rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 678/19
KIO 678/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez
Odwołującego – TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Annopol 22 (03-236 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1,
(00-906 Warszawa)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDOM Inżynieria, Architektura
i Doradztwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, u.
Ślężna 104 (53-111 Wrocław), IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z
siedzibą w Bilbao (Hiszpania), APP-Projekt Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Kłobucka 23C lok. 112 (02-699 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Multiconsult Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Bonifraterska 17 (00-
203
Warszawa),
BBC
Best
Buil
ding Consultants Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155
lok. U3 przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
str. 2
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez
Odwołującego – TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Annopol 22 (03-236 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1,
(00-906 Warszawa)
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDOM Inżynieria, Architektura
i Doradztwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, u.
Ślężna 104 (53-111 Wrocław), IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z
siedzibą w Bilbao (Hiszpania), APP-Projekt Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Kłobucka 23C lok. 112 (02-699 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Multiconsult Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Bonifraterska 17 (00-
203
Warszawa),
BBC
Best
Buil
ding Consultants Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155
lok. U3 przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
str. 2
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – TPF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego – TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
str. 3
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
..........................................
.........................................
str. 4
Sygn. akt: KIO 678/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” w Warszawie, na wybór Inwestora
Zastępczego dla realizacji rozbudowy bryły głównej Terminala i Pirsu Południowego, zgodnie
z kompleksową analizą przepustowości LCH wraz z planem rozwoju (nr postępowania:
96/PN/ZP/TLLZP/18
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
21.08.2018 r., 2018/S 159-365760, wobec
czynności związanych z wyborem oferty
najkorzystniejszej
(złożonej przez Konsorcjum w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp.k.
– zwane Konsorcjum MCL/BBC), Wykonawca
– TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 12 kwietnia 2019 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 678/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MCL/BBC;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania
Konsorcjum MCL/BBC
, pomimo iż wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MCL/BBC z
postępowania pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy przez nieprawidłową ocenę
złożonych przez Konsorcjum MCL/BBC wyjaśnień, z których wynika, że oferta zawiera
rażąco niską cenę;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum CL/BBC
, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy,
z ostrożności, jako zarzut ewentualny naruszenie:
6) art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum MCL/BBC do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zobowiązania firmy NBQ Sp. z o.o.;
str. 5
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
Konsorcjum MCL/BBC, odrzucenia oferty Konsorcjum MCL/BBC, ewentualnie wezwania
Konsorcjum MCL/BBC
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zobowiązania firmy NBQ Sp. z o.o., dokonania ponownej
oceny ofert.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 12
kwietnia
2019 r. drogą mailową.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołanie wniesione zostało na powtórzony wybór oferty Konsorcjum MCL/BBC, po
udostępnieniu utajnionych wcześniej wyjaśnień dotyczących wysokości ceny, jaka została
zaoferowana w toku aukcji elektronicznej, która odbyła się 18 grudnia 2018 r.
W ocenie Odwołującego zachodzi podstawa do wykluczenia Konsorcjum MCL/BBC z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17, gdyż żadna ze wskazanych w
w
ykazie osób nie spełnia warunku dotyczącego doświadczenia.
Na stanowisko Ko
ordynatora projektu wskazana została osoba, która zdobyła doświadczenie
przy realizacji inwestycji o wartości niższej niż 100 mln. netto („Nowy Sezam”), drugie
zadania nie zostało opisane wartością, jak i okresem pełnienia funkcji (Catalina Investment
Sp.
z o.o.), natomiast inwestycja w ramach Zespołu Inwestycyjnego Dom Development
dotyczyła budynków mieszkalnych, których nie można zakwalifikować do budynku
użyteczności publicznej (w rozumieniu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
12.04.2002 r
. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie). Na tym stanowisku wymagane było doświadczenie w realizacji co najmniej
dwóch obiektów budowlanych – budynków użyteczności publicznej o wartości minimum
100 000 000 (st
o milionów) netto każda (pkt V.2) a siwz). W formularzu oferty Konsorcjum
MCL/BBC
oświadczyło, że osoba skierowana do realizacji zamówienia w charakterze
Kierownika projektu posiada doświadczenie przy realizacji 3 projektów o wartości co najmniej
100 mln P
LN każda, które wprowadziło Zamawiającego w błąd, gdyż uznał doświadczenie
tej osoby za prawidłowe.
W odniesieniu do osób wskazanych na stanowiska Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego w
specjalnościach: konstrukcyjno-budowlanej; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych;
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
oraz telekomunikacyjnej,
Zamawiający określił wymóg posiadania co najmniej 3-letniego
str. 6
doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności,
natomiast w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora 5-letniego
doświadczenia zawodowego.
Złożony wykaz nie pozwala potwierdzić spełnienia wymagań, gdyż wynika z niego jedynie
kiedy wskazane osoby uzyskały uprawnienia, co może być działaniem celowym
wprowadzającym Zamawiającego w błąd.
Z ostrożności Odwołujący wskazał na zasadność wezwania Konsorcjum MCL/BBC na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
do uzupełnienia wykazu osób o brakujące informacje
(wartość zadania, termin realizacji). Ponadto Wykonawca nie przedłożył zobowiązania NBQ
Sp. z o.o., z którego wynika, iż spółka będzie świadczyć usługę zgodnie z art. 22a ust. 4
Ustawy. Spółka ta de facto powinna wykonać jako podwykonawca całość przedmiotu
zamówienia, tym czasem z informacji złożonej w ofercie wynika, iż będzie świadczyć
„doradztwo i konsultacje”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak odrzucenia oferty Konsorcjum MCL/BBC na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy, co
spowodowała błędna ocena
złożonych wyjaśnień, z których wynika iż oferta zawiera rażąco niską cenę. W ocenie
Odwołującego Wykonawca nie wskazał żadnych realnych wyliczeń, kosztów cząstkowych
oraz dowodów, w szczególności potwierdzających wysokość kosztów osobowych (np. umów
o pracę, umów zlecenia, zobowiązań do świadczenia usług za konkretne wynagrodzenie).
Konsorcjum MCL/BBC
ograniczyło się do złożenia oświadczenia, że wynagrodzenie
personelu wymaganego
celem realizacji zamówienia nie jest niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Wg
Odwołującego minimalny zespół wymagany do realizacji zamówienia obejmuje 20
specjalistów/inspektorów/pracowników wskazanych w OPZ. Brak dowodów nie pozwala
uznać, że cena została obliczona w oparciu o rzeczywiste koszty osobowe realizacji
zamówienia. Z wyjaśnień wynika, że koszty wykonania zamówienia to 5.782.800 zł. netto
(7.112.844 zł brutto), natomiast cena jaką zaoferowało Konsorcjum MCL/BBC to 18.204.000
zł (cena w ofercie) oraz 8.220.000 zł. (cena po aukcji elektronicznej). Odwołujący przedstawił
własne wyliczenie kosztów personalnych dla zadania nr 1, 2 i 3, które wyniosły 6.740.416,48
zł i wskazują na brak uwzględnienia w wyliczeniach Konsorcjum MCL/BBC wynagrodzenia
wszystkich osób (technologa, kierownika ds. rozliczeń, zespołu priorytetowego), co czyni
ofertę nieoszacowaną na blisko pół miliona złotych (wg średniej pensji dla inżyniera branży
budowlanej
– dane z GUS za październik 2016 r.). Ponadto Odwołujący wymienił zakres
prac, co do których Wykonawca w wyjaśnieniach się nie odniósł, a według Odwołującego
tych kosztów nie ujął (m.in. nadzory, sprawdzenia dokumentów oraz prac, wykonania
dokumentacji). W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia są niespójne ze złożoną ofertą, gdyż nie
str. 7
uwzględniono w nich funkcji kierownika projektu i kierownika ds. rozliczeń. Przedłożona
oferta podwykonawcza na „obsługę kontraktu w zakresie obsługi prawnej w tym obsługa
umów podwykonawczych” nie obejmuje zakresu podwykonawstwa wskazanego w ofercie.
Zastrzeżenia
dotyczą
rzeczywistego
ograniczenia
kosztów
administracyjnych
(pomieszczenia biurowe, kosztów transportu). W wyjaśnieniach nie określono liczby
projektantów, czasu w jakim będą weryfikować dokumentację, z jakich ekspertów będzie
korzystał, na jakich zasadach i jaką oszczędność to przyniesie.
Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 18 kwietnia 2019 r. po stronie
Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Multiconsult Polska Sp.
z o.o. oraz BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. (Konsorcjum MCL/BBC) a po
stronie Odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: IDOM Inżynieria
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U,
APP-Projekt S.A. (Konsorcjum IDOM).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na
podstawie art. 182 ust. 2 pkt 1 Ustawy
– jako wniesionego po terminie. Wg Zamawiającego
termin powinien być liczony od dnia 29 marca 2019 r., tj. od dnia następnego po uznaniu
przez Zamawiającego zarzutów dotyczących nieprawidłowego utajnienia dokumentów, w
którym to dniu Wykonawca mógł, przy zachowaniu należytej staranności, zapoznać się z
treścią odtajnionych dokumentów.
Oddalając wniosek Zamawiającego Izba miała na uwadze, iż obecne odwołanie wnoszone
jest na powtórzoną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Konsorcjum
MCL/BBC
, która wymagała wcześniejszego odtajnienia dokumentów złożonych przez tego
Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający na skutek uwzględnienia w części zarzutów
podniesionych w odwołaniu z dnia 14.03.2019 r. (sygn. akt KIO 445/19), wniesionego na
pierwszą czynność wyboru oferty Konsorcjum MCL/BBC po wydaniu postanowienia KIO z
dnia 28.03.2019 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego, unieważnił w dniu 2.04.2019 r.
dokonaną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie na wniosek Odwołującego o
udostępnienie dokumentów – przekazał odtajnione dokumenty, tj.: dwukrotne wyjaśnienia w
zakresie wysokości ceny, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów
złożone w ofercie oraz wszystkie dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
Ustawy. Zamawiający podnosił, iż oświadczeniem z dnia 28.03.2019 r., w którym uwzględnił
w części zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 14.03.2019 r., wykonał czynności zgodnie
z żądaniem Odwołującego, natomiast zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru
str. 8
oferty najkorzystniejszej z dnia 2.04.2019 r. miało charakter techniczny i nie wpływało na
stan faktyczny.
Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione w terminie, który powinien być liczony zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy, tj. od dnia za
wiadomienia o powtórzonej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, która pozwalała wykonawcom podnieść nowe zarzuty wobec
okoliczności wynikających z dokumentów odtajnionych. Gdyby przyjąć stanowisko
Zamawiającego oraz przystępującego po jego stronie Konsorcjum MCL/BBC, Odwołujący
powinien
złożyć odwołanie licząc termin od dnia, w którym możliwe było zapoznanie się z
treścią dokumentów odtajnionych, chociaż czynność stanowiąca przedmiot zarzutów nie była
jeszcze podjęta przez Zamawiającego. Stanowiska tego nie sposób podzielić przede
wszystkim z tej przyczyny, iż samo zapoznanie się z dokumentami nie pozwalało na
ustalenie, jaką decyzje Zamawiający podejmie po unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej
. Zakładając nawet, że Zamawiający utrzyma wcześniejszy wynik
postępowania, to formalnie dopiero zakomunikowanie o czynności wyboru oferty Konsorcjum
MCL/BBC
otwierało drogę do wniesienia odwołania opartego na nowych podstawach
faktycznych. Zatem dopiero po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
ponownym wyborze oferty Konsorcjum MCL/BBC
Odwołujący mógł wskazać zarzuty, w
których kwestionował zasadność wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie budziło wątpliwości, iż
odwołanie wniesione zostało w terminie liczonym od dnia przesłania informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, co miało miejsce w dniu 2.04.2019 r. Tym samym podlegało ono
rozpoznaniu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Ponieważ następstwem decyzji o
wyborze oferty Konsorcjum MCL/BBC
było ustalenie wyniku postępowania niekorzystnego
dla Odwołującego, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia decyzji
Zamawia
jącego, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie.
str. 9
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku
postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla realizacji
rozbudowy płyty głównej Terminala i Pirsu Południowego z godnie analizą przepustowości
LCH wraz z planem rozwoju. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przedstawił w załączniku nr 3 do siwz.
Zgodnie z § 2 załącznika nr 4 do siwz (istotne postanowienia umowy) Inwestor Zastępczy
pełni funkcję niezależnego i bezstronnego eksperta, doradcy i konsultanta Zamawiającego.
Ponadto Inwestor Zastępczy reprezentuje interesy Zamawiającego oraz jest zobowiązany w
ramach swych uprawnień dążyć by realizacja zadania inwestycyjnego przebiegała w
interesie Zamawiającego, w zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, a także aby
zakończyła się w terminie i z zachowaniem zatwierdzonych przez Zamawiającego
standardów jakości.
Zamawiający ustalił, iż cena oferty będzie ceną stałą niepodlegającą żadnym zmianom przez
cały okres realizacji zamówienia, za wyjątkiem sytuacji opisanych w Istotnych
Postanowieniach Umowy (pkt XIV.3 siwz).
W pkt II.3 siwz Zamawiający przewidział procedurę oceny ofert opisaną w art. 24aa Ustawy,
w której najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada czy wykonawca, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
W pkt V.1.2 siwz Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu dotyczące
doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch zamówień świadczenia usług polegających na
pełnieniu funkcji inwestora zastępczego lub nadzoru inwestorskiego przy budowie budynków
użyteczności publicznej o wartości minimum 100.000.000 (sto milionów złotych) netto każda
(lit. a). w pkt V.1.2 lit. b Zamaw
iający opisał warunki dotyczące personelu kluczowego, w tym
dla osoby mającej pełnić funkcję Koordynatora posiadającego uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi wraz z ważnym
zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika
Projektu, Koordynatora Zespołu Inwestycyjnego, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Budowy, w
tym przynajmniej przy realizacji
dwóch projektów budowlanych, wymienionych w ust. 1 pkt 2
lit. a) powyżej. W odniesieniu do kolejnych czterech osób (Inspektorów Nadzoru
str. 10
Inwestorskiego) Zamawiający opisując ich doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót
danej specjalności, wymagał co najmniej realizacji jednego obiektu użyteczności publicznej.
W pkt XV siwz Zamawiający opisał dwa kryteria oceny ofert: cena (80%) oraz doświadczenie
kierownika projektu (20%). W pkt 2.2. w opisie kryterium doświadczenia kierownika projektu
(D) Zamawiający oceniać miał doświadczenie podanego w ofercie kierownika projektu
skierowanego do realizacji przedmiotu zamówienia, dotyczące ilości zrealizowanych przez
niego projektów o wartości minimum 100.000.000 (sto milionów) każdy. Przez zrealizowane
projekty Zamawia
jący rozumie takie projekty, w których wskazana osoba pełniła funkcje
kierownika projektu.
W formularzu oferty (załącznik nr 1 do siwz) w pkt 2 zostawione zostało do wypełnienia
oświadczenie w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia w
charakterze kierownika projektu. Wykonawcy podawali w tym miejscu informację o ilości
projektów o wartości powyżej 100 000 000 każdy, przy realizacji których zdobyte zostało
doświadczenie oceniane w kryterium poza cenowym. Na podstawie tego oświadczenia
Zamawiający oceniał oferty w kryterium oceny ofert i wskazywał ofertę najwyżej ocenioną.
Dopiero wobec wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w obu kryteriach
oceny, Zamawiający zgodnie z art. 24aa Ustawy wzywał do złożenia dokumentów
potwi
erdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
W załączniku nr 2 do siwz Zamawiający przygotował wzór informacji sporządzanej w
przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego (zdolności techniczne i zawodowe;
wiedza i doświadczenie) przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby. W
przypadku, gdy udostępnione zostanie doświadczenie lub wiedza wykonawca winien
dodatkowo określić: zakres zobowiązania (wskazać czego dotyczy), sposób w jaki będzie
wykonane, zasady na jakich będzie polegało uczestnictwo innego podmiotu w wykonaniu
zamówienia (tj. w jakiej formie nawiązana zostanie współpraca). W uwadze zawartej w
końcowej części załącznika Zamawiający wskazał, że gdy przedmiotem zamówienia są
usługi lub roboty budowlane, a udostępniane są zasoby nierozerwalnie związane z
podmiotem ich udostępniającym, które nie mogą być przedmiotem samodzielnego obrotu i
które nie mogą być udostępnione bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia (np. doświadczenie), taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. W przypadku udostępnienia
doświadczenia lub wiedzy, forma współpracy winna uwzględniać specyfikę prac, które będą
przedmiotem współpracy.
str. 11
W postępowaniu złożonych zostało sześć ofert. Konsorcjum MCL/BBC zaoferowało cenę
netto 14 800 000,00 PLN (18 204 000,00 PLN brutto)
– przed aukcją. W pkt 2 formularza
oferty Wykonawca wskazał, iż doświadczenie kierownika projektu zostało zdobyte przy
r
ealizacji 3 projektów o wartości co najmniej 100 000 000 PLN każdy. W pkt 4 formularza
oferty Wykonawca oświadczył, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawców. W
zakresie zarządzania nad realizacją inwestycji i nadzorem inwestorskim (w ramach
wszy
stkich branż zaangażowanych w realizację zamówienia) wskazał podmiot NBQ Sp. z
o.o. W odniesieniu do usług zarządzania i nadzoru nad realizacją robót w branżach:
elektrycznej, automatyki i systemów bezpieczeństwa, konstrukcyjnej, telekomunikacyjnej,
sanita
rnej, na dzień złożenia oferty podwykonawca nie był znany i nie został wskazany.
Załącznikiem do oferty (odtajnionym po uwzględnieniu w tym zakresie zarzutów przez
Zamawiającego) była informacja sporządzona na załączniku nr 2 do siwz przez
podwykonawcę NBQ Sp. z o.o. Spółka oświadczyła, iż w zakresie udostępnionych zasobów:
wiedzy i doświadczenia przewidziała sposób wykonania zobowiązania w postaci doradztwa i
konsultacji
i w tym zakresie z wskazała na umowę, jako forma nawiązania współpracy.
Współkonsorcjanci złożyli formularze JEDZ, w których oświadczyli, iż zamierzają zlecić
podwykonawstwo w zakresie usług zarządzania i nadzoru w branżach elektrycznej,
automatyki i systemów bezpieczeństwa, konstrukcyjnej, telekomunikacyjnej, sanitarnej.
Zamawiający przeprowadził w postępowaniu aukcję elektroniczną do udziału, w której
zaprosił Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (oferta Konsorcjum
MCL/BBC, TPF Sp. z o.o., Konsorcjum IDOM).
Po zakończeniu aukcji elektronicznej za
najwyżej ocenioną uznana została oferta Konsorcjum MCL/BBC, która uzyskała najwyższą
ilość punktów, tj. 79,40 pkt w obu kryteriach oceny ofert.
Pismem z dnia 22.01.2019r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy
Konsorcjum MCL/BBC
do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym między innymi wykazu
usług i wykazu osób, które służyły potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu określonych w pkt V.1.2 odpowiednio w lit. a) i b).
W wykazie osób Konsorcjum MCL/BBC wskazało pięć osób, opisując ich doświadczenie
oraz posiadane uprawnienia. W odniesieniu do pierwszej osoby
– A. C., Wykonawca
wskazał doświadczenie zdobyte przy realizacji „Nowy Sezam” (1), Metropolitan (2), Catalina
(3), Dom Development (4). Spośród wymienionych Odwołujący nie kwestionował inwestycji
nr 2. Konsorcjum MCL/BBC
na rozprawie przyznało, iż inwestycja nr 3 nie spełniała warunku
udziału w postępowaniu, gdyż nie dotyczyła budynku użyteczności publicznej i nie została z
ostrożności uwzględniona w oświadczeniu złożonym w formularzu oferty (pkt 2).
str. 12
W wykazie usług Konsorcjum MCL/BBC wskazało dwie usługi nadzoru inwestorskiego
pełnione przy budowie budynków o użyteczności publicznej o wartości minimum
100 000
000 PLN netto (budowa budynku biurowego użyteczności publicznej na potrzeby
SO w Warszawie oraz Zachodniopomorskie Centrum Opieki nad Kobietą i Dzieckiem). Oba
zadania były realizowane przez podmiot udostępniający zasoby – Spółkę NBQ Sp. z o.o.
Zamawiający dwukrotnie, tj. przed i po aukcji elektronicznej zwrócił się do Konsorcjum
Multiconsult o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy (pismo z 22.10.2019
r.), w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia (…), pomocy publicznej (…), wynikającym z
przepisów prawa (…), powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Pi
smem z dnia 8.01.2019 r. Zamawiający zwrócił się o udzielnie dodatkowych wyjaśnień, w
tym o złożenie nowych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, np. dokumentu/dokumentów,
z którego Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób
wyw
nioskować, iż oferowana usługa zostanie zrealizowana w sposób należyty i z
dochowaniem wszelkiej staranności, z uwzględnieniem złożoności i wartości
przewidywanych inwestycji, jak również ilości personelu, jaką, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest skierować do realizacji zamówienia.
We wskazanych terminach Wykonawca
złożył wyjaśnienia, które zostały w części powielone
w odpowiedzi na drugie wezwanie (pismo z dnia 5.11.2018 r.) wraz z dowodami.
Wykonawca w obu wyjaśnieniach wskazał na ten sam sposób kalkulacji kosztów, zarówno
dla ceny wyjściowej oferty jak i ceny zaoferowanej w toku aukcji elektronicznej. Wyjaśnienia
zawarte w piśmie z dnia 5.11.2018 r. stanowiły załącznik nr 1 do wyjaśnieni z dnia
11.01.2019 r. Wykonawca wskazał na łączną wysokość kosztów – 5.782.800 PLN netto,
uwzględniającą koszty zatrudnienia personelu, gwarancji, zarządu i ubezpieczenia.
Zamawiający wyjaśnienia te przyjął zapraszając Wykonawcę do udziału w aukcji
elektronicznej. Cena oferty ustalona po aukcji
w kwocie netto 6.682.926,83 PLN uwzględnia
wszystkie koszty realizacji zamówienia. Szczegółowe wyliczenie kosztów personelu
niezbędnego do realizacji zamówienia zostało przedstawione w tabeli dla szesnastu
specjalizacji zawodowych oraz uwzględnia rezerwy na zastępstwo personelu i zatrudnienia
dodatkowych osób (praca na 3 zmiany, w niedziele, dodatkowi specjaliści). Wykonawca
samodzielnie dokonał oszacowania zasobów koniecznych do zapewnienia wykonania
zamówienia, również w systemie pracy zmianowej i pracy w soboty i niedziele, gdyż
Zamawiający określił wyłącznie minimalne zasoby kadrowe. Wykonawca odniósł się również
do pozostałych kosztów wyjaśniając założenia, jakimi się kierował. Do wyjaśnień załączył
ofertę dotyczącą obsługi prawnej oraz ofertę weryfikacji dokumentacji projektowej
(współkonsorcjanta).
str. 13
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze stan faktyczny wynikający z przeprowadzonych dowodów z
dokumentów – siwz, wyjaśnień dotyczących ceny jaką zaoferowało Konsorcjum MCL/BBC,
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
oferty Konsorcjum MCL/BBC.
Odwołujący kwestionował wybór oferty Konsorcjum MCL/BBC wskazując na okoliczności,
które powinny prowadzić do wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania z uwagi na
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do braku istnienia podstaw dla
uznania, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
doświadczenia personelu, który miał być skierowany do realizacji zamówienia. Ponadto
Odwołujący wskazywał, iż złożone wyjaśnienia w zakresie ceny, jaką zaoferowało
Konsorcjum MCL/BBC
w toku aukcji były niewystarczające, stąd oferta podlegać winna
odrzuceniu.
Odnosząc się do pierwszej z podstaw odwołania, tj. oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Zamawiający w pkt V.1.2 lit b siwz wymagał, aby osoby skierowane do
pełnienia funkcji opisanych w kolejnych tieretach posiadały doświadczenie zawodowe
opisane inaczej w od
niesieniu do Koordynatora, a inaczej dla funkcji Inspektorów. W
przypadku Koordynatora Zamawiający opisał jego doświadczenie przez pryzmat udziału w
realizacji dwóch obiektów budowlanych wymienionych w ust. 1 pkt 2 lit a – budynków
użyteczności publicznej o wartości minimum 100 000 000 (sto milionów złotych) netto każda.
Natomiast doświadczenie Inspektorów Nadzorów Inwestorskiego miało być wykazane
realizacją jednego obiektu użyteczności publicznej, a w przypadku Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego w specjaln
ości telekomunikacyjnej jego doświadczenie nie było określone
rodzajem obiektu budowlanego, na jakim nadzorowane miały być prace w tej specjalności.
Na etapie roz
strzygania o zasadności zarzutów wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
spełniania warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy) oraz
zaniechania wykluczenia Wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy) zaistniał
spór nie tylko co do oceny doświadczenia wskazanych przez Konsorcjum MCL/BBC osób,
ale również co do rozumienia wymagań Zamawiającego. Wymagającym wstępnego
rozstrzygnięcia było odniesienie się do doświadczenia zawodowego opisanego dla
Koordynatora i znaczenia odesłania w opisie obiektu budowlanego do treści zawartej w
ustępie 1 pkt 2 lit a) siwz – czyli opisu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy.
Zamawiający uznawał, iż odesłanie do opisu z lit a) powinno być ograniczone wyłącznie do
str. 14
wskazania na rodzaj budynku ale już bez odniesienia do wartości minimum 100 000 000 zł
netto. W ocenie Izby, takie ogra
niczenie pozostawało w sprzeczności nie tylko z samym
odesłaniem, w którym Zamawiający nie wyłączył odniesienia do wartości wskazanej w lit. a,
a ponadto nie uwzględniało dalszych zapisów siwz dotyczących kryterium oceny ofert – w
którym oceniane było doświadczenie kierownika projektu oraz formularza oferty.
Zamawiający zgodnie z pkt XV ppkt 2.2 siwz oceniać miał ilość zrealizowanych projektów o
wartości minimum 100 000 000 (sto milionów) każdy. Ponadto wykonawcy w formularzu
oferty określali doświadczenie kierownika projektu ilością projektów o wartości co najmniej
100 000
000 PLN każdy. Tym samym wywodzenie, iż dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Koordynator nie musiał posiadać doświadczenia zdobytego przy realizacji
dwóch budynków użyteczności publicznej o wartości minimum 100 000 000 (sto milionów)
netto każda, stało w opozycji do zapisów siwz. Oceniając spełnienie wymagań dotyczących
Koordynatora Zamawiający zobowiązany był ustalić, czy wskazane w wykazie osób
doświadczenie Koordynatora odpowiada zarówno rodzajem obiektów jak i ich wartością
obiektom kwalifikowanym,
jako doświadczenie potwierdzające zdolność do pełnienia funkcji.
Konsorcjum MCL/BBC
w wykazie osób opisało doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia
funkcji Koordynatora czterema i
nwestycjami, z których tylko jedna (budynek Metropolitan) nie
budziła zastrzeżeń Odwołującego. Dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wystarczające było, aby co najmniej jedna z pozostałych trzech inwestycji pozwalała ocenić
pozytywnie doświadczenie zawodowe. Przystępujące po stronie Zamawiającego Konsorcjum
MCL/BBC
oświadczyło na rozprawie, iż inwestycja opisana w pozycji trzeciej – Catalina, nie
odpowiada pod względem wartości budowli ocenianej i stąd nie została uwzględniona w
formularzu oferty, jako oceniana w kryterium oceny ofert
– doświadczenie kierownika
projektu.
Odnosząc się do pierwszej inwestycji –„Nowy Sezam” Odwołujący kwestionował jej wartość
wskazując na zawarte w sprawozdaniu Zarządu z działalności Spółki i Grupy Kapitałowej BBI
Deve
lopment dane projektu „Centrum Marszałkowska” i wskazanej kwoty wynagrodzenia dla
realizującej projekt spółki celowej Zarządzanie Sezam Sp. z o.o. Nowy Sezam sp.k. Na dzień
2 maja 2018 r. łączna kwota wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu umowy została
ustalona na 91.940.633,42 PLN netto. Konsorcjum MCL/BBC
złożyło na rozprawie, jako
dowód wyciąg z umowy o sprawowanie nadzoru inwestorskiego, referencję oraz
przykładowe protokoły dotyczące prac zleconych. Zgodnie z § 1 umowy zakres robót
podlegających nadzorowi określają umowy z Generalnym Wykonawcą, tj. firmą KB
DORACO Sp. z o.o. oraz innymi Wykonawcami obejmujące wszystkie roboty przewidziane
projektem budowlanym i przetargowo-
wykonawczym. Z ramienia Zamawiającego
(Zarządzanie Sezam Sp. z o.o. Nowy Sezam Sp. k.) nadzór nad realizacją umowy
str. 15
sprawował A. S., a Koordynatorem nadzoru z ramienia Zleceniobiorcy (BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o.) był A. C. (§ 4). W referencji z dnia 10 października 2018 r. A. S.
potwierdził, iż docelowa wartość inwestycji wynosiła powyżej 100 000 000 (stu milionów) zł
netto. Przedłożone dowody, w szczególności dowód przedstawiony przez Odwołującego nie
wskazują, aby wartość inwestycji „Centrum Marszałkowska” miała być mniejsza niż
100 000
000 zł netto. Ze sprawozdania Zarządu wynika jedynie, iż wynagrodzenie dla
Generalnego Wykonawcy (Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.) wyniosło powyżej 91
mln zł. netto i nie odnosi się do wynagrodzenia, jakie zostało ustalone w umowach z innymi
wykonawcami, którzy realizowali roboty objęte nadzorem Koordynatora. Tym samym
Odwołujący nie przedstawił dowodu, który podważałby oświadczenie Wykonawcy złożone w
wykazie osób, a przedłożona przez Konsorcjum MCL/BBC referencja potwierdza docelową
wartość inwestycji powyżej 100 mln zł. netto. Tym samym doświadczenie to łącznie z
inwestycją opisaną w pozycji drugiej wykazu (niekwestionowana) potwierdzało, iż osoba
wskazana do pełnienia funkcji Koordynatora posiada doświadczenie zdobyte przynajmniej
przy realizacji dwóch obiektów budowlanych – budynków użyteczności publicznej o wartości
minimum 100 000
000 (sto milionów) złotych netto każda. Ponieważ przedmiotem zarzutu
nie była ocena oferty w kryterium – doświadczenie kierownika projektu, Izba nie odniosła się
do ostatniego projektu wskazanego
w opisie doświadczenia, który zgodnie z oświadczeniem
Przystępującego został ujęty w formularzu oferty, jako jeden z trzech podlegających ocenie
(z pomięciem Cataliny), który nie wpływał na ocenę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
W odniesieniu do
doświadczenia pozostałych Inspektorów Nadzoru Odwołujący
kwestionował ocenę ich doświadczenia, które w wykazie osób zostało opisane jedynie
rodzajem obiektów budowlanych oraz posiadanymi uprawnieniami, co nie odnosiło się
wprost do wymaganych 3
lat doświadczenia zawodowego. W ocenie Izby, wystarczającym
dla uznania, iż doświadczenie zawodowe osób jest odpowiednie do postawionego warunku
udziału w postępowaniu było oświadczenie Wykonawcy prezentowane w wykazie osób w
części poprzedzającej tabelę, o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
spełniającymi warunek opisany w pkt V.1.2.b) siwz. Zamawiający przygotowując wzór
wykazu osób oczekiwał podania szczegółowych informacji opisujących posiadane
uprawnienia budowlane oraz doświadczenie opisujące rodzaj inwestycji, a nie ogólne
doświadczenie zawodowe. Ewentualne wątpliwości w tym zakresie rozwiewały dodatkowe
dowody przedłożone na rozprawie przez Przystępujące Konsorcjum MCL/BBC, które nie były
wymagane na etapie oceny oświadczenia Wykonawcy, tj. oświadczenia własne personelu
kluczowego opisujące doświadczenie zawodowe z okresu wcześniejszych lat.
str. 16
W świetle powyższego zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum MCL/BBC na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy nie zasługiwał na uwzględnienie.
K
olejna okoliczność podniesiona wobec oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczyła treści zobowiązania podmiotu trzeciego – Spółki NBQ Sp. z o.o., udostępniającej
wykonawcy swoje doświadczenie, objęte wykazem usług i dotyczące pełnienia nadzoru
inwestorskiego przy budowie budynków użyteczności publicznej o wartości minimum
100 000
000 (sto milionów) zł. netto każda. Odwołujący zakwestionował możliwość przyjęcia,
jako potwierdzającego udział tego podmiotu w realizacji usługi oświadczenia, w którym
podmiot trzeci deklaruje swój udział w formie doradztwa i konsultacji bez potwierdzenia
udziału tego podmiotu, jako podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia. Konsorcjum
MCL/BBC
wskazało w formularzu JEDZ, iż przewiduje udział podwykonawców w realizacji
zamówienia przy pełnieniu usług zarządzania i nadzoru nad realizacją robót w branżach:
elektrycznej, automatyki i systemów bezpieczeństwa, konstrukcyjnej, telekomunikacyjnej,
sanitarnej. Na dzień złożenia oferty podwykonawcy ci nie byli znani i nie zostali wskazani w
formularzu JEDZ (część II.D). W formularzu oferty Konsorcjum MCL/BBC w pkt 4 wskazało
Spółkę NBQ Sp. z o.o., jako podwykonawcę w zakresie zarządzania nad realizacją inwestycji
i nadzorem inwestorskim (w ramach wszystkich branż zaangażowanych w realizację
zamówienia). W oświadczeniu podmiotu trzeciego potwierdzone zostało, iż współpraca
pomiędzy Wykonawcą zostanie uregulowana w umowie.
Izba uznała, iż w świetle przedmiotu zamówienia, wskazanie w zobowiązaniu przez podmiot
trzeci na sposób udostępnienia wiedzy i doświadczenia w formule „doradztwo i konsultacje”
pozwalało przyjąć, że podmiot trzeci będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia, jako
podwykonawca
, co zadeklarował Wykonawca w ofercie (pkt 4). Zgodnie z § 2 załącznika nr 4
do siwz (istotne postanowienia umowy)
Inwestor Zastępczy pełni funkcję niezależnego i
bezstronnego eksperta, doradcy i konsultanta Zamawiającego. Opis ten wskazuje, iż
zasadniczym elementem usługi, świadczonej w ramach zawartej umowy, są doradztwo i
konsultacja. Tym s
amym opisany w zobowiązaniu sposób udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego wyczerpuje istotę obowiązków przypisanych Inwestorowi Zastępczemu. Ponieważ
podmiot trzeci złożonym zobowiązaniem potwierdził, iż w ramach udostępnienia własnej
wiedzy i doświadczenia będzie współpracował z Wykonawcą w zakresie adekwatnym do
funkcji przypisanej Wykonawcy, uprawnionym było przyjęcie, iż w trakcie całej inwestycji
będzie pełnił funkcję eksperta, doradcy i konsultanta Wykonawcy/Zamawiającego. W tych
okolicznościach stwierdzenie Odwołującego, iż podmiot trzeci będzie świadczyć jedynie
„doradztwo i konsultację”, faktycznie obejmowało istotę funkcji Inwestora Zastępczego, która
wymaga udziału podmiotu trzeciego. Taki udział w świetle zobowiązania został potwierdzony
przez
podmiot trzeci, a Wykonawca zadeklarował w ofercie jego udział w charakterze
str. 17
podwykonawcy
w zakresie zarządzania nad realizacją inwestycji i nadzorem inwestorskim (w
ramach wszystkich branż zaangażowanych w realizację zamówienia). Powyższe wskazuje,
że podmiot trzeci będzie realizował usługę w zakresie odpowiednim do udostępnionego
zasobu wiedzy i doświadczenia, co regulować będzie zawarta umowa z Wykonawcą.
Formularz zobowiązania został przygotowany przez Zamawiającego w taki sposób, że w
części odsyłał do obowiązku wykonawcy określenia dodatkowych informacji dotyczących
udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Takie informacje pośrednio wynikały z formularza
oferty, w którym wprost Konsorcjum MCL/BBC wskazało na udział podmiotu trzeciego. jako
podwykonawcy.
W świetle powyższego zarzuty skierowane wobec oceny dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale V.1.2 lita
a) i b) nie zasługiwały na uwzględnienie
Odnosząc się dalej do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum MCL/BBC na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy, zasadniczym argumentem
mającym wskazywać na niedostateczność wyjaśnień Wykonawcy dotyczących wysokości
ceny, był brak dowodów potwierdzających wysokość kosztów osobowych oraz brak
uwzględnienia wszystkich kosztów personalnych, koniecznych do poniesienia w związku z
zapisami siwz.
Na wstępie konieczne jest poczynienie uwagi dotyczącej sposobu opisu wymagań
Zamawiającego dotyczących zasobów kadrowych niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zamawiający w załączniku nr 3 do siwz (opis przedmiotu zamówienia) opisał obowiązki
Inwestora Zastępczego, w tym określił w pkt 23 minimalny skład personelu wykonującego
czynności w ramach umowy: Inwestor Zastępczy wyznaczy Personel do wykonywania
czynności w ramach umowy, który będzie się składał minimum z: kierownika Projektu,
kierownika ds. roszczeń, inspektorów nadzoru, personelu do obsługi spraw
dokumentacyjnych, obsługi biurowej. Skład Personelu oraz wszelkie zmiany w jego składzie
będą wymagały pisemnego uzgodnienia z Zamawiającym. Wykonawca przedstawi do
akceptacji Zamawiającego skład osobowy oraz ilościowy personelu na poszczególnych
etapach realizacji kontraktu. Zamawiający zastrzega, że Kierownik Projektu oraz personel
wy
magany na danym etapie realizacji kontraktu, wskazany przez Wykonawcę, będzie
zobowiązany do wykonywania wyłącznie prac wynikających z kontraktu z PPL. (…)
Zamawiający zapewni odpowiednie pomieszczenia i wyposażenie niezbędne do
wykonywania funkcji Inwesto
ra Zastępczego, w tym 5 pomieszczeń biurowych
wyposażonych standardowo w meble biurowe, telefon i komputer z kompatybilnym
str. 18
oprogramowaniem stosowanym w PPL i podłączonym do internetu, urządzenie
wielofunkcyjne, salę konferencyjną, pomieszczenie archiwalne do przechowywania
rysunków, dokumentacji i próbek materiałowych, dwa stanowiska parkingowe (pkt 26).
W odpowiedzi na pytanie do siwz z dnia 13.09.2018 r., Zamawiający dopuścił możliwość
łączenia funkcji przez inspektorów.
Powyższe zapisy wskazują, iż każdy wykonawca samodzielnie określał na etapie
szacowania kosztów oferty zakres personelu, jak również sposób wykorzystania tych
zasobów do realizacji umowy. Z zestawienia kosztów osobowych ujętych w wyjaśnieniach
Konsorcjum MCL/BBC z 5.11.2018 r. jak i 11.0
1.2019 r., jak i wyliczeń Odwołującego
prezentowanych w odwołaniu (str. 14) wynika, że właśnie w tym aspekcie należy upatrywać
przyczyn różnicy w kształtowaniu kosztów osobowych. Wykonawcy odmiennie podeszli
zarówno do stawek miesięcznych, jak również przypisania zadań dla poszczególnych grup
personelu. Stawki przyjęte przez Konsorcjum MCL/BBC nie odbiegały od stawek przyjętych
przez Odwołującego, a nawet je przewyższały (np. Koordynator/Kierownik Projektu,
Inspektorzy
w poszczególnych branżach). Konsorcjum MCL/BBC założyło inny sposób
organizacji zespołu personelu (np. dodatkowi inspektorzy nadzoru w branżach:
konstrukcyjno-
budowlana oraz elektryczna przewidziani w okresie intensyfikacji robót
budowlanych, jak również zróżnicowany charakter personelu dodatkowego wykraczający
poza minimalny zespół wskazany przez Zamawiającego). Izba nie miała podstaw do
zakwestionowania wyliczeń Konsorcjum MCL/BBC, w których wykazano łączną wysokość
kosztów wraz z zyskiem (7.112.844,00 zł), pozwalającą na obniżenie ceny w toku aukcji
elektronicznej do poziomu dużo niższego, niż w ofercie wstępnej, tj. 8.220.000,00 zł brutto.
Ponieważ kalkulacja Wykonawcy zakładała koszty mieszczące się w realiach rynkowych
wyznaczonych przede wszystkim stawkami wynagrodzenia osób odpowiedzialnych za
wykonanie
prac, nie było powodu do przedstawiania dowodów w tym zakresie. Gdyby
natomiast Wykonawca powoływał się na szczególne warunki, które pozwalałyby na
obniżenie kosztów w stosunku do występujących na rynku danych usług stawek, takie
dowody by
łyby konieczne, aby móc ocenić składane wyjaśnienia, jako wiarygodne.
Pon
adto, oceniając koszty Wykonawcy należy zauważyć, iż Zamawiający w załączniku nr 3
do siwz w pkt 19 OPZ zapewnił personel techniczny do wypełniania funkcji inspektorów
nadzoru inwest
orskiego w wymienionych branżach w wymiarze – 1 etat (branża
konstrukcyjno-
budowlana) oraz ½ etatu (w branżach: elektryczna wewnętrzna,
telekomunikacyjna, sterowanie i automatyka, instalacji sanitarnych wewnętrznych).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do siwz w piśmie z dnia 3.01.2018 r. wyjaśnił,
iż w gestii Wykonawcy (Inwestora Zastępczego) pozostaje decyzja czy wskazany w § 3 ust.
1 Istotnych Postanowień Umowy personel Zamawiającego będzie wystarczający na każdym
str. 19
etapie realizacji umowy. W syt
uacji kiedy wskazane przez Zamawiającego zasoby okażą się
niewystarczające Wykonawca (Inwestor Zastępczy) przekaże dodatkowy personel
techniczny do nadzoru robót w zakresie systemów zabezpieczenia technicznego, który
będzie spełniał wymagania: poświadczenie bezpieczeństwa, co najmniej do klauzuli
„zastrzeżone” i posiadanie licencji drugiego stopnia pracownika zabezpieczenia
technicznego zgodnie z właściwymi przepisami. Odpowiedź ta, chociaż udzielona w
kontekście
potrzeby
zapewnienia
pracowników
posiadających
poświadczenie
bezpieczeństwa, to w ocenie Izby wskazuje na pozostawioną wykonawcom swobodę w
ocenie potrzeby zatrudnienia poszczególnych osób, które miałyby zabezpieczyć realizację
obowiązków związanych z pełnioną funkcją. Dotyczy to między innymi liczby projektantów,
jacy mieliby
zostać zaangażowani, jak również możliwości powierzenia pełnienia różnych
funkcji objętych zamówieniem inspektorom nadzoru posiadającym uprawnienia zarówno
wykonawcze jak i projektowe.
W świetle powyższego Izba uznała, iż niewystarczające do podważenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny było wskazanie na brak dowodów mających potwierdzać
założenia koszowe Wykonawcy. Jak wskazano powyżej stawki wynagrodzenia miały
charakter rynkowy i nie były przez Odwołującego kwestionowane. W tej sytuacji brak
dowodów (umów o pracę) nie mógł przesądzać o realności wyliczeń Konsorcjum MCL/BBC.
Wykonawca nie powoływał się na szczególnie korzystne warunki, a wyliczenia jakie
prezentował odpowiadały poziomowi stawek, jakie przyjmował Odwołujący. Nie było zatem
konieczne przedstawianie dowodów, tym bardziej, że potrzeba zatrudnienia docelowej ilości
pracowników mogła powstać w trakcie świadczenia usługi.
W świetle powyższego odwołanie podlegało w całości oddaleniu.
str. 20
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
1
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – TPF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego – TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
str. 3
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
..........................................
.........................................
str. 4
Sygn. akt: KIO 678/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” w Warszawie, na wybór Inwestora
Zastępczego dla realizacji rozbudowy bryły głównej Terminala i Pirsu Południowego, zgodnie
z kompleksową analizą przepustowości LCH wraz z planem rozwoju (nr postępowania:
96/PN/ZP/TLLZP/18
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
21.08.2018 r., 2018/S 159-365760, wobec
czynności związanych z wyborem oferty
najkorzystniejszej
(złożonej przez Konsorcjum w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp.k.
– zwane Konsorcjum MCL/BBC), Wykonawca
– TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 12 kwietnia 2019 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 678/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MCL/BBC;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania
Konsorcjum MCL/BBC
, pomimo iż wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MCL/BBC z
postępowania pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy przez nieprawidłową ocenę
złożonych przez Konsorcjum MCL/BBC wyjaśnień, z których wynika, że oferta zawiera
rażąco niską cenę;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum CL/BBC
, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy,
z ostrożności, jako zarzut ewentualny naruszenie:
6) art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum MCL/BBC do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zobowiązania firmy NBQ Sp. z o.o.;
str. 5
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
Konsorcjum MCL/BBC, odrzucenia oferty Konsorcjum MCL/BBC, ewentualnie wezwania
Konsorcjum MCL/BBC
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zobowiązania firmy NBQ Sp. z o.o., dokonania ponownej
oceny ofert.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 12
kwietnia
2019 r. drogą mailową.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołanie wniesione zostało na powtórzony wybór oferty Konsorcjum MCL/BBC, po
udostępnieniu utajnionych wcześniej wyjaśnień dotyczących wysokości ceny, jaka została
zaoferowana w toku aukcji elektronicznej, która odbyła się 18 grudnia 2018 r.
W ocenie Odwołującego zachodzi podstawa do wykluczenia Konsorcjum MCL/BBC z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17, gdyż żadna ze wskazanych w
w
ykazie osób nie spełnia warunku dotyczącego doświadczenia.
Na stanowisko Ko
ordynatora projektu wskazana została osoba, która zdobyła doświadczenie
przy realizacji inwestycji o wartości niższej niż 100 mln. netto („Nowy Sezam”), drugie
zadania nie zostało opisane wartością, jak i okresem pełnienia funkcji (Catalina Investment
Sp.
z o.o.), natomiast inwestycja w ramach Zespołu Inwestycyjnego Dom Development
dotyczyła budynków mieszkalnych, których nie można zakwalifikować do budynku
użyteczności publicznej (w rozumieniu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
12.04.2002 r
. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie). Na tym stanowisku wymagane było doświadczenie w realizacji co najmniej
dwóch obiektów budowlanych – budynków użyteczności publicznej o wartości minimum
100 000 000 (st
o milionów) netto każda (pkt V.2) a siwz). W formularzu oferty Konsorcjum
MCL/BBC
oświadczyło, że osoba skierowana do realizacji zamówienia w charakterze
Kierownika projektu posiada doświadczenie przy realizacji 3 projektów o wartości co najmniej
100 mln P
LN każda, które wprowadziło Zamawiającego w błąd, gdyż uznał doświadczenie
tej osoby za prawidłowe.
W odniesieniu do osób wskazanych na stanowiska Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego w
specjalnościach: konstrukcyjno-budowlanej; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych;
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
oraz telekomunikacyjnej,
Zamawiający określił wymóg posiadania co najmniej 3-letniego
str. 6
doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności,
natomiast w odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora 5-letniego
doświadczenia zawodowego.
Złożony wykaz nie pozwala potwierdzić spełnienia wymagań, gdyż wynika z niego jedynie
kiedy wskazane osoby uzyskały uprawnienia, co może być działaniem celowym
wprowadzającym Zamawiającego w błąd.
Z ostrożności Odwołujący wskazał na zasadność wezwania Konsorcjum MCL/BBC na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy
do uzupełnienia wykazu osób o brakujące informacje
(wartość zadania, termin realizacji). Ponadto Wykonawca nie przedłożył zobowiązania NBQ
Sp. z o.o., z którego wynika, iż spółka będzie świadczyć usługę zgodnie z art. 22a ust. 4
Ustawy. Spółka ta de facto powinna wykonać jako podwykonawca całość przedmiotu
zamówienia, tym czasem z informacji złożonej w ofercie wynika, iż będzie świadczyć
„doradztwo i konsultacje”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak odrzucenia oferty Konsorcjum MCL/BBC na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy, co
spowodowała błędna ocena
złożonych wyjaśnień, z których wynika iż oferta zawiera rażąco niską cenę. W ocenie
Odwołującego Wykonawca nie wskazał żadnych realnych wyliczeń, kosztów cząstkowych
oraz dowodów, w szczególności potwierdzających wysokość kosztów osobowych (np. umów
o pracę, umów zlecenia, zobowiązań do świadczenia usług za konkretne wynagrodzenie).
Konsorcjum MCL/BBC
ograniczyło się do złożenia oświadczenia, że wynagrodzenie
personelu wymaganego
celem realizacji zamówienia nie jest niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Wg
Odwołującego minimalny zespół wymagany do realizacji zamówienia obejmuje 20
specjalistów/inspektorów/pracowników wskazanych w OPZ. Brak dowodów nie pozwala
uznać, że cena została obliczona w oparciu o rzeczywiste koszty osobowe realizacji
zamówienia. Z wyjaśnień wynika, że koszty wykonania zamówienia to 5.782.800 zł. netto
(7.112.844 zł brutto), natomiast cena jaką zaoferowało Konsorcjum MCL/BBC to 18.204.000
zł (cena w ofercie) oraz 8.220.000 zł. (cena po aukcji elektronicznej). Odwołujący przedstawił
własne wyliczenie kosztów personalnych dla zadania nr 1, 2 i 3, które wyniosły 6.740.416,48
zł i wskazują na brak uwzględnienia w wyliczeniach Konsorcjum MCL/BBC wynagrodzenia
wszystkich osób (technologa, kierownika ds. rozliczeń, zespołu priorytetowego), co czyni
ofertę nieoszacowaną na blisko pół miliona złotych (wg średniej pensji dla inżyniera branży
budowlanej
– dane z GUS za październik 2016 r.). Ponadto Odwołujący wymienił zakres
prac, co do których Wykonawca w wyjaśnieniach się nie odniósł, a według Odwołującego
tych kosztów nie ujął (m.in. nadzory, sprawdzenia dokumentów oraz prac, wykonania
dokumentacji). W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia są niespójne ze złożoną ofertą, gdyż nie
str. 7
uwzględniono w nich funkcji kierownika projektu i kierownika ds. rozliczeń. Przedłożona
oferta podwykonawcza na „obsługę kontraktu w zakresie obsługi prawnej w tym obsługa
umów podwykonawczych” nie obejmuje zakresu podwykonawstwa wskazanego w ofercie.
Zastrzeżenia
dotyczą
rzeczywistego
ograniczenia
kosztów
administracyjnych
(pomieszczenia biurowe, kosztów transportu). W wyjaśnieniach nie określono liczby
projektantów, czasu w jakim będą weryfikować dokumentację, z jakich ekspertów będzie
korzystał, na jakich zasadach i jaką oszczędność to przyniesie.
Do postępowania odwoławczego przystąpili w dniu 18 kwietnia 2019 r. po stronie
Zamawiającego Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Multiconsult Polska Sp.
z o.o. oraz BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. (Konsorcjum MCL/BBC) a po
stronie Odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: IDOM Inżynieria
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U,
APP-Projekt S.A. (Konsorcjum IDOM).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na
podstawie art. 182 ust. 2 pkt 1 Ustawy
– jako wniesionego po terminie. Wg Zamawiającego
termin powinien być liczony od dnia 29 marca 2019 r., tj. od dnia następnego po uznaniu
przez Zamawiającego zarzutów dotyczących nieprawidłowego utajnienia dokumentów, w
którym to dniu Wykonawca mógł, przy zachowaniu należytej staranności, zapoznać się z
treścią odtajnionych dokumentów.
Oddalając wniosek Zamawiającego Izba miała na uwadze, iż obecne odwołanie wnoszone
jest na powtórzoną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Konsorcjum
MCL/BBC
, która wymagała wcześniejszego odtajnienia dokumentów złożonych przez tego
Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający na skutek uwzględnienia w części zarzutów
podniesionych w odwołaniu z dnia 14.03.2019 r. (sygn. akt KIO 445/19), wniesionego na
pierwszą czynność wyboru oferty Konsorcjum MCL/BBC po wydaniu postanowienia KIO z
dnia 28.03.2019 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego, unieważnił w dniu 2.04.2019 r.
dokonaną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie na wniosek Odwołującego o
udostępnienie dokumentów – przekazał odtajnione dokumenty, tj.: dwukrotne wyjaśnienia w
zakresie wysokości ceny, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów
złożone w ofercie oraz wszystkie dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
Ustawy. Zamawiający podnosił, iż oświadczeniem z dnia 28.03.2019 r., w którym uwzględnił
w części zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 14.03.2019 r., wykonał czynności zgodnie
z żądaniem Odwołującego, natomiast zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru
str. 8
oferty najkorzystniejszej z dnia 2.04.2019 r. miało charakter techniczny i nie wpływało na
stan faktyczny.
Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione w terminie, który powinien być liczony zgodnie z
art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy, tj. od dnia za
wiadomienia o powtórzonej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, która pozwalała wykonawcom podnieść nowe zarzuty wobec
okoliczności wynikających z dokumentów odtajnionych. Gdyby przyjąć stanowisko
Zamawiającego oraz przystępującego po jego stronie Konsorcjum MCL/BBC, Odwołujący
powinien
złożyć odwołanie licząc termin od dnia, w którym możliwe było zapoznanie się z
treścią dokumentów odtajnionych, chociaż czynność stanowiąca przedmiot zarzutów nie była
jeszcze podjęta przez Zamawiającego. Stanowiska tego nie sposób podzielić przede
wszystkim z tej przyczyny, iż samo zapoznanie się z dokumentami nie pozwalało na
ustalenie, jaką decyzje Zamawiający podejmie po unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej
. Zakładając nawet, że Zamawiający utrzyma wcześniejszy wynik
postępowania, to formalnie dopiero zakomunikowanie o czynności wyboru oferty Konsorcjum
MCL/BBC
otwierało drogę do wniesienia odwołania opartego na nowych podstawach
faktycznych. Zatem dopiero po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
ponownym wyborze oferty Konsorcjum MCL/BBC
Odwołujący mógł wskazać zarzuty, w
których kwestionował zasadność wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie budziło wątpliwości, iż
odwołanie wniesione zostało w terminie liczonym od dnia przesłania informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, co miało miejsce w dniu 2.04.2019 r. Tym samym podlegało ono
rozpoznaniu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Ponieważ następstwem decyzji o
wyborze oferty Konsorcjum MCL/BBC
było ustalenie wyniku postępowania niekorzystnego
dla Odwołującego, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia decyzji
Zamawia
jącego, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie.
str. 9
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku
postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla realizacji
rozbudowy płyty głównej Terminala i Pirsu Południowego z godnie analizą przepustowości
LCH wraz z planem rozwoju. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przedstawił w załączniku nr 3 do siwz.
Zgodnie z § 2 załącznika nr 4 do siwz (istotne postanowienia umowy) Inwestor Zastępczy
pełni funkcję niezależnego i bezstronnego eksperta, doradcy i konsultanta Zamawiającego.
Ponadto Inwestor Zastępczy reprezentuje interesy Zamawiającego oraz jest zobowiązany w
ramach swych uprawnień dążyć by realizacja zadania inwestycyjnego przebiegała w
interesie Zamawiającego, w zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, a także aby
zakończyła się w terminie i z zachowaniem zatwierdzonych przez Zamawiającego
standardów jakości.
Zamawiający ustalił, iż cena oferty będzie ceną stałą niepodlegającą żadnym zmianom przez
cały okres realizacji zamówienia, za wyjątkiem sytuacji opisanych w Istotnych
Postanowieniach Umowy (pkt XIV.3 siwz).
W pkt II.3 siwz Zamawiający przewidział procedurę oceny ofert opisaną w art. 24aa Ustawy,
w której najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada czy wykonawca, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
W pkt V.1.2 siwz Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu dotyczące
doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch zamówień świadczenia usług polegających na
pełnieniu funkcji inwestora zastępczego lub nadzoru inwestorskiego przy budowie budynków
użyteczności publicznej o wartości minimum 100.000.000 (sto milionów złotych) netto każda
(lit. a). w pkt V.1.2 lit. b Zamaw
iający opisał warunki dotyczące personelu kluczowego, w tym
dla osoby mającej pełnić funkcję Koordynatora posiadającego uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do projektowania i/lub kierowania robotami budowlanymi wraz z ważnym
zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika
Projektu, Koordynatora Zespołu Inwestycyjnego, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Budowy, w
tym przynajmniej przy realizacji
dwóch projektów budowlanych, wymienionych w ust. 1 pkt 2
lit. a) powyżej. W odniesieniu do kolejnych czterech osób (Inspektorów Nadzoru
str. 10
Inwestorskiego) Zamawiający opisując ich doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót
danej specjalności, wymagał co najmniej realizacji jednego obiektu użyteczności publicznej.
W pkt XV siwz Zamawiający opisał dwa kryteria oceny ofert: cena (80%) oraz doświadczenie
kierownika projektu (20%). W pkt 2.2. w opisie kryterium doświadczenia kierownika projektu
(D) Zamawiający oceniać miał doświadczenie podanego w ofercie kierownika projektu
skierowanego do realizacji przedmiotu zamówienia, dotyczące ilości zrealizowanych przez
niego projektów o wartości minimum 100.000.000 (sto milionów) każdy. Przez zrealizowane
projekty Zamawia
jący rozumie takie projekty, w których wskazana osoba pełniła funkcje
kierownika projektu.
W formularzu oferty (załącznik nr 1 do siwz) w pkt 2 zostawione zostało do wypełnienia
oświadczenie w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia w
charakterze kierownika projektu. Wykonawcy podawali w tym miejscu informację o ilości
projektów o wartości powyżej 100 000 000 każdy, przy realizacji których zdobyte zostało
doświadczenie oceniane w kryterium poza cenowym. Na podstawie tego oświadczenia
Zamawiający oceniał oferty w kryterium oceny ofert i wskazywał ofertę najwyżej ocenioną.
Dopiero wobec wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej w obu kryteriach
oceny, Zamawiający zgodnie z art. 24aa Ustawy wzywał do złożenia dokumentów
potwi
erdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
W załączniku nr 2 do siwz Zamawiający przygotował wzór informacji sporządzanej w
przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego (zdolności techniczne i zawodowe;
wiedza i doświadczenie) przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby. W
przypadku, gdy udostępnione zostanie doświadczenie lub wiedza wykonawca winien
dodatkowo określić: zakres zobowiązania (wskazać czego dotyczy), sposób w jaki będzie
wykonane, zasady na jakich będzie polegało uczestnictwo innego podmiotu w wykonaniu
zamówienia (tj. w jakiej formie nawiązana zostanie współpraca). W uwadze zawartej w
końcowej części załącznika Zamawiający wskazał, że gdy przedmiotem zamówienia są
usługi lub roboty budowlane, a udostępniane są zasoby nierozerwalnie związane z
podmiotem ich udostępniającym, które nie mogą być przedmiotem samodzielnego obrotu i
które nie mogą być udostępnione bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia (np. doświadczenie), taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. W przypadku udostępnienia
doświadczenia lub wiedzy, forma współpracy winna uwzględniać specyfikę prac, które będą
przedmiotem współpracy.
str. 11
W postępowaniu złożonych zostało sześć ofert. Konsorcjum MCL/BBC zaoferowało cenę
netto 14 800 000,00 PLN (18 204 000,00 PLN brutto)
– przed aukcją. W pkt 2 formularza
oferty Wykonawca wskazał, iż doświadczenie kierownika projektu zostało zdobyte przy
r
ealizacji 3 projektów o wartości co najmniej 100 000 000 PLN każdy. W pkt 4 formularza
oferty Wykonawca oświadczył, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawców. W
zakresie zarządzania nad realizacją inwestycji i nadzorem inwestorskim (w ramach
wszy
stkich branż zaangażowanych w realizację zamówienia) wskazał podmiot NBQ Sp. z
o.o. W odniesieniu do usług zarządzania i nadzoru nad realizacją robót w branżach:
elektrycznej, automatyki i systemów bezpieczeństwa, konstrukcyjnej, telekomunikacyjnej,
sanita
rnej, na dzień złożenia oferty podwykonawca nie był znany i nie został wskazany.
Załącznikiem do oferty (odtajnionym po uwzględnieniu w tym zakresie zarzutów przez
Zamawiającego) była informacja sporządzona na załączniku nr 2 do siwz przez
podwykonawcę NBQ Sp. z o.o. Spółka oświadczyła, iż w zakresie udostępnionych zasobów:
wiedzy i doświadczenia przewidziała sposób wykonania zobowiązania w postaci doradztwa i
konsultacji
i w tym zakresie z wskazała na umowę, jako forma nawiązania współpracy.
Współkonsorcjanci złożyli formularze JEDZ, w których oświadczyli, iż zamierzają zlecić
podwykonawstwo w zakresie usług zarządzania i nadzoru w branżach elektrycznej,
automatyki i systemów bezpieczeństwa, konstrukcyjnej, telekomunikacyjnej, sanitarnej.
Zamawiający przeprowadził w postępowaniu aukcję elektroniczną do udziału, w której
zaprosił Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (oferta Konsorcjum
MCL/BBC, TPF Sp. z o.o., Konsorcjum IDOM).
Po zakończeniu aukcji elektronicznej za
najwyżej ocenioną uznana została oferta Konsorcjum MCL/BBC, która uzyskała najwyższą
ilość punktów, tj. 79,40 pkt w obu kryteriach oceny ofert.
Pismem z dnia 22.01.2019r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy
Konsorcjum MCL/BBC
do złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym między innymi wykazu
usług i wykazu osób, które służyły potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu określonych w pkt V.1.2 odpowiednio w lit. a) i b).
W wykazie osób Konsorcjum MCL/BBC wskazało pięć osób, opisując ich doświadczenie
oraz posiadane uprawnienia. W odniesieniu do pierwszej osoby
– A. C., Wykonawca
wskazał doświadczenie zdobyte przy realizacji „Nowy Sezam” (1), Metropolitan (2), Catalina
(3), Dom Development (4). Spośród wymienionych Odwołujący nie kwestionował inwestycji
nr 2. Konsorcjum MCL/BBC
na rozprawie przyznało, iż inwestycja nr 3 nie spełniała warunku
udziału w postępowaniu, gdyż nie dotyczyła budynku użyteczności publicznej i nie została z
ostrożności uwzględniona w oświadczeniu złożonym w formularzu oferty (pkt 2).
str. 12
W wykazie usług Konsorcjum MCL/BBC wskazało dwie usługi nadzoru inwestorskiego
pełnione przy budowie budynków o użyteczności publicznej o wartości minimum
100 000
000 PLN netto (budowa budynku biurowego użyteczności publicznej na potrzeby
SO w Warszawie oraz Zachodniopomorskie Centrum Opieki nad Kobietą i Dzieckiem). Oba
zadania były realizowane przez podmiot udostępniający zasoby – Spółkę NBQ Sp. z o.o.
Zamawiający dwukrotnie, tj. przed i po aukcji elektronicznej zwrócił się do Konsorcjum
Multiconsult o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy (pismo z 22.10.2019
r.), w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia (…), pomocy publicznej (…), wynikającym z
przepisów prawa (…), powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Pi
smem z dnia 8.01.2019 r. Zamawiający zwrócił się o udzielnie dodatkowych wyjaśnień, w
tym o złożenie nowych dowodów dotyczących wyliczenia ceny, np. dokumentu/dokumentów,
z którego Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób
wyw
nioskować, iż oferowana usługa zostanie zrealizowana w sposób należyty i z
dochowaniem wszelkiej staranności, z uwzględnieniem złożoności i wartości
przewidywanych inwestycji, jak również ilości personelu, jaką, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest skierować do realizacji zamówienia.
We wskazanych terminach Wykonawca
złożył wyjaśnienia, które zostały w części powielone
w odpowiedzi na drugie wezwanie (pismo z dnia 5.11.2018 r.) wraz z dowodami.
Wykonawca w obu wyjaśnieniach wskazał na ten sam sposób kalkulacji kosztów, zarówno
dla ceny wyjściowej oferty jak i ceny zaoferowanej w toku aukcji elektronicznej. Wyjaśnienia
zawarte w piśmie z dnia 5.11.2018 r. stanowiły załącznik nr 1 do wyjaśnieni z dnia
11.01.2019 r. Wykonawca wskazał na łączną wysokość kosztów – 5.782.800 PLN netto,
uwzględniającą koszty zatrudnienia personelu, gwarancji, zarządu i ubezpieczenia.
Zamawiający wyjaśnienia te przyjął zapraszając Wykonawcę do udziału w aukcji
elektronicznej. Cena oferty ustalona po aukcji
w kwocie netto 6.682.926,83 PLN uwzględnia
wszystkie koszty realizacji zamówienia. Szczegółowe wyliczenie kosztów personelu
niezbędnego do realizacji zamówienia zostało przedstawione w tabeli dla szesnastu
specjalizacji zawodowych oraz uwzględnia rezerwy na zastępstwo personelu i zatrudnienia
dodatkowych osób (praca na 3 zmiany, w niedziele, dodatkowi specjaliści). Wykonawca
samodzielnie dokonał oszacowania zasobów koniecznych do zapewnienia wykonania
zamówienia, również w systemie pracy zmianowej i pracy w soboty i niedziele, gdyż
Zamawiający określił wyłącznie minimalne zasoby kadrowe. Wykonawca odniósł się również
do pozostałych kosztów wyjaśniając założenia, jakimi się kierował. Do wyjaśnień załączył
ofertę dotyczącą obsługi prawnej oraz ofertę weryfikacji dokumentacji projektowej
(współkonsorcjanta).
str. 13
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze stan faktyczny wynikający z przeprowadzonych dowodów z
dokumentów – siwz, wyjaśnień dotyczących ceny jaką zaoferowało Konsorcjum MCL/BBC,
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
oferty Konsorcjum MCL/BBC.
Odwołujący kwestionował wybór oferty Konsorcjum MCL/BBC wskazując na okoliczności,
które powinny prowadzić do wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania z uwagi na
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do braku istnienia podstaw dla
uznania, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
doświadczenia personelu, który miał być skierowany do realizacji zamówienia. Ponadto
Odwołujący wskazywał, iż złożone wyjaśnienia w zakresie ceny, jaką zaoferowało
Konsorcjum MCL/BBC
w toku aukcji były niewystarczające, stąd oferta podlegać winna
odrzuceniu.
Odnosząc się do pierwszej z podstaw odwołania, tj. oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Zamawiający w pkt V.1.2 lit b siwz wymagał, aby osoby skierowane do
pełnienia funkcji opisanych w kolejnych tieretach posiadały doświadczenie zawodowe
opisane inaczej w od
niesieniu do Koordynatora, a inaczej dla funkcji Inspektorów. W
przypadku Koordynatora Zamawiający opisał jego doświadczenie przez pryzmat udziału w
realizacji dwóch obiektów budowlanych wymienionych w ust. 1 pkt 2 lit a – budynków
użyteczności publicznej o wartości minimum 100 000 000 (sto milionów złotych) netto każda.
Natomiast doświadczenie Inspektorów Nadzorów Inwestorskiego miało być wykazane
realizacją jednego obiektu użyteczności publicznej, a w przypadku Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego w specjaln
ości telekomunikacyjnej jego doświadczenie nie było określone
rodzajem obiektu budowlanego, na jakim nadzorowane miały być prace w tej specjalności.
Na etapie roz
strzygania o zasadności zarzutów wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do
spełniania warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy) oraz
zaniechania wykluczenia Wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy) zaistniał
spór nie tylko co do oceny doświadczenia wskazanych przez Konsorcjum MCL/BBC osób,
ale również co do rozumienia wymagań Zamawiającego. Wymagającym wstępnego
rozstrzygnięcia było odniesienie się do doświadczenia zawodowego opisanego dla
Koordynatora i znaczenia odesłania w opisie obiektu budowlanego do treści zawartej w
ustępie 1 pkt 2 lit a) siwz – czyli opisu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy.
Zamawiający uznawał, iż odesłanie do opisu z lit a) powinno być ograniczone wyłącznie do
str. 14
wskazania na rodzaj budynku ale już bez odniesienia do wartości minimum 100 000 000 zł
netto. W ocenie Izby, takie ogra
niczenie pozostawało w sprzeczności nie tylko z samym
odesłaniem, w którym Zamawiający nie wyłączył odniesienia do wartości wskazanej w lit. a,
a ponadto nie uwzględniało dalszych zapisów siwz dotyczących kryterium oceny ofert – w
którym oceniane było doświadczenie kierownika projektu oraz formularza oferty.
Zamawiający zgodnie z pkt XV ppkt 2.2 siwz oceniać miał ilość zrealizowanych projektów o
wartości minimum 100 000 000 (sto milionów) każdy. Ponadto wykonawcy w formularzu
oferty określali doświadczenie kierownika projektu ilością projektów o wartości co najmniej
100 000
000 PLN każdy. Tym samym wywodzenie, iż dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Koordynator nie musiał posiadać doświadczenia zdobytego przy realizacji
dwóch budynków użyteczności publicznej o wartości minimum 100 000 000 (sto milionów)
netto każda, stało w opozycji do zapisów siwz. Oceniając spełnienie wymagań dotyczących
Koordynatora Zamawiający zobowiązany był ustalić, czy wskazane w wykazie osób
doświadczenie Koordynatora odpowiada zarówno rodzajem obiektów jak i ich wartością
obiektom kwalifikowanym,
jako doświadczenie potwierdzające zdolność do pełnienia funkcji.
Konsorcjum MCL/BBC
w wykazie osób opisało doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia
funkcji Koordynatora czterema i
nwestycjami, z których tylko jedna (budynek Metropolitan) nie
budziła zastrzeżeń Odwołującego. Dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wystarczające było, aby co najmniej jedna z pozostałych trzech inwestycji pozwalała ocenić
pozytywnie doświadczenie zawodowe. Przystępujące po stronie Zamawiającego Konsorcjum
MCL/BBC
oświadczyło na rozprawie, iż inwestycja opisana w pozycji trzeciej – Catalina, nie
odpowiada pod względem wartości budowli ocenianej i stąd nie została uwzględniona w
formularzu oferty, jako oceniana w kryterium oceny ofert
– doświadczenie kierownika
projektu.
Odnosząc się do pierwszej inwestycji –„Nowy Sezam” Odwołujący kwestionował jej wartość
wskazując na zawarte w sprawozdaniu Zarządu z działalności Spółki i Grupy Kapitałowej BBI
Deve
lopment dane projektu „Centrum Marszałkowska” i wskazanej kwoty wynagrodzenia dla
realizującej projekt spółki celowej Zarządzanie Sezam Sp. z o.o. Nowy Sezam sp.k. Na dzień
2 maja 2018 r. łączna kwota wynagrodzenia z tytułu realizacji przedmiotu umowy została
ustalona na 91.940.633,42 PLN netto. Konsorcjum MCL/BBC
złożyło na rozprawie, jako
dowód wyciąg z umowy o sprawowanie nadzoru inwestorskiego, referencję oraz
przykładowe protokoły dotyczące prac zleconych. Zgodnie z § 1 umowy zakres robót
podlegających nadzorowi określają umowy z Generalnym Wykonawcą, tj. firmą KB
DORACO Sp. z o.o. oraz innymi Wykonawcami obejmujące wszystkie roboty przewidziane
projektem budowlanym i przetargowo-
wykonawczym. Z ramienia Zamawiającego
(Zarządzanie Sezam Sp. z o.o. Nowy Sezam Sp. k.) nadzór nad realizacją umowy
str. 15
sprawował A. S., a Koordynatorem nadzoru z ramienia Zleceniobiorcy (BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o.) był A. C. (§ 4). W referencji z dnia 10 października 2018 r. A. S.
potwierdził, iż docelowa wartość inwestycji wynosiła powyżej 100 000 000 (stu milionów) zł
netto. Przedłożone dowody, w szczególności dowód przedstawiony przez Odwołującego nie
wskazują, aby wartość inwestycji „Centrum Marszałkowska” miała być mniejsza niż
100 000
000 zł netto. Ze sprawozdania Zarządu wynika jedynie, iż wynagrodzenie dla
Generalnego Wykonawcy (Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.) wyniosło powyżej 91
mln zł. netto i nie odnosi się do wynagrodzenia, jakie zostało ustalone w umowach z innymi
wykonawcami, którzy realizowali roboty objęte nadzorem Koordynatora. Tym samym
Odwołujący nie przedstawił dowodu, który podważałby oświadczenie Wykonawcy złożone w
wykazie osób, a przedłożona przez Konsorcjum MCL/BBC referencja potwierdza docelową
wartość inwestycji powyżej 100 mln zł. netto. Tym samym doświadczenie to łącznie z
inwestycją opisaną w pozycji drugiej wykazu (niekwestionowana) potwierdzało, iż osoba
wskazana do pełnienia funkcji Koordynatora posiada doświadczenie zdobyte przynajmniej
przy realizacji dwóch obiektów budowlanych – budynków użyteczności publicznej o wartości
minimum 100 000
000 (sto milionów) złotych netto każda. Ponieważ przedmiotem zarzutu
nie była ocena oferty w kryterium – doświadczenie kierownika projektu, Izba nie odniosła się
do ostatniego projektu wskazanego
w opisie doświadczenia, który zgodnie z oświadczeniem
Przystępującego został ujęty w formularzu oferty, jako jeden z trzech podlegających ocenie
(z pomięciem Cataliny), który nie wpływał na ocenę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
W odniesieniu do
doświadczenia pozostałych Inspektorów Nadzoru Odwołujący
kwestionował ocenę ich doświadczenia, które w wykazie osób zostało opisane jedynie
rodzajem obiektów budowlanych oraz posiadanymi uprawnieniami, co nie odnosiło się
wprost do wymaganych 3
lat doświadczenia zawodowego. W ocenie Izby, wystarczającym
dla uznania, iż doświadczenie zawodowe osób jest odpowiednie do postawionego warunku
udziału w postępowaniu było oświadczenie Wykonawcy prezentowane w wykazie osób w
części poprzedzającej tabelę, o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
spełniającymi warunek opisany w pkt V.1.2.b) siwz. Zamawiający przygotowując wzór
wykazu osób oczekiwał podania szczegółowych informacji opisujących posiadane
uprawnienia budowlane oraz doświadczenie opisujące rodzaj inwestycji, a nie ogólne
doświadczenie zawodowe. Ewentualne wątpliwości w tym zakresie rozwiewały dodatkowe
dowody przedłożone na rozprawie przez Przystępujące Konsorcjum MCL/BBC, które nie były
wymagane na etapie oceny oświadczenia Wykonawcy, tj. oświadczenia własne personelu
kluczowego opisujące doświadczenie zawodowe z okresu wcześniejszych lat.
str. 16
W świetle powyższego zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum MCL/BBC na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy nie zasługiwał na uwzględnienie.
K
olejna okoliczność podniesiona wobec oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczyła treści zobowiązania podmiotu trzeciego – Spółki NBQ Sp. z o.o., udostępniającej
wykonawcy swoje doświadczenie, objęte wykazem usług i dotyczące pełnienia nadzoru
inwestorskiego przy budowie budynków użyteczności publicznej o wartości minimum
100 000
000 (sto milionów) zł. netto każda. Odwołujący zakwestionował możliwość przyjęcia,
jako potwierdzającego udział tego podmiotu w realizacji usługi oświadczenia, w którym
podmiot trzeci deklaruje swój udział w formie doradztwa i konsultacji bez potwierdzenia
udziału tego podmiotu, jako podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia. Konsorcjum
MCL/BBC
wskazało w formularzu JEDZ, iż przewiduje udział podwykonawców w realizacji
zamówienia przy pełnieniu usług zarządzania i nadzoru nad realizacją robót w branżach:
elektrycznej, automatyki i systemów bezpieczeństwa, konstrukcyjnej, telekomunikacyjnej,
sanitarnej. Na dzień złożenia oferty podwykonawcy ci nie byli znani i nie zostali wskazani w
formularzu JEDZ (część II.D). W formularzu oferty Konsorcjum MCL/BBC w pkt 4 wskazało
Spółkę NBQ Sp. z o.o., jako podwykonawcę w zakresie zarządzania nad realizacją inwestycji
i nadzorem inwestorskim (w ramach wszystkich branż zaangażowanych w realizację
zamówienia). W oświadczeniu podmiotu trzeciego potwierdzone zostało, iż współpraca
pomiędzy Wykonawcą zostanie uregulowana w umowie.
Izba uznała, iż w świetle przedmiotu zamówienia, wskazanie w zobowiązaniu przez podmiot
trzeci na sposób udostępnienia wiedzy i doświadczenia w formule „doradztwo i konsultacje”
pozwalało przyjąć, że podmiot trzeci będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia, jako
podwykonawca
, co zadeklarował Wykonawca w ofercie (pkt 4). Zgodnie z § 2 załącznika nr 4
do siwz (istotne postanowienia umowy)
Inwestor Zastępczy pełni funkcję niezależnego i
bezstronnego eksperta, doradcy i konsultanta Zamawiającego. Opis ten wskazuje, iż
zasadniczym elementem usługi, świadczonej w ramach zawartej umowy, są doradztwo i
konsultacja. Tym s
amym opisany w zobowiązaniu sposób udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego wyczerpuje istotę obowiązków przypisanych Inwestorowi Zastępczemu. Ponieważ
podmiot trzeci złożonym zobowiązaniem potwierdził, iż w ramach udostępnienia własnej
wiedzy i doświadczenia będzie współpracował z Wykonawcą w zakresie adekwatnym do
funkcji przypisanej Wykonawcy, uprawnionym było przyjęcie, iż w trakcie całej inwestycji
będzie pełnił funkcję eksperta, doradcy i konsultanta Wykonawcy/Zamawiającego. W tych
okolicznościach stwierdzenie Odwołującego, iż podmiot trzeci będzie świadczyć jedynie
„doradztwo i konsultację”, faktycznie obejmowało istotę funkcji Inwestora Zastępczego, która
wymaga udziału podmiotu trzeciego. Taki udział w świetle zobowiązania został potwierdzony
przez
podmiot trzeci, a Wykonawca zadeklarował w ofercie jego udział w charakterze
str. 17
podwykonawcy
w zakresie zarządzania nad realizacją inwestycji i nadzorem inwestorskim (w
ramach wszystkich branż zaangażowanych w realizację zamówienia). Powyższe wskazuje,
że podmiot trzeci będzie realizował usługę w zakresie odpowiednim do udostępnionego
zasobu wiedzy i doświadczenia, co regulować będzie zawarta umowa z Wykonawcą.
Formularz zobowiązania został przygotowany przez Zamawiającego w taki sposób, że w
części odsyłał do obowiązku wykonawcy określenia dodatkowych informacji dotyczących
udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Takie informacje pośrednio wynikały z formularza
oferty, w którym wprost Konsorcjum MCL/BBC wskazało na udział podmiotu trzeciego. jako
podwykonawcy.
W świetle powyższego zarzuty skierowane wobec oceny dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale V.1.2 lita
a) i b) nie zasługiwały na uwzględnienie
Odnosząc się dalej do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum MCL/BBC na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy, zasadniczym argumentem
mającym wskazywać na niedostateczność wyjaśnień Wykonawcy dotyczących wysokości
ceny, był brak dowodów potwierdzających wysokość kosztów osobowych oraz brak
uwzględnienia wszystkich kosztów personalnych, koniecznych do poniesienia w związku z
zapisami siwz.
Na wstępie konieczne jest poczynienie uwagi dotyczącej sposobu opisu wymagań
Zamawiającego dotyczących zasobów kadrowych niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zamawiający w załączniku nr 3 do siwz (opis przedmiotu zamówienia) opisał obowiązki
Inwestora Zastępczego, w tym określił w pkt 23 minimalny skład personelu wykonującego
czynności w ramach umowy: Inwestor Zastępczy wyznaczy Personel do wykonywania
czynności w ramach umowy, który będzie się składał minimum z: kierownika Projektu,
kierownika ds. roszczeń, inspektorów nadzoru, personelu do obsługi spraw
dokumentacyjnych, obsługi biurowej. Skład Personelu oraz wszelkie zmiany w jego składzie
będą wymagały pisemnego uzgodnienia z Zamawiającym. Wykonawca przedstawi do
akceptacji Zamawiającego skład osobowy oraz ilościowy personelu na poszczególnych
etapach realizacji kontraktu. Zamawiający zastrzega, że Kierownik Projektu oraz personel
wy
magany na danym etapie realizacji kontraktu, wskazany przez Wykonawcę, będzie
zobowiązany do wykonywania wyłącznie prac wynikających z kontraktu z PPL. (…)
Zamawiający zapewni odpowiednie pomieszczenia i wyposażenie niezbędne do
wykonywania funkcji Inwesto
ra Zastępczego, w tym 5 pomieszczeń biurowych
wyposażonych standardowo w meble biurowe, telefon i komputer z kompatybilnym
str. 18
oprogramowaniem stosowanym w PPL i podłączonym do internetu, urządzenie
wielofunkcyjne, salę konferencyjną, pomieszczenie archiwalne do przechowywania
rysunków, dokumentacji i próbek materiałowych, dwa stanowiska parkingowe (pkt 26).
W odpowiedzi na pytanie do siwz z dnia 13.09.2018 r., Zamawiający dopuścił możliwość
łączenia funkcji przez inspektorów.
Powyższe zapisy wskazują, iż każdy wykonawca samodzielnie określał na etapie
szacowania kosztów oferty zakres personelu, jak również sposób wykorzystania tych
zasobów do realizacji umowy. Z zestawienia kosztów osobowych ujętych w wyjaśnieniach
Konsorcjum MCL/BBC z 5.11.2018 r. jak i 11.0
1.2019 r., jak i wyliczeń Odwołującego
prezentowanych w odwołaniu (str. 14) wynika, że właśnie w tym aspekcie należy upatrywać
przyczyn różnicy w kształtowaniu kosztów osobowych. Wykonawcy odmiennie podeszli
zarówno do stawek miesięcznych, jak również przypisania zadań dla poszczególnych grup
personelu. Stawki przyjęte przez Konsorcjum MCL/BBC nie odbiegały od stawek przyjętych
przez Odwołującego, a nawet je przewyższały (np. Koordynator/Kierownik Projektu,
Inspektorzy
w poszczególnych branżach). Konsorcjum MCL/BBC założyło inny sposób
organizacji zespołu personelu (np. dodatkowi inspektorzy nadzoru w branżach:
konstrukcyjno-
budowlana oraz elektryczna przewidziani w okresie intensyfikacji robót
budowlanych, jak również zróżnicowany charakter personelu dodatkowego wykraczający
poza minimalny zespół wskazany przez Zamawiającego). Izba nie miała podstaw do
zakwestionowania wyliczeń Konsorcjum MCL/BBC, w których wykazano łączną wysokość
kosztów wraz z zyskiem (7.112.844,00 zł), pozwalającą na obniżenie ceny w toku aukcji
elektronicznej do poziomu dużo niższego, niż w ofercie wstępnej, tj. 8.220.000,00 zł brutto.
Ponieważ kalkulacja Wykonawcy zakładała koszty mieszczące się w realiach rynkowych
wyznaczonych przede wszystkim stawkami wynagrodzenia osób odpowiedzialnych za
wykonanie
prac, nie było powodu do przedstawiania dowodów w tym zakresie. Gdyby
natomiast Wykonawca powoływał się na szczególne warunki, które pozwalałyby na
obniżenie kosztów w stosunku do występujących na rynku danych usług stawek, takie
dowody by
łyby konieczne, aby móc ocenić składane wyjaśnienia, jako wiarygodne.
Pon
adto, oceniając koszty Wykonawcy należy zauważyć, iż Zamawiający w załączniku nr 3
do siwz w pkt 19 OPZ zapewnił personel techniczny do wypełniania funkcji inspektorów
nadzoru inwest
orskiego w wymienionych branżach w wymiarze – 1 etat (branża
konstrukcyjno-
budowlana) oraz ½ etatu (w branżach: elektryczna wewnętrzna,
telekomunikacyjna, sterowanie i automatyka, instalacji sanitarnych wewnętrznych).
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do siwz w piśmie z dnia 3.01.2018 r. wyjaśnił,
iż w gestii Wykonawcy (Inwestora Zastępczego) pozostaje decyzja czy wskazany w § 3 ust.
1 Istotnych Postanowień Umowy personel Zamawiającego będzie wystarczający na każdym
str. 19
etapie realizacji umowy. W syt
uacji kiedy wskazane przez Zamawiającego zasoby okażą się
niewystarczające Wykonawca (Inwestor Zastępczy) przekaże dodatkowy personel
techniczny do nadzoru robót w zakresie systemów zabezpieczenia technicznego, który
będzie spełniał wymagania: poświadczenie bezpieczeństwa, co najmniej do klauzuli
„zastrzeżone” i posiadanie licencji drugiego stopnia pracownika zabezpieczenia
technicznego zgodnie z właściwymi przepisami. Odpowiedź ta, chociaż udzielona w
kontekście
potrzeby
zapewnienia
pracowników
posiadających
poświadczenie
bezpieczeństwa, to w ocenie Izby wskazuje na pozostawioną wykonawcom swobodę w
ocenie potrzeby zatrudnienia poszczególnych osób, które miałyby zabezpieczyć realizację
obowiązków związanych z pełnioną funkcją. Dotyczy to między innymi liczby projektantów,
jacy mieliby
zostać zaangażowani, jak również możliwości powierzenia pełnienia różnych
funkcji objętych zamówieniem inspektorom nadzoru posiadającym uprawnienia zarówno
wykonawcze jak i projektowe.
W świetle powyższego Izba uznała, iż niewystarczające do podważenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny było wskazanie na brak dowodów mających potwierdzać
założenia koszowe Wykonawcy. Jak wskazano powyżej stawki wynagrodzenia miały
charakter rynkowy i nie były przez Odwołującego kwestionowane. W tej sytuacji brak
dowodów (umów o pracę) nie mógł przesądzać o realności wyliczeń Konsorcjum MCL/BBC.
Wykonawca nie powoływał się na szczególnie korzystne warunki, a wyliczenia jakie
prezentował odpowiadały poziomowi stawek, jakie przyjmował Odwołujący. Nie było zatem
konieczne przedstawianie dowodów, tym bardziej, że potrzeba zatrudnienia docelowej ilości
pracowników mogła powstać w trakcie świadczenia usługi.
W świetle powyższego odwołanie podlegało w całości oddaleniu.
str. 20
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 649/19 z dnia 2019-05-14
- Sygn. akt KIO 628/19, KIO 687/19 z dnia 2019-05-07
- Sygn. akt KIO 664/19 z dnia 2019-04-30
- Sygn. akt KIO 655/19 z dnia 2019-04-29
