rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 628/19
KIO 628/19
KIO 687/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2019 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa
Bydgoska 60A, 87-
100 Toruń (sygn. akt: KIO 628/19)
B. w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa
Bydgoska 60A, 87-
100 Toruń (sygn. akt: KIO 687/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny
2, 87-
100 Toruń
przy udziale:
A.
wykonawcę Stowarzyszenie Kujawsko-Pomorskie Centrum Edukacji Prawno-
Obywatelskiej „PUBLICORUM”, ul. Grunwaldzka 18a, 85-077 Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
628/19, sygn. akt: KIO 678/19
po stronie zamawiającego,
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa
Bydgoska 60A, 87-
100 Toruń (sygn. akt: KIO 628/19)
B. w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa
Bydgoska 60A, 87-
100 Toruń (sygn. akt: KIO 687/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny
2, 87-
100 Toruń
przy udziale:
A.
wykonawcę Stowarzyszenie Kujawsko-Pomorskie Centrum Edukacji Prawno-
Obywatelskiej „PUBLICORUM”, ul. Grunwaldzka 18a, 85-077 Bydgoszcz
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
628/19, sygn. akt: KIO 678/19
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1A. U
marza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku możliwości
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym postępowaniem
przetargowym
w związku z brakiem odpowiednich zapisów w statucie Stowarzyszenia,
z uwagi na jego wycofanie. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
1B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 687/19 w całości i nakazuje
unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 10 kwietnia 2019 r. odrzucenia
oferty
Odwołującego: Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A, 87-100 Toruń.
2. kosztam
i postępowania obciąża Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A,
87-
100 Toruń i Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Inwest-Bud Sp.
z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A, 87-
100 Toruń tytułem wpisu od odwołań,
2.2.
zasądza od Województwa Kujawsko-Pomorskiego, Plac Teatralny 2, 87-100
Toruń na rzecz Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A, 87-100 Toruń
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 628/19
Sygn. akt: KIO 687/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Pełnienie funkcji inżyniera Kontraktu w ramach projektu „Młyn Kultury
-
Przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku magazynowego przy ul.
Kościuszki 77 w Toruniu na budynek użyteczności publicznej", sygnatura nr
WZP.272.7.2019;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 513455 - N - 2019, data zamieszczenia 13.02.2019 r.
przez
Województwo Kujawsko-Pomorskie, ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 03.04.2019 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– Stowarzyszenia Kujawsko-Pomorskiego Centrum Edukacji Prawno -
Obywatelskiej „PUBLICORUM”, ul. Grunwaldzka 18a, 85-077 Bydgoszcz zwanego dalej:
„Stowarzyszenia
Kujawsko-Pomorskiego
Centrum
Edukacji
Prawno-Obywatelskiej
„PUBLICORUM”” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta
– Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A, 87-100 Toruń zwanej dalej: „Inwest-
Bud Sp. z o.o.”: albo „Odwołującym”.
W dniu 10.04.2019 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował z kolei o odrzuceniu
oferty Inwest-Bud Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
zwanej dalej:
„Pzp”, ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy -
Wykonawca dołączył do oferty skan ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Na
wykonawcy, jako podmiocie ubiegającym się o udzielenie zamówienia działającym
profesjonalnie i zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży obowiązek
złożenia oferty oraz innych wymaganych dokumentów, zgodnie z wymogami określonymi
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zgodnie z zapisem działu VII SIWZ
Zamawiający wymagał od Wykonawców w przypadku złożenia wadium w formie innej niż
pieniądz - oryginał dokumentu. W przedmiotowej sprawie Wykonawca przedłożył do samej
oferty kserokopie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG51/0381/19/0001 a
w osobnej kopercie wydruk skanu tejże gwarancji. Zgodnie z wyrokiem KIO z 24.08.2017 r.
(KIO 1634/17)
„W odniesieniu do gwarancji wadialnej (...) wykonawca zobowiązany jest do
złożenia zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert..’’,
jak i wyrokiem z 18.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2172/11:
„złożenie kserokopii gwarancji
bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie.
Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia
zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego,
wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia
(wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku
stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie
pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji
bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego
roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium
powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia
świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu
wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej
sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty
świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Przyjęcie, jako
właściwej formy wniesienia wadium - złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji
bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały
okres związania ofertą. Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia
oferty wadium, co wymaga dysponowania przez zamawiającego oryginałem dokumentu.
Ponadto, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez
zamawiającego dokumentu wykonawcy, pozostającego w jego dyspozycji. Okoliczność ta
podnos
zona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium.
Skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu
byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej”. Również orzeczenie KIO
z 23.09.2014 r., sygn. a
kt: KIO 1883/14, wskazuje że: „Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa
jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo
ubezpieczeniowe a skierowana jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów
musi być złożona zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału,
zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 K.c. w związku z art. 14
ustawy Pzp, do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny
podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.”.
W konsekwencji brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest
równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione”. Jedyną kopię jaką Zmawiający
dopuszcza w swoich zapisach to kopia dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu
wadium, wnoszonego w pieniądzu. W pozostałym zakresie Zamawiający wymaga złożenia
oryginału dokumentu. Co istotne i wielokrotne przejawia się w piśmiennictwie i wymaga
w
tym miejscu podkreślenia, to fakt, że czynność wniesienia wadium nie podlega
konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania
ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium,
jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna (wyrok KIO z 19.01.2012 sygn. akt
KIO 63/12, KIO 66/12, wyr. KIO z 13.10.2017 sygn. akt: KIO 2023/17).
Dotyczy
odwołania o sygn. akt: KIO 628/19:
W dniu 08.04.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Inwest-Bud Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na czynność z 03.04.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
07.04.2019 r. (e-
mailem). Zarzucił Zamawiającemu zaniechanie następujących czynności:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty oferenta pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na
jej sporządzenie i złożenie z naruszeniem zasad reprezentacji stowarzyszenia oraz brak
możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie będącej przedmiotem
zamówienia,
2. Braku weryfikacji prawdopodobnego podania przez oferenta informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego przez oferenta mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego o udzielenie zamówienia. Stwierdził że niniejsze
zaniechania stanowią naruszenie przez Zamawiającego:
a) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 kc i w zw. z art. 78 § 1
kc oraz w zw. z art. 98 i 99 § 1 kc
b) art. 24.1.17) Pzp w zw. z art. 24.aa.1 Pzp oraz art. 26.1.2f Pzp
c) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 6. Wnosił o:
1. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
2. Powtórzenie badania i oceny ofert
3. Odrzucenie oferty złożonej przez Stowarzyszenie Kujawsko-Pomorskie Centrum Edukacji
Prawno-Obywat
elskiej „PUBLICORUM" jako nieważnej
4. Uznania, że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
W trakcie przetargu Odwołujący dokonał przeglądu oferty złożonej przez
Stowarzyszenie
Kujawsko-Pomorskie
Centrum
Edukacji
Prawno-Obywatelskiej
„PUBLICORUM". Cena oferty wynosi kwotę 249000,00 zł. Oferta została podpisana
jednoosobowo przez Prezesa Zarządu Stowarzyszenia Pana M. T. . Odwołujący pismami z
03.03.2019 r. oraz z 19.03.2019 r.
(odpowiednio dowód 1 i 2) podniósł wątpliwość możliwości
uczestnic
twa przez Stowarzyszenie „PUBLIKORUM" w związku z możliwym brakiem
możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym postępowaniem
przetargowym w związku z brakiem odpowiednich zapisów w statucie Stowarzyszenia
(dowód 3 i 4: odpis pełny z Rejestru Stowarzyszeń KRS oraz Rejestru Przedsiębiorców
KRS)
. Zamawiający zaniechał sprawdzenia podniesionych wątpliwości. Odwołujący podniósł
również w piśmie z 19.03.2019 r. wątpliwość dotyczącą zapisu statutu obowiązku składania
oświadczenia woli dwóch członków zarządu przy zobowiązaniach przekraczających 20
000,00 zł (zapisy w oby rejestrach KRS dotyczących Stowarzyszenia). Kwota oferty
Stowarzyszenia wynosi 249 000,00 zł, a więc przekracza 20 000,00 zł, co w
świetle informacji z odpisu z obu Rejestrów KRS wymaga podpisu dwóch członków zarządu.
Na żądanie Zamawiającego przedstawienia pełnomocnictwa udzielonego Prezesowi
Stowarzyszenia dla możliwości oświadczenia woli przez Prezesa Stowarzyszenia zamiast
dwóch członków zarządu w podpisaniu oferty stowarzyszenia w przetargu, wiceprezes
Zarządu Pani H. P. udzieliła w piśmie bez daty adresowanym do Zamawiającego,
pełnomocnictwa Prezesowi do reprezentowania Stowarzyszenia w niniejszym postępowaniu
przetargowym. Na tym piśmie złożony został nieczytelny podpis, który czyni niemożliwym
utożsamienia go z osobą Pani V-ce Prezes H. P. . Oznacza to, że udzielone pełnomocnictwo
jest wadliwe. Zdaniem Odwołującego skutkuje to podpisaniem oferty przez osobę
nieuprawnioną, co winno skutkować odrzuceniem oferty przez Zabawiającego.
Stanowisko Odwołującego potwierdza treść wyroku z 03.04.2014 r., sygn. akt: KIO 630/14.
W orzecznictwie SN począwszy od uchwały z 30.12.1993 r. (III CZP 146/93, OSNC 1994 nr
5, poz. 94.) można mówić o utrwalonej linii orzeczniczej, zgodnie z którą podpis winien
zasadniczo wyrażać co najmniej nazwisko, choć nie musi być w pełni czytelne ani w pełnym
brzmieniu; podpis powinien jednak składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora przez
cechy indywidualne i powtarzalne. Późniejsze orzecznictwo Sądu Najwyższego wielokrotnie
odwoływało się do powołanej uchwały (postanowienie z 17.06.2009 IV CSK 78/09, wyrok
z 08.05.1997 r., Il CKN 153/97; wyrok z 08.03.2012 r., III CSK 209/11, LEX nr 1168545;
wyrok z 24.06.2009 r., I CSK 447/08). Także przegląd wypowiedzi doktryny (Przegląd
Sądowy 2008, Nr 5 s. 49-69) pozwala na wniosek aprobaty poglądu Sądu Najwyższego
wyrażonego w uchwale z 30 grudnia 1993 r. Wskazuje się zatem, że aczkolwiek podpis nie
musi być całkiem wyraźny (odpowiadać zasadom kaligrafii) a nazwisko może być nieco
skrócone (gdyż pomijanie niektórych liter, zwłaszcza samej końcówki nazwiska, jest
w praktyce obrotu pr
awnego dość powszechne), to jednak podpis musi wyglądać tak, żeby
kaidy znający nazwisko wystawcy mógł je bez trudu odczytać. Podpis winien zatem
obejmować co najmniej nazwisko i jednocześnie stwarzać możliwość jego odczytania
każdemu, kto nazwisko to zna - zatem nie może być uznany za podpis daleko idący skrót
nazwiska lub znak graficzny wykonany jego ręką (A. Szpunar [w:]Komentarz do prawa
wekslowego i czekowego, W-
wa 2003, s. 60; A. Szpunar, Spór o podpis no testamencie
własnoręcznym, NP 1980, nr 9, s. 12 i n.; M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski, KC. Komentarz,
Warszawa 2005, t. Il, s. 961, podobnie Z. Radwański, Elektroniczna forma czynności
prawnej, MOP 2001, nr 22, s. 1108, tenże, [w:] System Prawa Prywatnego, t. 2, Warszawa
2002, s. 125-
126 oraz odnośnie czytelności podpisu A. Brzozowski, [w:] K. Pietrzykowski,
KC. Komentarz, W-wa
2005, t. I, s. 351, K. Górsko, jw., s. 134-135). Pogląd taki prezentują
także autorzy komentarzy kodeksu postępowania cywilnego wskazując, że własnoręczny
podpis powinien nosić indywidualne cechy, utrudniające podrobienie, ale i powtarzalne,
pozwalające odróżnić go od innych. Zaznaczenie liter powinno umożliwić utożsamienie
z nazwiskiem podpisującego, nie wystarczy więc nieczytelna parafa, samo imię lub inicjały.
Za konieczny uznaje się wymóg by podpis składał się z liter, a nie innych znaków i by
pozwalały one na przyporządkowanie ich do nazwiska (K. Kołakowski, [w:] Piasecki, KPC
Komentarz do ort. 1-505
14
, wyd. 4, W-wa 2006, s. 510-
511; M. Jędrzejewska [w:] Kodeks
postępowania cywilnego. Komentarz. Część pierwsza, Postępowanie rozpoznawcze, Część
druga, Postępowanie zabezpieczające, red. T. Ereciński, t. 1, W-wa 2006, s. 329).
Przedłożone do odwołania dwa odpisy z KRS dotyczące Stowarzyszenia PUBUKORUM nie
zaw
ierają żadnych informacji ze statutu o możliwości wykonywania rodzaju działalności
objętej niniejszym przetargiem. Pozwala to na stwierdzenie, że jako podmiot dla którego
działalność gospodarcza jest działalnością pomocniczą nie może wykonywać funkcji
Inżyniera Kontraktu określonej w SIWZ niniejszego postępowania. Można z dużym
prawdopodobieństwem stwierdzić, że Stowarzyszenie nie ma żadnego doświadczenia
w wykonaniu tego typu usługi.
Drugi zarzut dotyczy możliwości podania nieprawdziwych danych wprowadzających
Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na ocenę ofert. Przyjętym przez
Zamawiającego jednym z dwóch kryteriów oceny ofert jest doświadczenie osoby
wyznaczonej na koordynatora projektu w realizacji i rozliczania środków finansowych
obiektów o wartości co najmniej 3 mln zł brutto, z udziałem środków unijnych.
Stowarzyszenie „PUBLIKORUM” wykazało dla doświadczenia koordynatora projekt
„Wzmacnianie wstecznego, prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego
od oczyszcza
lni ścieków „Kapuściska" do rzeki Wisły”. Oferent podał wartość projektu 3 079
687, 51 zł. Inwestycję tą nadzorowała firma Qadra Polska posiadająca taki sam adres jak
Stowarzyszenie PUBLIKORUM - Grunwaldzka 18A, 85236 Bydgoszcz. Wykazane na stronie
interne
towej tej firmy zestawienie referencji tej firmy informuje o wartości 2, 7 mln zł w/w
inwestycji (dowód 5). Ta informacja tworzy wątpliwości co do kwoty dotyczącej tej inwestycji
wykazanej w ofercie Stowarzyszenia PUBLIKORUM. Zamawiający nie dokonał weryfikacji
kwot wykazanych przez Stowarzyszenie dotyczących realizowanych zadań przez
koordynatora, nie żądał przedstawienia referencji. Przyjmując, że wartość inwestycji
w Kapuściskach wynosi poniżej 3 mln zł, Stowarzyszenie PUBLIKORUM uzyskałoby o 20 pkt
mniej -
80 pkt, a najwyżej ocenioną ofertą byłaby oferta odwołującego - 91,64 pkt.
Zamawiający w dniu 09.04.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12.04.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Stowarzyszenia
Kujawsko-Pomorskiego
Centrum
Edukacji
Prawno-Obywatelskiej
„PUBLICORUM” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzeni
a Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Dotyczy
odwołania o sygn. akt: KIO 687/19:
W dniu 15.04.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Inwest-Bud Sp. z o.o.
wn
iosło odwołanie na czynność z 10.04.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
14.04.2019 r. (e-mailem).
Zamawiającemu zarzucił działanie niezgodne z przepisami ustawy
i innych przepisów prawa poprzez:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego pomimo wcześniejszego dokonania oceny oferty
Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
niejasnego i pokrętnego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego
z pominięciem częściowo stanu faktycznego.
Powyższe czynności stanowią naruszenie przez Zamawiającego:
1. art 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14.1 Pzp i w zw. z art 89 ust 1 pkt 7b Pzp oraz w zw.
z art. 58 § 1 KC,
2. art. 92 ust. 1 pkt.1 i 3 Pzp w zw. z art.14 ust. 1 Pzp
i w zw. z art. 58 § 1 KC.
Ma
jąc na względzie powyższe wnosił o:
1.
Uchylenie czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako
nieważnej z mocy prawa,
2.
Uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z wadliwym
uzasadnieniem tej decyzji przez Zama
wiającego.
Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ:
„wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy - Wykonawca dołączył do oferty skan
ubezpieczeniowe] gwarancji zapłaty wadium”. W uzasadnieniu odrzucenia oferty przytoczył
fragment uzasadnienia z wyroku KIO z 12.08.2017 r. sygn. akt:
KIO 1634/17 w którym
stwierdził, że: „złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowiło o skutecznym
wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie"
. Ponadto przytoczył wyroki KIO 1833/14
o
raz kilka innych dotyczących braku konwalidacji wadliwej czynności wniesienia wadium.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu Odwołujący
podnosi, że pominął on fakt, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło po wyborze
najkorzys
tniejszej oferty oraz po dokonanej w ciągu trwającej 1 miesiąc procedury oceny
ofert, w tym Odwołującego sklasyfikowanego na drugim miejscu. Zgodnie z arb 92 ust. 1 pkt
3 Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców m.in. o podmiotach,
których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia, a w przypadkach, o których mowa
w art. 89 ust. 4 i 5, o braku równoważności lub spełniania wymagań dotyczących wydajności
lub funkcjonalności. Podaje przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne. Z treści przytoczonej
regulacji wynika, że zamawiający informuje wszystkich wykonawców o odrzuconych ofertach
niezwłocznie po podjęciu decyzji w tym zakresie, nie zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty. Odrzucenie oferty winno nastąpi na etapie postępowania poprzedzającym ocenę
ofert. Wszystkie dalsze czynności są wówczas podejmowane przy uwzględnieniu odrzucenia
oferty tj. jeżeli odrzuceniu podlega najtańsza oferta, wówczas "ranking ofert" jest tworzony
przy uwzględnieniu oferty mniej korzystnej cenowo, co może mieć niewątpliwie wpływ na
ocenę wszystkich ofert. Bardzo istotną sprawą dla rozstrzygnięcia sprawy granicznego
momentu odrzucenia oferty jest zdefiniowanie momentu zakończenia postępowania
o zamówienie publiczne. W doktrynie i orzecznictwie istnieje rozbieżność co do momentu
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony
prezentowany jest pogląd, że kończy się ono z chwilą zawarcia umowy z wykonawcą.
Z drugiej zaś wskazuje się, że tym momentem jest już dzień wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ramy czasowe postępowania w szczególności w zakresie dnia, w którym następuje jego
zakończenie, nie są jednoznaczne. Wiele orzeczeń określa ten termin na chwilę wyboru
najkorzystniejszej oferty, inne na moment zawarcia umowy o udziel
enie zamówienia.
W uchwale SN z 17.10.2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) uznano,
że art. 2 pkt 7a Pzp nie
określa wprawdzie momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, ale treść
ust
awy nie pozostawia wątpliwości, że następuje to z chwilą zawarcia umowy
z wykonawcą. W jednym z najnowszych wyroków KIO tj. z 9 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO
338/17), wskazano, że „praktyka orzecznicza wypracowała zasadne stanowisko, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego
zamówienia, albo - w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp - z chwilą
unieważnienia postępowania". Izba uznała, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem KIO
brak jasnego określenia w ustawie terminu zakończenia postępowania o udzielenia
zamówienia wynikał raczej z przyczyn obiektywnych, gdyż w zależności od stanu
faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne określenie dla wszystkich postępowań
i trybów udzielania zamówienia jednego terminu.
Zgodnie natomiast z innym stanowiskiem zakończenie postępowania następuje po
wyborze najkorzystni
ejszej oferty, wynegocjowaniu warunków umowy, jak również
unieważnieniu postępowania. Wielu zamawiających - jak się zdaje - opiera się także na opinii
UZP (z 17 maja 2010 r.)„Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a obow
iązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących
podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)”, w której Urząd stwierdził,
że:
• „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną
od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według
reguł prawa cywilnego tj. nie stanowi „czynności w postępowaniu". Za moment zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznaje się w niej chwilę dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty,
a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia zamówienia
publicznego), albowiem to z chwilę wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel
postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z którym może być zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego" oraz
• „Rekapitulując powyższe należy stwierdzić, iż zawarcie umowy, jako czynność
podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mająca
na celu nawiązanie stosunku prawnego (zaciągnięcie zobowiązania) z wykonawcą
wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania, nie rodzi po stronie osoby podpisującej
umowę obowiązku złożenia oświadczenia o braku łub istnieniu okoliczności stanowiących
podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust 2 ustawy PZP
Podob
ne stanowisko wyraził UZP w opinii: „Niezachodzenie obowiązku złożenia
oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na podstawie art. 17 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez osobę podpisującą umowę w sprawie zamówienia publicznego", w które]
stwierdził, że „w konsekwencji, podpisanie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu,
lecz następstwo postępowania zakończonego wyborem oferty wykonawcy, z którym umowa
jest podpisywana. Tym samym, osoba, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie
zamówienia publicznego nie jest zobowiązana do złożenia oświadczenia na podstawie art 17
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Do zagadnienia złożenia przez osobę, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie
zamówienia publicznego, pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności,
o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, odniosła się również Główna Komisja Orzekająca
w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z 14 kwietnia
2011 r. (BDF1/4900/15/17-18/RN-
6/11/840). Stwierdziła w nim, że: „w pełni podziela pogląd
zaprezentowany w opinii wydanej przez Prezesa UZP, zgodnie z którym obowiązek złożenia
oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym
mowa w art
. 17 ustawy PZP, nie dotyczy osób podpisujących umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Obowiązek złożenia takiego oświadczenia w świetle wyraźnego brzmienia
przepisów art. 17 ust 1 ustawy PZP związany jest bowiem jedynie z faktem wykonywania
czynn
ości w postępowaniu, a jak już wyżej skazano, zawarcie umowy nie jest czynnością
w postępowaniu”.
Odwołujący jest zwolennikiem stanowiska, że zakończenie postępowania następuje
po wyborze najkorzystniejszej oferty i sporządzeniu protokołu, wynegocjowaniu warunków
umowy, jak również unieważnieniu postępowania. Z tego stanowiska wynika jasno, że
czynność odrzucenia oferty nie może być czynnością następczą wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę drugie stanowisko, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia
publicznego wniosek jest taki sam, gdyż czynność podpisania umowy jest następną po
wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Odnosząc się do zarzutu
rzekomego nie wniesienia wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, Odwołujący
stwierdza, że Zamawiający kilkakrotnie zmieniał termin składania ofert co spowodowało, że
w załącznikach do protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty znajdują się oprócz gwarancji
ubezpieczeniowej aneksy przedłużające termin jej obowiązywania, stanowiące integralną
część gwarancji, co pominął Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,
aneksy z dnia 25.02.2019 r., 01.03.2019 r. oraz z dnia 02.04.2019 r.
tj. aneks przedłużający
termin związania z ofertą na wniosek Zamawiającego do 10.05.2019 r. Odwołujący podnosi,
że przedstawił do koperty gwarancję ubezpieczeniową wraz z aneksem zmieniającym termin
jej obowiązywania otrzymane od ubezpieczyciela i bezpośrednio przekazał Zamawiającemu.
W powstałej sytuacji Odwołujący kwestionuje ustalenia Zamawiającego dotyczące gwarancji
ubezpieczeniowej. Niezależnie od tego Odwołujący kwestionuje uzasadnienie dotyczące
rzekomego nie wniesienia wadium. Wniesienie wadium w
sposób nieprawidłowy będzie, gdy
wykonawca złoży wraz z ofertą dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie innej
niż w pieniądzu, przewidzianej w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, jeżeli gwarancja lub poręczenie
nie będzie bezwarunkowe (np. jeżeli gwarant uzależni zapłatę sumy gwarancyjnej od
dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać zasadność żądania beneficjenta
(zamawiającego), to takie żądanie nie odpowiadałoby wymogom co do jej
bezwarunkowości).
Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt
2-5 Pzp
, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji
i poręczeń nie może być utrudnione (KIO/UZP 537/08 i KIO/UZP 62/09). Gwarancja
przedkładana jako wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne musi zatem mieć postać
gwarancji bezwarunkowej.
Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie również, gdy
wykonawca wniesie wadium w
formie innej iż określona w art. 45 ust. 6 Pzp.
W wyroku z dnia 17.10.2013 r., KIO 2362/13 KIO
stwierdziła, że „Wadium nie może
być wniesione w szczególności w papierach wartościowych - akcjach, obligacjach, czekach
czy innych. Nie może także Wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności
względem zamawiającego, gdyż ustawa PZP takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek
potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do
którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505
k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium, dokonując potrącenia własnej
wierzytelności, wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy
dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem (...) należnością, którą można potrącić,
nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie, jak i nie ma ono
charakteru realnego „Wniesienie wadium w inne] formie, w szczególności w formie blokady
kwoty wymaganej, jako wadium z
należności wynikającej z konkretnej faktury (...) również nie
może być uznane, jako właściwa forma wniesienia wadium" (wyrok SO w W-wie
z 10.12.2002 r., V Ca 1642/02),
Za prawidłowe wniesienie wadium uznaje się wniesienie wadium nie tylko w sposób
w pełni umożliwiający zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie lub uzyskanie kwoty
wadium) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a
(znowelizowany) i 5 Pzp
. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie zatem, gdy
z treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu,
określonej w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, nie będzie wynikać bezwarunkowa zapłata kwoty
wadium na rzecz zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest natomiast konieczne zamieszczenie
w treści gwarancji lub poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, wprost
prz
episów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp (wyroki o sygn. akt: KIO 2227/13; KIO 2229/13).
Określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji lub poręczeń jest możliwe przez
opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, lub odesłanie do
p
rzepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na
zasadach określonych w prawie zamówień publicznych. W przypadku gwarancji
wystawianych w języku obcym mogą się znaleźć różne sformułowania wynikające
z niuansów danego języka. Jednak gwarancja wciąż musi obejmować okoliczności opisane
w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Treść gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać przytoczenia
brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp
, natomiast musi obejmować wszystkie sytuacje
uregulowane w tych przepisach. Istotne jest natomiast, czy z treści gwarancji lub poręczeń,
o których mowa w art. 45 ust. 1 pkt 2-5 Pzp zamawiający będzie się mógł zaspokoić
w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art.
46 ust. 4a i 5 Pzp
. Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, powoduje, że wadium nie
może być uznane za prawidłowo wniesione. Treść gwarancji ubezpieczeniowej w pkt 4 i 5
stwierdza, że ubezpieczyciel zapłaci Beneficjentowi (Zamawiającemu) na pisemne żądanie
kwotę 10000 zł i nie warunkuje jej posiadaniem przez Zamawiającego oryginału gwarancji
ubezpieczeniowej. Oznacza to pełne zabezpieczenie interesu Zamawiającego wynikającego
z ustanowienia wadium. Odw
ołujący podnosi, że pismem z dnia 28.03.2019 r., Zamawiający
uznając wadium za złożone prawidłowo, zwrócił się do Odwołującego o przedłużenie terminu
związania z ofertą oraz wadium do 10.05.2019 r., narażając Odwołującego na zbędne koszty
w sytuacji późniejszego odrzucenia jego oferty.
Kontynuując polemikę z Zamawiającym w zakresie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty, Odwołujący podnosi wady decyzji, która nie spełnia ustawowych kryteriów
dotyczących jej treści i formy. Obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym także w toku
postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności
postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez
zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przewidziane w przepisach PZP obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania
wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować
wykonawcom ocenę prawidłowości działań zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość
skorzy
stanie ze środków ochrony prawnej.
Powyższe obrazują tezy wyroków KIO, przykładowo:
1.
„Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował
się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez
zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych
i
prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym"
(wyrok KIO z 25.05.2015; sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15),
2.
„Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny,
jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość
ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego
podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w złożonych dokumentach" (wyrok z 20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15),
3.
„Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty
i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia
środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji
w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące
informacje o
przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich
odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej" (wyrok
z 19.05.2014 r., sygn. akt: KIO 866/14),
4.
„Niedopuszczalnym jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec jego
oferty przez zamawiającego czynności, samodzielnie zidentyfikował przyczyny wykluczenia
go z postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej.
W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy
i odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw
decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela mógł do
wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc
odwołanie" (wyrok z 30.04.2013 r., sygn. akt: KIO 918/13),
5.
„Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami PZP przez sam
fakt nieprzedstawienia uzasadnieni
a faktycznego tej czynności. Uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w ofertach" (wyrok z 05.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2503/11).
W wyroku z dnia 06.03.2017 r., sygn. akt: KIO 351/17, KIO
zwróciła uwagę, że
„Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób
rozumowania zamawiającego tak; aby umożliwić zainteresowanym wykonawcom poznanie
podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego
w odwołaniu. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji, jest po to, aby umożliwić
składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń
kontroli nad czynnościami zamawiającego." Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko
bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający
wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej
ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na
zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tytko o poinformowanie wykonawcy
o losach jego oferty
, ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie innej jej oceny" (tak w wyroku
KIO z 17.06.2015 r. sygn. akt: 1117/15; podobnie w wyrokach KIO z 11.05.2015 r., sygn. akt:
KIO 885/15, z 10.07.2014 r. sygn. akt: KIO 1316/14, z 09.09.2014 r. sygn. akt: KIO 1745/14,
z 17.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2028/14, wyrok KIO z 17.10.2014r.).
Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisano w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08
Uniplex:
„W tym względzie należy przypomnieć; że zgodnie z art. 1 ust 1 dyrektywy 89/665
państwa członkowskie są zobowiązane do upewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje
instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu.
Tymczase
m fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta
zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie
są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia
naruszenia
prawa, które może być przedmiotem odwołania.
Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach
wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego
przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak
też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust 1
dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie
naruszenia przypisów obowiązujących w zakresie zamówień, publicznych, może zostać
osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków
odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był
dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przypisów."
Biorąc pod uwagę przedstawione stanowisko zawarte w judykaturze Odwołujący
podnosi,
iż uzasadnienie o odrzuceniu oferty zawiera sprzeczne stwierdzenia jest niespójne
oraz niejasne. Przede wszystkim Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył skan
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Oznacza to, że Odwołujący złożył z ofertą na
nośniku plików plik komputerowy obrazu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący stwierdza, że dopuszczalne jest w szczególnych sytuacjach załączenie
w
przetargu
nieo
graniczonym
skanu
dokumentów
zabezpieczonych
podpisem
elektronicznym, ale w niniejszym postępowaniu odwołujący tego nie zrobił. W innym miejscu
Zamawiający podniósł, że Odwołujący złożył w ofercie kserokopię gwarancji
ubezpieczeniowe. Odwołujący stwierdza, że faktycznie dołączył do oferty kserokopię
gwarancji ubezpieczeniowej opatrzonej podpisem za zgodność przez Prezesa
Odwołującego, ale uczynił to zgodnie z zapisem pkt VII ust. 4 SIWZ. Zamawiający przytoczył
również w celu wyjaśnienia zasadności fragmenty wyroków KIO dotyczące gwarancji
bankowych, które mają potwierdzić wadliwe złożenie wadium przez Odwołującego.
Odwołujący podnosi, że gwarancja ubezpieczeniowa nie może być porównywana do
gwarancji bankowej i przyjęcie wywody opartego na gwarancji bankowej dotyczącego
gwarancji ubezpieczeniowej może wprowadzić oferenta w błąd. Zamawiający nie
wytłumaczył w uzasadnieniu odrzucenia faktu oceny oferty Odwołującego i powiadomieniu
pisemnym o ocenie oferty na drugim mi
ejscu. Niezależnie od tego Odwołujący uczestniczył w
dwóch wcześniejszych przetargach na realizację tej inwestycji i mając dwukrotnie najniższą
cenę mógł te przetargi wygrać, lecz Zamawiający dwukrotnie je unieważnił. Biorąc pod
uwagę opisaną okoliczność oraz fakt odrzucenia oferty po odwołaniu od decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przez Zamawiającego
wobec Odwołującego zasady równego traktowania.
Zamawiający w dniu 16.04.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, ucze
stników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.04.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Stowarzyszenia
Kujawsko-Pomorskiego
Centrum
Edukacji
Prawno-Obywatelskiej
„PUBLICORUM” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawia
jącemu oraz Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sk
utkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołań. W wypadku pierwszego odwołania, Odwołujący,
którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. W wypadku drugiego
odwołania, Odwołujący, tzn. jego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się
zarzutów oferta zostanie przywrócona do postępowania i będzie podlegała klasyfikacji
i ocenie jako ważna oferta złożona w postępowaniu. Kwestie też należy również rozpatrywać
w kontekście pierwszego odwołania, przy czym ma to miejsce na moment złożenia drugiego
odwołania, tj. 15.04.2019 r.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody:
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 628/19, sygn. akt: KIO 687/19 oraz
oryginalną dokumentację pobraną od
Zamawiającego protokolarnie na czas wydania orzeczenia i sporządzenia uzasadnienia,
w tym w szczególności treści postanowień SIWZ oraz wszystkich pozostałych oświadczeń
oraz
dokumentów przywołanych i wskazanych w dalszej części uzasadnienia niniejszego
orzeczenia w obu sprawach (dotyczy zwłaszcza ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
z 25.02.2019 r., aneksu nr 1 z 01.03.2019 r. oraz aneksu nr 2 z 04.03.2019 r. /kopii oraz
egzemplarzy złożonych jako oryginały zgodnie z pobraną oryginalną dokumentacją/, jak
i oferty Przystępującego, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 15.03.2019 r., informacji
e-
mailową z 19.03.2019 r., stosownego uzupełnionego pełnomocnictwa – dwie strony /data
na prezentacie
„na pierwszej stronie po jej prawej stronie”/ przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie co miało miejsce 20.03.2019 r., wykazanego przez
Przystępującego w ramach oferty punktowanego doświadczenia w ramach wypełnionego
wyk
azu według wzoru stanowiącego nr 7 do SIWZ: „Informacje do oceny oferty – kryterium –
doświadczenie”, wyboru oferty najkorzystniejszej z 03.04.2019 r., jak i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z 10.04.2019 r.).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19 załączony przez
Odwołującego do odwołania:
1) pismo
Odwołującego skierowane do Zamawiającego w toku postępowania przetargowego
z 05.03.2019 r.,
2)
pismo Odwołującego skierowane do Zamawiającego w toku postępowania przetargowego
z 19.03.2019 r.,
3) o
dpis pełny z Rejestru Stowarzyszeń KRS Przystępującego,
4) odpis
Rejestru Przedsiębiorców KRS Przystępującego,
5) wydruk ze strony internetowej zestawienie referencji firmy Qadra Polska (cztery strony).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19 przedłożone przez
Zamawiającego na rozprawie:
umowę o dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Projektu
Unijnego:
„Wzmocnienie wstecznego, prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału
zrzutowego od Oczyszczaln
i Ścieków „Kapuściska” do rzeki Wisły” wraz z aneksem nr 1, nr 2
oraz
nr 3 między Zamawiającym, tj. Województwem Kujawsko – Pomorskim, które
koordynowało przekazanie środków finansowych unijnych bezpośrednio na rzecz
Beneficjenta.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19 załączone przez
Przystępującego do pisma procesowego:
1) kopie
tekstu jednolitego wyciągu statutu stowarzyszenia, tj. Przystępującego,
2) odpis KRS z 09.04.2019 r.,
3) kopie
pełnomocnictwo (składającego się z dwóch stron) z prezentatą 20.03.2019 r.
(data na prezentacie
„na pierwszej stronie po jej lewej stronie”),
4) wydruk ze strony CHEMWik Sp. z o.o.
http://www.chemiwik.pl/2-info/12
w zakresie
informacji co do wartości projektu unijnego: „Wzmocnienie wstecznego,
prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego od Oczyszczalni
Ścieków „Kapuściska” do rzeki Wisły”,
5) kopia aneksu nr 3 z 31.03.2016 r. do umowy o dofinansowanie z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego Projektu Unijnego:
„Wzmocnienie wstecznego,
prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego od Oczyszczalni
Ścieków „Kapuściska” do rzeki Wisły” pomiędzy CHEMWik Sp. z o.o.
a Województwem Kujawsko - Pomorskim
Izba do
puściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19 przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie:
kopie dwóch pełnomocnictw – pierwszego zeskanowanego podczas wglądu 04.04.2019 r.
w dokumentacje Zamawiającego (jedna strona), drugie otrzymane w dniu dzisiejszym na
posiedzeniu wraz z pismem procesowym
Przystępującego – złożone celem weryfikacji przez
skład orzekający Izby (dwie strony).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
oba odwołania, przystąpienia, pisma procesowe Przystępującego w obu sprawach złożone
na posiedzeniu, a
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19:
Inwest-Bud Sp. z o.o.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 kc i w zw. z art. 78 § 1
kc oraz w zw. z art. 98 i 99 § 1 kc,
b) art. 24.1.17) Pzp w zw. z art. 24.aa.1 Pzp oraz art. 26.1.2f Pzp,
c) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z odwołania w zakresie podpisania oferty Przystępującego w sposób niezgodny z zasadami
reprezentacji wynikającym z odpisu z KRS-u, kwestie uzupełnionego pełnomocnictwa na
wezwanie z 15.03.2019 r., co miało miejsce 20.03.2019 r., jak i przywołanego punktowanego
a zakwestionowan
ego doświadczenia wykazanego przez Przystępującego, ale także pisma
procesowego Przystępującego. Nadto, Izba przywołuje postanowienia SIWZ z Rozdz. XIV -
OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE
OFERTY WRAZ Z PODANIEM ZNACZENIA TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY
OFERT :
„ (…)
1.
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny
ofert:
L
p.
Nazwa kryterium
Waga kryterium w ocenie
ofert
1
.
Cena oferty - C
60 %
2
.
Doświadczenie koordynatora projektu
uwzględniające
bezpośredni
kontakt
Koordynatora
z
Instytucją
Pośredniczącą/Zarządzającą, w obsłudze
i rozliczaniu projektów inwestycyjnych,
finansowanych
ze
środków
Unii
Europejskiej, o wartości co najmniej
3.000.000,00 zł każdy z projektów - D
40 %
2. Oceny doko
nywać będzie trzech merytorycznych członków komisji przetargowej,
stosując zasadę, iż oferta nieodrzucona, która otrzymała najwyższą liczbę w ocenie kryteriów
oceny ofert i ich znaczenia (suma uzyskanych punktów) jest ofertą najkorzystniejszą. Ocena
ofert zostanie dokonana przy zastosowaniu wzoru:
E= C + D Gdzie:
E -
łączna liczba punktów jakie uzyskała oferta C - liczba punktów w kryterium cena Ś
-
liczba punktów w kryterium doświadczenie
2.1 Punkty za kryterium „cena” zostaną obliczone wg następującego wzoru:
C = Cn:Cb x 60 % (waga kryterium) x 100 Gdzie:
Cn -
najniższa cena oferty brutto Cb - cena brutto oferty badanej
Końcowy wynik powyższego działania zostanie zaokrąglony do 2 miejsc po przecinku.
2.2
Punkty za kryterium „doświadczenie koordynatora projektu w realizacji projektów
inwestycyjnych finansowanych ze środków Unii Europejskiej w kwocie co najmniej
3.000.000,00 zł każdy z projektów” - wskaźnik D- wg poniższych zasad:
2.2.1.
Zamawiający będzie przyznawał punkty w zakresie doświadczenia koordynatora,
który będzie pełnił funkcję koordynatora projektu, posiadającego wykształcenie wyższe.
Doświadczenie koordynatora, za które Zamawiający będzie przyznawał punkty dotyczy
pełnienia funkcji koordynatora projektu, uwzględniające bezpośredni kontakt Koordynatora
z Instytucją Pośredniczącą/Zarządzająca, w obsłudze i rozliczaniu projektów inwestycyjnych,
finansowanych ze środków Unii Europejskiej, o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł każdy
z projektów. Punkty będą przyznawane za każdy wykonany projekt, który obejmował będzie
wskazany wyżej zakres. Wykonawca zobowiązany jest w formularzu oferty do złożenia
oświadczenia odnośnie doświadczenia - koordynatora projektu.
2.2.2.
Punkty za kryterium „doświadczenie” zostaną przyznane na podstawie złożonego
przez Wykonawcę wykazu, którego wzór stanowi załącznik nr 7 do SIWZ.
2.2.3.
W tym kryterium Wykonawca może otrzymać max. 40 pkt. Punktacja będzie
przyznawana w następujący sposób:
Deklarowane
w
ofercie
doświadczenie
koordynatora
projektu
uwzględniające
bezpośredni
kontakt
Koordynatora
z
Instytucją Pośredniczącą/Zarządzającą, w
obsłudze
i
rozliczaniu
projektów
inwestycyjnych, finansowanych ze środków
Unii Europejskiej, o wartości co najmniej
3.000.000,00 zł każdy z projektów
Punktacja (pkt)
1 projekt
10
2 projekty
20
3 lub więcej
40
Zamawiający nie będzie przyznawał punktów częściowych. Oznacza to, że
Wykonawca może w ramach tego kryterium otrzymać odpowiednio 10 albo 20 albo 40 pkt.
3.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą końcową ocenę
oferty.
4.
Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert
przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający
spośród tych ofert wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem, a jeżeli zostały
złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.
Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen lub kosztów wyższych
niż zaoferowane w złożonych ofertach.
5.
Zamawiający poprawi omyłki zgodnie z przepisami określonymi w art. 87 ustawy Pzp. O
poprawieniu oczywistych omyłek zamawiający powiadomi wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Wyko
nawca, w którego ofercie poprawiono omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które jednak nie powodowały
istotnych zmian w treści oferty ma prawo w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia
sprzeciwił się tej poprawieniu takiej omyłki.”.
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu
stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie zarzutu pierwszego
, Izba wskazuje, że został ten zarzut wycofany przez
Odwołującego na posiedzeniu. Przy czym miało to miejsce odnośnie braku możliwości
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym postępowaniem przetargowym
w związku z brakiem odpowiednich zapisów w statucie Stowarzyszenia. W konsekwencji
wycofania powyższego zarzutu, Izba pozostawiła go bez rozpoznania w niniejszym zakresie.
Odnośnie zarzuty pierwszego – co do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na jej sporządzenie i złożenie z naruszeniem zasad reprezentacji stowarzyszenia,
Izba w/w zarzut w tym zakresie oddal
iła.
Istota sporu ostatecznie sprowadziła się do tego, czy Przystępujący na wezwanie
Zamawiającego z 15.03.2019 r. skutecznie uzupełnił ofertę i akta postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o pełnomocnictwo z 01.03.2019 r. Zamawiający wyznaczył w tym
zakresie termin jego złożenie do 20.03.2019 r. W ramach tego pełnomocnictwa jeden
z cz
łonków zarządu udzielił pełnomocnictwa drugiemu w zakresie wskazanym w jej treści
m.in. podpisania i złożenia w imieniu Wykonawcy oferty wraz z załącznikami. Zgodnie
z zasadami reprezentacji wynikającymi z wydruku KRS-u Przystępującego, działającego
w formie stowarzyszenia przy zobowiązaniach przekraczających 20 tys. PLN oświadczenia
składają dwaj członkowie zarządu.
Na podstawie dokumentacji
postępowania tak w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez Zamawiającego oraz na podstawie uzyskanej protokolarnie oryginalnej
dokumentacji
postępowania uzyskanej na okres wydania orzeczenia i sporządzenia jego
uzasadnienia
, jak i weryfikując w oparciu o w/w dokumentację wydruk zeskanowanego
podczas wglądu do dokumentacji w dniu 04.04.2019 r. przez Odwołującego dokumentu
pełnomocnictwa z dokumentacji Zamawiającego oraz kopie pełnomocnictwa dołączonego
przez Przystępującego wraz z pismem procesowym na posiedzeniu Izba stwierdza co
następuje.
W aktach sprawy postępowania, czyli dokumentacji postępowania tak w kopii, jak
i oryginałach znajduje się pełnomocnictwo z 01.03.2019 r. przekazane przez
Przystępującego Zamawiającemu 20.03.2019 r. (data na prezentacie „na pierwszej stronie
po jej prawej
stronie”) na jego wezwanie z 15.03.2019 r. Na drugiej stronie pełnomocnictwa
widnieją podpisy obu członków zarządu, tj. Prezesa Zarządu oraz V-ce P. Z. wraz
z pieczątkami imiennymi. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa V-ce P. Z. udziela
pełnomocnictwa P.Z. do reprezentowania w powyższym postepowaniu o udzielnie
zamówienia we wskazanym szczegółowo zakresie. Należy wiec uznać, że reprezentacja
wymagana jest zachowana.
Zgodnie z aktami sprawy, czyli dokumentacją postępowania tak w kopii, jak
i oryginałach przekazanie pełnomocnictwa Zamawiającemu, czyli uzupełnienie oferty na
wezwanie zost
ało poprzedzone informacją e-mailową z 19.03.2019 r., że: „(…) w dniu
jutrzejszym zostanie uzupełnione pełnomocnictwo w oryginale”.
Inne pełnomocnictwo z prezentatą 20.03.2019 r. złożone przez Przystępującego wraz
z pismem procesowym na posiedzeniu (data na prezentacie
„na pierwszej stronie po jej lewej
stronie”), to niewątpliwie duplikat pełnomocnictwa złożonego przez Zamawiającego
Przystępującemu, czyli powszechnie stosowany w praktyce egzemplarz dokumentu, pisma,
tutaj pełnomocnictwa który pozostawia sobie podmiot składający dany dokument, pismo wraz
z datą potwierdzającą dzień jego złożenia w danym urzędzie, tutaj u Zamawiającego.
Świadczy o tym adnotacja (data na prezentacie „na pierwszej stronie po jej lewej stronie”),
gdzie ma miejsce potwierdzenie złożenia dokonane przez Urząd Marszałkowski w Toruniu
w osobie wskazanej z imienia i nazwiska w dacie 20.03.2019 r. (ten egzemplarz
potwierdzający złożenie zachował sobie Przystępujący stąd jego dołączenie do pisma
procesowego na posiedzeniu).
Pełnomocnictwo (data na prezentacie „na pierwszej stronie po jej prawej stronie”)
z akt sprawy, czyli dokumentacji
postępowania tak w kopii, jak i oryginałach to
pełnomocnictwo faktycznie złożone przez Przystępującego Zamawiającemu – 20.03.2019 r.
Potwierdza ta adnotacja na prezentacie
„Wpłynęło Wydział Zamówień Publicznych
i Partnerstwa Publiczno-P
rawnego”.
Z uwagi na w/w okoliczności zaistniały rozbieżności (pojawiły się na rozprawie dwa
takie same pełnomocnictwa). Należy jednakże wskazać, że pełnomocnictwo złożone przez
Przystępującego Zamawiającemu (data na prezentacie „na pierwszej stronie po jej prawej
stronie”) z akt sprawy, czyli dokumentacji postępowania zawiera stosowne podpisy oraz
pieczątki imienne. Brak jest więc podstaw do kwestionowania jego mocy wiążącej. Izba
podkreśla że podczas wglądu 04.04.2019 r. (wydruk zeskanowanego podczas wglądu do
dokumentacji w dniu 04.04.2019 r. przez Odwołującego dokumentu pełnomocnictwa
z d
okumentacji Zamawiającego złożonego przez Odwołującego - nie miał drugiej strony)
jednakże jedna ze stron mogła nie zostać zeskanowana. Z akt sprawy, czyli dokumentacji
postępowania wynika niewątpliwie, że w dacie wglądu Zamawiający dysponował
pełnomocnictwem uzupełnionym przez Przystępującego (data na prezentacie „na pierwszej
stronie po jej prawej
stronie”) tak jego pierwsza, jak i druga stroną (gdzie były podpisy
i pieczątki imienne).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Po
pierwsze zgodnie z postanowieniami SIWZ przywołanymi przez Zamawiającego na
rozprawie -
rozdz. XIV pkt 2.2.1. Zamawiający przyznawał dodatkowo punkty za
doświadczenie koordynatora, który będzie pełnił funkcję koordynatora projektu, przy czym
chodziło o doświadczenie w projektach o wartości, co najmniej 3 mln zł każdy. Punktowana
była wartość projektu unijnego, a nie zrealizowanego zamówienia. Jednocześnie, złożone na
roz
prawie dowody tak przez Zamawianego, jak i Przystępującego – kopia umowy
o dofinansowanie wraz z aneksem nr 1, nr 2 oraz nr 3 -
zwłaszcza aneks nr 3 - na str. 5
w ramach § 2 ust. 3, podaje kwotę ponad 3 mln zł brutto, jako wartość projektu:
„Wzmacnianie wstecznego, prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego
od oczyszczalni ścieków „Kapuściska" do rzeki Wisły”. Zamawiający również podkreślił,
czemu Izba dała wiarę, że z racji swojego statusu, tj. Województwo Kujawsko - Pomorskiego
koordynował przekazanie środków finansowych unijnych bezpośrednio na rzecz Beneficjenta
nie jest zgodne z prawdą twierdzenie, ze nie weryfikował tej kwestii.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzuty trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu,
z uwagi na nie potwierdzenie się zarzutu pierwszego w rozpatrywanym zakresie oraz
drugiego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izb
a oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 628/19 (nie licząc
pierwszego zarzuty który został wycofany przez Odwołującego) na podstawie art. 192 ust. 1
zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1
Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 687/19:
Inwest-Bud Sp. z o.o.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14.1 Pzp i w zw. z art 89 ust 1 pkt 7b Pzp oraz w zw.
z art. 58 § 1 KC,
2. art. 92 ust. 1 pkt.1 i 3 Pzp w
zw. z art.14 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 58 § 1 KC
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z
pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z 10.04.2019 r. dotyczące złożonej
przez Odwołującego ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium z 25.02.2019 r., odwołania
w zakresie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego po
wyborze oferty najkorzystniejszej,
ale także pisma procesowego Przystępującego. Nadto,
Izba przywołuje postanowienia SIWZ dotyczące Rozdz. VII: „ (…)
1.
Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości: 10.000,00 zł. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych 00/100), przed upływem terminu składania ofert.
2.
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
2.1
pieniądzu,
2.2
poręczeniach bankowych lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
2.3 gwarancjach bankowych,
2.4 gwarancjach ubezpieczeniowych,
2.5
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U.
z 2016 r. poz. 359).
3. Wad
ium w formie pieniężnej należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy
Zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu
Bank PKO BP S.A., II Regionalne Centrum Korporacyjne w Bydgoszczy konto nr 64 1020
5011 0000 9802 0119 5734.
z dopiskiem na przelewie: „Wadium w postępowaniu nr WZP.272.7.2019„
Nie dopuszcza się wpłacania wadium w kasie zamawiającego!
4.
Zamawiający zaleca, aby w przypadku wniesienia wadium w formie:
1)
pieniężnej - dokument potwierdzający dokonanie przelewu wadium został załączony do
oferty;
2)
innej niż pieniądz - oryginał dokumentu został złożony w oddzielnej kopercie, a jego kopia
w ofercie, w siedzibie Zamawiającego w Wydziale Zamówień Publicznych i Partnerstwa
Publiczno-Prawnego - pok. 337.
5.
Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać jaki jest sposób reprezentacji
Gwaranta. Gwarancja musi być podpisana przez upoważnionego (upełnomocnionego)
przedstawiciela Gwaranta. Podpis winien być sporządzony w sposób umożliwiający jego
identyfikację np. złożony wraz z imienną pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i
nazwiska). Z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
6.
Skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu następuje z chwilą uznania środków
pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego, o którym mowa w ust. 3 niniejszego
ro
zdziału SIWZ, przed upływem terminu składania ofert (tj. przed upływem dnia i godziny
wyznaczonej jako ostateczny termin składania ofert).
7.
Wadium wniesione w pozostałych formach, Zamawiający uzna za skutecznie wniesione
poprzez złożenie w siedzibie Zamawiającego w Wydziale Zamówień Publicznych i
Partnerstwa Publiczno-Prawnego -
pok. 337, przed upływem terminu składania ofert (tj.
przed upływem dnia i godziny wyznaczonej jako ostateczny termin składania ofert).
8.
Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub nie zabezpieczy oferty akceptowalną
formą wadium zostanie odrzucona.
9.
Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
10.
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium, na podstawie art. 46 ust. 1 pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie
określonym przez zamawiającego.
11.
Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający
zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wniesieniu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.
12.
Zamawiający niezwłocznie dokona zwrotu wadium na wniosek Wykonawcy, który
wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert.
13.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta
została wybrana:
a)
odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
14. Wadium Wykonawcy zostanie zatrzymane wraz z odsetkami w przypadku, gdy
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”.
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownych
zarzutów w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut uwzględniła. Niewątpliwe zasadnie
podnosił Przystępujący oraz Zamawiający, że czynność odrzucenia oferty najkorzystniejszej
nie musi być dokonywana wraz z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli nie
muszą być one aktualnie według obowiązującego stanu prawnego dokonywane
jednocześnie. Czynności te mogą więc być dokonywane w różnym czasie. Jednakże
w ocenie Izby, czynność odrzucenia może poprzedzać wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż
w samym wyborze dokonuje się klasyfikacji i punktacji ważnych ofert. Oferty zaś odrzucone
nie są klasyfikowane. Odrzucenie takie jak miało miejsce wiązałoby się z koniecznością
unieważnienia wcześniejszego wybory, gdzie oferta Odwołującego została skalsyfikowana
i uznana za ważną bo była punktowana. Izba w tym zakresie przychyla się do stanowiska
wyrażonego przykładowo w wyroku z 27.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2108/17: „W ocenie
składu orzekającego znaczenie pojęcia badania oferty jest bardziej pojemne i obejmuje
również chociażby takie kwestie jak: prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium
(czy,
szerzej, istnienie podstaw do odrzucenia oferty), złożenie oferty przez osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawcy, kompletność dokumentów wymaganych przez
zamawiającego, czy wreszcie aspekt kluczowy dla przedmiotowej sprawy – zasadność
i
skuteczność
zastrzeżenia
określonych
informacji
jako
stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa (jedynie na marginesie przypomnieć należy, że w okresie przed
nowelizacją przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, nakładającą na wykonawców obowiązek wykazania
zasadności zastrzeżenia, powszechną praktyką było wzywanie wykonawców do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, na podstawie wspomnianego wcześniej przepisu art. 87 ust. 1
Pzp).
Na podstawie przytoczonego przykładowego katalogu czynności wchodzących
w zakres badania ofert uprawniony wydaje się wniosek, że jest to procedura poprzedzająca
ich ocenę, ponieważ nieuzasadnione byłoby dopuszczanie do oceny ofert, które chociażby
podlegają odrzuceniu.
B
łąd popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty
najkorzystniejszej, skutkować powinien w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności,
jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty,
unieważnieniem wyników samego badania oferty, bowiem błąd dotyczy tego właśnie etapu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a dopiero następnie prawidłowym
wykonaniem czynności z zakresu badania oferty. Przyjęcie dopuszczalności sanowania
błędu w zakresie badania oferty bez jednoczesnego unieważnienia czynności stanowiącej
jego następstwo prowadzić mogłoby de facto do braku zaskarżalności wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej.”.
W zakresie zaś kwestii kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
Izba uznaje za własne stanowisko wynikające z
wyroku KIO
z
08
.11.2018 r.,
sygn. akt: KIO 2192/18:
„Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne
stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą
udzielenia tego zamówienia, albo - w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy
Pzp -
z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie
kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to
dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby
możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej
oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty. Również uznanie
czynności Zamawiającego podjętych na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp za
niemieszczące się w ramach prowadzonego przez niego postępowania powodowałoby
niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze
wniesienia środków ochrony prawnej przez innego wykonawcę. W tym zakresie wskazać
należy na uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10,
w której Sąd wskazał: "Postępowanie "o udzielenie zamówienia publicznego" na gruncie
ustawy Pzp, zgodnie
z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29
stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych
rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.
Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia
wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z powyższego wynika, że ramy czasowe postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego codo momentu w którym następuje zakończenie postepowania nie
są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej
oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego." Skład orzekający w pełni podziela powyższe stanowisko SN, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację
zamówienia publicznego. Zdaniem Izby brak jasnego określenia w ustawie terminu
zakończenia postepowania o udzielenie zamówienia, wynikał raczej z przyczyn
obiektywnych, gdyż w zależności od stanu faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne
określenie dla wszystkich postępowań i trybów udzielania zamówienia jednego terminu.
Niewątpliwie w art. 2 ust. 7a ustawy Pzp nie określono wprost momentu zakończenia tego
postępowania, ale wskazano na cel tego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym
zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też zasadnym wydaje
się przyjęcie stanowiska, że wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy,
podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie
pozostają w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Stąd Zamawiający przy podejmowaniu
swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem
podstawowych zasad ustawy Pzp, w tym przede wszystkim zasadą niedyskryminacji
i uczciwej konkurencji (por. wyrok z dnia 9 marca 2017 r., o sygn. akt KIO 338/17, wyrok KIO
z dnia 17 grudnia 2015r., sygn. akt KIO 2626/15).
”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba w/w zarzut uwzględniła. Zamawiający bowiem nie
wykazał zasadności swoich twierdzeń w zakresie dołączenia do oferty przez Odwołującego
skanu
a nie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. W tym miejscy należy
także zauważyć, że dopiero na rozprawie Odwołujący dowiedział się dlaczego Zamawiający
uważa że ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium z 25.02.2019 r. złożoną przez
Odwołującego jest skanem a nie oryginałem. Stwierdził bowiem, że: „(...)podpis nie zawiera
odcisku długopisu.”. Także podczas rozprawy dowiedział się, że Zamawiający nie ma
zastrzeżeń do aneksu nr 1 z 01.03.2019 r. oraz aneksu nr 2 z 04.03.2019 r. Zostały one
bowiem podpisane:
„podpisem oryginalnym”. Jest to o tyle istotna informacja, że gwarancja
z 25.02.2019 r. został złożona w terminie składnia ofert wraz z aneksem nr 1 z uwagi na
przesunięcie terminu składnia ofert. Na obu widnieje zaś podpis tej samej osoby. Z tych
względów, jak i przedstawionych wcześniej Izba uznała, że z uwagi na specyficzną sytuacje
jaka miała miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym zarzuty, co do braku
wyczerpującego charakteru uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego są zasadne.
Samo powołanie orzeczeń dotyczących podobnego przedmiotu sporu bez wskazania
w sposób czytelny jakie mają one zastosowanie, czy też przełożenie do zaistniałego stanu
faktycznego i
brak wyjaśnienia dlaczego dany dokument nie jest uznany, tzn. z jakich
powodów i na jakiej podstawie, jest niewystarczające.
Względem zaś samej gwarancji z 25.02.2019 r., Izba podnosi tak jak na wstępie, że
Zamawiający nie wykazał zasadności swoich twierdzeń, że „podpis nie zawiera odcisku
długopisu.” ani, że nie jest to oryginalny podpis. Tak na etapie dokonania czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, ani na rozprawie nie wykazał, że podpis na gwarancji
z 25.02.2019 r. nie ma charakteru oryginalnego.
Należy zauważyć, że Zamawiający może
z własnej inicjatywy lub na wniosek Komisji Przetargowej powołać biegłego w trybie art. 21
ust. 4 Pzp. W konsekwencji Zamawiający mógł w tym zakresie oprzeć swoją czynność
odrzucenia na stosownej wiarygodnej podstawie, nie zaś na de facto swoich domysłach, czy
też domniemaniach. Izba wskazuje, że ocenia, czy też kontroluje zasadność czynności
Zamawiającego na moment jej podjęcia. Dodatkowo w tym stanie faktycznym tak na
gwarancji wadialnej z 25.02.2019 r., jak i na aneksie z 01.03.2019 r. widnieje podpis tej
samej osoby.
Zamawiający winien tym bardziej oprzeć swoją czynność na o wiele bardziej
wiarygodnej podstawie niż własne domniemanie. Zasadnym jest także zauważyć, że Izba nie
jest
zobowiązania do dociekania prawdy materialnej. Postępowanie przed Izbą ma
charakter kontradyktoryjny,
a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska
skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V Ca
571/08, kontradyktoryjny charakter
postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia
inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy
materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. akt: XIX Ga
92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba
winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem
strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których
zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to
Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne
stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń.
W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowody
niewskazane przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako
wyjątek od zasady kontradyktoryjności. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14
Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku KIO) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok SN
z 07.11.2007 r., sygn. akt: II CSK 293/07).
Postępowanie przed KIO toczy się
z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a KIO nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok SN z 07.11.2007 r., sygn. akt: II CSK 293/07, wyrok SN z 16.12.1997 r., sygn. akt II
UKN 406/97, wyrok S
ądu Apelacyjnego z 27.05.2008 r., sygn. akt: V ACa 175/08, wyrok KIO
1639/11).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 687/19 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 628/19, sygn. akt: KIO 687/19
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący:
………………………………
1A. U
marza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku możliwości
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym postępowaniem
przetargowym
w związku z brakiem odpowiednich zapisów w statucie Stowarzyszenia,
z uwagi na jego wycofanie. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
1B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 687/19 w całości i nakazuje
unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 10 kwietnia 2019 r. odrzucenia
oferty
Odwołującego: Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A, 87-100 Toruń.
2. kosztam
i postępowania obciąża Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A,
87-
100 Toruń i Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Inwest-Bud Sp.
z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A, 87-
100 Toruń tytułem wpisu od odwołań,
2.2.
zasądza od Województwa Kujawsko-Pomorskiego, Plac Teatralny 2, 87-100
Toruń na rzecz Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A, 87-100 Toruń
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 628/19
Sygn. akt: KIO 687/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Pełnienie funkcji inżyniera Kontraktu w ramach projektu „Młyn Kultury
-
Przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku magazynowego przy ul.
Kościuszki 77 w Toruniu na budynek użyteczności publicznej", sygnatura nr
WZP.272.7.2019;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 513455 - N - 2019, data zamieszczenia 13.02.2019 r.
przez
Województwo Kujawsko-Pomorskie, ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 03.04.2019 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
– Stowarzyszenia Kujawsko-Pomorskiego Centrum Edukacji Prawno -
Obywatelskiej „PUBLICORUM”, ul. Grunwaldzka 18a, 85-077 Bydgoszcz zwanego dalej:
„Stowarzyszenia
Kujawsko-Pomorskiego
Centrum
Edukacji
Prawno-Obywatelskiej
„PUBLICORUM”” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła
oferta
– Inwest-Bud Sp. z o.o., ul. Szosa Bydgoska 60A, 87-100 Toruń zwanej dalej: „Inwest-
Bud Sp. z o.o.”: albo „Odwołującym”.
W dniu 10.04.2019 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował z kolei o odrzuceniu
oferty Inwest-Bud Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
zwanej dalej:
„Pzp”, ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy -
Wykonawca dołączył do oferty skan ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Na
wykonawcy, jako podmiocie ubiegającym się o udzielenie zamówienia działającym
profesjonalnie i zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży obowiązek
złożenia oferty oraz innych wymaganych dokumentów, zgodnie z wymogami określonymi
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zgodnie z zapisem działu VII SIWZ
Zamawiający wymagał od Wykonawców w przypadku złożenia wadium w formie innej niż
pieniądz - oryginał dokumentu. W przedmiotowej sprawie Wykonawca przedłożył do samej
oferty kserokopie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG51/0381/19/0001 a
w osobnej kopercie wydruk skanu tejże gwarancji. Zgodnie z wyrokiem KIO z 24.08.2017 r.
(KIO 1634/17)
„W odniesieniu do gwarancji wadialnej (...) wykonawca zobowiązany jest do
złożenia zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert..’’,
jak i wyrokiem z 18.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2172/11:
„złożenie kserokopii gwarancji
bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie.
Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia
zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego,
wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia
(wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku
stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie
pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji
bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego
roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium
powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia
świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu
wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej
sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty
świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Przyjęcie, jako
właściwej formy wniesienia wadium - złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji
bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały
okres związania ofertą. Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia
oferty wadium, co wymaga dysponowania przez zamawiającego oryginałem dokumentu.
Ponadto, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez
zamawiającego dokumentu wykonawcy, pozostającego w jego dyspozycji. Okoliczność ta
podnos
zona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium.
Skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu
byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej”. Również orzeczenie KIO
z 23.09.2014 r., sygn. a
kt: KIO 1883/14, wskazuje że: „Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa
jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo
ubezpieczeniowe a skierowana jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów
musi być złożona zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału,
zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 K.c. w związku z art. 14
ustawy Pzp, do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny
podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.”.
W konsekwencji brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest
równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione”. Jedyną kopię jaką Zmawiający
dopuszcza w swoich zapisach to kopia dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu
wadium, wnoszonego w pieniądzu. W pozostałym zakresie Zamawiający wymaga złożenia
oryginału dokumentu. Co istotne i wielokrotne przejawia się w piśmiennictwie i wymaga
w
tym miejscu podkreślenia, to fakt, że czynność wniesienia wadium nie podlega
konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania
ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium,
jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna (wyrok KIO z 19.01.2012 sygn. akt
KIO 63/12, KIO 66/12, wyr. KIO z 13.10.2017 sygn. akt: KIO 2023/17).
Dotyczy
odwołania o sygn. akt: KIO 628/19:
W dniu 08.04.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Inwest-Bud Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na czynność z 03.04.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
07.04.2019 r. (e-
mailem). Zarzucił Zamawiającemu zaniechanie następujących czynności:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty oferenta pomimo tego, że oferta jest nieważna z uwagi na
jej sporządzenie i złożenie z naruszeniem zasad reprezentacji stowarzyszenia oraz brak
możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie będącej przedmiotem
zamówienia,
2. Braku weryfikacji prawdopodobnego podania przez oferenta informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego przez oferenta mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego o udzielenie zamówienia. Stwierdził że niniejsze
zaniechania stanowią naruszenie przez Zamawiającego:
a) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 kc i w zw. z art. 78 § 1
kc oraz w zw. z art. 98 i 99 § 1 kc
b) art. 24.1.17) Pzp w zw. z art. 24.aa.1 Pzp oraz art. 26.1.2f Pzp
c) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 6. Wnosił o:
1. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
2. Powtórzenie badania i oceny ofert
3. Odrzucenie oferty złożonej przez Stowarzyszenie Kujawsko-Pomorskie Centrum Edukacji
Prawno-Obywat
elskiej „PUBLICORUM" jako nieważnej
4. Uznania, że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
W trakcie przetargu Odwołujący dokonał przeglądu oferty złożonej przez
Stowarzyszenie
Kujawsko-Pomorskie
Centrum
Edukacji
Prawno-Obywatelskiej
„PUBLICORUM". Cena oferty wynosi kwotę 249000,00 zł. Oferta została podpisana
jednoosobowo przez Prezesa Zarządu Stowarzyszenia Pana M. T. . Odwołujący pismami z
03.03.2019 r. oraz z 19.03.2019 r.
(odpowiednio dowód 1 i 2) podniósł wątpliwość możliwości
uczestnic
twa przez Stowarzyszenie „PUBLIKORUM" w związku z możliwym brakiem
możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym postępowaniem
przetargowym w związku z brakiem odpowiednich zapisów w statucie Stowarzyszenia
(dowód 3 i 4: odpis pełny z Rejestru Stowarzyszeń KRS oraz Rejestru Przedsiębiorców
KRS)
. Zamawiający zaniechał sprawdzenia podniesionych wątpliwości. Odwołujący podniósł
również w piśmie z 19.03.2019 r. wątpliwość dotyczącą zapisu statutu obowiązku składania
oświadczenia woli dwóch członków zarządu przy zobowiązaniach przekraczających 20
000,00 zł (zapisy w oby rejestrach KRS dotyczących Stowarzyszenia). Kwota oferty
Stowarzyszenia wynosi 249 000,00 zł, a więc przekracza 20 000,00 zł, co w
świetle informacji z odpisu z obu Rejestrów KRS wymaga podpisu dwóch członków zarządu.
Na żądanie Zamawiającego przedstawienia pełnomocnictwa udzielonego Prezesowi
Stowarzyszenia dla możliwości oświadczenia woli przez Prezesa Stowarzyszenia zamiast
dwóch członków zarządu w podpisaniu oferty stowarzyszenia w przetargu, wiceprezes
Zarządu Pani H. P. udzieliła w piśmie bez daty adresowanym do Zamawiającego,
pełnomocnictwa Prezesowi do reprezentowania Stowarzyszenia w niniejszym postępowaniu
przetargowym. Na tym piśmie złożony został nieczytelny podpis, który czyni niemożliwym
utożsamienia go z osobą Pani V-ce Prezes H. P. . Oznacza to, że udzielone pełnomocnictwo
jest wadliwe. Zdaniem Odwołującego skutkuje to podpisaniem oferty przez osobę
nieuprawnioną, co winno skutkować odrzuceniem oferty przez Zabawiającego.
Stanowisko Odwołującego potwierdza treść wyroku z 03.04.2014 r., sygn. akt: KIO 630/14.
W orzecznictwie SN począwszy od uchwały z 30.12.1993 r. (III CZP 146/93, OSNC 1994 nr
5, poz. 94.) można mówić o utrwalonej linii orzeczniczej, zgodnie z którą podpis winien
zasadniczo wyrażać co najmniej nazwisko, choć nie musi być w pełni czytelne ani w pełnym
brzmieniu; podpis powinien jednak składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora przez
cechy indywidualne i powtarzalne. Późniejsze orzecznictwo Sądu Najwyższego wielokrotnie
odwoływało się do powołanej uchwały (postanowienie z 17.06.2009 IV CSK 78/09, wyrok
z 08.05.1997 r., Il CKN 153/97; wyrok z 08.03.2012 r., III CSK 209/11, LEX nr 1168545;
wyrok z 24.06.2009 r., I CSK 447/08). Także przegląd wypowiedzi doktryny (Przegląd
Sądowy 2008, Nr 5 s. 49-69) pozwala na wniosek aprobaty poglądu Sądu Najwyższego
wyrażonego w uchwale z 30 grudnia 1993 r. Wskazuje się zatem, że aczkolwiek podpis nie
musi być całkiem wyraźny (odpowiadać zasadom kaligrafii) a nazwisko może być nieco
skrócone (gdyż pomijanie niektórych liter, zwłaszcza samej końcówki nazwiska, jest
w praktyce obrotu pr
awnego dość powszechne), to jednak podpis musi wyglądać tak, żeby
kaidy znający nazwisko wystawcy mógł je bez trudu odczytać. Podpis winien zatem
obejmować co najmniej nazwisko i jednocześnie stwarzać możliwość jego odczytania
każdemu, kto nazwisko to zna - zatem nie może być uznany za podpis daleko idący skrót
nazwiska lub znak graficzny wykonany jego ręką (A. Szpunar [w:]Komentarz do prawa
wekslowego i czekowego, W-
wa 2003, s. 60; A. Szpunar, Spór o podpis no testamencie
własnoręcznym, NP 1980, nr 9, s. 12 i n.; M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski, KC. Komentarz,
Warszawa 2005, t. Il, s. 961, podobnie Z. Radwański, Elektroniczna forma czynności
prawnej, MOP 2001, nr 22, s. 1108, tenże, [w:] System Prawa Prywatnego, t. 2, Warszawa
2002, s. 125-
126 oraz odnośnie czytelności podpisu A. Brzozowski, [w:] K. Pietrzykowski,
KC. Komentarz, W-wa
2005, t. I, s. 351, K. Górsko, jw., s. 134-135). Pogląd taki prezentują
także autorzy komentarzy kodeksu postępowania cywilnego wskazując, że własnoręczny
podpis powinien nosić indywidualne cechy, utrudniające podrobienie, ale i powtarzalne,
pozwalające odróżnić go od innych. Zaznaczenie liter powinno umożliwić utożsamienie
z nazwiskiem podpisującego, nie wystarczy więc nieczytelna parafa, samo imię lub inicjały.
Za konieczny uznaje się wymóg by podpis składał się z liter, a nie innych znaków i by
pozwalały one na przyporządkowanie ich do nazwiska (K. Kołakowski, [w:] Piasecki, KPC
Komentarz do ort. 1-505
14
, wyd. 4, W-wa 2006, s. 510-
511; M. Jędrzejewska [w:] Kodeks
postępowania cywilnego. Komentarz. Część pierwsza, Postępowanie rozpoznawcze, Część
druga, Postępowanie zabezpieczające, red. T. Ereciński, t. 1, W-wa 2006, s. 329).
Przedłożone do odwołania dwa odpisy z KRS dotyczące Stowarzyszenia PUBUKORUM nie
zaw
ierają żadnych informacji ze statutu o możliwości wykonywania rodzaju działalności
objętej niniejszym przetargiem. Pozwala to na stwierdzenie, że jako podmiot dla którego
działalność gospodarcza jest działalnością pomocniczą nie może wykonywać funkcji
Inżyniera Kontraktu określonej w SIWZ niniejszego postępowania. Można z dużym
prawdopodobieństwem stwierdzić, że Stowarzyszenie nie ma żadnego doświadczenia
w wykonaniu tego typu usługi.
Drugi zarzut dotyczy możliwości podania nieprawdziwych danych wprowadzających
Zamawiającego w błąd, co mogło mieć wpływ na ocenę ofert. Przyjętym przez
Zamawiającego jednym z dwóch kryteriów oceny ofert jest doświadczenie osoby
wyznaczonej na koordynatora projektu w realizacji i rozliczania środków finansowych
obiektów o wartości co najmniej 3 mln zł brutto, z udziałem środków unijnych.
Stowarzyszenie „PUBLIKORUM” wykazało dla doświadczenia koordynatora projekt
„Wzmacnianie wstecznego, prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego
od oczyszcza
lni ścieków „Kapuściska" do rzeki Wisły”. Oferent podał wartość projektu 3 079
687, 51 zł. Inwestycję tą nadzorowała firma Qadra Polska posiadająca taki sam adres jak
Stowarzyszenie PUBLIKORUM - Grunwaldzka 18A, 85236 Bydgoszcz. Wykazane na stronie
interne
towej tej firmy zestawienie referencji tej firmy informuje o wartości 2, 7 mln zł w/w
inwestycji (dowód 5). Ta informacja tworzy wątpliwości co do kwoty dotyczącej tej inwestycji
wykazanej w ofercie Stowarzyszenia PUBLIKORUM. Zamawiający nie dokonał weryfikacji
kwot wykazanych przez Stowarzyszenie dotyczących realizowanych zadań przez
koordynatora, nie żądał przedstawienia referencji. Przyjmując, że wartość inwestycji
w Kapuściskach wynosi poniżej 3 mln zł, Stowarzyszenie PUBLIKORUM uzyskałoby o 20 pkt
mniej -
80 pkt, a najwyżej ocenioną ofertą byłaby oferta odwołującego - 91,64 pkt.
Zamawiający w dniu 09.04.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12.04.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Stowarzyszenia
Kujawsko-Pomorskiego
Centrum
Edukacji
Prawno-Obywatelskiej
„PUBLICORUM” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzeni
a Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Dotyczy
odwołania o sygn. akt: KIO 687/19:
W dniu 15.04.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Inwest-Bud Sp. z o.o.
wn
iosło odwołanie na czynność z 10.04.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
14.04.2019 r. (e-mailem).
Zamawiającemu zarzucił działanie niezgodne z przepisami ustawy
i innych przepisów prawa poprzez:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego pomimo wcześniejszego dokonania oceny oferty
Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
niejasnego i pokrętnego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego
z pominięciem częściowo stanu faktycznego.
Powyższe czynności stanowią naruszenie przez Zamawiającego:
1. art 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14.1 Pzp i w zw. z art 89 ust 1 pkt 7b Pzp oraz w zw.
z art. 58 § 1 KC,
2. art. 92 ust. 1 pkt.1 i 3 Pzp w zw. z art.14 ust. 1 Pzp
i w zw. z art. 58 § 1 KC.
Ma
jąc na względzie powyższe wnosił o:
1.
Uchylenie czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako
nieważnej z mocy prawa,
2.
Uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z wadliwym
uzasadnieniem tej decyzji przez Zama
wiającego.
Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ:
„wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy - Wykonawca dołączył do oferty skan
ubezpieczeniowe] gwarancji zapłaty wadium”. W uzasadnieniu odrzucenia oferty przytoczył
fragment uzasadnienia z wyroku KIO z 12.08.2017 r. sygn. akt:
KIO 1634/17 w którym
stwierdził, że: „złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowiło o skutecznym
wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie"
. Ponadto przytoczył wyroki KIO 1833/14
o
raz kilka innych dotyczących braku konwalidacji wadliwej czynności wniesienia wadium.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu Odwołujący
podnosi, że pominął on fakt, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło po wyborze
najkorzys
tniejszej oferty oraz po dokonanej w ciągu trwającej 1 miesiąc procedury oceny
ofert, w tym Odwołującego sklasyfikowanego na drugim miejscu. Zgodnie z arb 92 ust. 1 pkt
3 Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców m.in. o podmiotach,
których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia, a w przypadkach, o których mowa
w art. 89 ust. 4 i 5, o braku równoważności lub spełniania wymagań dotyczących wydajności
lub funkcjonalności. Podaje przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne. Z treści przytoczonej
regulacji wynika, że zamawiający informuje wszystkich wykonawców o odrzuconych ofertach
niezwłocznie po podjęciu decyzji w tym zakresie, nie zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty. Odrzucenie oferty winno nastąpi na etapie postępowania poprzedzającym ocenę
ofert. Wszystkie dalsze czynności są wówczas podejmowane przy uwzględnieniu odrzucenia
oferty tj. jeżeli odrzuceniu podlega najtańsza oferta, wówczas "ranking ofert" jest tworzony
przy uwzględnieniu oferty mniej korzystnej cenowo, co może mieć niewątpliwie wpływ na
ocenę wszystkich ofert. Bardzo istotną sprawą dla rozstrzygnięcia sprawy granicznego
momentu odrzucenia oferty jest zdefiniowanie momentu zakończenia postępowania
o zamówienie publiczne. W doktrynie i orzecznictwie istnieje rozbieżność co do momentu
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony
prezentowany jest pogląd, że kończy się ono z chwilą zawarcia umowy z wykonawcą.
Z drugiej zaś wskazuje się, że tym momentem jest już dzień wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ramy czasowe postępowania w szczególności w zakresie dnia, w którym następuje jego
zakończenie, nie są jednoznaczne. Wiele orzeczeń określa ten termin na chwilę wyboru
najkorzystniejszej oferty, inne na moment zawarcia umowy o udziel
enie zamówienia.
W uchwale SN z 17.10.2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) uznano,
że art. 2 pkt 7a Pzp nie
określa wprawdzie momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, ale treść
ust
awy nie pozostawia wątpliwości, że następuje to z chwilą zawarcia umowy
z wykonawcą. W jednym z najnowszych wyroków KIO tj. z 9 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO
338/17), wskazano, że „praktyka orzecznicza wypracowała zasadne stanowisko, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego
zamówienia, albo - w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp - z chwilą
unieważnienia postępowania". Izba uznała, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem KIO
brak jasnego określenia w ustawie terminu zakończenia postępowania o udzielenia
zamówienia wynikał raczej z przyczyn obiektywnych, gdyż w zależności od stanu
faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne określenie dla wszystkich postępowań
i trybów udzielania zamówienia jednego terminu.
Zgodnie natomiast z innym stanowiskiem zakończenie postępowania następuje po
wyborze najkorzystni
ejszej oferty, wynegocjowaniu warunków umowy, jak również
unieważnieniu postępowania. Wielu zamawiających - jak się zdaje - opiera się także na opinii
UZP (z 17 maja 2010 r.)„Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a obow
iązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących
podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)”, w której Urząd stwierdził,
że:
• „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną
od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według
reguł prawa cywilnego tj. nie stanowi „czynności w postępowaniu". Za moment zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznaje się w niej chwilę dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty,
a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia zamówienia
publicznego), albowiem to z chwilę wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel
postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z którym może być zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego" oraz
• „Rekapitulując powyższe należy stwierdzić, iż zawarcie umowy, jako czynność
podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mająca
na celu nawiązanie stosunku prawnego (zaciągnięcie zobowiązania) z wykonawcą
wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania, nie rodzi po stronie osoby podpisującej
umowę obowiązku złożenia oświadczenia o braku łub istnieniu okoliczności stanowiących
podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust 2 ustawy PZP
Podob
ne stanowisko wyraził UZP w opinii: „Niezachodzenie obowiązku złożenia
oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na podstawie art. 17 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez osobę podpisującą umowę w sprawie zamówienia publicznego", w które]
stwierdził, że „w konsekwencji, podpisanie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu,
lecz następstwo postępowania zakończonego wyborem oferty wykonawcy, z którym umowa
jest podpisywana. Tym samym, osoba, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie
zamówienia publicznego nie jest zobowiązana do złożenia oświadczenia na podstawie art 17
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Do zagadnienia złożenia przez osobę, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie
zamówienia publicznego, pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności,
o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, odniosła się również Główna Komisja Orzekająca
w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z 14 kwietnia
2011 r. (BDF1/4900/15/17-18/RN-
6/11/840). Stwierdziła w nim, że: „w pełni podziela pogląd
zaprezentowany w opinii wydanej przez Prezesa UZP, zgodnie z którym obowiązek złożenia
oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym
mowa w art
. 17 ustawy PZP, nie dotyczy osób podpisujących umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Obowiązek złożenia takiego oświadczenia w świetle wyraźnego brzmienia
przepisów art. 17 ust 1 ustawy PZP związany jest bowiem jedynie z faktem wykonywania
czynn
ości w postępowaniu, a jak już wyżej skazano, zawarcie umowy nie jest czynnością
w postępowaniu”.
Odwołujący jest zwolennikiem stanowiska, że zakończenie postępowania następuje
po wyborze najkorzystniejszej oferty i sporządzeniu protokołu, wynegocjowaniu warunków
umowy, jak również unieważnieniu postępowania. Z tego stanowiska wynika jasno, że
czynność odrzucenia oferty nie może być czynnością następczą wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę drugie stanowisko, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia
publicznego wniosek jest taki sam, gdyż czynność podpisania umowy jest następną po
wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Odnosząc się do zarzutu
rzekomego nie wniesienia wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, Odwołujący
stwierdza, że Zamawiający kilkakrotnie zmieniał termin składania ofert co spowodowało, że
w załącznikach do protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty znajdują się oprócz gwarancji
ubezpieczeniowej aneksy przedłużające termin jej obowiązywania, stanowiące integralną
część gwarancji, co pominął Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,
aneksy z dnia 25.02.2019 r., 01.03.2019 r. oraz z dnia 02.04.2019 r.
tj. aneks przedłużający
termin związania z ofertą na wniosek Zamawiającego do 10.05.2019 r. Odwołujący podnosi,
że przedstawił do koperty gwarancję ubezpieczeniową wraz z aneksem zmieniającym termin
jej obowiązywania otrzymane od ubezpieczyciela i bezpośrednio przekazał Zamawiającemu.
W powstałej sytuacji Odwołujący kwestionuje ustalenia Zamawiającego dotyczące gwarancji
ubezpieczeniowej. Niezależnie od tego Odwołujący kwestionuje uzasadnienie dotyczące
rzekomego nie wniesienia wadium. Wniesienie wadium w
sposób nieprawidłowy będzie, gdy
wykonawca złoży wraz z ofertą dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie innej
niż w pieniądzu, przewidzianej w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, jeżeli gwarancja lub poręczenie
nie będzie bezwarunkowe (np. jeżeli gwarant uzależni zapłatę sumy gwarancyjnej od
dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać zasadność żądania beneficjenta
(zamawiającego), to takie żądanie nie odpowiadałoby wymogom co do jej
bezwarunkowości).
Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt
2-5 Pzp
, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji
i poręczeń nie może być utrudnione (KIO/UZP 537/08 i KIO/UZP 62/09). Gwarancja
przedkładana jako wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne musi zatem mieć postać
gwarancji bezwarunkowej.
Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie również, gdy
wykonawca wniesie wadium w
formie innej iż określona w art. 45 ust. 6 Pzp.
W wyroku z dnia 17.10.2013 r., KIO 2362/13 KIO
stwierdziła, że „Wadium nie może
być wniesione w szczególności w papierach wartościowych - akcjach, obligacjach, czekach
czy innych. Nie może także Wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności
względem zamawiającego, gdyż ustawa PZP takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek
potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do
którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505
k.c.). Wykonawca nie może więc wnieść skutecznie wadium, dokonując potrącenia własnej
wierzytelności, wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy
dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem (...) należnością, którą można potrącić,
nie jest też wierzytelnością, której zamawiający może dochodzić sądownie, jak i nie ma ono
charakteru realnego „Wniesienie wadium w inne] formie, w szczególności w formie blokady
kwoty wymaganej, jako wadium z
należności wynikającej z konkretnej faktury (...) również nie
może być uznane, jako właściwa forma wniesienia wadium" (wyrok SO w W-wie
z 10.12.2002 r., V Ca 1642/02),
Za prawidłowe wniesienie wadium uznaje się wniesienie wadium nie tylko w sposób
w pełni umożliwiający zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie lub uzyskanie kwoty
wadium) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a
(znowelizowany) i 5 Pzp
. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie zatem, gdy
z treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu,
określonej w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, nie będzie wynikać bezwarunkowa zapłata kwoty
wadium na rzecz zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo nie jest natomiast konieczne zamieszczenie
w treści gwarancji lub poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, wprost
prz
episów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp (wyroki o sygn. akt: KIO 2227/13; KIO 2229/13).
Określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji lub poręczeń jest możliwe przez
opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty, lub odesłanie do
p
rzepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a także przez lakoniczne wskazanie, że gwarant zapłaci na
zasadach określonych w prawie zamówień publicznych. W przypadku gwarancji
wystawianych w języku obcym mogą się znaleźć różne sformułowania wynikające
z niuansów danego języka. Jednak gwarancja wciąż musi obejmować okoliczności opisane
w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Treść gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać przytoczenia
brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp
, natomiast musi obejmować wszystkie sytuacje
uregulowane w tych przepisach. Istotne jest natomiast, czy z treści gwarancji lub poręczeń,
o których mowa w art. 45 ust. 1 pkt 2-5 Pzp zamawiający będzie się mógł zaspokoić
w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art.
46 ust. 4a i 5 Pzp
. Określenie warunków zapłaty wadium w sposób węższy aniżeli warunki
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, powoduje, że wadium nie
może być uznane za prawidłowo wniesione. Treść gwarancji ubezpieczeniowej w pkt 4 i 5
stwierdza, że ubezpieczyciel zapłaci Beneficjentowi (Zamawiającemu) na pisemne żądanie
kwotę 10000 zł i nie warunkuje jej posiadaniem przez Zamawiającego oryginału gwarancji
ubezpieczeniowej. Oznacza to pełne zabezpieczenie interesu Zamawiającego wynikającego
z ustanowienia wadium. Odw
ołujący podnosi, że pismem z dnia 28.03.2019 r., Zamawiający
uznając wadium za złożone prawidłowo, zwrócił się do Odwołującego o przedłużenie terminu
związania z ofertą oraz wadium do 10.05.2019 r., narażając Odwołującego na zbędne koszty
w sytuacji późniejszego odrzucenia jego oferty.
Kontynuując polemikę z Zamawiającym w zakresie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty, Odwołujący podnosi wady decyzji, która nie spełnia ustawowych kryteriów
dotyczących jej treści i formy. Obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym także w toku
postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności
postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez
zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przewidziane w przepisach PZP obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania
wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować
wykonawcom ocenę prawidłowości działań zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość
skorzy
stanie ze środków ochrony prawnej.
Powyższe obrazują tezy wyroków KIO, przykładowo:
1.
„Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował
się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez
zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych
i
prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym"
(wyrok KIO z 25.05.2015; sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15),
2.
„Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny,
jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość
ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego
podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w złożonych dokumentach" (wyrok z 20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15),
3.
„Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty
i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia
środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji
w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące
informacje o
przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich
odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej" (wyrok
z 19.05.2014 r., sygn. akt: KIO 866/14),
4.
„Niedopuszczalnym jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec jego
oferty przez zamawiającego czynności, samodzielnie zidentyfikował przyczyny wykluczenia
go z postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej.
W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy
i odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw
decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela mógł do
wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc
odwołanie" (wyrok z 30.04.2013 r., sygn. akt: KIO 918/13),
5.
„Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami PZP przez sam
fakt nieprzedstawienia uzasadnieni
a faktycznego tej czynności. Uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości
w ofertach" (wyrok z 05.12.2011 r., sygn. akt: KIO 2503/11).
W wyroku z dnia 06.03.2017 r., sygn. akt: KIO 351/17, KIO
zwróciła uwagę, że
„Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób
rozumowania zamawiającego tak; aby umożliwić zainteresowanym wykonawcom poznanie
podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego
w odwołaniu. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji, jest po to, aby umożliwić
składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń
kontroli nad czynnościami zamawiającego." Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko
bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający
wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej
ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na
zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tytko o poinformowanie wykonawcy
o losach jego oferty
, ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie innej jej oceny" (tak w wyroku
KIO z 17.06.2015 r. sygn. akt: 1117/15; podobnie w wyrokach KIO z 11.05.2015 r., sygn. akt:
KIO 885/15, z 10.07.2014 r. sygn. akt: KIO 1316/14, z 09.09.2014 r. sygn. akt: KIO 1745/14,
z 17.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2028/14, wyrok KIO z 17.10.2014r.).
Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisano w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08
Uniplex:
„W tym względzie należy przypomnieć; że zgodnie z art. 1 ust 1 dyrektywy 89/665
państwa członkowskie są zobowiązane do upewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje
instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu.
Tymczase
m fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta
zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie
są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia
naruszenia
prawa, które może być przedmiotem odwołania.
Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach
wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego
przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak
też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust 1
dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie
naruszenia przypisów obowiązujących w zakresie zamówień, publicznych, może zostać
osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków
odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był
dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przypisów."
Biorąc pod uwagę przedstawione stanowisko zawarte w judykaturze Odwołujący
podnosi,
iż uzasadnienie o odrzuceniu oferty zawiera sprzeczne stwierdzenia jest niespójne
oraz niejasne. Przede wszystkim Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył skan
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Oznacza to, że Odwołujący złożył z ofertą na
nośniku plików plik komputerowy obrazu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący stwierdza, że dopuszczalne jest w szczególnych sytuacjach załączenie
w
przetargu
nieo
graniczonym
skanu
dokumentów
zabezpieczonych
podpisem
elektronicznym, ale w niniejszym postępowaniu odwołujący tego nie zrobił. W innym miejscu
Zamawiający podniósł, że Odwołujący złożył w ofercie kserokopię gwarancji
ubezpieczeniowe. Odwołujący stwierdza, że faktycznie dołączył do oferty kserokopię
gwarancji ubezpieczeniowej opatrzonej podpisem za zgodność przez Prezesa
Odwołującego, ale uczynił to zgodnie z zapisem pkt VII ust. 4 SIWZ. Zamawiający przytoczył
również w celu wyjaśnienia zasadności fragmenty wyroków KIO dotyczące gwarancji
bankowych, które mają potwierdzić wadliwe złożenie wadium przez Odwołującego.
Odwołujący podnosi, że gwarancja ubezpieczeniowa nie może być porównywana do
gwarancji bankowej i przyjęcie wywody opartego na gwarancji bankowej dotyczącego
gwarancji ubezpieczeniowej może wprowadzić oferenta w błąd. Zamawiający nie
wytłumaczył w uzasadnieniu odrzucenia faktu oceny oferty Odwołującego i powiadomieniu
pisemnym o ocenie oferty na drugim mi
ejscu. Niezależnie od tego Odwołujący uczestniczył w
dwóch wcześniejszych przetargach na realizację tej inwestycji i mając dwukrotnie najniższą
cenę mógł te przetargi wygrać, lecz Zamawiający dwukrotnie je unieważnił. Biorąc pod
uwagę opisaną okoliczność oraz fakt odrzucenia oferty po odwołaniu od decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przez Zamawiającego
wobec Odwołującego zasady równego traktowania.
Zamawiający w dniu 16.04.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, ucze
stników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.04.2019 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Stowarzyszenia
Kujawsko-Pomorskiego
Centrum
Edukacji
Prawno-Obywatelskiej
„PUBLICORUM” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawia
jącemu oraz Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sk
utkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołań. W wypadku pierwszego odwołania, Odwołujący,
którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. W wypadku drugiego
odwołania, Odwołujący, tzn. jego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia się
zarzutów oferta zostanie przywrócona do postępowania i będzie podlegała klasyfikacji
i ocenie jako ważna oferta złożona w postępowaniu. Kwestie też należy również rozpatrywać
w kontekście pierwszego odwołania, przy czym ma to miejsce na moment złożenia drugiego
odwołania, tj. 15.04.2019 r.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody:
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 628/19, sygn. akt: KIO 687/19 oraz
oryginalną dokumentację pobraną od
Zamawiającego protokolarnie na czas wydania orzeczenia i sporządzenia uzasadnienia,
w tym w szczególności treści postanowień SIWZ oraz wszystkich pozostałych oświadczeń
oraz
dokumentów przywołanych i wskazanych w dalszej części uzasadnienia niniejszego
orzeczenia w obu sprawach (dotyczy zwłaszcza ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
z 25.02.2019 r., aneksu nr 1 z 01.03.2019 r. oraz aneksu nr 2 z 04.03.2019 r. /kopii oraz
egzemplarzy złożonych jako oryginały zgodnie z pobraną oryginalną dokumentacją/, jak
i oferty Przystępującego, wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 15.03.2019 r., informacji
e-
mailową z 19.03.2019 r., stosownego uzupełnionego pełnomocnictwa – dwie strony /data
na prezentacie
„na pierwszej stronie po jej prawej stronie”/ przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie co miało miejsce 20.03.2019 r., wykazanego przez
Przystępującego w ramach oferty punktowanego doświadczenia w ramach wypełnionego
wyk
azu według wzoru stanowiącego nr 7 do SIWZ: „Informacje do oceny oferty – kryterium –
doświadczenie”, wyboru oferty najkorzystniejszej z 03.04.2019 r., jak i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego z 10.04.2019 r.).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19 załączony przez
Odwołującego do odwołania:
1) pismo
Odwołującego skierowane do Zamawiającego w toku postępowania przetargowego
z 05.03.2019 r.,
2)
pismo Odwołującego skierowane do Zamawiającego w toku postępowania przetargowego
z 19.03.2019 r.,
3) o
dpis pełny z Rejestru Stowarzyszeń KRS Przystępującego,
4) odpis
Rejestru Przedsiębiorców KRS Przystępującego,
5) wydruk ze strony internetowej zestawienie referencji firmy Qadra Polska (cztery strony).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19 przedłożone przez
Zamawiającego na rozprawie:
umowę o dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Projektu
Unijnego:
„Wzmocnienie wstecznego, prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału
zrzutowego od Oczyszczaln
i Ścieków „Kapuściska” do rzeki Wisły” wraz z aneksem nr 1, nr 2
oraz
nr 3 między Zamawiającym, tj. Województwem Kujawsko – Pomorskim, które
koordynowało przekazanie środków finansowych unijnych bezpośrednio na rzecz
Beneficjenta.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19 załączone przez
Przystępującego do pisma procesowego:
1) kopie
tekstu jednolitego wyciągu statutu stowarzyszenia, tj. Przystępującego,
2) odpis KRS z 09.04.2019 r.,
3) kopie
pełnomocnictwo (składającego się z dwóch stron) z prezentatą 20.03.2019 r.
(data na prezentacie
„na pierwszej stronie po jej lewej stronie”),
4) wydruk ze strony CHEMWik Sp. z o.o.
http://www.chemiwik.pl/2-info/12
w zakresie
informacji co do wartości projektu unijnego: „Wzmocnienie wstecznego,
prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego od Oczyszczalni
Ścieków „Kapuściska” do rzeki Wisły”,
5) kopia aneksu nr 3 z 31.03.2016 r. do umowy o dofinansowanie z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego Projektu Unijnego:
„Wzmocnienie wstecznego,
prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego od Oczyszczalni
Ścieków „Kapuściska” do rzeki Wisły” pomiędzy CHEMWik Sp. z o.o.
a Województwem Kujawsko - Pomorskim
Izba do
puściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19 przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie:
kopie dwóch pełnomocnictw – pierwszego zeskanowanego podczas wglądu 04.04.2019 r.
w dokumentacje Zamawiającego (jedna strona), drugie otrzymane w dniu dzisiejszym na
posiedzeniu wraz z pismem procesowym
Przystępującego – złożone celem weryfikacji przez
skład orzekający Izby (dwie strony).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
oba odwołania, przystąpienia, pisma procesowe Przystępującego w obu sprawach złożone
na posiedzeniu, a
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone
ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 628/19:
Inwest-Bud Sp. z o.o.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 kc i w zw. z art. 78 § 1
kc oraz w zw. z art. 98 i 99 § 1 kc,
b) art. 24.1.17) Pzp w zw. z art. 24.aa.1 Pzp oraz art. 26.1.2f Pzp,
c) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z odwołania w zakresie podpisania oferty Przystępującego w sposób niezgodny z zasadami
reprezentacji wynikającym z odpisu z KRS-u, kwestie uzupełnionego pełnomocnictwa na
wezwanie z 15.03.2019 r., co miało miejsce 20.03.2019 r., jak i przywołanego punktowanego
a zakwestionowan
ego doświadczenia wykazanego przez Przystępującego, ale także pisma
procesowego Przystępującego. Nadto, Izba przywołuje postanowienia SIWZ z Rozdz. XIV -
OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE
OFERTY WRAZ Z PODANIEM ZNACZENIA TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY
OFERT :
„ (…)
1.
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny
ofert:
L
p.
Nazwa kryterium
Waga kryterium w ocenie
ofert
1
.
Cena oferty - C
60 %
2
.
Doświadczenie koordynatora projektu
uwzględniające
bezpośredni
kontakt
Koordynatora
z
Instytucją
Pośredniczącą/Zarządzającą, w obsłudze
i rozliczaniu projektów inwestycyjnych,
finansowanych
ze
środków
Unii
Europejskiej, o wartości co najmniej
3.000.000,00 zł każdy z projektów - D
40 %
2. Oceny doko
nywać będzie trzech merytorycznych członków komisji przetargowej,
stosując zasadę, iż oferta nieodrzucona, która otrzymała najwyższą liczbę w ocenie kryteriów
oceny ofert i ich znaczenia (suma uzyskanych punktów) jest ofertą najkorzystniejszą. Ocena
ofert zostanie dokonana przy zastosowaniu wzoru:
E= C + D Gdzie:
E -
łączna liczba punktów jakie uzyskała oferta C - liczba punktów w kryterium cena Ś
-
liczba punktów w kryterium doświadczenie
2.1 Punkty za kryterium „cena” zostaną obliczone wg następującego wzoru:
C = Cn:Cb x 60 % (waga kryterium) x 100 Gdzie:
Cn -
najniższa cena oferty brutto Cb - cena brutto oferty badanej
Końcowy wynik powyższego działania zostanie zaokrąglony do 2 miejsc po przecinku.
2.2
Punkty za kryterium „doświadczenie koordynatora projektu w realizacji projektów
inwestycyjnych finansowanych ze środków Unii Europejskiej w kwocie co najmniej
3.000.000,00 zł każdy z projektów” - wskaźnik D- wg poniższych zasad:
2.2.1.
Zamawiający będzie przyznawał punkty w zakresie doświadczenia koordynatora,
który będzie pełnił funkcję koordynatora projektu, posiadającego wykształcenie wyższe.
Doświadczenie koordynatora, za które Zamawiający będzie przyznawał punkty dotyczy
pełnienia funkcji koordynatora projektu, uwzględniające bezpośredni kontakt Koordynatora
z Instytucją Pośredniczącą/Zarządzająca, w obsłudze i rozliczaniu projektów inwestycyjnych,
finansowanych ze środków Unii Europejskiej, o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł każdy
z projektów. Punkty będą przyznawane za każdy wykonany projekt, który obejmował będzie
wskazany wyżej zakres. Wykonawca zobowiązany jest w formularzu oferty do złożenia
oświadczenia odnośnie doświadczenia - koordynatora projektu.
2.2.2.
Punkty za kryterium „doświadczenie” zostaną przyznane na podstawie złożonego
przez Wykonawcę wykazu, którego wzór stanowi załącznik nr 7 do SIWZ.
2.2.3.
W tym kryterium Wykonawca może otrzymać max. 40 pkt. Punktacja będzie
przyznawana w następujący sposób:
Deklarowane
w
ofercie
doświadczenie
koordynatora
projektu
uwzględniające
bezpośredni
kontakt
Koordynatora
z
Instytucją Pośredniczącą/Zarządzającą, w
obsłudze
i
rozliczaniu
projektów
inwestycyjnych, finansowanych ze środków
Unii Europejskiej, o wartości co najmniej
3.000.000,00 zł każdy z projektów
Punktacja (pkt)
1 projekt
10
2 projekty
20
3 lub więcej
40
Zamawiający nie będzie przyznawał punktów częściowych. Oznacza to, że
Wykonawca może w ramach tego kryterium otrzymać odpowiednio 10 albo 20 albo 40 pkt.
3.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą końcową ocenę
oferty.
4.
Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert
przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający
spośród tych ofert wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem, a jeżeli zostały
złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.
Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen lub kosztów wyższych
niż zaoferowane w złożonych ofertach.
5.
Zamawiający poprawi omyłki zgodnie z przepisami określonymi w art. 87 ustawy Pzp. O
poprawieniu oczywistych omyłek zamawiający powiadomi wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Wyko
nawca, w którego ofercie poprawiono omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które jednak nie powodowały
istotnych zmian w treści oferty ma prawo w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia
sprzeciwił się tej poprawieniu takiej omyłki.”.
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu
stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie zarzutu pierwszego
, Izba wskazuje, że został ten zarzut wycofany przez
Odwołującego na posiedzeniu. Przy czym miało to miejsce odnośnie braku możliwości
prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie objętym postępowaniem przetargowym
w związku z brakiem odpowiednich zapisów w statucie Stowarzyszenia. W konsekwencji
wycofania powyższego zarzutu, Izba pozostawiła go bez rozpoznania w niniejszym zakresie.
Odnośnie zarzuty pierwszego – co do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na jej sporządzenie i złożenie z naruszeniem zasad reprezentacji stowarzyszenia,
Izba w/w zarzut w tym zakresie oddal
iła.
Istota sporu ostatecznie sprowadziła się do tego, czy Przystępujący na wezwanie
Zamawiającego z 15.03.2019 r. skutecznie uzupełnił ofertę i akta postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o pełnomocnictwo z 01.03.2019 r. Zamawiający wyznaczył w tym
zakresie termin jego złożenie do 20.03.2019 r. W ramach tego pełnomocnictwa jeden
z cz
łonków zarządu udzielił pełnomocnictwa drugiemu w zakresie wskazanym w jej treści
m.in. podpisania i złożenia w imieniu Wykonawcy oferty wraz z załącznikami. Zgodnie
z zasadami reprezentacji wynikającymi z wydruku KRS-u Przystępującego, działającego
w formie stowarzyszenia przy zobowiązaniach przekraczających 20 tys. PLN oświadczenia
składają dwaj członkowie zarządu.
Na podstawie dokumentacji
postępowania tak w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez Zamawiającego oraz na podstawie uzyskanej protokolarnie oryginalnej
dokumentacji
postępowania uzyskanej na okres wydania orzeczenia i sporządzenia jego
uzasadnienia
, jak i weryfikując w oparciu o w/w dokumentację wydruk zeskanowanego
podczas wglądu do dokumentacji w dniu 04.04.2019 r. przez Odwołującego dokumentu
pełnomocnictwa z dokumentacji Zamawiającego oraz kopie pełnomocnictwa dołączonego
przez Przystępującego wraz z pismem procesowym na posiedzeniu Izba stwierdza co
następuje.
W aktach sprawy postępowania, czyli dokumentacji postępowania tak w kopii, jak
i oryginałach znajduje się pełnomocnictwo z 01.03.2019 r. przekazane przez
Przystępującego Zamawiającemu 20.03.2019 r. (data na prezentacie „na pierwszej stronie
po jej prawej
stronie”) na jego wezwanie z 15.03.2019 r. Na drugiej stronie pełnomocnictwa
widnieją podpisy obu członków zarządu, tj. Prezesa Zarządu oraz V-ce P. Z. wraz
z pieczątkami imiennymi. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa V-ce P. Z. udziela
pełnomocnictwa P.Z. do reprezentowania w powyższym postepowaniu o udzielnie
zamówienia we wskazanym szczegółowo zakresie. Należy wiec uznać, że reprezentacja
wymagana jest zachowana.
Zgodnie z aktami sprawy, czyli dokumentacją postępowania tak w kopii, jak
i oryginałach przekazanie pełnomocnictwa Zamawiającemu, czyli uzupełnienie oferty na
wezwanie zost
ało poprzedzone informacją e-mailową z 19.03.2019 r., że: „(…) w dniu
jutrzejszym zostanie uzupełnione pełnomocnictwo w oryginale”.
Inne pełnomocnictwo z prezentatą 20.03.2019 r. złożone przez Przystępującego wraz
z pismem procesowym na posiedzeniu (data na prezentacie
„na pierwszej stronie po jej lewej
stronie”), to niewątpliwie duplikat pełnomocnictwa złożonego przez Zamawiającego
Przystępującemu, czyli powszechnie stosowany w praktyce egzemplarz dokumentu, pisma,
tutaj pełnomocnictwa który pozostawia sobie podmiot składający dany dokument, pismo wraz
z datą potwierdzającą dzień jego złożenia w danym urzędzie, tutaj u Zamawiającego.
Świadczy o tym adnotacja (data na prezentacie „na pierwszej stronie po jej lewej stronie”),
gdzie ma miejsce potwierdzenie złożenia dokonane przez Urząd Marszałkowski w Toruniu
w osobie wskazanej z imienia i nazwiska w dacie 20.03.2019 r. (ten egzemplarz
potwierdzający złożenie zachował sobie Przystępujący stąd jego dołączenie do pisma
procesowego na posiedzeniu).
Pełnomocnictwo (data na prezentacie „na pierwszej stronie po jej prawej stronie”)
z akt sprawy, czyli dokumentacji
postępowania tak w kopii, jak i oryginałach to
pełnomocnictwo faktycznie złożone przez Przystępującego Zamawiającemu – 20.03.2019 r.
Potwierdza ta adnotacja na prezentacie
„Wpłynęło Wydział Zamówień Publicznych
i Partnerstwa Publiczno-P
rawnego”.
Z uwagi na w/w okoliczności zaistniały rozbieżności (pojawiły się na rozprawie dwa
takie same pełnomocnictwa). Należy jednakże wskazać, że pełnomocnictwo złożone przez
Przystępującego Zamawiającemu (data na prezentacie „na pierwszej stronie po jej prawej
stronie”) z akt sprawy, czyli dokumentacji postępowania zawiera stosowne podpisy oraz
pieczątki imienne. Brak jest więc podstaw do kwestionowania jego mocy wiążącej. Izba
podkreśla że podczas wglądu 04.04.2019 r. (wydruk zeskanowanego podczas wglądu do
dokumentacji w dniu 04.04.2019 r. przez Odwołującego dokumentu pełnomocnictwa
z d
okumentacji Zamawiającego złożonego przez Odwołującego - nie miał drugiej strony)
jednakże jedna ze stron mogła nie zostać zeskanowana. Z akt sprawy, czyli dokumentacji
postępowania wynika niewątpliwie, że w dacie wglądu Zamawiający dysponował
pełnomocnictwem uzupełnionym przez Przystępującego (data na prezentacie „na pierwszej
stronie po jej prawej
stronie”) tak jego pierwsza, jak i druga stroną (gdzie były podpisy
i pieczątki imienne).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Po
pierwsze zgodnie z postanowieniami SIWZ przywołanymi przez Zamawiającego na
rozprawie -
rozdz. XIV pkt 2.2.1. Zamawiający przyznawał dodatkowo punkty za
doświadczenie koordynatora, który będzie pełnił funkcję koordynatora projektu, przy czym
chodziło o doświadczenie w projektach o wartości, co najmniej 3 mln zł każdy. Punktowana
była wartość projektu unijnego, a nie zrealizowanego zamówienia. Jednocześnie, złożone na
roz
prawie dowody tak przez Zamawianego, jak i Przystępującego – kopia umowy
o dofinansowanie wraz z aneksem nr 1, nr 2 oraz nr 3 -
zwłaszcza aneks nr 3 - na str. 5
w ramach § 2 ust. 3, podaje kwotę ponad 3 mln zł brutto, jako wartość projektu:
„Wzmacnianie wstecznego, prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego
od oczyszczalni ścieków „Kapuściska" do rzeki Wisły”. Zamawiający również podkreślił,
czemu Izba dała wiarę, że z racji swojego statusu, tj. Województwo Kujawsko - Pomorskiego
koordynował przekazanie środków finansowych unijnych bezpośrednio na rzecz Beneficjenta
nie jest zgodne z prawdą twierdzenie, ze nie weryfikował tej kwestii.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzuty trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu,
z uwagi na nie potwierdzenie się zarzutu pierwszego w rozpatrywanym zakresie oraz
drugiego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izb
a oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 628/19 (nie licząc
pierwszego zarzuty który został wycofany przez Odwołującego) na podstawie art. 192 ust. 1
zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1
Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 687/19:
Inwest-Bud Sp. z o.o.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14.1 Pzp i w zw. z art 89 ust 1 pkt 7b Pzp oraz w zw.
z art. 58 § 1 KC,
2. art. 92 ust. 1 pkt.1 i 3 Pzp w
zw. z art.14 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 58 § 1 KC
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z
pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z 10.04.2019 r. dotyczące złożonej
przez Odwołującego ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium z 25.02.2019 r., odwołania
w zakresie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego po
wyborze oferty najkorzystniejszej,
ale także pisma procesowego Przystępującego. Nadto,
Izba przywołuje postanowienia SIWZ dotyczące Rozdz. VII: „ (…)
1.
Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości: 10.000,00 zł. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych 00/100), przed upływem terminu składania ofert.
2.
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
2.1
pieniądzu,
2.2
poręczeniach bankowych lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
2.3 gwarancjach bankowych,
2.4 gwarancjach ubezpieczeniowych,
2.5
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U.
z 2016 r. poz. 359).
3. Wad
ium w formie pieniężnej należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy
Zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu
Bank PKO BP S.A., II Regionalne Centrum Korporacyjne w Bydgoszczy konto nr 64 1020
5011 0000 9802 0119 5734.
z dopiskiem na przelewie: „Wadium w postępowaniu nr WZP.272.7.2019„
Nie dopuszcza się wpłacania wadium w kasie zamawiającego!
4.
Zamawiający zaleca, aby w przypadku wniesienia wadium w formie:
1)
pieniężnej - dokument potwierdzający dokonanie przelewu wadium został załączony do
oferty;
2)
innej niż pieniądz - oryginał dokumentu został złożony w oddzielnej kopercie, a jego kopia
w ofercie, w siedzibie Zamawiającego w Wydziale Zamówień Publicznych i Partnerstwa
Publiczno-Prawnego - pok. 337.
5.
Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać jaki jest sposób reprezentacji
Gwaranta. Gwarancja musi być podpisana przez upoważnionego (upełnomocnionego)
przedstawiciela Gwaranta. Podpis winien być sporządzony w sposób umożliwiający jego
identyfikację np. złożony wraz z imienną pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i
nazwiska). Z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
6.
Skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu następuje z chwilą uznania środków
pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego, o którym mowa w ust. 3 niniejszego
ro
zdziału SIWZ, przed upływem terminu składania ofert (tj. przed upływem dnia i godziny
wyznaczonej jako ostateczny termin składania ofert).
7.
Wadium wniesione w pozostałych formach, Zamawiający uzna za skutecznie wniesione
poprzez złożenie w siedzibie Zamawiającego w Wydziale Zamówień Publicznych i
Partnerstwa Publiczno-Prawnego -
pok. 337, przed upływem terminu składania ofert (tj.
przed upływem dnia i godziny wyznaczonej jako ostateczny termin składania ofert).
8.
Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub nie zabezpieczy oferty akceptowalną
formą wadium zostanie odrzucona.
9.
Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
10.
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium, na podstawie art. 46 ust. 1 pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie
określonym przez zamawiającego.
11.
Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający
zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wniesieniu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.
12.
Zamawiający niezwłocznie dokona zwrotu wadium na wniosek Wykonawcy, który
wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert.
13.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta
została wybrana:
a)
odmówi podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
14. Wadium Wykonawcy zostanie zatrzymane wraz z odsetkami w przypadku, gdy
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”.
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownych
zarzutów w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut uwzględniła. Niewątpliwe zasadnie
podnosił Przystępujący oraz Zamawiający, że czynność odrzucenia oferty najkorzystniejszej
nie musi być dokonywana wraz z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli nie
muszą być one aktualnie według obowiązującego stanu prawnego dokonywane
jednocześnie. Czynności te mogą więc być dokonywane w różnym czasie. Jednakże
w ocenie Izby, czynność odrzucenia może poprzedzać wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż
w samym wyborze dokonuje się klasyfikacji i punktacji ważnych ofert. Oferty zaś odrzucone
nie są klasyfikowane. Odrzucenie takie jak miało miejsce wiązałoby się z koniecznością
unieważnienia wcześniejszego wybory, gdzie oferta Odwołującego została skalsyfikowana
i uznana za ważną bo była punktowana. Izba w tym zakresie przychyla się do stanowiska
wyrażonego przykładowo w wyroku z 27.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2108/17: „W ocenie
składu orzekającego znaczenie pojęcia badania oferty jest bardziej pojemne i obejmuje
również chociażby takie kwestie jak: prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium
(czy,
szerzej, istnienie podstaw do odrzucenia oferty), złożenie oferty przez osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawcy, kompletność dokumentów wymaganych przez
zamawiającego, czy wreszcie aspekt kluczowy dla przedmiotowej sprawy – zasadność
i
skuteczność
zastrzeżenia
określonych
informacji
jako
stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa (jedynie na marginesie przypomnieć należy, że w okresie przed
nowelizacją przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, nakładającą na wykonawców obowiązek wykazania
zasadności zastrzeżenia, powszechną praktyką było wzywanie wykonawców do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, na podstawie wspomnianego wcześniej przepisu art. 87 ust. 1
Pzp).
Na podstawie przytoczonego przykładowego katalogu czynności wchodzących
w zakres badania ofert uprawniony wydaje się wniosek, że jest to procedura poprzedzająca
ich ocenę, ponieważ nieuzasadnione byłoby dopuszczanie do oceny ofert, które chociażby
podlegają odrzuceniu.
B
łąd popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty
najkorzystniejszej, skutkować powinien w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności,
jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty,
unieważnieniem wyników samego badania oferty, bowiem błąd dotyczy tego właśnie etapu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a dopiero następnie prawidłowym
wykonaniem czynności z zakresu badania oferty. Przyjęcie dopuszczalności sanowania
błędu w zakresie badania oferty bez jednoczesnego unieważnienia czynności stanowiącej
jego następstwo prowadzić mogłoby de facto do braku zaskarżalności wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej.”.
W zakresie zaś kwestii kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
Izba uznaje za własne stanowisko wynikające z
wyroku KIO
z
08
.11.2018 r.,
sygn. akt: KIO 2192/18:
„Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne
stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą
udzielenia tego zamówienia, albo - w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a ustawy
Pzp -
z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie
kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to
dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania. Nadto wątpliwym byłaby
możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej
oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty. Również uznanie
czynności Zamawiającego podjętych na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp za
niemieszczące się w ramach prowadzonego przez niego postępowania powodowałoby
niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze
wniesienia środków ochrony prawnej przez innego wykonawcę. W tym zakresie wskazać
należy na uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10,
w której Sąd wskazał: "Postępowanie "o udzielenie zamówienia publicznego" na gruncie
ustawy Pzp, zgodnie
z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29
stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych
rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania
ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.
Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia
wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z powyższego wynika, że ramy czasowe postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego codo momentu w którym następuje zakończenie postepowania nie
są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej
oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia
publicznego." Skład orzekający w pełni podziela powyższe stanowisko SN, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację
zamówienia publicznego. Zdaniem Izby brak jasnego określenia w ustawie terminu
zakończenia postepowania o udzielenie zamówienia, wynikał raczej z przyczyn
obiektywnych, gdyż w zależności od stanu faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne
określenie dla wszystkich postępowań i trybów udzielania zamówienia jednego terminu.
Niewątpliwie w art. 2 ust. 7a ustawy Pzp nie określono wprost momentu zakończenia tego
postępowania, ale wskazano na cel tego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym
zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też zasadnym wydaje
się przyjęcie stanowiska, że wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy,
podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie
pozostają w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Stąd Zamawiający przy podejmowaniu
swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem
podstawowych zasad ustawy Pzp, w tym przede wszystkim zasadą niedyskryminacji
i uczciwej konkurencji (por. wyrok z dnia 9 marca 2017 r., o sygn. akt KIO 338/17, wyrok KIO
z dnia 17 grudnia 2015r., sygn. akt KIO 2626/15).
”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba w/w zarzut uwzględniła. Zamawiający bowiem nie
wykazał zasadności swoich twierdzeń w zakresie dołączenia do oferty przez Odwołującego
skanu
a nie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. W tym miejscy należy
także zauważyć, że dopiero na rozprawie Odwołujący dowiedział się dlaczego Zamawiający
uważa że ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium z 25.02.2019 r. złożoną przez
Odwołującego jest skanem a nie oryginałem. Stwierdził bowiem, że: „(...)podpis nie zawiera
odcisku długopisu.”. Także podczas rozprawy dowiedział się, że Zamawiający nie ma
zastrzeżeń do aneksu nr 1 z 01.03.2019 r. oraz aneksu nr 2 z 04.03.2019 r. Zostały one
bowiem podpisane:
„podpisem oryginalnym”. Jest to o tyle istotna informacja, że gwarancja
z 25.02.2019 r. został złożona w terminie składnia ofert wraz z aneksem nr 1 z uwagi na
przesunięcie terminu składnia ofert. Na obu widnieje zaś podpis tej samej osoby. Z tych
względów, jak i przedstawionych wcześniej Izba uznała, że z uwagi na specyficzną sytuacje
jaka miała miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym zarzuty, co do braku
wyczerpującego charakteru uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego są zasadne.
Samo powołanie orzeczeń dotyczących podobnego przedmiotu sporu bez wskazania
w sposób czytelny jakie mają one zastosowanie, czy też przełożenie do zaistniałego stanu
faktycznego i
brak wyjaśnienia dlaczego dany dokument nie jest uznany, tzn. z jakich
powodów i na jakiej podstawie, jest niewystarczające.
Względem zaś samej gwarancji z 25.02.2019 r., Izba podnosi tak jak na wstępie, że
Zamawiający nie wykazał zasadności swoich twierdzeń, że „podpis nie zawiera odcisku
długopisu.” ani, że nie jest to oryginalny podpis. Tak na etapie dokonania czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, ani na rozprawie nie wykazał, że podpis na gwarancji
z 25.02.2019 r. nie ma charakteru oryginalnego.
Należy zauważyć, że Zamawiający może
z własnej inicjatywy lub na wniosek Komisji Przetargowej powołać biegłego w trybie art. 21
ust. 4 Pzp. W konsekwencji Zamawiający mógł w tym zakresie oprzeć swoją czynność
odrzucenia na stosownej wiarygodnej podstawie, nie zaś na de facto swoich domysłach, czy
też domniemaniach. Izba wskazuje, że ocenia, czy też kontroluje zasadność czynności
Zamawiającego na moment jej podjęcia. Dodatkowo w tym stanie faktycznym tak na
gwarancji wadialnej z 25.02.2019 r., jak i na aneksie z 01.03.2019 r. widnieje podpis tej
samej osoby.
Zamawiający winien tym bardziej oprzeć swoją czynność na o wiele bardziej
wiarygodnej podstawie niż własne domniemanie. Zasadnym jest także zauważyć, że Izba nie
jest
zobowiązania do dociekania prawdy materialnej. Postępowanie przed Izbą ma
charakter kontradyktoryjny,
a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska
skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V Ca
571/08, kontradyktoryjny charakter
postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia
inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy
materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. akt: XIX Ga
92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba
winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem
strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których
zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to
Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne
stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń.
W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowody
niewskazane przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako
wyjątek od zasady kontradyktoryjności. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14
Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku KIO) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok SN
z 07.11.2007 r., sygn. akt: II CSK 293/07).
Postępowanie przed KIO toczy się
z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a KIO nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok SN z 07.11.2007 r., sygn. akt: II CSK 293/07, wyrok SN z 16.12.1997 r., sygn. akt II
UKN 406/97, wyrok S
ądu Apelacyjnego z 27.05.2008 r., sygn. akt: V ACa 175/08, wyrok KIO
1639/11).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 687/19 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 628/19, sygn. akt: KIO 687/19
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 624/19 z dnia 2019-04-25
- Sygn. akt KIO 627/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 614/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 579/19 z dnia 2019-04-23
