………………
Sygn. akt KIO 819/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul.
Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały
administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44
10832-2019-
PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE
19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL
INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5.
ANN-
POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE
3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL
INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner),
reprezentowane przez Lidera zarzucili
Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2
przedmiotowego przetargu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
– z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp.
z o.o.) w sytuacji gdy wykonaw
ca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego
oferta odrzucona;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi
na
odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz,
że Odwołujący zamierza powierzyć całość
zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą,
3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na
odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy
Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie
powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie;
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie
została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości
złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z
postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części
1 i 2: 1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM
sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2)
wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4)
unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w
zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z
realizacją umowy.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi
zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre
n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami
pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni
wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz
część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w
miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz
ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000
zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań
związanych
z
realizacją
zamówienia
podwykonawcy
Przedsiębiorstwu
Usług
Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej
kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019
2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia
podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie
wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia
11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez
Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie
nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi
zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa
22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia
podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego
pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie
zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie
informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w
art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider
konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy
realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę
dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że
jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w
formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113
ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu.
W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na
opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w
zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest
sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza
powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy
należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I
Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta
jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie
najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie
potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania
Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu
zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia
ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być
wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub
poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy
jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach
ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące
konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść
zabezpieczenia w kwocie 194.000
zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji
udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących
działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący
wskaz
ał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie
gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził
jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele
wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł.
Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że
nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu
zo
rganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego
wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało
konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących
kon
sorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę
194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym
i K
IO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017,
w sprawie
o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie
spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia
warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z
konso
rcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w
przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy
(…) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie
oraz p
otencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum.
Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w
postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla
którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych
członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu.
Odmienna inter
pretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
z
godnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące
wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w
zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy
konsorcjum
jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w
postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i
późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć
dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub
nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo
zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy
p
rawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od
towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną
przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku
podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”.
Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest
małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi
konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego
potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia a następnie móc je samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie
z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę
dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem
w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT,
Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z
przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że
przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo
w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten
nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w
celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie
doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem
umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków
udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia
publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko
pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty
katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum
w celu
wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia
kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro
ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników
osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy
uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi
obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być
niedopuszczalne, to po
winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący
zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują
taki stan rzeczy.
Wskazał na:
1)
wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty
dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej
VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia
przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”.
2) wyrok KIO 183/18 KIO
w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze
zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę,
która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia
progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać
wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić
porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności,
odb
ywała się zgodnie ze złożoną ofertą”.
3) wyrok KIO 161/14
, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i
zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem
było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje
się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc
SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców
należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać
zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze
najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy
konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez
ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę.
Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie
zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji,
że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego
traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami
podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania
Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne
podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich
oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża
Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego
traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca
ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że
podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają
podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj
podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem
może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody
według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje
przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród
spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości
opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być
opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie
ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób
prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną
stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia
w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia
2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko
wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika
osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał
będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w
postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą
preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty
przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na
powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma
prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo
podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem
jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży.
Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców
mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe.
Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im
zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc
publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje
oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców,
ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa
Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby
umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty
najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach
wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane
prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie
możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako
niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania
zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały
każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń
podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej.
Optyma
lizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące
odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W
ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi,
zwol
nienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również
czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia
działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego
nie
rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania
dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym
zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt
dopuszczenia d
o udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące
spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania
oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej
z prawem
wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym,
podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z
prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i
skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z
dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko
Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037).
Podał ponadto,
że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które
zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z
powodzeniem realizowali tak
że inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym
umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami
posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc
usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu
Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od
towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak
więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma
odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką
cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia
progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący
pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie
sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może
odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy
również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę
149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego =
149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych
winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując
powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu
połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie
spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie
powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie
spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto
spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być
zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT
może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w
przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT.
II.
Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania
podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut
ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia
11
kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez
Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie
n
adzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi
zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa
22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił
je
dnocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy
świadczyć będzie konsorcjum – wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje
się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący
nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane
z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt,
że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma
Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od
towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy
członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym
postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o
tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy.
III.
Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające
się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta
Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art.
10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ,
albowiem została przekazana
Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz
cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elek
tronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ
wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci
elektronicznej w formacie danych .doc, .docx, .xls, .xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez
osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób
złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z
miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości
złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze
powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww.
kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem
kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany
jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem
pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i
w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona
własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana
Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta
Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką
ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia
skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało
możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez
wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu
złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM
sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ,
to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia
oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości
złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej
podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro
wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie
reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty
opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez
Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z
wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem
elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w
punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności
lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” .
Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z
przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że
wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o
niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być
opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument
wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem
elektroniczn
ym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za
zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność
i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe
zweryfikowani
e autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe
zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym
nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu
nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z
uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia
ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub
wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze
zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ).
Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w
którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że
„przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał
albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit.
b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego
FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że
wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację
kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na
potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy
z dnia 31.10.2017
r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w
Warszawie,
(…), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (…) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa
stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i
konserwacji
kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie
realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r.
Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z
treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w
sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie
realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym,
że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ,
przepisami ustawy Pzp
i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący
zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą
zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał,
podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i
przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 -
wyrok KIO z dnia 25-05-
2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn.
akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-
2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw
wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie
opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys.
Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na
ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji
w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo
utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji,
pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z
postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla
wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument
przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została
wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały
świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że
wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy kwota 1.641.073,-
złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego
przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko -
groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach
zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi
związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest
znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w
postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie
doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe
stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania
zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla
Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego
przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy:
ICZle-231-
10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych
związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla
Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i
konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok.
70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co
prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie
zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym
przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie
oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również
wyjaśnień Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył,
że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty
firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia
o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co
do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają
uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w
piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących
oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co
do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem
przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale)
zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego
albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp
jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (…)
jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i II część zamówienia,
wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13,
50-
525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie
postepowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by
naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w
treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej
w ofercie.
Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero
ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny
podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za
bezskuteczne/nieważne (…). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że:
„Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę
wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w
jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia
wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią
samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (…). Także wskazał
na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09)
, podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej
ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne
z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz
z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek
wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy
podwykonawcy.
W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części
zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych
przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”.
W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty,
gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci
pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji
czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9
marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia
8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn.
akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki
podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja
taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią.
W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika
zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu
musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia
20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż
„Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na
podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest
wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy
podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono:
„działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania
zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też
uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione
wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie
osiągniecie
wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie
„konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki
sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem
VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej
konkurencji, uczci
wości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt.
interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K.
w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i
obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły
znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami
postepowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu
oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie
porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postepowania -
podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez
podmioty gospodarc
ze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania
producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,
wystarc
zy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w
S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno
dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia
podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało
samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm
poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla
siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co
narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt
1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.
Izba
rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje:
Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał,
że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
10a
ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w
oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie
kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (…) uwzględnia część zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie
oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3)
przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę:
powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”).
W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w
Świętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”.
W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał
na rozprawie.
Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie
zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił
jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego
przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest
możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (…) FACTUM sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności
w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego
unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie
unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający
zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec
powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie
części 1 i 2 postępowania.
Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy
Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy.
Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne
wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i
okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do
części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego wskazał na przepisy Pzp:
„Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (…) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1,
pkt 4 SIWZ.
Art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy
(…) w związku z pkt. 3 warunki udziału w
postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ”.
W uzasadnieniu faktycznym od
rzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności:
„Wykonawca Konsorcjum firm (…) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (…) został
wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz
podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum fir
m (…) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w
sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu
ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp.
z o.o.
(…). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy
(…) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie
odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona
podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(…). Wykonawca zatem
w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest
sprzeczne z art. 36a ustawy
(…), art. 7ust, 3 ustawy (…) oraz postanowieniami wymienionych
w osnowie d
ecyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w
postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek
wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy
podwykonawcy. W z
łożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (…) nie wykazał żadnej
części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych
przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu
11.04.2019 r
.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (…) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej
części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki
VAT
do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (…) składając swoją
ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące
zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o
VAT") do przedmiotowego postępowania.
Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta
ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z
pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które
zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17
oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14
oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego.
Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty
celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład
procentowy w konsorcjum, aby
cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej
konkurencji i rzetelności kupieckiej”.
Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do
Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że:
„Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o.o. (…) nie precyzując dokładnie której części postępowania
przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1
Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia
podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a
nie podwykonawcy
”. W kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r.
skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień
treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa
o podatku od towarów i usług (…) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia
podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których
wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00
zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku
od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na
podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy
od czynności, którą przekroczono tę kwotę.
Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN
gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy
utrzymaniu stawki VAT 0% wskazanej w ofercie
?”
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym
podwykonawstwa podał, że: (…) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością
świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (…). W odpowiedzi na drugie z
wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (…) nawiązując do wezwania z
dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie
faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w
formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze
zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał
czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie
wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia.
Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych
cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art.
113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2.”
Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę
wymienionego powyżej a w kolumnie ”Część zamówienia jaką wykonawca zamierza
powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał
stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”.
Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres
obsługi kotłowni obejmuje w szczególności:
1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni:
a) kontrola czasu pracy palaczy,
b) kontrola przestrzegania tabel temperatur,
c)
kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni,
d)
kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola
poziomu wody i kondensatu,
e)
kontrola zużycia opału,
f) wyniki i
zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o
terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni
roboczych.
2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby
przygotowania c.w.u. i pary technologicznej,
3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej,
4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii
cieplnej,
5)
dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym
Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni
nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła,
6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni,
7) utrzymanie w ruchu ci
ągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie
z instrukcją obsługi kotłowni,
8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony
środowiska,
9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.”
Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp
zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu”.
Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega
uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2)
co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie
uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w
odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2
(ni
euwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego
wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu.
I.
Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-
Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że
ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za
słuszny uznał zarzut złożenia oferty z
naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem
oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako – według jego ustaleń - skan oferty, a
Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał – według jego ustaleń -
zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w
wymaganej formie.
Stosownie do
postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić
częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do
zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada
na
zam
awiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba
uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo
uwzględnił zarzuty.
Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania
odwoławczego, wydając w tej części postanowienie.
Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty
wykonawcy PP-UH FACTUM sp.
z o.o.
w zakresie zadania 2
skierowa
nego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie
wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”)
, Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i z
a
niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby
usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c)
SIWZ dotyczyło (…) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej
kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana.
Tym samym twierdzenia
wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą
być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić
się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu
referencyjneg
o. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika
domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje
wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym
wykonaniu usługi.
Izb
a w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty
wykonawcy PP-
UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie
w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który
to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na
uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również
nakaza
ć Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty.
II.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (…) w związku z pkt. 1 (opis
przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3
ustawy (…) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem
nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych
odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu.
W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej
Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis
przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1,
art. 7 us
t. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu…) wraz z
załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie
podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie
odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona
podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a
całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG
Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.
Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp.
Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą – art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp,
gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając
powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można
kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty
w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza
powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a
nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu
wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu
za
mówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1
wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym
ppkt 1 (lit.
a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni.
Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1
ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a’ priori założenie, że całość zamówienia wykona
podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy
wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek.
Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego
zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których
stanowi art.
89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać
się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza
ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego
spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy
sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest
połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich
potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego
realizacji. Niewątpliwie – tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp
zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji
zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także
korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od
towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników
osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a
tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają
się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z
takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie
Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze
względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku
tego Konsorcjum
– jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede
wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby
spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne
dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela
lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę
nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w
tym przypadku
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza
do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę
podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez
Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w
podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta
kwestia
(wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 818/19, KIO 836/19 z dnia 2019-05-23
