eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 488/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-04
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 488/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o., ul. Południowa
1, 56-
400 Oleśnica
, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Grodków, ul.
Warszawska 29, 49-
200 Grodków
,
przy udziale:
A. wykonawcy

A. S.-J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budownictwa Ogólnego "DROBUD" A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole
,
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy R. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WASBUD R.
W.
, ul. Wrocławska 51, 49-200 Grodków
, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowienie czynności badania i oceny
ofert;


2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Grodków, ul. Warszawska 29, 49-200
Grodków
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą
w Oleśnicy
tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od Gminy Grodków na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii
Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą w Oleśnicy
kwotę 13 600 zł
00 gr

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000 zł) i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:
………………………………



Sygn. akt: KIO 488/19
Uzasadnienie


Zamawiający: Gmina Grodków ul. Warszawska 29, 49-200 Grodków prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na roboty budowlane o wartości zamówienia poniżej kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na „Budowa kanalizacji
sanita
rnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków - etap II - Kopice i Kopice-Leśnica -
część I”, nr sprawy IGP.VI.271.5.2019, zwanym dalej „Postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
514226-N-2019 z dnia 2019-02-14 r.

Odwołujący: Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z o.o. ul.
Południowa 1, 56-400 Oleśnica wniósł odwołanie od czynności i zaniechać Zamawiającego
w toku p
ostępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy przez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie
innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj. naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy pzp, przez bezpodstawne, bezzasadne i
niezgodne z Ustawą zaniechanie wykluczenia Wykonawcy R. W. „WASBUD", ul.
Wrocławska 51, 49-200 Grodków, dalej „WASBUD”, z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. W świetle powyższego mogło dojść do ewentualnego
naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 pzp w zakresie zaniechania wezwania WASBUD do
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 p
zp, przez niezgodne z Ustawą Pzp zaniechanie wykluczenie
WASBUD z uwagi na nie potwierdze
nie spełniania warunków udziału w postępowaniu -
ponieważ jak wskazuje w treści Sekcji IX pkt 2 ppkt 1 SIWZ - IDW, Zamawiający, wymagał,
aby wykonawcy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
/…/, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub
przebudowie co najmniej 2,5 km kanalizacji sanitarnej, czego nie wykazał WASBUD. W tym

względzie doszło do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 pzp w zakresie
zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień.
3.
art. 26 ust. 3 pzp, przez zaniechanie wezwania WASBUD w sytuacji, gdy WASBUD
nie udowodnił, że realizując zamówienie będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami
podmiotów, na których WASBUD polega tj. w zakresie niewystarczającego dla wykazania
możliwości dysponowania potencjałem udostępnianym przez P.H.U.P „:KAMEL" J. S. oraz z
uwagi na niewskazanie polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie robót
elektrycznych i dysponowaniem osobą pana M. W. M. Względnie w przedmiotowym zakresie
dosz
ło do zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z
art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie sposobu i zakresu dysponowania potencjałem, co ma
równoczesny wpływ na treść oferty. W tym względzie doszło do ewentualnego naruszenia
art. 36a, 36b, 36ba Pzp w zw.
z tym, że udostępnienie potencjału przez „KAMEL” J. S.
dotyczy wiedzy i doświadczenia niezbędnego dla wykonania całego zamówienia, co tym
samym oznaczałoby konieczność wykonania przedmiotu zamówienia w całości przez
podwykonawcę, co jednocześnie stałoby w sprzeczności z ww. przepisami Ustawy.

W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty WASBUD jako
najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert;
3.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie ustalonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny
ofert.
W wyniku naruszenia pr
zez Zamawiającego przepisów, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i
jego realizację. Prawidłowe dokonanie oceny oferty WASBUD przez Zamawiającego
powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, co przybliży możliwość
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
UZASADNIENIE
Odwołujący podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego
rozstrzygnięć w zakresie oceny i dokonania oferty WASBUD jako najkorzystniejszej,
wskazując jak poniżej.
Ad. 1 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 pzp, przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy „WASBUD” w Grodkowie, z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26
ust. 3 lub ust. 4 Pzp przez zaniechanie
wezwania WASBUD do wyjaśnień w zakresie
złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z treścią Sekcji IX pkt 2 ppkt 1) SIWZ - IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy w zakresie warunków udziału dot. zdolności technicznej lub
zawodowej wykonali w okresie ostatnich 5 lat
/…/ co najmniej jedną robotę budowlaną
polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie min. 2,5 km kanalizacji sanitarnej;
Na potwierdzenie w Wykazie Wykonanych Robót WASBUD wskazał realizację „Budowa
kanali
zacji sanitarnej o długości 2687 mb zrealizowaną na rzecz Przedsiębiorstwa
Ogólnobudowlanego SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63-910 Miejska Górka. Jako miejsce
wykonania wskazano Wrocław, ul. Bierutowska.
W ocenie Odwołującego w powyższym zakresie doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji, albowiem z treści Referencji z 31.10.2018 r. przedłożonej przez WASBUD nie
wynika, aby przedmiotowa realizacja dotyczyła budowy kanalizacji sanitarnej. Z treści
referencji wskazano, że firma P.H.U.P. „KAMEL" J. S. cyt. „(...) wykonywała roboty
budowlane na budowie dwóch hal we Wrocławiu ul. Bierutowska: Sieć kanalizacji
grawitacyjnej z przyłączami zakres średnic fi160 do fi200 - 2687 m”.
W przedmiotowym zakresie doszło do podania nieprawdziwym informacji, albowiem
bez
podstawnie w Wykazie Wykonanych Robót WASBUD podał, iż były to roboty dotyczące
budowy kanalizacji sanitarnej, pomimo, iż nie wskazuje na to w jakimkolwiek stopniu treść
przedłożonej referencji. Przedłożona referencja zaświadcza odmienny stan faktyczny
zre
alizowanych robót od tego, który został wskazany w wykazie. Mając na uwadze
wskazanie
w referencji, że roboty wykonywane były na budowie dwóch hal we Wrocławiu, to
powyższe wskazuje, że przedmiotem wykonywanych robót była kanalizacja przemysłowa
(dotycząca ścieków przemysłowych) a nie kanalizacja sanitarna (dotycząca ścieków
bytowych). Na powyższe rozróżnienie definicji wskazuje się w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r.
Prawo Wodne
— art. 16 pkt 62) - 64). Zgodnie z art. 16 pkt 62) prawa wodnego przez ścieki
by
towe rozumie się ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania zbiorowego oraz
użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub funkcjonowania
gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków - (w
żargonie inżynierskim tzw. „sanitarne”). Skoro więc, wymogiem Zamawiającego ustalonym w
treści SIWZ była budowa, rozbudowa lub przebudowa kanalizacji sanitarnej, to tym samym
nie może być uznana za spełniającą warunek kanalizacja realizująca inne cele - w
przedmi
otowym przypadku zapewniająca odprowadzania ścieków przemysłowych z dwóch
hal wskazywanych w referencji. W tym zakresie pomimo, braku informacji zawartej w treści
referencji, iż przedmiotowa budowa dotyczyła kanalizacji sanitarnej, a wręcz zawarciu

odmienn
ych informacji świadczących, o tym że była to kanalizacja przemysłowa, WASBUD
pomimo powyższego, oświadczył przy świadomości takiego stanu rzeczy (wynikającego co
najmniej z treści referencji), że były to roboty dotyczące kanalizacji sanitarnej, co świadczy o
złożeniu nieprawdziwych informacji.
Jednocześnie jako nieprawdziwe, na podstawie doświadczenia życiowego i realiów
wynikających z branży tego rodzaju robót i obiektywnie niemożliwe do przyjęcia są
informacje wskazujące jakoby realizacja sieci kanalizacji o długości 2687 mb została
zrealizowana w przypadku budowy dwóch hal. Wieloletnie doświadczenia Odwołującego
pokazują iż powierzchnie działki, na których miała miejsce budowa 2 hal, aby wykonać taką
długość kanalizacji, musiałyby wynosić przynajmniej kilkanaście hektarów - Odwołujący
dokonał wizji lokalnej oraz przeglądał mapy geodezyjne i nie znalazł potwierdzenia, aby tym
rejonie gdzie budowano 2 hale powierzchnia działek była tak znacząca. Znamienny w tym
względzie jest brak podania przez WASBUD jednoznacznej/precyzyjnej informacji co do
lokalizacji przedmiotowej inwestycji -
wskazano jedynie ul. Bierutowską we Wrocławiu,
pomimo, że istnieją dużo bardziej precyzyjne możliwości wskazania lokalizacji w zakresie
budowanych kanalizacji i realizowanych robót. Równolegle nie wskazano również
docelowego Inwestora, co umożliwiłoby Zamawiającemu dokładniejsze zweryfikowanie
zakresu realizowanych robót. Zarówno zasady logiki oraz doświadczenia życiowego
wskazują że również w tym zakresie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji. W tym
przypadku Zamawiający zobligowany był co najmniej wyjaśnić przedmiotową kwestię i
uzyskać wyjaśnienie wątpliwości, które narzucają się w oczywisty sposób.
Odwołujący podczas rozprawy przedstawi dalej idącą argumentację i dowody.

Zamawiający zaniechał podstawowych działań mających na celu zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców - jak wskazuje się w orzecznictwie KIO –
„Zamawiający, stojąc na straży zasady równego i niedyskryminującego traktowania
wszystki
ch wykonawców, winien w takiej sytuacji dołożyć wszelkich starań, aby sprawę
wyjaśnić maksymalnie obiektywnie" (KIO 345/17, Legalis).
Ad. 2 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, przez zaniechanie wykluczenie WASBUD z
uwagi na nie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu z Sekcji IX pkt 2
ppkt 1 SIWZ
– IDW. W tym względzie doszło do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub
4 p
zp w zakresie zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień.
Na potwierdzenie wymogu w Wykazie Wykonanych R
obót WASBUD wskazał realizację
„Budowa kanalizacji sanitarnej o długości 2687 mb zrealizowaną na rzecz Przedsiębiorstwa
Ogólnobudowlanego SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63-910 Miejska Górka. Jako miejsce
wykonania wskazano Wrocław, ul. Bierutowska.

W oce
nie Odwołującego przedstawiona przez WASBUD robota nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze w świetle definicji zawartych w ustawie z
dnia 18 lipca 2001 r. Prawo Wodne - art. 16 pkt 62) -
64) przedmiotowej ustawy, należy
rozróżnić poszczególne rodzaje kanalizacji, które odprowadzają ścieki bytowe (tzw.
sanitarne), komunalne i przemy
słowe. Zgodnie z art. 16 pkt 62 prawa wodnego przez ścieki
bytowe rozumie się ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania zbiorowego oraz
użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub funkcjonowania
gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków - (w
żargonie inżynierskim tzw. „sanitarne”). Skoro więc, kanalizacja odprowadza inne rodzaje
ścieków, albowiem pochodzące z hal i w z takim celem została zrealizowana, a więc
przemysłowe, to w żadnym przypadku nie może być uznana jako kanalizacja sanitarna czyli
odprowadzająca ścieki bytowe. W tym zakresie wykazana przez WASBUD realizacja nie
spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.
Ad. 3 Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, przez zaniechanie wezwania WASBUD w sytuacji,
gdy WASBUD nie udowodnił, że realizując zamówienie będzie realnie dysponował
niezbędnymi zasobami podmiotów, na których WASBUD polega tj. w zakresie
niewystarczającego dla wykazania możliwości dysponowania potencjałem udostępnianym
przez P.H.U.P „:KAMEL" J. S. oraz z uwagi na niewskazanie polegania na zasobach
podmiotu trzeciego w zakresie robót elektrycznych i dysponowaniem osobą pana M. W. M..
W tym względzie doszło również do zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie sposobu i zakresu dysponowania
potencjałem, co ma równoczesny wpływ na treść oferty. W tym względzie doszło do
ewentualnego naruszenia art. 36a, 36b, 36ba Pzp w związku z tym, że udostępnienie
potencjału przez P.H.U.P „:KAMEL” J. S. dotyczy wiedzy i doświadczenia niezbędnego dla
wykonania całego zamówienia, co tym samym oznaczałoby konieczność, wykonania
przedmiotu zamówienia w całości przez podwykonawcę, co jednocześnie stałoby w
sprzeczności z ww. przepisami Ustawy.
W odniesieniu do kwestii, iż WASBUD nie udowodnił, że realizując zamówienie będzie
realnie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów, na których polega tj. w zakresie
niewystarczającego dla wykazania możliwości dysponowania potencjałem udostępnianym
przez „:KAMEL” J. S., należy zauważyć jak poniżej. Dysponowanie zasobami musi być
jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, gwarantujące należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Wykonawca powołujący się na potencjał innych podmiotów
powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie
wynikać, że dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny. Treść
zobowiązania powinna zatem bezspornie i jednoznacznie wskazywać zakres zobowiązania

podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób
będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Wyłącznie przez jednoznaczne określenie
w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, w jakich okolicznościach i jak będzie możliwe
korzystanie przez wykonawcę z udostępnionych mu zasobów, może nastąpić udowodnienie
zamawiającemu posiadania prawa do faktycznego rozporządzania zasobami podmiotu
trzeciego niezbędnymi do realizacji tego zamówienia (KIO 1421/17. W powyższym
kontekście wątpliwości Zamawiającego powinna wzbudzić treść Zobowiązania do oddania
WASBUD do dyspozycji niezbędnych zasobów w postępowaniu - podmiot trzeci w
odniesieniu d
o zakresu dostępnych (udostępnianych) WASBUD zasobów wskazuje jedynie
wiedzę i doświadczenie, nie wskazuje jednak innych niezbędnych zasobów mając na
uwadze konieczność realizowania prac jako podwykonawca tj. brak przykładowo wskazania
osób, sprzętu etc. - powyższy zakres został pominięty przez udostępniającego. Ponadto,
udostępniający w treści zobowiązania nie wskazuje jednoznacznie zakresu swojego udziału
przy wykonaniu zamówienia publicznego - zdawkowe wskazanie jedynie, że będzie to
wykonanie kanalizacj
i sanitarnej nie jest wystarczające w kontekście tego, że WASBUD
samodzielnie nie s
pełnia warunku udziału w postępowaniu, a zatem konieczne jest ustalenie
czy podmiot udostępniający potencjał będzie wykonywał ww. prace w 100% udziału.
Powyższe jest tym bardziej istotne i wymaga wyjaśnienia, albowiem jak wskazuje w Wykazie
osób pan J. S.(3) przewidziany jest jako osoba zaangażowana bezpośrednio przez
WASBUD tzn. że nie przez podmiot udostępniający, a co za tym idzie nie jest precyzyjne jak
należy
rozumieć,
treść
zobowiązania
do
udostępnienia
potencjału
podmiotu
udostępniającego, że wykona przedmiotowe roboty w pełnym wymaganym zakresie
kanalizacji sanitarnej. W powyższym kontekście skoro WASBUD nie posiada wymaganego
doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych dot. kanalizacji sanitarnej to w jaki
sposób nie posiadając wymaganego doświadczenia będzie realizował/nadzorował prace
poprzez wskazanego Kierownika robót zaangażowanego na umowę o pracę przez
WASBUD. Powyższe okoliczności stoją ze sobą w sprzeczności. Odwołujący zwraca uwagę,
że na obowiązek przeprowadzenia realnej oceny polegania na zdolnościach podmiotu
trzeciego wskazywał sam Zamawiający w SIWZ - Sekcja IX pkt 3 ppkt 3: „Zamawiający
będzie oceniał, czy udostępnianie wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub
zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwala na wykazanie przez
wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22” W
konsekwencji mając na uwadze wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wyłącznie przez podmiot udostępniający potencjał, ryzyko/wątpliwość co do pełnej (w 100%)
realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający potencjał oraz konieczność zbadania

możliwości realnego udostępnienia potencjału podmiotu udostępniającego, zachodzi
obiektywna konieczność wyjaśnienia sposobu i zakresu udziału podwykonawcy w realizacji
zamówienia oraz ustalenie treści przedstawionego w tym zakresie zobowiązania, w
kontekście ww. uchybień i wątpliwości.
Podobnego rodzaju jak powyższe wątpliwości i sprzeczności zachodzą w zakresie
wskazanego w Wykazie osób pana M. W. M. Kierownika robót elektrycznych - w
przedmiotowym zakresie dodatkowo powstaje wątpliwość dot. braku zobowiązania podmiotu
trzeciego firmy LUXX M. S.
wskazanej jako podwykonawcy w zakresie robót elektrycznych.
Skoro ww. pan M. W. M.
Kierownik robót elektrycznych jest angażowany przez WASBUD na
podstawie umowy zlecenie, a jednocześnie WASBUD wskazuje, że przedmiotowy zakres
robót elektrycznych będzie wykonywany przez podwykonawcę ww. firmę LUXX M. S., to w
tym zakresie nie złożono wymaganego zobowiązania do udostępnienia potencjału, a
przynajmniej nie doszło do wyjaśnienia ww. aspektów, co prowadzi do wniosku, że doszło do
naruszenia postanowień art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp.
Ponadto w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu -
poleganiu w pełnym zakresie na
potencjale podmiotu trzeciego, zaangażowaniu tego podmiotu w realizacji całości przedmiotu
zamówienia - zachodzi dalej idąca wątpliwość z punktu widzenia obowiązujących przepisów
prawa. Ustalenie, iż zakres zobowiązania podmiotu udostępniającego potencjał tj.
zobowiązanie do wykonania pełnego zakresu prac polegających na wykonaniu kanalizacji
sanitarnej stanowi o niezgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 36a
ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z
wykładni literalnej art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest
zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Do możliwości
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom Krajowa
Izba Odwoławcza odniosła się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, w której
uznała, że „prawidłowa wykładnia ustępów 1 i 2 przepisu art. 36a Pzp powinna być
następująca. Przepis ust. 2 art. 36a Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie
podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane
osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To
uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia,
że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być
w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Jednakże uprawnienie to nie zmienia
treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą
zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do
wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a
ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co

do których nie będzie działał art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli więc zamawiający nie określił
zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to
oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną
w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.”.
Izba
zwróciła również uwagę, że „przedmiotowe stanowisko prezentowane już było w
orz
ecznictwie. Wystarczy wskazać na orzeczenie Izby z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt:
1075/14, w którym wskazano: „Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa
przy realizacji zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość, co do możliwości
powi
erzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na
względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 pzp, jak i definicja umowy o podwykonawstwo
(art. 2 pkt 9b pzp
) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również
z
wrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 pzp i jego poprzednika w
postaci art. 36 ust. 5 in principio pzp
, który traktował o możliwości powierzenia wykonania
zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część,
podczas gdy obecnie obowiązujący przepis takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega
wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia
użytego w nim pojęcia „części zamówienia" (de lege lata nie jest wiadome, czy należy
odnosić je tylko do sytuacji, w których - zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 - przedmiot
zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez
zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom
partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w realizacji
zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie
realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne
zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia zasady z art. 7 ust. 3, że zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami. Prezentowana przez
Przystępującego liberalna interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 prowadziłaby w istocie do
sytuacji, w której zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie
mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw
(firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na
ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art.
36b ust. 1 Pzp). Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących
podwykonawstwa byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby
wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś
realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.”.

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z
art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy.
Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Z kolei przepis art. 36a ust. 2 Pzp daje
zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych
części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie KIO, nie
powoduje, że możliwe jest wtenczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę,
bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp.
W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną
argumentację oraz przepisy Ustawy, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni
uzasadnione i konieczne. Ze względu na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum.
W sprawie
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego złożył wykonawca A. S.-J. działająca pod firmą Drobud A. S.-J. w Opolu.
Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Stwierdził, że z samego wskazania w
referencjach, iż wykonawca realizował prace polegające na wykonaniu kanalizacji
grawitacyjnej, nie wynika jeszcze, iż rzeczywiście była to kanalizacja sanitarna, a nie np.
przemysłowa lub burzowa. Wskazał, że kanalizacja grawitacyjna stanowi jeden z rodzajów
klasyfikacji wg kryterium hydraulicznych warunków przepływu ścieków (obok kanalizacji
ciśnieniowej i podciśnieniowej). Natomiast w sprawie ma znaczenie rodzaj odprowadzanych
ścieków. Wskazał też na wątpliwości co do długości przedmiotowej kanalizacji, co powinno
być wyjaśnione dodatkowymi dokumentami.
Podzielił także zarzuty co do możliwości dysponowania przez wykonawcę dostatecznymi
zasobami.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego.
Wskazał na warunek udziału w postępowaniu określony w R. IX siwz /cytowany wyżej w
treści odwołania/.
Stwi
erdził, że wykonawca WASBUD wraz ofertą złożył zobowiązanie podmiotu PHUP
KAMEL J. S.
do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów w postępowaniu tj. wiedzę i
doświadczenie na okres trwania zadania. Udział podmiotu jako podwykonawca w zakresie
wykonania kanali
zacji sanitarnej. Zobowiązanie zawiera oświadczenie w zakresie czynnego
udziału, potwierdzenie że podmiot wykona roboty budowlane, których zdolności dotyczą.
W formularzu wykonawca zadeklarował zamiar powierzenia części zamówienia
podwykonawcom: PHUP KAMEL J. S.
– kanalizacja sanitarna, montaż przepompowni,
tłoczni oraz Firmie LUXX M. S. – roboty elektryczne.
Wymagane oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu zostały złożone.

Wykonawca WASBUD, którego oferta została oceniona najwyżej złożył na wezwanie
zamawiającego dokumenty:
1/ wykaz robót, w którym wskazał zamówienie: Budowa kanalizacji sanitarnej o długości
2.687 mb, podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane: Przedsiębiorstwo
Ogólnobudowlane SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63-910 Miejska Górka, miejsce
wykonania: Wrocław, ul. Bierutowska, data wykonania od 05.03.2018 r. do 31.10.2018 r.,
wartość zamówienia 891.750,00 zł;
2/ referencje wystawione przez SAN-EL J. S.(2)
potwierdzające wykonanie robót
budowlanych na budowie dwóch hal we Wrocławiu ul. Bierutowska, m.in.: sieć kanalizacji
grawitacyjnej z przyłączami zakres średnic fi 160 do fi 200 – 2.687 m. Referencje
potwierdzają, ze prace zostały wykonane z należytą dokładnością, zgodnie ze sztuką
budowlaną i obowiązującymi przepisami;
3/ wykaz osób, w którym wskazano J. S.(3) jako kierownika budowy na podstawie umowy o
pracę i M. W. M. jako kierownika robót elektrycznych na podstawie umowy zlecenia.

Zamawiający wskazuje na ciężar dowodu na podstawie art. 6 kc w zw. z art. 14
ustawy
pzp i zauważa, że stawiający zarzuty odwołania obowiązany był udowodnić, iż
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zauważył, że odwołujący podniósł, iż wskazana w referencjach kanalizacja stanowiła
„kanalizację przemysłową” a nie „sanitarną”, opierając się na definicji słownikowej z ustawy
Prawo wodne dla pojęć „ścieki przemysłowe” i „ścieki bytowe”. Zauważył, że pojęcia
kanalizacji przemysłowej lub sanitarnej nie są zdefiniowane w ustawie, a odwołujący
samodzielnie stworzył definicje wskazując „w żargonie inżynierskim” tzw. „sanitarne”.
Zamawiający wskazuje przy tym na brak definicji „kanalizacji przemysłowej”, a ścieki
przemysłowe również mogą być odprowadzane urządzeniami kanalizacji sanitarnej.
Neguje także zarzut, że WASBUD nie podaje precyzyjnej lokalizacji przedmiotowej
inwestycji; nie było takiego obowiązku, a przy budowie kanalizacji sanitarnej o długości 2687
m nie sposób wskazać dokładnej lokalizacji z podaniem numerów nieruchomości.
Zamawiający nie widział potrzeby dokładniejszego definiowania w siwz pojęcia „kanalizacja
sanitarna” wskazując, że przedmiotem zamówienia jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej
grawitacyjnej oraz tłocznej.
W ocenie zamawiającego oświadczenie wykonawcy nie stoi w sprzeczności z przedłożonymi
referencjami, ponieważ kanalizacja grawitacyjna jest najbardziej powszechnym sposobem
przesyłania ścieków sanitarnych i jest to system kanalizacji sanitarnej. Zdaniem
zamawiającego nie przedstawiono dowodów na potwierdzenie tezy o braku realizacji przez
podmiot udostępniający zasoby, roboty odpowiadającej wymogom siwz w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji również wprowadzenia

zamawiającego w błąd co do spełniania warunku. Treść złożonych dokumentów i
oświadczeń nie została skutecznie zakwestionowana. W takim stanie zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia wykonawcy WASBUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 lub 17
ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy pzp w zakresie zaniechania
wezwania
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający przypomniał, że otrzymał
wymagane postanowieniami siwz oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie
warunku. Ich treść tj. w wykazie oraz referencjach, nie musi być identyczna, bowiem inny
jest cel i rola tych dokumentów. Jak wynika z przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ zamawiają może żądać takich dokumentów jak wykaz robót budowlanych,
ich rodzaju, war
tości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie /…/. Referencje nie muszą być wystawiane na potrzeby danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i często w praktyce nie są, zatem ich
treść nie musi w pełni odpowiadać treści postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na
podstawie treści złożonego wykazu zamawiający ocenia, czy wykonawca posiada
wymaganą zdolność techniczną lub zawodową, w niniejszym postępowaniu, czy wykonał co
najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie co
najmniej 2,5 km kanalizacji sanitarnej. Treść referencji musi umożliwiać powiązanie tego
dokumentu z daną pozycją w wykazie, a ponadto dokument ten musi potwierdzać należyte
wykonanie roboty. Wywody odwołującego na temat koniecznego stopnia szczegółowości
dokumentu referencji są w dużym stopniu oderwane od przepisów regulujących ten
przedmiot.
Treść dokumentu wystawionego dla PHUP KAMEL J. S. potwierdza należyte wykonanie
wskazanych robót i umożliwia powiązanie dokumentu z robotą z wykazu.
Z tego względu zamawiający nie miał podstaw do wzywania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 pzp do
złożenia dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót lub
referencji. Zamawiający stwierdza, że nie był w posiadaniu żadnych informacji, które
zaprzeczałyby treści złożonych informacji.
Również zobowiązanie ww podmiotu wskazuje w sposób czytelny sposób udostępnienia
z
asobu w sytuacji, gdy podmiot ten uczestniczy w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawca w zakresie zasobu, którego użycza (budowa kanalizacji sanitarnej).
Za nieuzasadniony uznaje także zamawiający zarzut niewskazania polegania na zasobach
podmiotu trzecieg
o w zakresie robót elektrycznych i dysponowania osobą kierownika robót
elektrycznych
– pana W. M. W formularzu oferty wykonawca zadeklarował zamiar

powierzenia części zamówienia podwykonawcy LUXX M. S. – roboty elektryczna. Natomiast
w wykazie osób na wymagane przez zamawiającego stanowisko kierownika robót
elektrycznych wskazuje p. M.
oraz jako podstawę dysponowania wskazuje umowę zlecenie.
W ocenie zamawiającego jest to tzw. bezpośrednie dysponowanie osobą, co do której
można twierdzić, że stanowi jego własny potencjał.

W praktyce postępowań występują sytuacje, gdy na potwierdzenie spełniania warunku
dotyczącego personelu wskazuje się osoby bezpośrednio współpracujące z wykonawcą, ale
nie będące jego pracownikami. Mogą to być także osoby, które na dzień składania oferty nie
są związane z wykonawcą żadną umową, a jedynie zobowiązały się do udziału w realizacji
zamówienia dopiero w sytuacji wygrania postępowania przez wykonawcę.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36a, 36b i 36ba ustawy pzp w związku z tym, że kierownik
budowy oraz kierownik robót elektrycznych powinni być zatrudnieni przez podwykonawców
realizujących część zamówienia, zamawiający zauważa, że z żadnego z dokumentów nie
wynika, iż wykonawca zamierza podzlecić całość zamówienia podwykonawcom; zgodnie z
ofertą podwykonawcy wykonają części zamówienia: KAMEL J. S. – kanalizacja sanitarna,
montaż przepompowni, tłoczni oraz Firma LUXX M. S. – roboty elektryczne.
Zgodnie z opz oprócz robót powierzonych podwykonawcom pozostają do wykonania roboty
znaczn
ej wartości i zakresu polegające m. in. na pracach rozbiórkowych, odtworzeniu
nawierzchni dróg, zagospodarowanie ternu, wykonanie przykanalików oraz przyłączy. Zakres
powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcom w niniejszym postępowaniu
nie na
ruszał postanowień siwz.

W sprawie o sygn.
KIO 488 /19 wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na treść warunków udziału w postępowaniu wskazując, że pojęcie instalacji
kanalizacyjnej zostało zdefiniowane w prawie, a sanitarnej nie. Także zamawiający posługuje
się w dokumentacji pojęciem kanalizacji grawitacyjnej zamiennie z sanitarną. Zauważył, że
np. zgodnie orzeczeniem KIO 1262/09 „W postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego przyjmuje się, iż pojęć posiadających swoje ustawowe definicje i odniesienia,
używa się w znaczeniu nadanym przez ustawodawcę, chyba że zamawiający nada im
znaczenie odmienne (ujawnione w siwz, ogłoszeniu o zamówieniu, itp. dokumentach).
„Branża wodno-kanalizacyjna jest pojęciem potocznym, utożsamianym z częścią
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych , wodociągowych i kanalizacyjnych (art. 14 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994
r. Prawo budowlane Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.)”.

Z punktu widzenia warunków udziału w postępowaniu istotne jest oświadczenie wykonawcy
o spełnieniu warunku, albowiem nie ma on wpływu na treść przekazanej referencji, która nie
jest
sprzeczna z oświadczeniem przystępującego.
Dokument referencji służy przy tym jedynie potwierdzeniu należytego wykonania prac
referencyjnych, natomiast dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału jest
wyłącznie oświadczenie wykonawcy składane w formie wykazu robót.
Stwierdził, że odwołujący nie udowodnił zasadności podniesionych zarzutów.
Wskazał, że nie zamierza powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcom, co
wynika z treści dokumentacji ofertowej.
Wykazał zasadnie powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, z których każdy będzie
wykonywać część zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Wobec stwierdzenia braku wykazania, że informacje w wykazie robót przedłożonym przez
przystępującego wprowadzają zamawiającego w błąd, nie jest możliwym uznanie również,
że podlegał on wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. Brak
przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 1, jak również zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art.
91 ust. 1 pzp jest niezasadny.

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.
Odwołujący podtrzymał twierdzenie o rozumieniu pojęcia kanalizacja w zależności od
rodzaju odprowadzanych ścieków oraz systemach kanalizacyjnych opierających się na
warunkach przepływu ścieków (grawitacyjna, ciśnieniowa, podciśnieniowa). Uznał, że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, ponieważ z treści referencji z dnia 31.10.2018 r
przedłożonej przez WASBUD nie wynika, aby przedmiotowa realizacja dotyczyła budowy
kanalizacji sanitarnej. W jej treści wskazano, że firma PHUP KAMEL J. S. „/…/ wykonywała
roboty budowlane na budowie dwóch hal we Wrocławiu ul. Bierutowska: Sieć kanalizacji
grawitacyjnej /
podkr. Odwołującego/ z przyłączami zakres średnic Ø 160 do Ø 200 – 2687
m”.
Na potwierdzenie odwołujący złożył mapę działki nr 8/15 przy ul. Bierutowskiej, obręb
ewidencyjny Psie Pole 0059 AM10, jednostka ewidencyjna 026401_1.
Z analizy mapy wywiódł, że kanalizacja sanitarna ma jedynie 449 m, a nie co najmniej 2500
m, tak jak wymagał zamawiający. Z mapy wynika, że w ramach inwestycji wykonano również
kanalizację deszczową, która jest całkiem innym typem kanalizacji niż sanitarna, a
zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu kanalizacji sanitarnej. Jednak nawet
abstrahując od typów kanalizacji wybudowanych w ramach tej inwestycji, łączna suma
długości obu typów kanalizacji nie przekracza wymaganych 2500 m, ponieważ wynosi ok.

2200 m wbrew deklarowanej długości 2687 m. Oznacza to nie wykazanie spełnienia
warunku. Jak wykazano, na nieruchomości wykonano również kanalizację deszczową (tj.
łącznie około 2200 m, w tym ok. 449 m kanalizacji sanitarnej i ok. 1751 m deszczowej, która
wg odwołującego sanitarną nie jest, jako służąca odprowadzaniu wód opadowych i
roztopowych.) W tym świetle stwierdził, że w ramach kwestionowanej inwestycji nie
wykonano kanalizacji sanitarnej o długości wymaganej przez zamawiającego, ani w ogóle
jakiejkolwiek kanalizacji, której długość przekraczałaby 2500 m.
Odwołujący stwierdził w konkluzji, że wybrany wykonawca nie posiada wymaganego
postan
owieniami specyfikacji doświadczenia, a przedstawione doświadczenie podmiotu
trzeciego także nie potwierdza spełnienia warunku udziału.
Ponownie wskazał na mapę załączoną do złożonego pisma procesowego i stwierdził, że
wynika z niej, iż łączna długość wszystkich sieci wynosi 2 217m, a długość kanalizacji
sanitarnej wynosi 456m. Przypom
niał, że wymogiem było wykazanie się realizacją kanalizacji
sanitarnej o długości minimum 2 500m, a wykonawca wybrany w wykazie robót zadeklarował
wykonanie kanalizacji o długości 2 687 mb. Wyliczenia długości sieci uwidocznionych na
mapie dokonał samodzielnie.
Zakwestion
ował walor dowodowy informacji zawartych w mailu z 22.03.2019, złożonym
przez Zamawiającego na posiedzeniu, zarówno co do formy informacji jak i jej treści, w której
nie podano miejsca ani zakresu robót i innych precyzyjnych informacji. Podtrzymał pozostałe
zarzuty odwołania, w szczególności dotyczące podmiotów, które wykonywały pracę
referencyjną oraz są przewidziane do udziału w realizacji tego zamówienia wskazując przy
tym na osoby przewidziane na stanowiska kierownicze i do nadzorowania robót, co
dodatkowo potwierdza brak doświadczenia głównego wykonawcy, a jednocześnie tych osób.
Wskazał na przedmiot projektu opisanego na mapie, jako dotyczący dwóch hal, zgodnie z
nazwa podaną w legendzie. Ponownie zauważył, że należy odrębnie traktować kanalizację
deszczową i sanitarną. Podkreślił lakoniczność spornych referencji, które nie potwierdzają
wymaganego doświadczenia i w rzeczywistości zawierają nieprawdziwe informacje.
Zauważył, że mapa dotyczy projektu zamiennego, z czego można wnioskować, że wcześniej
był projekt podstawowy, pierwotny lub było coś wcześniej wykonywane, a przedstawiony
projekt zamienny dotyczy wykonania końcowego, w tym sieci uwidocznionych.
Zam
awiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem jak w złożonym piśmie.
Stwierdz
ił, że definicje i nazewnictwo przyjęte przez Odwołującego nie wynikają z przepisów
prawa, w szczególności kanalizacja ze ściekami przemysłowymi jest kanalizacją sanitarną.
Stwierdz
ił, iż brak jest dowodu, co do braku doświadczenia osób przewidzianych do
wykonania zamówienia, w szczególności dotyczy to kierownika budowy i kierownika robót

elektrycznych, z których pierwszy jest pracownikiem wykonawcy, a drugi związany
stosunkiem zlecenia.
Zauważył, że przedstawiona przez Odwołującego mapa z lipca 2018 nie obejmuje zakresu
wszystkich prac. Jest to projekt budowlany zamienny hali, a prace referencyjne według
wykazu były wykonywane od 05.03.2018 do 31.10.2018 i z tego wynika, iż mapa nie
odzwierciedla
pełnego zakresu robót. Podkreślił, że wykaz robót oraz referencje tego
dotyczące są spójne co do treści. Zamawiający podtrzymał stanowisko. Stwierdził, że
przebadał i oceniał złożone przez wykonawcę dokumenty z należytą starannością. Złożone
referencje są wiarygodne, a pismo wystawcy, uzyskane w związku z wniesieniem odwołania,
potwierdziło poprawność dokonanej oceny. Stwierdził, że złożoną mapę należy odczytywać
zgodnie z treściami w niej zawartymi, z czego wynika, iż dotyczy ona projektu zamiennego,
dotyczącego fragmentu całości projektu budowalnego.
P
rzystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i własne zawarte w złożonym piśmie.
Przypom
niał, że oferując wykonanie zadania oparł się na oświadczeniu podwykonawcy i
dotyczy to w szcze
gólności prac wykonanych w 2018 r. w okresie od 05.03.2018 do
31.10.2018. Zauważył, że oznaczenie miejsca prac referencyjnych w złożonej mapie i we
własnym wykazie jest identyczne przez wskazanie ulicy Bierutowskiej we Wrocławiu.
Przypom
niał, że złożona że mapa została sporządzona w lipcu 2018, a zatem może
wskazywać na prace wykonane wcześniej, obejmuje także tylko jedną halę, a zatem dotyczy
wycinka robót. Tym samym treść mapy nie dowodzi, że wykonawca nie wykonał prac w
deklarowanym rozmiarze. Podtrzym
ał stanowisko także co do pozostałych zarzutów,
wskazując między innymi na poprawność zamiaru posłużenia się podwykonawcami i
posiadanie wymaganych kwalifikacji przez osoby przewidziane do realizacji zamówienia.
Stwierdził, że złożone referencje precyzyjnie potwierdzają spełnienie wymaganego warunku.
Stwierdza, że ze złożonej mapy nie wynika odmienna ocena, w tym brak jest dowodu, co do
rzeczywistego zakresu prac obejmujących wykonanie kanalizacji. Wskazał na ciężar dowodu
w postępowaniu i zauważył, że Zamawiający, który otrzymał prawidłowe dokumenty, nie miał
podstaw przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika
postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z
uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii

posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, co nie było kwestionowane
pr
zez uczestników postępowania odwoławczego.

Oceniając zasadność podstawowego zarzutu odwołania kwestionującego poprawność
podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie oceny i dokonania wyboru oferty
WASBUD jako najkorzystniejszej,
orzekający stwierdza, co następuje.
Zgodnie z treścią Sekcji IX pkt 2 ppkt 1) SIWZ - IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy w zakresie warunków udziału dot. zdolności technicznej lub
zawodowej wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie,
rozbudowie lub przebudowie min. 2,5 km kanalizacji sanitarnej;
Na potwierdzenie w Wykazie Wykonanych Robót wybrany wykonawca tj. WASBUD wskazał
realizację „Budowa kanalizacji sanitarnej o długości 2687 mb zrealizowaną na rzecz
Przedsiębiorstwa Ogólnobudowlanego SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63-910 Miejska
Górka. Jako miejsce wykonania wskazano Wrocław, ul. Bierutowska.
Załączone na okoliczność prawidłowego wykonania roboty budowlanej Referencje z dnia 31
października 2018 r. przedłożone przez WASBUD wskazują w swej treści, że firma P.H.U.P.
„KAMEL" J. S. cyt. „(...) wykonywała roboty budowlane na budowie dwóch hal we Wrocławiu
ul. Bierutowska: Sieć kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami zakres średnic fi160 do fi200 -
2687 m”. W odróżnieniu od twierdzeń odwołującego skład orzekający stwierdza, że nie
występuje sprzeczność lub niezgodność między treścią wykazu, w którym wskazano na
wykonanie kanalizacji sanitarnej, a referencjami, gdzie użyto sformułowania „kanalizacja
grawitacyjna.” Wielokrotnie w toku postępowania strony wskazywały na nomenklaturę
stosowaną przy precyzowaniu rodzajów kanalizacji zarówno ze względu na pełnioną funkcję
(przeznaczenie), jak i sposób odprowadzania ścieków urządzeniami kanalizacyjnymi.
Nazewnictwo w tym zakresie, tak stosowane w przepisach prawa, jak i w opracowaniach
technicznych, w istocie nie powinno budzić wątpliwości jakkolwiek nie zawsze jest
jednoznacznie rozumiane. Izba zauważa, że określenie kanalizacja sanitarna, które zostało
użyte w opisie przedmiotu zamówienia i samej nazwie zamówienia jest powszechnie
używane jakkolwiek nie zdefiniowane wprost w przepisach prawa. Uprawnione jest, w braku
odmiennych, rozumienie pojęcia jako urządzeń, z reguły sieciowych służących
odprowadzaniu substancji płynnych zbędnych człowiekowi, a celem takich czynności jest
szeroko pojęte zdrowie i higiena. W konsekwencji Izba stoi na stanowisku zasadności

szerokiego rozumienia określenia kanalizacja sanitarna nie wykluczając zaliczania do niej
odprowadzania ścieków bytowych, przemysłowych, a także opadowych czy roztopowych.
Tym samym teza odwołania, że kanalizacja grawitacyjna nie jest kanalizacją sanitarną, jest
w ocenie składu orzekającego, z gruntu nieuzasadniona.
W przedmiotowym zakresie
, wobec zgodności, jak wynika z powyższego twierdzenia, treści
wykazu robót oraz referencji tych robót dotyczących, nie doszło do podania nieprawdziwym
informacji
, z winy wykonawcy, przedstawionych przez wykonawcę – przystępującego do
postępowania po stronie zamawiającego.
W tym zakresie br
ak jest podstaw do uznania, że zamawiający dokonując badania i oceny
ofert naruszył zasady ustawy pzp, w szczególności uchybił staranności. Przedstawione mu
dokumenty nie budziły bowiem wątpliwości.
Jedn
akże w toku postępowania odwoławczego, które toczy się w okresie trwania nadal
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaistniała nowa istotna okoliczność
mająca znaczenie w sprawie, to jest przedstawiony został dowód mogący wskazywać, iż
zaskarżenie czynności wyboru oferty było uzasadnione.
Jako wiarygodny, a c
o najmniej zasługujący na uwagę dokument, Izba uznała złożoną na
rozprawie przez odwołującego mapę działki nr 8/15 przy ul. Bierutowskiej, obręb ewidencyjny
Psie Pole 0059 AM10, jednostka ewidencyjna 026401_1. Wobec braku przeciwnego dowodu
informacje z tego dokumentu zasługują na uwzględnienie. Podstawowe dane tekstowe w niej
zawarte to: „Mapa do celów projektowych skali 1:500, tytuł rysunku: projekt
zagospodarowania terenu, specjalność: Architektura, Stadium: Projekt budowlany zamienny,
Data: 07.2018. Nazwa inwestycji: Projekt budowlany zamienny budowy hali produkcyjno-
magazynowej wraz z zapleczem socjalno-
biurowym oraz infrastrukturą towarzyszącą – w
zakresie zmiany rodzaju inwestycji na budowę dwóch hal (magazynowej DC-03 i
produkcyjno-magazynowej DC-
04) z równoczesną zmianą zagospodarowania terenu przy ul.
Bierutowskiej we Wrocławiu na działce nr 8/15, AM-10, obręb Psie Pole. Zaznaczono
metrach długości sieci projektowanej w metrach z pomiaru wykonawcy na mapie: Woda
114, woda pożarowa 636, kanalizacja sanitarna 457, kanalizacja deszczowa – drogi 635,
kanalizacja deszczowa
– dachy 376 mb.”

Z analizy mapy można wnioskować, że dotyczy istotnie obiektu i inwestycji, na której była
wykonywana robota budowlana, stanowiąca prace referencyjne. Z wiarygodnego wyliczenia
dokonanego przez odwołującego wynika, że kanalizacja sanitarna ma 449 m. Z mapy
wynika, że w ramach inwestycji wykonano również kanalizację deszczową. Abstrahując od
typów kanalizacji, z odesłaniem do stanowiska Izby powyżej, wybudowanych w ramach tej
inwestycji, łączna suma długości typów kanalizacji nie przekracza wymaganych

postanowieniami siwz
2500 m, ponieważ wynosi ok. 2 217m wbrew deklarowanej w ofercie
długości 2687 m. Jak wynika z zsumowania długości wykonanych kanalizacji, w tym
kanalizacji deszczow
ej łączna długość wynosi około 2217 m, w tym ok. 449 m kanalizacji
sanitarnej i ok. 1751 m deszczowej.
W tym świetle uzasadnione jest twierdzenie, oparte na informacja zawartych we wskazanym
i złożonym dowodzie, że w ramach kwestionowanej inwestycji nie wykonano kanalizacji
sanitarnej o długości wymaganej przez zamawiającego.
Okoliczność powyższa uzasadnia konieczność ponowienia badania i oceny oferty, a w jej
toku przez żądanie stosownych dowodów, jak i wyjaśnień od wykonawcy, którego zarzuty
dotyczą. W zależności od wyniku zamawiający dokona oceny skuteczności udostępnienia
zasobów przez podmioty trzecie, które co do zasady, w szczególności jako podwykonawcy,
mogą być przez wykonawcę wskazywani w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
W takim stanie rzeczy
należy stwierdzić, że w aktualnej sytuacji doszło do naruszenia art. 26
ust. 3 lub 4 p
zp w zakresie zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień niezależnie od
oceny, czy miały miejsce uchybienia w toku prowadzonego postępowania.

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodnicz
ący: ………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie