rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-08
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 468/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2019
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą
w Warszawie -
pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu
Finansów z siedzibą w Radomiu

przy udziale wykonawcy
Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą
w Warszawie -
pełnomocnik oraz Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
2.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz
Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Centrum
Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

ko
szty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z
2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………………..
Członkowie:
……………………..

……………………..



Sygn. akt KIO 468/19

Uzasadnienie

Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla
oprogramowania IBM oraz Us
ługa Certyfikowanych Warsztatów, nr ref.: PN/42/18/GKYR.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 grudnia 2018 r., za numerem 2018/S 234-535036.
Szacunkowa wartość
zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 18 marca 2019
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie - pełnomocnik oraz Clarite
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czy
nności Zamawiającego z dnia 6 marca 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa -
dalej Wykonawca, i poprz
edzających tę czynność zaniechań:
-
odrzucenia oferty złożonej przez ww. Wykonawcę z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada
wymogom zawartym w rozdziale XXII pkt 4 ppkt 7 oraz rozdziale XI pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - dalej SIWZ, albowiem wbrew wyrażonemu w ww. zapisach SIWZ
obowiązkowi, Wykonawca w oświadczeniu z dnia 17 grudnia 2019 r. o części zamówienia,
której wykonanie zleci podwykonawcom stanowiącym integralną część oferty nie przewiduje
zlecenia innemu podmiotowi (Decsoft S.A.) Usług Wsparcia Technicznego do realizacji których
Zamawiający wymaga doświadczenia i których realizację ex lege zobowiązany jest wykonać
podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się wykazując spełnienie warunku
doświadczenia, oraz
- wykluczenia Wykonawcy
z postępowania pomimo, iż Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. nie wykazał osobiście spełnienia warunku
dotyczącego doświadczenia jak i z uwagi na to, iż oświadczenie z dnia 17 grudnia 2019 r.
o
części zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom, wskazuje, iż Wykonawca
będzie korzystać z podwykonawców jedynie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego, co jest niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku doświadczenia,
albowiem ex lege inny podmiot
na zdolności którego Wykonawca powołuje się wykazując
spełnienie warunku doświadczenia (Decsoft S.A.) zobowiązany jest wykonywać także Usługę

Wsparcia Technicznego w odniesieniu do której spełnienie warunku doświadczenia było
wymagane,
-
wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazania innej usługi
wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się
w
ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem
potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz
z
odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia
przez Wykonawcę, pomimo, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia,
albowiem wartość usługi wsparcia technicznego wykonanej przez inny podmiot na dzień
składania ofert 17 grudnia 2018 r. wyniosła 3 437 433,06 zł brutto, a więc jest niższa niż
wymagana przez Zamawiającego w warunku doświadczenia wartość „co najmniej 5 000
000,00 zł brutto”,
-
wezwania Wykonawcy do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wyjaśnień dotyczących
wyliczenia zaoferowanych istotnych części składowych ceny z tytułu wykonania Usługi
Certyfikowanych Warsztatów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp,
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę z tego powodu, iż nie odpowiada ona treści pkt 4 ppkt 7 Rozdziału XXII SIWZ
oraz pkt 2 Rozdziału XI SIWZ, albowiem pomimo obowiązku wynikającego z ww. postanowień
SIWZ, Wykonawca nie przewiduje w ofercie podwykonawstwa usług, które z mocy prawa ma
obowiązek wykonać inny podmiot na zdolności którego Wykonawca polega wykazując
spełnienie warunku doświadczenia określonego w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIWZ,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w zw
iązku z art. 22a ust. 4 ustawy pzp, albowiem
w odpowiedzi na wez
wanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. Wykonawca nie wykazał
osobiście spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia oraz z uwagi na to, iż Wykonawca
w oświadczeniu z dnia 17 grudnia 2018 r. o części zamówienia, której wykonanie zleci
podwykonawcom, oświadczył iż będzie korzystać z podwykonawców jedynie w zakresie Usługi
Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, co jest niewystarczające dla wykazania spełnienia
warunku doświadczenia, albowiem ex lege inny podmiot na zdolności którego Wykonawca
powołuje się wykazując spełnienie warunku doświadczenia (Decsoft S.A.) zobowiązany jest
wykonywać także Usługi Wsparcia Technicznego w odniesieniu do których spełnienie warunku
doświadczenia było wymagane,
3. art. 26 ust. 3 w zw
iązku z art. 22a ust. 6 ustawy pzp polegające na zaniechaniu wezwania
Wykonawcy do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazanie innej usługi wykonanej

przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując
spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem potwierdzającym jej
należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz z odpowiednimi
dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia przez Wykonawcę,
wobec faktu, iż wartość wykonanej na dzień składania ofert (17 grudnia 2018 r.) usługi
wsparcia technicznego wykonanej przez inny podmiot wyniosła 3 437 433,06 zł brutto, a więc
jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego w warunku doświadczenia wartość „co
najmniej 5 000 000,00 zł brutto,
4. art. 90 ust. 1 ustawy pzp, przez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
oferowaną cenę pomimo obiektywnych przesłanek wskazujących, iż istotne części składowe
ceny, tj. koszty z tytułu Usługi Certyfikowanych Warsztatów, są rażąco zaniżone w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzą obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ,
5. art. 7 ust. 1 ustawy pzp,
przez wybór oferty, której treść nie spełnia wymogów SIWZ, została
złożona przez Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia, co stanowi
naruszenie podstawowych zasad takich jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji
i przejrzystości postępowania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz
2) odrzucenia oferty Wykonawcy, lub
3)
wykluczenia Wykonawcy z postępowania,
ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żądania odrzucenia oferty lub wykluczenia
Wykonawcy:
4) nakazanie Zama
wiającemu wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 w związku
z art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy p
zp, do złożenia oświadczenia „Wykaz usług” i wskazanie innej
usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie którego Wykonawca powołał się
w ofercie
wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz ze stosownym dowodem
potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia „Wykaz usług” wraz
z
odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku doświadczenia
przez Wykonawcę,

5)
nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania treści oferty Wykonawcy poprzez
dokonanie wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części
składowych zaoferowanej ceny lub kosztu oferty za Usługi Certyfikowanych Warsztatów,
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym
kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
Uzasadniając zarzuty 1, 2 i 5 odwołania Odwołujący wskazał, iż zgodnie z informacją
uzyskaną od Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia na poszczególne części
zamówienia wynosiła: świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, wartość 50 422 245,27 zł
brutto,
świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4000
Roboczogodzin, wartość 984 000 zł brutto, świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów
wymiarze 400 Roboczodni, wartość 1 968 000 zł brutto. Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2
ppkt 4
SIWZ wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania
doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co
najmniej 5 000 000,00 zł brutto”. Wykonawca Computex wykazując spełnienie warunku
doświadczenia w postępowaniu powołał się na zdolności innego podmiotu, tj. Decsoft S.A.
z
siedzibą w Warszawie. Wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia:
złożył - wraz z ofertą - zobowiązanie Decsoft S.A. Udostępnione w zobowiązaniu Wykonawcy
zasoby ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie
korelują z postawionym warunkiem doświadczenia. Ponadto, zakres i sposób udostępnienia
zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy „wiedzy,
doradztwie oraz konsultacjach”. Do oferty złożone zostało oświadczenie o zakresie
podwykonawstwa. Jest to dokument stanowiący treść oferty Wykonawcy składany w celu
wykazania, iż wykonawca zleci podwykonawcy odpowiednią część zamówienia do którego
zdolności (doświadczenie) są wymagane na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy pzp. Jak wynika
z
treści oświadczenia Wykonawcy: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy
korzystali z
podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie
Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.
Odwołujący podkreślił, że informacja o zakresie podwykonawstwa jest jednym ze
środków dowodowych wskazanych w lit. j części II załącznika XII do Dyrektywy 2014/24/UE
dotyczących zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy. Informacja ta potwierdza, iż
część zamówienia zostanie wykonana przez inny podmiot na doświadczenie którego powołuje
się wykonawca wykazując spełnienie warunku doświadczenia, a więc spełnienie wymogu
ustawoweg
o wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy pzp. Oba dokumenty pozostawały ze sobą
spójne i jednoznaczne w swej treści. Odwołujący wskazał, że dokumenty podmiotowe

stanowią element oferty albowiem od ich złożenia zależy także ewentualny wybór oferty jako
najko
rzystniejszej. Tak: Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005, sygn. III
CZP 74/05,
ale także wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. sprawa C-387/14 Esaproject, w którym
TSUE zobowiązanie innego podmiotu traktuje się jako element oferty.
Odwołujący stwierdził dalej, że sposób wykazania spełnienia warunków przez
Wykonawcę w zakresie doświadczenia determinuje także treść przyszłej umowy, albowiem
z mocy art. 22a ust. 4 ustawy p
zp Wykonawca ma obowiązek powierzenia innemu podmiotowi
części zamówienia dla której Zamawiający wymagał określonego doświadczenia
(podwykonawstwa). W takim przypadku postanowienia umowy dotyczące podwykonawstwa
należy zakwalifikować do jej istotnych postanowień, albowiem wynikają one wprost
z
przepisów o charakterze bezwzględnym. Świadczy o tym także treść umowy przygotowanej
przez Zamawiającego, które reguluje zasady dotyczące podwykonawców na potencjał których
wykonawca się powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału (par. 16 ust. 7 i 8
umowy). Nie przestrze
ganie tych zapisów może skutkować odstąpieniem od umowy (par. 13
ust. 2 wzoru Umowy stanowiącego załącznik do SIWZ) co niewątpliwie potwierdza ich istotne
znaczenie także dla samego Zamawiającego. Także z tego względu, informacje dotyczące
zakresu usług powierzanych innym podmiotom na potencjał których powołuje się wykonawca
stanowią istotne postanowienia oferty, zaś ich ewentualna zmiana na etapie postępowania jest
niedopuszczalna jak
o istotna zmiana treści oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 29 stycznia 2019 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8 lutego
2019 r. odwołanie do KIO. W złożonym odwołaniu zarzucono Zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej pomimo, iż Wykonawca w ofercie odwołał się do doświadczenia Decsoft
S.A. jedynie w zakresie Usług Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, a więc w zakresie
niewystarczającym do wykazania spełnienia warunku doświadczenia. Zamawiający w dniu 19
lutego
2019 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem „wezwania
Wykonawcy Computex
do złożenia uzupełnień w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wniesione odwołanie Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania albowiem, jak uzasadniał, w związku z unieważnieniem czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej brak było przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w odwołaniu.
Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest nadal do dokonywania wszelkich czynności
przewidzianych przez ustawę pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert. W związku
z brakiem przedmiotu zaskar
żenia Izba w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO
226/19 oddaliła wniesione odwołanie. Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał

Wykonawcę do „uzupełnienia” dokumentów wskazując, iż Wykonawca Computex Sp. z o. o.
Sp.k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez
Zamawiającego w SIWZ, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak
i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla
oprogramowania IBM […]przedstawione przez
Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy
realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp.
z
o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego.
Fakt, iż Wykonawca nie spełnia warunku doświadczenia pozostaje bezsporny,
albowiem od powyższej oceny, Wykonawca nie wniósł odwołania.
Dodatkowo, pismem z dnia 20 lutego 2019 r.
Zamawiający zażądał od Wykonawcy
złożenia wyjaśnień dotyczących wykonania referencyjnego zamówienia. W związku z tym,
zakresem wezwania z dnia 19 lutego
2019 r, do „uzupełnienia” nie było objęte zagadnienie
spełnienia wymogu dotyczącego wartości osiągnięcia przez referencyjną usługę wsparcia
technicznego kwoty minimum 5 000 000 zł. Kwestia ta była bowiem przedmiotem oddzielnej
analizy Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lutego 2019 r. Wykonawca
złożył nowe zobowiązanie bez daty, lecz opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
z dnia 1 marca 2019 r.
Jak wynika z treści nowego zobowiązania: Zasoby Decsoft S.A. będą
wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie - realizacja zamówienia
w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM i Usługi Rozszerzonego
Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Dalej: podmioty, o których wyżej mowa
będzie łączył stosunek podwykonawczy. Dodatkowo, do zobowiązania została dołączona
umowa zawarta pomiędzy Wykonawcą a Decsoft S.A.
Odwołujący zaznaczył, że wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. nie
wymienia wszystkich wad oferty
złożonej Wykonawcę znanych Zamawiającemu i m.in. z tego
powodu na tę czynność Zamawiającego w dniu 1 marca 2019 r. zostało wniesienie odwołanie
do KI
O przez Odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 365/19). W chwili formułowania zarzutów
niniejszego odw
ołania, wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 365/19 nie został jeszcze
ogłoszony.
Odwołujący wskazał dalej, że w piśmie z dnia 14 marca 2019 r. stanowiącym
odpowiedź Zamawiającego na wniesione w dniu 1 marca 2019 r. odwołanie Odwołującego,
wskazano, iż nie jest prawdziwa teza, iż wada dotyczy zobowiązania Decsoft S.A. w zakresie
udostępnionych zasobów. Nie jest również prawdą, że z treści wezwania zamawiającego
wynika, iż oczekuje on złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A. Dalej: Istotne

elementy stanu faktycznego sprawy są takie, iż Computex nie wykazał spełnienia warunku
doświadczenia, w związku z czym konieczne okazało się wezwanie wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3 ustawy PZP, do uzupełnienia stwierdzonego braku.W treści wezwania z dnia
19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego rodzaju wadą dotknięte są złożone
przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego została jednoznacznie wyrażona
w wezwaniu. Podobne stanowisko wyrazi
ł Wykonawca w piśmie z dnia 6 marca 2019 r.
w
którym przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: To w jaki
sposób Wykonawca odpowie na treść wezwania Zamawiającego będzie oceniane przez
Zamawiającego na kolejny etapie postępowania (...) Zamawiający, co należy podkreślić, nie
narzucił żadnej formy w jakiej uzupełnienie miałoby nastąpić, poddając to suwerennej decyzji
samego wykonawcy.
Z dalszej treści pisma wynika, iż Wykonawca uznaje, iż ma pełną
swobodę w zakresie składania dowodów dotyczących spełnienia warunku doświadczenia.
O
dwołujący zaznaczył, iż wobec stwierdzonych wad oferty Wykonawcy, obowiązkiem
Wykonawcy jest osobiste wykazanie spełnienia warunku doświadczenia w zakresie Usługi
Wsparcia Technicznego. Rozszerzenie
zakresu udostępnianego potencjału jak i zakresu
zlecanego
podwykonawstwa
stanowi
niedopuszczalną
zmianę
treści
oferty.
W okolic
znościach sprawy Wykonawca wskazał, iż samodzielnie wykona część zamówienia
w zakresie Usług Wsparcia Technicznego zaś udostępniane zasoby, w sposób nieuprawniony,
ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Tym samym, skoro
sam
Zamawiający uznał, iż Wykonawca nie powołał się na potencjał podmiotów trzecich
w
zakresie Usługi Wsparcia Technicznego, do którego realizacji Zamawiający wymagał
spełnienia warunku doświadczenia, to logiczne jest oczekiwanie, aby Wykonawca
samodzielnie wy
kazał się tym doświadczeniem. W ocenie Odwołującego analogicznie
znajdzie tu zastosowanie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt. Co
do zasady niedopuszczalna jest sytuacja w której wykonawca deklaruje samodzielne
wykonanie części zamówienia, do którego wymagane jest doświadczenie (wskazuje, iż nie
zleci podwykonawstwa innym podmiotom) oraz nie dołącza dowodów dotyczących tej części
a następnie po upływie terminu składania ofert dopuszcza się złożenie nowych oświadczeń.
Takie zmiany w i
stocie zostały uznane przez TSUE za złożenie nowej oferty (pkt 41-45 wyroku
w sprawie Esaprojekt).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób bezprawny uznał „uzupełnienia” treści
zobowiązania Decsoft S.A. jako właściwe dla wykazania spełnienia warunku doświadczenia,
które w skutkach doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty, powodując jednocześnie
niespójność z pozostałą treścią oferty. Wady oferty Wykonawcy mogły być naprawione jedynie
poprzez wy
kazanie osobistego doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6

pkt 2 ustawy pzp. Powołał się na wyrok KIO z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1380/17,
wyrok
KIO z dnia 4 września 2017 ,r. sygn. akt: KIO 1755/17. Podniósł, że z orzecznictwa
Trybunału wynika, iż zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek
przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem
w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym
co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, ze instytucja zamawiająca nie może
żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE z dnia 14 września 2017 r. w sprawie
C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A.D.,
pkt 62; wyrok z dnia 4 maja 2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok z
dnia 10 października
2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37).
Trybunał uznał, że dopuszczalne jest jedynie
poprawienie lub uzupełnienie szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga
ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki (pkt 36 wyroku TSUE z dnia
14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz przytoczone w nim
wyroki: z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A.D, C-
324/14, EU:C:2016:214, pkt; a także z dnia 4
maja 2017 r., Esaprojekt, C- 387/14, EU:C:2017:338, pkt 38).
Żądanie poprawienia lub
uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z
przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie
C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-
599/10, EU:C
:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 36).
Brak osobistego wykazania spełnienia warunku doświadczenia, w
związku z zasadą jednokrotności wezwania do „uzupełnienia” dokumentów, skutkuje
bezwzględnym wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł, że skoro - jak twierdzą Zamawiający i Wykonawca - treść
wezwania z dnia 19 lutego
2019 r. była jasna i znane były wady złożonej oferty, oraz skoro
Wykonawca uznał, iż posiada uprawnienie rozszerzenia zakresu zasobów innego podmiotu
do których się odwołuje o Usługi Wsparcia Technicznego, to zobowiązany był tym samym
także do złożenia nowego oświadczenia o części zamówienia, której wykonanie zleci
podwykonawcom, z którego wynikałaby wola powierzenia realizacji zamówienia
podwykonawcom części zamówienia w zakresie dotyczącym Usługi Wsparcia Technicznego.
O
świadczenie Wykonawcy o części powierzanej podwykonawcom jest niezbędne dla
weryfikacji spełnienia wymogów wynikających z art. 22a ust. 4 ustawy pzp tj. oceny tego, czy
zakres części zlecanej innemu podmiotowi jest odpowiednia dla zapewnienia zdolności dla

których doświadczenie jest wymagane. Skoro Zamawiający uznał, iż doświadczenie jest
wymagane do realizacji usług wsparcia technicznego, czego Wykonawca nie kwestionował, to
składając zobowiązanie Decsoft S.A. zobowiązany był także w odpowiedzi na wezwanie z dnia
19 lutego
2019 r. do złożenia nowego oświadczenia o części zamówienia, której wykonanie
zleci podwykonawcom.
Powyższe oczekiwanie jest tym bardziej uzasadnione wobec „nowej”
treści zobowiązania Decsoft S.A., iż stosunek jaki będzie łączył ten podmiot z Wykonawcą
przy realizacji Usług Wsparcia Technicznego jest stosunkiem podwykonawstwa.
Przedstawiając „nowe” zobowiązanie Decsoft S.A. rozszerzające zakres udostępnianych
zasobów o Usługę Wsparcia Technicznego, Wykonawca powinien postąpić konsekwentnie
i
złożyć także nowe oświadczenie o części zamówienia, której wykonanie zleci
podwykonawcom, wskazując w nim także Usługę Wsparcia Technicznego. Tym samym,
Wykonawca pomimo we
zwania Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r., nie składając nowego
oświadczenia doprowadził swym postępowaniem do wewnętrznej sprzeczności oferty,
albowiem zakres udostępnianych zasobów przez Decsoft S.A. nie jest spójny z zakresem
części zamówienia powierzanej Decsoft S.A. (podwykonawcy). Powyższa wada, skutkuje
bezwzględnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jak i -
w
związku z zasadą jednokrotności wezwania do „uzupełnienia” dokumentów - także
wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu 3 i 5 odwołania Odwołujący wskazał, że Wykonawca na żądanie
Zamawiającego złożył oświadczenie „Wykaz usług” w którym powołał się na doświadczenie
Decsoft S.A. Jak wynika z treści oświadczenia, podmiot ten realizuje zamówienie na rzecz
Centrum Zasobów Informatycznych, którego przedmiotem jest „Usługa wsparcia technicznego
dla oprogramowania IBM”. Na przedmiot referencyjnej umowy z dnia 20 grudnia 2016 r. nr
77/Z/2016 składa się: dostawa dodatkowych uprawnień licencyjnych, migracja posiadanych
uprawnień licencyjnych oraz świadczenie wparcia technicznego oprogramowania IBM. Łączna
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizowanej umowy wynosi 27 684 931,00 zł
z
VAT. W skład wynagrodzenia wchodzi wynagrodzenie w wysokości 22 508 073,98 zł za
wykonanie przedmiotu umowy o którym mowa w pkt 1 i 2 oraz wynagrodzenie za świadczenie
usługi wsparcia technicznego 5 176 857,02 zł łącznie z VAT. (§ 4 ust. 2 Umowy). Jak wynika
z umowy, jest ono nadal realizowane. Na dzień w którym upływał termin składania ofert
(17 grudnia
2018 r.), Wykonawca wykonał usługi wsparcia technicznego w wysokości jedynie
3 437 433,06 zł brutto, a więc na kwotę niższą niż wymagana przez Zamawiającego w warunku
doświadczenia wartość „co najmniej 5 000 000,00 zł brutto”. Tym samym, wskazane przez
Wykonawcę w „Wykazie usług” referencyjne zamówienie nie potwierdza, iż podmiot trzeci na
zasoby którego Wykonawca powołał się wykazując spełnienie warunku doświadczenia,

posiada wymagane doświadczenie. Wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia stanowi naruszenie
podstawowych zasad udzielania zam
ówień publicznych wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy pzp
jak i naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy pzp, które nakazują
Zamawiającemu wezwać w takich okolicznościach Wykonawcę do złożenia oświadczenia
„Wykaz usług” i wskazania innej usługi wykonanej przez ten sam podmiot na doświadczenie
którego Wykonawca powołał się w ofercie wykazując spełnienie warunku doświadczenia wraz
ze stosownym dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie albo złożenia oświadczenia
„Wykaz usług” wraz z odpowiednimi dowodami potwierdzającymi osobiste spełnienie warunku
doświadczenia przez Wykonawcę. Powyższej oceny nie zmieniają wyjaśnienia złożone przez
Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje Wykonawca, w dniu
22 stycznia
2019 r., strony umowy dokonały jej zmiany, która polegała na podniesieniu
wartości usługi wsparcia technicznego do kwoty 20 542 218,20 zł. (zmiana § 4 ust. 2 Umowy).
Tymczasem, warunek doświadczenia odnosi się do umowy (i jej wartości) realizowanej w 3-
letnim okresie poprzedzającym upływ terminu składania ofert (17 grudnia 2019 r.). Zgodnie
z
Rozdziałem XVII ust. 2 pkt 4 SIWZ Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się
w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jedną usługą wsparcia technicznego dla
oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto wraz z załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przez jedną usługę rozumie się usługę świadczoną w ramach jednej umowy. Tymczasem, jak
wskazuje sama treść § 2 ust. 2 aneksu do Umowy, wszedł on w życie z dniem podpisania i nie
odnosi się do okresu poprzedzającego jego zawarcie. Dla powyższego nie ma znaczenia także
treść oferty złożonej przez wykonawcę, albowiem warunek odnosi się do usługi realizowanej
na podstawie jednej umowy. Dla oc
eny spełniania warunku zasadnicze znaczenie ma treść
wykonyw
anej umowy nie zaś treść oferty złożonej w postępowaniu. Oceny powyższej sytuacji
nie zmienia także § 5 Umowy referencyjnej i wystawiane faktury, które określają jedynie
harmonogram płatności częściowych za wykonanie przedmiotu umowy, nie wiążąc wysokości
tych płatności z wysokością wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części umowy
określonych w § 4 ust. 2.
Uzasadniając zarzut 4 i 5 odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z zasadami opisu
sp
osobu obliczenia ceny przez wykonawców ujętymi w rozdziale XXV SIWZ wykonawcy
zobowiązani zostali zobowiązani do podania ceny oferty, złożonej z trzech części składowych,
w tym
iloczynu cen jednostkowych Certyfikowanych Warsztatów oraz ilości Roboczodni.
W
yodrębniając w SIWZ trzy ww. części składowe ceny oferty, Zamawiający uznał je za istotne

części składowe ceny oferty. Brak powyższych części składowych ceny w ofercie skutkowałby
koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z powodu jej
niezgodności z treści SIWZ. Z informacji uzyskanych od Zamawiającego wynika, iż wartość
ww. poszczególnych części przedmiotu zamówienia wynosi odpowiednio: 50 422 245,27 zł
brutto dla Usługi Wsparcia Technicznego, 984 000 zł brutto dla Usługi Rozszerzonego
Wsparcia Technicznego oraz 1 968 000 zł brutto dla Warsztatów. Z dokumentów
przekazanych przez Zamawiającego, wynika, że wartość została ustalona w oparciu
o
informację uzyskaną od IBM Polska Sp. z o.o. Tym samym, wartość Usługi Certyfikowanych
Warsztatów, której wyceny dotyczy zarzut rażąco niskiej ceny, stanowi istotny składnik cenowy
w stosunku do wartości całego zamówienia. Podana w ofercie wysokość wynagrodzenia
Wykonawcy z tytułu wykonywania Usługi Certyfikowanych Warsztatów wynosi 1 845,00 zł za
roboczodzień szkolenia i przemnożone przez 400 dni przewidzianych na realizację tej części
zamówienia daje kwotę 738 000,00 zł. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu świadczonej Usługi
Certyfikowanych Warsztatów jest niższe o 62,5% od wartość zamówienia brutto przyjętego
przez Zamawiającego dla tej części zamówienia. Tym samym, istotna część składowa ceny
oferty Wykonawcy jest ceną, która w sposób rażący odbiega od wartości przyjętej przez
Zamawiającego. Podana kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu Usługi Certyfikowanych
Warsztatów budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia mając na
względzie: wymagania Zamawiającego określone w § 5 umowy i obowiązek zapewnienia
w ramach wynagrodzenia:
wykładowcy posiadającego kwalifikacje i odpowiednią wiedzę
potwierdzoną certyfikatami w zakresie Oprogramowania, sali szkoleniowej na terenie m.st.
Warszawy wraz z wyżywieniem w postaci jednego gorącego posiłku (obiad) i napojów w czasie
przerw każdego dnia dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu, dla każdego
uczestnika Certyfikowanego Warsztatu indywidualne stanowisko komputerowe, na którym
będzie wykonywał ćwiczenia, jeżeli w ramach Certyfikowanego Warsztatu przewidziano
ćwiczenia, środowiska warsztatowe wraz z niezbędnym oprogramowaniem, materiałów
szkoleniowych w języku polskim lub angielskim w formie papierowej i/lub elektronicznej.
Wykonawca zobowiązany jest do przekazania materiałów poświadczonych przez producenta
Oprogramowania w terminie uzgodnionym przez Strony, lecz nie później jednak niż w terminie
rozpoczęcia usługi Certyfikowanych Warsztatów, certyfikatów dla każdego uczestnika
Certyfikowanego Warsztatu potwierdzające ich ukończenie, poświadczone przez producenta
Oprogramowania;
liczbę uczestników Warsztatów (do 12 osób); fakt, iż mają one charakter
„certyfikowany” tj. prawo do prowadzenia szkoleń certyfikowanych IBM mają firmy posiadające
status IBM Global Training Provider (GTP) -
Globalnych Dostawców Szkoleń IBM lub firmy
posiadające status Partnera Edukacyjnego jednego z IBM Global Training Provider's. Aby
uzyskać certyfikat IBM, producent wymaga dla każdej osoby minimum: wniesienia opłaty

licencyjnej na rzecz IBM w ramach której otrzymywane są właściwe materiały i dyplom
ukończenia Certyfikowanego Szkolenia; pokrycia kosztu dostępu do platformy szkoleniowej
IBM.
Kalkulując koszty jakie są konieczne do poniesienia, należy stwierdzić, że nie jest
możliwa realizacja Warsztatów za wskazaną w ofercie kwotę 1 845,00 zł za roboczodzień
szkolenia, nawet jeśli do kalkulacji przyjmie się stawki na najniższym (właściwie mało realnym)
poziomie:
wynagrodzenie wykładowcy posiadającego kwalifikacje i odpowiednią wiedzę -
minimum 1000 zł za 1 dzień roboczodzień szkolenia, najem sali szkoleniowej na terenie m.st.
Warszawy wraz z indywidualnymi
stanowiskami komputerowymi dla każdego uczestnika
Certyfikowanego Warsztatu na którym będzie wykonywał ćwiczenia, - minimum 500 zł za 1
dzień, wyżywienie w postaci jednego gorącego posiłku (obiad) i napojów w czasie przerw
każdego dnia dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu - ok 60 zł (w przeliczeniu
na 12 osób - 720 zł), środowiska warsztatowe wraz z niezbędnym oprogramowaniem oraz
materiały szkoleniowe - minimalny koszt opłaty licencyjnej wynosi 50 dolarów za osobę (przy
skorzystaniu z tańszej oferty szkoleniowej niż Zamawiający korzystał dotychczas)
przemnożone przez 3,7542 zł (kurs USD/PLN z 05.02.2019 r.) daje kwotę 187,71 zł za osobę
(w przeliczeniu na 12 osób - 2252,52 PLN/dzień). Przy założeniu, iż Wykonawca nie będzie
ponosił kosztów najmu sali szkoleniowej, koszt szkolenia dla 12 osób kształtuje się na
poziomie 3972,52 zł. Co więcej, nawet jeśli w szkoleniu będzie brała udział połowa
z
maksymalnej liczby osób i tak koszt organizacji szkolenia będzie wyższy niż cena podana
przez Wykonawcę w ofercie. Tym samym, kwota wysokości wynagrodzenia wykonawcy
uwzględniona w ofercie nie pokrywa kosztów niezbędnych dla wykonania zamówienia zgodnie
z wymogami Zamawiającego w części dotyczącej Usługi Certyfikowanych Warsztatów.
W ocenie Odwołującego spełnione zostały wszelkie przesłanki wynikające z art. 90 ust.
1 ustawy p
zp, kreujące po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania Wykonawcy do
wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia wysokości wynagrodzenia.
Odstąpienie od obowiązku żądania wyjaśnień stanowi nie tylko naruszenie powyższej normy
art. 90 ust. 1 ustawy p
zp ale jest także przejawem nierównego traktowania wykonawców oraz
naruszania uczciwej konkurencji a więc podstawowych zasad udzielania zamówień
wyr
ażonych w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut rażąco niskiej ceny potwierdza także treść pisma
Zamawiającego, które zostało złożone w trakcie rozprawy przed KIO w dniu 21 lutego 2019 r.
w sprawie o sygn. akt 226/19.
Kwoty przeprowadzonego szkolenia wskazane w piśmie
Zamawiającego stanowią wycenę szkolenia dla 1 osoby za dzień szkolenia. Tym samym,
wskazywany przez samego Zamawiającego koszt szkolenia jednej osoby znacząco
przekracza cenę 1 845,00 zł podaną w ofercie przez Wykonawcę, która powinna uwzględniać

wszystkie wymagania SIWZ,
w tym liczbę uczestników szkolenia (maksymalnie dwanaście
osób).
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 2 kwietnia 2019 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w
całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie. W dniu 2 kwietnia 2019 r. złożył pismo procesowe
i
wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Computex spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie spełniało
wymogi formalne
określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes
w uzyska
niu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca

Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie
stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, jak również
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 226/19 i 365/19, odwołanie wraz z załącznikami,
odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe
Przystępującego wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego oraz jego wniosku o uznanie podniesionych
w
niniejszym odwołaniu zarzutów za spóźnione – wobec wydanego w tym postępowaniu
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 226/19 -
wniosek Zamawi
ającego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności zaznaczyć
należy, że Odwołujący w dniu 8 lutego 2019 r. złożył odwołanie na czynność wyboru oferty
Przystępującego i uznania jej za najkorzystniejszą. Jednak Zamawiający po wniesieniu
odwołaniu dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. czynności stanowiącej
podstawę odwołania o sygn. akt KIO 226/19. Bezspornym jest również to, że zarzuty
podniesione w odwołaniu - będącym przedmiotem tego postępowania odwoławczego -
tożsame są z zarzutami odwołania rozpoznawanego w sprawie o sygn. akt KIO 226/19. Zatem
istotne dla rozstrzygnięcia wniosku Zamawiającego jest orzeczenie o sygn. akt KIO 226/19.
Izba wydając wyrok w tej sprawie uwzględniła okoliczność, że Zamawiający unieważnił
czyn
ność wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając że na moment orzekania nie istniał
substrat zaskarżenia – stanowiący przedmiot wniesionego odwołania. Wobec
przedstawionego stanu faktycznego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego
– wedle, którego orzeczenie o sygn. akt KIO 226/19 rozstrzygało merytorycznie spór pomiędzy
stronami postępowania odwoławczego. Owszem, zgodzić należało się z Zamawiającym, że
rozstrzygnięcie w sprawie o sygn. akt KIO 226/19, było rozstrzygnięciem oddalającym
odwołanie – niemniej jednak Izba nie rozstrzygnęła niniejszego sporu merytorycznie, co do
jego istoty. W orzeczeniu tym Izba uznała, że Odwołującemu – wobec nowej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
– przysługiwać będzie odwołanie. W ocenie Izby uwzględnienie
wniosku Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji, w której odwołanie, na żadnym etapie
tego postępowania nie zostałoby rozpoznane merytorycznie, a wykonawca pozbawiony
zostałby możliwości dochodzenia swoich praw w postępowaniu przed Izbą. Dodatkowo –
wobec
argumentacji Zamawiającego, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący po raz
kolejny składa odwołanie o tożsamej treści, jednocześnie przedłużając postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego – zasadnym wskazanie jest na treść przepisu art. 189
ust. 2 p
kt 5 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku skorzystania przez Zamawiającego
z
instytucji uwzględnienia odwołania (czy też częściowego jego uwzględnienia) wykonawca
pozbawiony jest możliwości nieuprawnionego wnoszenia kolejnego odwołania na czynność,
którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem odwołania. Jak wynika z art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia

zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W konsekwencji
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dawało
wykonawcy możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej na każdą czynność (w tym
przypadk
u również na czynność wezwania do uzupełnienia). Wobec tego czynność
Zamawiającego – unieważniającego wybór najkorzystniejszej oferty – jedynie iluzorycznie
można uznać za korzystną, gdyż pozwala wykonawcom – bez sankcji wynikającej z przepisu
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp
– wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej, prowadząc
w niektórych sytuacjach do przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dlatego też Izba nie podzieliła wniosku Zamawiającego o uznanie zarzutów za spóźnione -
wobec przedstawionych powyżej okoliczności faktycznych.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16
w
związku z art. 22a ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 2 SIWZ: W przypadku powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy, Wykonawca winien w ofercie określić co wchodzi w skład tych części
zamówienia oraz podać nazwy firm podwykonawców.
W Rozdziale XVII pkt 2.4 SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek w zakresie
zdolności technicznej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże się wykonaniem,
a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie
ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługą wsparcia technicznego dla
oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów
złotych brutto) wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie. Przez jedną usługę rozumie się usługę świadczoną w ramach
jednej umowy.
Na potwierdze
nie powyższego warunku wykonawca na wezwanie zobowiązany był złożyć
wykaz usług zgodnie z wymaganiami Rozdziału XVIII 1.2.c SIWZ.
W myśl Rozdziału XVIII pkt 1.1.b b): Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu
składa także dokumenty JEDZ dotyczące tych podmiotów w formie dokumentu
elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich
w zakresie w jakim
potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 Ustawy.

Zgodnie z Rozdziałem XXII pkt 4.7: jeśli Wykonawca zamierza skorzystać z usług
podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia, obowiązany jest wskazać
w
ofercie część zamówienia, której wykonanie zleci podwykonawcom.
W
§ 13 wzoru umowy wskazano na możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego
w całości lub w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w sytuacji zlecenia przez
Wykonawcę realizacji umowy lub jej części przez osobę trzecią (podwykonawcę) bez
zawiadomienia Zamawiającego lub realizuje umowę przy udziale podmiotów z naruszeniem
§ 16.
W § 16 ustalono zasady realizacji umowy przy udziale podwykonawców i zgłaszania nowych
podwykonawców tak jak określone w art. 36b i 36ba ustawy pzp.
W dniu 17 grudnia 2019 r. odbyło się otwarcie ofert.
W Części II Sekcji C JEDZ Wykonawcy Computex na pytanie: Czy wykonawca polega na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej
w
części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? wpisał:
TAK.
W Części II Sekcji D JEDZ Wykonawcy Computex na pytanie: Czy wykonawca zamierza zlecić
osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? wpisał: TAK, i w wykazie
proponowanych podwykonawców wpisał m.in. Decoft S.A.
Ponadto ustalono, że wraz z ofertą Wykonawca Computex złożył zobowiązanie wykonawcy
Decsoft S.A. zgodnie z art. 22a ust. 1 PZP do oddania do dyspozycji Wykonawcy: Computex
swoich zasobów w zakresie zdolności technicznej tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia
w
realizacji usługi spełniającej wymagania Rozdziału XVII, pkt 2.4. SIWZ, na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia. W zobowiązaniu wskazano m.in.: Decsoft S.A. będzie
brał udział przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia przez cały okres jego realizacji
poprzez oddanie do dyspozycji bezpośrednio Wykonawcy Computex swoich zasobów we
wskazanym wyżej zakresie, tj. oddania do dyspozycji osób zdolnych do wykonania
zamówienia oraz przekazania praktycznej wiedzy w zakresie realizacji usługi: rozwiązań
organizacyjnych, technicznych, doradztwo i konsultacje. Jest to zatem zobowiązanie do
faktycznej i rzeczywistej (realnej) współpracy przy realizacji ww. zamówienia publicznego.
Wykonawca Comp
utex w ramach realizowanego zamówienia będzie korzystało z zasobów
Decsoft S.A. bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych.

Zasoby Decsoft S.A. będą
wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie – realizacja zamówienia
w zakresie Us
ługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Zasoby Decsoft S.A. będą
wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następujący sposób – bez żadnych ograniczeń

czasowych i ilościowych, przez cały okres realizacji zamówienia, na każdym jego etapie.
Podmioty, o k
tórych wyżej mowa będzie łączył stosunek podwykonawczy.
Wykonawca Computex dołączył do oferty oświadczenie z dnia 17 grudnia 2018 r., iż przy
realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja
zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.
Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp z dnia 21 grudnia 2018 r.
Wykonawca Computex złożył w dniu 7 stycznia 2019 r. m.in. wykaz usług, w którym wskazał:
Usługę wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM, wykonaną dla: Centrum Zasobów
Informatycznych,
realizowaną od 1 stycznia 2017- nadal, o wartości powyżej 5.000.000,00 zł
brutto (na dzień składania ofert). Na potwierdzenie należytej realizacji złożył: poświadczenie
dla firmy Decsoft S.A. wystawione przez Centrum Zasobów Informatycznych należytej
realizacji usługi wskazanej w wykazie. Wskazano w poświadczeniu, że usługa obejmowała
trzy zakresy m.in. wsparcie techniczne oprogramowania IBM. Łączna wartość umowy
w
ynosiła: 27 684 931,00 zł brutto. Realizacja zakresu wsparcia technicznego miała trwać od
1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2019 r.
Pismem z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał
Wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji Usługi Wsparcia dla
oprogramowania IBM.
W wezwaniu wskazał: Wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. nie
wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez
Zamawiającego w SIWZ, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak
i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Przedstawione przez
Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy
realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp.
z
o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego.
W odpowiedzi
Wykonawca w dniu 1 marca 2019 r. złożył ponownie zobowiązanie Decsoft S.
A. stanowiące uszczegółowienie, że zakres zobowiązania zawarty w zobowiązaniu z dnia
13
grudnia 2018 r. obejmował zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy pzp na dzień składania ofert
w
postępowaniu oddanie do dyspozycji Wykonawcy Computex zasobów w zakresie

z
dolności
technicznej

tj. posiadanej wiedzy i doświadczenia w realizacji usługi spełniającej wymagania
Rozdziału XVII, pkt 2.4 SIWZ, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Wskazano, że: Decsoft S.A. będzie brał udział w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia
przez cały okres jego realizacji poprzez oddanie do dyspozycji bezpośrednio Wykonawcy
Computex swoich zasobów we wskazanym wyżej zakresie, tj.: - oddania do dyspozycji osób
zdolnych do wykonania zamówienia oraz - realizację przez Decsoft Usług Wsparcia
Technicznego, w szczególności związanych z przyjmowaniem i rozwiązywaniem zgłoszeń,
także tych o krytycznym priorytecie oraz opracowywania obejść i napraw, a także Usług
Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Dodatkowo w celu realizacji zamówienia Decsoft
udostępni Wykonawcy Computex własny punkt serwisowy, a ponadto, w trakcie realizacji
zamówienia, będzie przekazywał Wykonawcy praktyczną wiedzę, rozwiązania organizacyjne,
techniczne, doradztwo i konsultacje, a także wykonywał techniczny nadzór w zakresie
wykonywania umowy przez Wykonawcę Computex. Jest to zatem zobowiązanie do faktycznej
i rzeczywistej (realnej) współpracy przy realizacji ww. zamówienia publicznego. Wykonawca
Computex w ramach realizowanego zamówienia będzie korzystał z zasobów Decsoft S.A. bez
żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy
realizacji zamówienia w następującym zakresie – realizacja zamówienia w zakresie Usługi
Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM i Usługi Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego dla oprogramowania IBM. Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy
realizacji zamówienia bez żadnych ograniczeń czasowych i ilościowych, przez cały okres
realizacji zamówienia, na każdym jego etapie.

Podmioty, o których wyżej mowa będzie łączył
stosunek podwykonawczy.
Złożył również umowę o współpracy zawartą dnia 13 grudnia 2019 r. pomiędzy Computex
i
Decsoft, w której wskazano między innymi: 2.1. Strony zgadzają się współpracować
w ramach realizacji Projektu we wskazanym
poniżej zakresie: - w zakresie związanym
z
udostępnionym potencjałem wiedzy oraz doświadczenia: świadczenie Usług Wsparcia
Technicznego oraz Usług Rozszerzonego Wsparcia Technicznego w zakresie określonym
w SIWZ oraz umowie dla Projektu,
udostępnienie własnego punktu serwisowego
(przyjmowanie i rozwiązywanie zgłoszeń, opracowanie metod obejścia i napraw zgłaszanych
incydentów i zdarzeń), nadzór techniczny nad realizacją zamówienia, przekazywanie
Computex niezbędnej wiedzy, udostępnianie rozwiązań organizacyjnych, technicznych,
doradztwo i konsultacje,
a Computex zobowiązuje się do zlecenia Decsoft usług w zakresie
wskazanym powyżej w zamian za wynagrodzenie uzgodnione przez Strony. 2.2 Okres
realizacji współpracy będzie trwał od zawarcia umowy w zakresie Projektu między Klientem
a
Computex do czasu realizacji wszystkich zobowiązań na podstawie umowy w sprawie
zamówienia publicznego dotyczącego Projektu. 2.4 Computex zobowiązuje się do pełnej
współpracy oraz współdziałania z Decsoft przy świadczeniu przez Decsoft usług stanowiących

przedmiot niniejszej Umowy, w tym w szczególności przekazywania Decsoft wszelkich
materiałów oraz informacji mających znaczenia dla wykonania przedmiotu Umowy przez
Decsoft.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że w odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują usługi do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy pzp).
Zgodnie z art. 22a ustawy pzp Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Co istotne, z treści takiego zobowiązania musi wynikać w sposób nie budzący
wątpliwości jaki zasób zostaje udostępniony oraz zakres realizacji części zamówienia, do
którego wykonania zobowiązuje się dany podmiot odpowiednio do zakresu udostępnianych
zasobów. Ponadto, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W orzecznictwie przyjmuje się, iż niezgodność treści oferty
z SIWZ

to

niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego
w
odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. To zamawiający jako
gospodarz postępowania określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści.

Niezgodność taka zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego
wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy pzp:
Z
postępowania wyklucza się wykonawcę
,
który nie wykazał spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia oraz który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Odwołujący podnosił niezgodność oferty Wykonawcy Computex z treścią SIWZ odnośnie
oświadczenia o podwykonawstwie, którego zakres nie odpowiadał faktycznemu, jaki
Wykonawca musiałby zlecić firmie Decsoft aby spełnić warunki udziału w postępowaniu.
W
ocenie Odwołującego, oświadczenie to nie zostało uzupełnione o zakres Usługi Wsparcia,

a jedyny sposób w jaki Wykonawca mógł skutecznie doprowadzić do zgodności oferty z treścią
SIWZ było osobiste wykazanie się doświadczeniem na potrzeby spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić.
Na wstępie, aby określić ramy dotyczące możliwości odrzucenia oferty, należy odnieść się do
treści SIWZ. Jak określono w ustaleniach faktycznych, Zamawiający wymagał wskazania
w ofercie
części zamówienia, której wykonanie wykonawca zleci podwykonawcom. Co istotne,
Zamawiający nie przewidział w tym zakresie żadnego wzorca, nie sprecyzował treści
oświadczenia w formularzu ofertowym. W ocenie Izby, z dokumentów i oświadczeń złożonych
przez W
ykonawcę Computex w postępowaniu zostało wykazane podwykonawstwo firmy
Decsoft w odniesieniu do Usługi Wsparcia i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.
Przystępujący złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym wskazał firmę Decsoft jako podwykonawcę.
Ponadto
złożył zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów (zawierające
oświadczenie co do podwykonawstwa w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia
Technicznego) oraz dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy pzp - wykaz
usług wraz z referencją potwierdzającymi wykonanie przez Decsoft m.in. Usługi Wsparcia
wymaganej warunkiem. Z uwagi na to, że złożone zobowiązanie nie obejmowało zakresem
Usługi Wsparcia, co było elementem koniecznym dla możliwości powołania się na zasoby
podmiotu Decsoft c
elem spełnienia warunków, Wykonawca został w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
doświadczenia. Wezwanie miało charakter ogólny a zatem Wykonawca Computex uzupełnił
według swojego wyboru zobowiązanie podmiotu Decsoft do udostępnienia zasobów, z którego
treści wynika że Decsoft będzie podwykonawcą również w zakresie Usługi Wsparcia. Sposób
uzupełnienia jest spójny z podpisaną przez Computex i Decsoft umową o współpracy, w której
przed termin
em składania ofert Strony umówiły się co do świadczenia przez Decsoft także
Usługi Wsparcia Technicznego. Zaznaczenia wymaga, że dokument zobowiązania jest
dokumentem, który może zostać uzupełniony w przypadku błędów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp. Maj
ąc na względzie, że postanowienia SIWZ nie precyzowały części oferty,
w
której Wykonawca powinien określić zakres zamówienia, który zamierza zlecić
podwykonawcy, a Wykonawca doprecyzował ten zakres w zobowiązaniu stanowiącym część
oferty i podlegającemu uzupełnieniu, uznać należało że oferta pozostawała w zgodności
z
treścią SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że aby odrzucić ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp należy mieć na względzie całość dokumentów składających się na ofertę a nie wyłącznie
wybran
e elementy jak złożone pierwotnie z ofertą oświadczenie o podwykonawstwie. W tym
zakresie przywoływane przez Odwołującego orzeczenia ETS nie znalazły zastosowania
w
odniesieniu do istniejące stanu faktycznego. Nie zaistniała sytuacja aby Wykonawca

Computex
nie powoływał się na podmiot trzeci w pierwotnie złożonych dokumentach. Nie jest
również tak, że uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp doprowadziło do złożenia
całkiem nowego zobowiązania. Zobowiązanie to dotyczy tego samego podmiotu, który został
pierwotnie wskazany w ofercie, precyzuje natomiast zakres udostępnionych zasobów, który
podmiot zrealizuje odpowiednio do już przekazanych dokumentów na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu - wykazu usług wraz z referencjami.
Należy także wskazać, że przywoływane przez Odwołującego postanowienia § 16 wzoru
umowy stanowią powielenie przepisów ustawy pzp dotyczących zmiany podwykonawstwa.
Możliwość odstąpienia Zamawiającego od umowy w sytuacji zlecenia przez wykonawcę
realizacji umowy lub jej części przez osobę trzecią (podwykonawcę) bez zawiadomienia
Zamawiającego niezgodnie z zasadami § 16 nie świadczy o tym, że Zamawiający nadał
informacji o zakresie podwykonawstwa tak istotne znaczenie, że nie może ono zostać
zmienione czy uzupełnione. Wręcz przeciwnie, postanowienia umowy przewidują możliwość
zmiany podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia pod pewnymi warunkami, m.in.
zawiadomienia o tym fakcie Zamawiającego. Postanowienia te pozostają w zgodzie
z regulacjami ustawowymi. Zgodnie z art. 36b ustawy pzp
1. Zamawiający żąda wskazania
przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. 1a. W przypadku
zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym
bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do
wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska
oraz dane kontaktowe po
dwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie
roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach
danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także
przekazuje informacje na
temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie
zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja
z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany
inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania
o
udzielenie zamówienia.

W myśl art. 36ba: 1. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania
części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji,
wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego

podwykonawcy. 2. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą
podstawy wykluczenia, wykonawca o
bowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub
zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Oczywiście, w niniejszej sprawie, istotnym było zbadanie przez Zamawiającego, czy
Wykonawca Computex polega realnie na zasobach firmy Decsoft w zakresie w jakim zasoby
zostały udostępnione, a więc również Usługi Wsparcia Technicznego. Informacje te wynikały
m.in. ze zobowiązania złożonego w dniu 1 marca 2019 r., który jest dokumentem
podlegającym uzupełnieniu. Tym samym realność została wykazana. Data podpisania
zobowiązania pozostaje bez znaczenia w zakresie w jakim to warunki udziału w postępowaniu
muszą zostać spełnione na dzień składania ofert. Wykaz usług wraz z referencjami
przedstawiał usługę wykonaną przed dniem 17 grudnia 2019 r. Ponadto, jak wynika z treści
zobowiązania, stanowiło ono doprecyzowanie złożonego już wcześniej przez Wykonawcę.
W świetle powyższego, nie można również stwierdzić, aby Wykonawca Computex nie
przedłożył wymaganych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny ponad przywołany
wcześniej:
Pismem z dnia 20 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Computex do wyjaśnień
w
zakresie wykazu usług i referencji, a mianowicie: Wykonawca w złożonym Wykazie usług
wskazał usługę realizowaną przez Decsoft S.A. — podmiot udostępniający swoje zasoby —
w
ramach umowy nr 77/Z/2016 z dnia 20.12.2016 r. na rzecz Centrum Zasobów
Informatycznych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00- 909 Warszawa. Zgodnie z treścią 5 ww. umowy
do dnia składania ofert, tj. 17 grudnia 2018 r. Decsoft S.A. zobowiązany był do złożenia faktur
w zakresie wsparcia technicznego oprogramowania IBM na łączną kwotę 3 437 433,06 zł
brutto (66,40% kwoty przeznaczonej na wsparcie techniczne IBM). Ponieważ Zamawiający
wymagał od Wykonawców wykazania, że posiadają doświadczenie w świadczeniu co najmniej
jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000
000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych brutto) proszę o wyjaśnienie jaka była wartość
faktycznie zrealizowanych usług wsparcia technicznego oprogramowania IBM realizowanego
w ramach ww. umowy na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. Wykonawca Computex wskaz
ał: Umowa nr 77/Z/2016 została
zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne w trybie

przetargu nieograniczonego na: „Dostawę dodatkowych uprawnień licencyjnych, migracja
posiadanych uprawnień licencyjnych oraz świadczenie wsparcia technicznego dla
pozyskiwanego oraz posiadanego oprogramowania IBM” o numerze sprawy: 17/4/50/16. […]
Zakres
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i zawartą umową o zamówienie
publiczne obejmuje następujące zadania (par. 1 pkt. 1 umowy): 1) dostawa dodatkowych
uprawnień licencyjnych oraz migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM CEO
Co
mmunications User License; 2) migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM
Spectrum Protect Suite Terabyte (1-100) oraz IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (101-
250); 3) wsparcie techniczne oprogramowania IBM. Zgodnie z wymaganiami SIWZ (strona 18
-
sposób obliczenia ceny) postępowania 17/4/50/16 oraz złożonym w tymże postępowaniu
formularzem oferty Decsoft S.A. wartość poszczególnych elementów zamówienia to
odpowiednio: dla poz. 1 i 2 -
25,80% wartości całkowitej kwoty realizacji zamówienia; dla poz.
3 -
pozostała wartość całkowitej kwoty realizacji zamówienia. Zgodnie z par. 3 ust. 1 umowy
termin wykonania zadań przedstawia się następująco: w zakresie realizacji zadań 1 i 2 do
28.12.2016 r., w zakresie realizacji zadania 3 od 01.01.2017 r. do 31.12.2019 r., w z
wiązku
z czym asysta techniczna oprogramowa
nia IBM wciąż jest realizowana. Zgodnie z par. 5 ust.
3 oraz terminami realizacji poszczególnych zadań (przywołany wyżej par. 3 ust. 1 umowy)
umowy 77/Z/2016 Wykonawca Decsoft w ramach realizowanej umowy, do d
nia składania ofert
w aktualnie
prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów postępowaniu, tj.
17.12.2018r. z
realizował i rozliczył: zadanie 1 i 2 do dnia 28.12.2016 r., stanowiące 25,80%
wartości umowy, tj. kwotę 7 142 712,20 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną CZI w postępowaniu
17/4/50/16, na pods
tawie której zawarta jest umowa 77/Z/2016, par. 4 ust. 2 umowy 77/Z/2016
uporządkowaną aneksem nr 1 oraz zgodnie z zapisem par. 5 ust. 3 pkt. 1 umowy (zasady
rozliczeń). Zadania te nie wchodzą w skład usługi asysty technicznej i nie były wliczane do
usług asysty technicznej oprogramowania IBM wskazanej na potwierdzenie spełnienia
warunku udzia
łu w przedmiotowym postępowaniu; zadanie 3 (asystę techniczną
oprogramowania IBM), stanowiące do dnia składania ofert zrealizowaną w 40,60% wartość
umowy, tj. kwotę 11 240 081,96 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną CZI w postępowaniu
17/4/50/16, na podstawie której zawarta jest umowa 77/Z/2016, par. 4 ust. 2 umowy 77/Z/2016
uporządkowaną aneksem nr 1 oraz zgodnie z zapisem par. 5 ust. 3 pkt. 2- 8 umowy (zasady
rozliczeń). Tym samym wartość wskazanej usługi asysty technicznej oprogramowania IBM do
dnia składania ofert, tj. 17.12.2018 r. ponad dwukrotnie przekroczyła wskazaną w warunku
udziału w przedmiotowym postępowaniu wartość, przy czym podkreślamy, że wartość ta do
dnia składania ofert została rozliczona, a usługa w zakresie zadania 3 jest realizowana
należycie, co potwierdziło CZI w wystawionych w dniu 17.12.2018 r. referencjach. […]
Zamawiający jak wynika z treści wezwania ustalił, zapewne na podstawie samej kopii umowy

z CZI,
z pominięciem aneksu porządkującego – że: Zgodnie z treścią § 5 ww. umowy do dnia
składania ofert, tj. 17 grudnia 2018 r. Decsoft S.A. zobowiązany był do złożenia faktur
w zakresie wsparcia technicznego oprogramowania IBM
na łączną kwotę 3 437 433,06 zł
brutto (66,40% kwoty przeznaczonej na wsparcie techniczne IBM).
Zamawiający ma rację, że
do dnia składania ofert Decsoft S.A. powinien rozliczyć 66,4%, ale wartości całej umowy brutto,
a nie jak zostało to wskazane wyżej - wartości samej asysty technicznej. Wprost wynika to
nawet
z samych postanowień par. 5 ust. 3 umowy (procenty są wskazane od wartości umowy).
Ponadto rozliczenie
25,80% pokrywa się z terminem realizacji tylko i wyłącznie zad. 1 i 2 (do
dnia
28.12.2016 r.). Zgodnie również z wymaganiami SIWZ (str. 18) i ofertą Decsoft S.A.
z
postępowania 17/4/50/16 pierwsza rata stanowiąca 25,80% to wartość zad. 1 i 2
(dodatkowych licencji i migracji), a poz
ostałe 74,20% to wartość asysty technicznej, z której
do dnia 17.12.2018 r. zrealizowane i rozliczone zostało 40,60% (par. 5 ust. 3 pkt. 2-8 umowy).
Już proste odniesienie wartości umownej zawartej w par. 4 ust. 2 wynoszącej 27 684 931,00
zł brutto do wartości poszczególnych zadań, o których mowa w par. 5 ust. 3 umowy (pozycje
dotyczące wykonanych do dnia składania ofert usług wsparcia technicznego to pozycje 2-8)
dowodzą, że wartość ta to ponad 11 mln zł brutto. Mówi o tym także aneks nr 1 zawarty w celu
wyprostowania błędu znajdującego się w treści umowy, a konkretnie w par. 4 ust. 2. Do umowy
błędnie zostały przepisane wartości z formularza oferty Decsoft S.A., prawdopodobnie
z
powodu pośpiechu w podpisywaniu umowy (koniec roku - termin podpisania umowy -
20.12.2016 r, realizac
ja zadań 1 i 2 do 28.12.2016 r. z trwającym w między czasie okresem
świątecznym). Zamawiający CZI kierując się pkt. 1 formularza oferty Decsoft S.A.
z
postępowania 17/4/50/16, którego formuła przedstawia wartość brutto umowy, w tym: ppkt.
1) wartość netto - 22 508 073,98 zł i ppkt. 2 podatek VAT - 5 176 857,02 zł wpisał te same
wartości do par. 4 ust. 2 umowy nie zwróciwszy uwagi, że pkt. tego paragrafu odnoszą się do:
ppkt. 1) wartości za wykonanie zad 1 i 2 (dodatkowych licencji i migracji) oraz ppkt. 2) wartości
asysty technicznej, a nie odpowiednio ppkt. 1) wartości netto umowy i 2) wartości VAT.
Wartości zadań 1, 2 i 3 natomiast były przedstawione zgodnie z wymaganiami SIWZ
w formularzu ofert
y Decsoft S.A. w tabeli poniżej pkt. 1. Już samo porównanie wartości z pkt.
1 formularza oferty Decsoft S.A. oraz wartości wpisanych w par. 4 ust. 2 umowy jasno pokazuje
jaki błąd popełniono. Nadto, z czystej matematyki wynika, że wartość 5 176 857,02 zł stanowi
23% podatku VAT od całej wartości umowy brutto. Błąd ten nie miał znaczenia przy realizacji
i rozliczaniu umowy, gdyż przedmiot zamówienia realizowany i rozliczany był w sposób jaki
wymagany był przez Zamawiającego CZI, zgodnie z wymaganiami SIWZ i OPZ
przeprowadzo
nego postępowania, stąd też ani Wykonawca, ani Zamawiający CZI nie zwrócili
uwagi na ten czysto technic
zny błąd wcześniej. Przy okazji występowania o referencje do CZI
(ze względu na trwającą usługę oraz charakter Zamawiającego o takie referencje Decsoft nie

występuje cyklicznie co 3 miesiące, a jedynie w ramach potrzeb) pracownik Wykonawcy
zauważył niezgodnie z rzeczywistością wpisane w umowie wartości, stąd Decsoft wystąpił do
CZI z prośbą o uporządkowanie treści umowy – dostosowując ją do oferty i sposobu
wykonywania, mając na uwadze, że treść ta może wprowadzać niesłusznie w błąd. Wynikiem
tego jest przedstawiony do umowy aneks nr 1,

który tylko i wyłącznie jak wskazano w jego
preambule: „nie stanowi zmian istotnych a ma charakter porządkowy”. Zwrócić pragniemy
uwagę, że CZI aneksem nr 1 (dokładnie pkt. 2 aneksu) nadało nowe brzmienie par. 4 ust. 1
umowy, który rozszerzyło o składowe wartości umowy brutto, tj. wartość netto i wartość
podatku
VAT, które to wartości wcześniej błędnie widniały w par. 4 ust. 2. Natomiast par. 4
ust. 2 poprawni
e uzupełniono o wartość brutto za wykonanie zadań 1, 2 i 3 przedmiotu
zamówienia, zgodnie z SIWZ postępowania i formularzem oferty Decsoft S.A. Tym samym CZI
jasno potwierdz
iło, że wartość 5 176 857,02 zł to wartość VAT, a nie wartość asysty
technicznej - zad. 3.
Na
potwierdzenie powyższych wyjaśnień Wykonawca przedłożył: umowę nr 77/Z/2016 z dn.
20.12.2016 r. zawartą pomiędzy Decsoft S.A. a Centrum Zasobów Informatycznych (dawniej:
RCZSiUT); aneks nr 1 (porządkujący) do umowy nr 77/Z/2016; fragment formularza oferty
Decsoft S.A. z postępowania nr 17/4/50/16, na podstawie którego zawarta jest umowa
77/Z/16; faktury wraz z potwierdzeniami płatności, wystawione zgodnie z par. 5 ust. 3 pkt. 2-
8 umowy 77/Z/2016 za zrealizowaną do dnia składania ofert, tj. 17.12.2018 r. asystę
techniczną oprogramowania IBM (zadanie 3).
Ze złożonych dowodów ponad ustalenia opisane przez Wykonawcę Computex w treści
wyjaśnień wynika:
- w formularzu ofertowym
na referencyjną usługę Decsoft zaoferowało wykonanie zamówienia
za cenę ofertową brutto: 27 684 931,00 zł, w tym wartość netto: 22 508 073,98 zł, wartość
VAT: 5 176
857,02 zł. Ponadto, wskazano że poz. 1 i 2 Tabeli (dostawa uprawnień
licencyjnych [...], migracja uprawnień licencyjnych […]) mogła stanowić 25,80% ceny ofertowej
brutto. Pozycja trzecia - wsparcie techniczne -
zostało wycenione na kwotę: 20 542 218,80 zł
brutto;
-
w umowie 77/Z/2016 wskazano: § 1 ust. 1: Przedmiotem umowy jest: 1) Nabycie
dodatkowych uprawnień licencyjnych oraz migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do
wersji IBM CEO Communications User License 2) Migracja posiadanych uprawnień
licencyjnych do wersji IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (1-100) oraz IBM Spectrum
Protect Suite Terabyte (101-250); 3) Wsparcie techniczne oprogramowania IBM - na
warunkach określonych w niniejszej umowie.; § 3 ust. 1: Szczegółowe terminy wykonania

przedmiotu umowy:
1) w zakresie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w terminie do
28.12.2016r.
z jednoczesnym złożeniem dokumentów o których mowa w § 5 ust. 1. 2)
w
zakresie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 3) w terminie od 1.01.2017r. do 31.12.2019 r.,
z
zastrzeżeniem ust 2 i 3.; § 4 ust. 1 i 2: 1. Wynagrodzenie Wykonawcy wynikające z tytułu
realizacji całości przedmiotu umowy, w okresie wskazanym w § 3, wynosi łącznie z VAT
27.684.931 zł (słownie: dwadzieścia siedem milionów sześćset osiemdziesiąt cztery tysiące
dziewięćset trzydzieści jeden złotych zł). 2. W skład wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1
wchodzą następujące elementy: 1) wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, o którym
mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w wysokości łącznie z VAT 22.508.073,98 zł (słownie
dwadzieścia dwa miliony pięćset osiem tysięcy siedemdziesiąt trzy złote 98/100); 2)
wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego wskazane w S 1 ust. 1 pkt 3),
w tym u
sługi wsparcia konsultanta, w wysokości łącznie z VAT 5.176.857,02 zł (słownie pięć
milionów sto siedemdziesiąt sześć tysięcy osiemset pięćdziesiąt siedem złotych 02/100).; § 5
ust. 1, 2 i 3:
1. Zamawiający dokona zapłaty wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt
1 po wykonaniu przedmiotu zamówienia , o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w terminie
płatności do 30 dni na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z Protokołem
odbioru sporządzonym przez Zamawiającego zgodnie z § 2 ust. 7. 2. Zamawiający będzie
dokonywał zapłaty wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 w okresach
rozliczeniowych kwartalnych z terminem płatności do 30 dni od daty otrzymania przez
Zamawiającego prawidłowo wystawionych faktur VAT, w terminach wskazanych w ust. 3.
Podstawą wystawienia faktury przez Wykonawcę jest zaakceptowany przez Zamawiającego
protokół, o którym mowa w § 2 ust. 7. 3. Wykonawca jest zobowiązany do złożenia faktur,
o
którym mowa w ust. 4 za dany okres rozliczeniowy w następujących terminach: 1) do dnia
28.12.2016 r.
— z zapłatą 25,80% wartości umowy; 2) do dnia 31.03.2017 r . -z zapłatą 5,11%
wartości umowy; 3) do dnia 30.06.2017 r. — z zapłatą 5,11% wartości umowy; 4) do dnia
30.09.2017 r.
— z zapłatą 5,11% wartości umowy; 5) do dnia 31.12.2017 r . -z zapłatą 5,11%
wartości umowy; 6) do dnia 31.03.2018 r. — z zapłatą 6,72% wartości umowy; 7) do dnia
30.06.2018 r . -
z zapłatą 6,72% wartości umowy; 8) do dnia 30.09.2018 r. — z zapłatą 6,72%
wartości umowy; 9) do dnia 31.12.2018 r . -z zapłatą 6,72% wartości umowy; 10) do dnia
31.03.2019 r.
— z zapłatą 6,72% wartości umowy; 11) do dnia 30.06.2019 r . -z zapłatą 6,72%
wartości umowy; 12) do dnia 30.09.2019 r . -z zapłatą 6,72% wartości umowy; 13) na koniec
umowy (w 01.2020 roku)
— z zapłatą 6,72% wartości umowy.
-
z aneksu nr 1 do ww. umowy z dnia 22 stycznia 2019 r. wynika, że ma on charakter
porządkowy i zmieniał następujące treści z dniem jego podpisania: 2. Dotychczasowy zapis
§ 4 ust. 1, zastępuje się nową treścią o brzmieniu: 1. Wynagrodzenie Wykonawcy wynikające

z
tytułu realizacji całości przedmiotu umowy, w okresie wskazanym w § 3, wynosi łącznie
z
VAT 27.684.931,00 zł (słownie: dwadzieścia siedem milionów sześćset osiemdziesiąt cztery
tysiące dziewięćset trzydzieści jeden złotych zł), w tym: 1) Wartość netto w wysokości
22.508.073,98 zł (słownie dwadzieścia dwa miliony pięćset osiem tysięcy siedemdziesiąt trzy
złote 98/100); 2) podatek VAT 23% w wysokości 5.176.857,02 zł (słownie pięć milionów sto
siedemdziesiąt sześć tysięcy osiemset pięćdziesiąt siedem złotych 02/100). 3. Dotychczasowy
zapis § 4 ust. 2, zastępuje się nową treścią o brzmieniu: 2. W skład wynagrodzenia, o którym
mowa w ust. 1 wchodzą następujące elementy: 1) wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1) oraz 2) w wysokości łącznie z VAT 7.142.712,20 zł
(słownie złotych: siedem milionów sto czterdzieści dwa tysiące siedemset dwanaście i 20/100);
2) wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego wskazane w § 1 ust. 1 pkt 3),
w tym usługi wsparcia konsultanta, w wysokości łącznie z VAT 20.542.218,80 zł (słownie
złotych: dwadzieścia milionów pięćset czterdzieści dwa tysiące dwieście osiemnaście
i 80/100).
-
faktury VAT wraz z dowodami dokonania przelewów przedstawiają płatności dokonywane
przez CZI na rzecz Decsoft w ramach realizacji usługi wsparcia technicznego, mianowicie: 1.
Faktura nr FVA/2017/04/000021 z dnia 19 kwietnia 2017 r.
na kwotę 1 414 699,97 zł brutto
zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 2. Faktura nr FVA/2017/07/000006
z dnia 4 lipca 2017 r.
na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11%
wartości umowy; 3. Faktura nr FVA/2017/10/000007 z dnia 3 października 2017 r. na kwotę
1 414
699,97 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 4. Faktura
nr FVA/2017/12/000084 z dnia 29 grudnia 2017 r.
na kwotę 1 414 699,97 zł brutto zgodnie z
§ 5 ust. 3 pkt 2 umowy - 5,11% wartości umowy; 5. Faktura nr FVA/2018/04/000005 z dnia 3
kwietnia 2018 r.
na kwotę 1 860 427,36 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 6 umowy - 6,72%
wartości umowy; 6. Faktura nr FVA/2018/07/000005 z dnia 2 lipca 2018 r. na kwotę
1 860
427,36 zł brutto zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 6 umowy - 6,72% wartości umowy; 7. Faktura
nr FVA/2018/10/000015 z dnia 1 października 2018 r. na kwotę 1 860 427,36 zł brutto zgodnie
z § 5 ust. 3 pkt 6 umowy - 6,72% wartości umowy.
Ponadto Izba ustaliła, że z pisma z dnia 21 marca 2019 r. złożonego przez Przystępującego
wraz z pismem procesowym wynika, że CZI poświadczyło realizację ww. umowy przez
Decsoft. W piśmie stwierdzono: potwierdzamy, że zakres rzeczowy umowy nr 77/72016 z dnia
20.12.2016 r. obejmuje następujące zadania 1) dostawę dodatkowych uprawnień licencyjnych
oraz migracja posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM CEO Communications User
License; 2) migrację posiadanych uprawnień licencyjnych do wersji IBM Spectrum Protect
Suite Terabyte (1-100) oraz IBM Spectrum Protect Suite Terabyte (101- 250); 3) wsparcie

techniczne oprogramowania IBM. Potwierdzamy że przedmiotowa umowa w zakresie zadań
wskazanych w pkt 1) i 2) została wykonana do dnia 28.12.2016 r., zaś w zakresie zadania,
o
którym mowa w pkt 3) jest nadal realizowana. Zgodnie z umową, wskazany okres świadczeń
związanych ze wsparciem technicznym oprogramowania IBM obejmuje okres od 01.01.2017
r. do 31.12.2019 r. Informujemy również, że Wykonawca Decsoft S.A. w ramach
przedmiotowej umowy do dnia 17.12.2018 r. zrealizował i zostały przez Zamawiającego
rozliczone, następujące świadczenia umowne: zadania wskazane w pkt 1) i 2), stanowiące
25,80% wartości umowy, tj. kwotę 7.142.712,20 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną
w
postępowaniu o numerze sprawy 17/4/50/16; zadanie wskazane w pkt 3) obejmujące asystę
techniczną oprogramowania IBM do dnia 17.12.2018 r. zrealizowaną w 40,60% wartość
umowy, tj. kwotę 11.240.081,96 zł brutto, zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu o numerze
sprawy 17/4/50/16. Potwierdzamy także fakt zawarcia przez Strony umowy nr 77/72016
aneksu porządkującego nr 1 w dniu 22.01.2019 r., którego przedmiotem było dostosowanie
treści umowy do oferty złożonej przez Decsoft S.A. w postępowaniu: „Dostawę dodatkowych
uprawnień licencyjnych, migracja posiadanych uprawnień licencyjnych oraz świadczenie
wsparcia technicznego dla pozyskiwanego oraz posiadanego oprogramowania IBM"
o
numerze sprawy: 17/4/50/16. Wyjaśniamy także, że powodem dokonanej zmiany był błąd
edytorski w szablonie dokumentu w zakresie § 4 ust. 1 oraz 2 umowy nr 77/72016 z dnia
20.12.2016 r. Wysokość wynagrodzenia umownego Wykonawcy zawarta w ofercie
w
postępowaniu 17/4/50/16 i zawarta w § 4 ust. 1 umowy była i jest niezmienna i wynosi
łącznie z VAT 27.684.931,00 zł. Omyłkowo podana w § 4 ust. 2 pkt 2 umowy sprzed zmiany,
kwota 5.176.857,02 zł, to sama wysokość podatku VAT od całości wynagrodzenia umownego
Wykonawcy, nie zaś wynagrodzenie za świadczenie usługi wsparcia technicznego wskazane
w § 1 ust. 1 pkt 3) umowy, w tym usługi wsparcia konsultanta. Dodatkowym potwierdzeniem
zgodności wykonania umowy z ofertą wykonawcy jest w szczególności § 5 ust. 3 umowy
określający harmonogram płatności w relacji do wartości umowy, która nie uległa zmianie.
Odwołujący podnosił, iż Wykonawca Computex nie spełnił warunków udziału w postępowaniu,
gdyż jak ustalił, opierając się na postanowieniach umowy dotyczącej referencyjnej usługi, firma
Decsoft, na której zasoby powoływał się Wykonawca Computex, na dzień składania ofert nie
zrealizował usługi w wysokości co najmniej 5 000 000,00 zł. Odwołujący odnosząc się do
złożonych w odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień dowodów wskazał, że faktury odwołują się
jedynie do postanowień umowy w zakresie harmonogramu, a aneks zawarty przez strony
pozostaje bez znaczenia dla oceny sp
ełnienia warunku, gdyż nie ma on mocy wstecznej
i
wchodzi w życie z dniem jego podpisania, a na dzień złożenia dokumentów aneks ten nie
obowiązywał. Co do pisma z dnia 21 marca 2019 r. z Centrum Zasobów Informatycznych

wskazał, że znaczenie ma wyłącznie treść zawartej umowy, a postępowanie odwoławcze nie
służy uzupełnianiu dokumentów. W świetle przywołanych ustaleń faktycznych oraz złożonych
dowodów twierdzenia podnoszone przez Odwołującego należało uznać za nieuzasadnione.
Na wstępie wskazać należy, że celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca Computex przedstawił wykaz usług oraz referencje firmy Decsoft. Z dokumentów
tych wynikało spełnienie postawionego warunku, a Wykonawca oświadczył w wykazie usług,
że usługa wsparcia technicznego wynosiła ponad 5 000 000,00 zł. W zakresie spełnienia
warunku co do wartości Zamawiający powziął wątpliwości na podstawie postanowień umowy
dotyczącej referencyjnej usługi i zwrócił się do Wykonawcy Computex o wyjaśnienia. W ocenie
Izby treść wyjaśnień jest rzeczowa i konkretna, a przede wszystkim spójna ze złożonymi przez
Wykonawcę dowodami. Lektura zapisów umowy oraz formularza ofertowego prowadzi do
oczywistego wniosku, że treść § 4 ust. 2 stanowi omyłkę najprawdopodobniej osoby
wypełniającej umowę, jest to bowiem wartość netto i VAT wskazane w formularzu oferty
Decsoft. Co istotne, Decsoft określił w ofercie wartość usługi wsparcia technicznego na kwotę
20 542
218,80 zł brutto. Wiadomym jest, że umowę w sprawie zamówienia publicznego
realizuje się zgodnie z warunkami określonymi w ofercie. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy
są faktury rozliczeniowe i potwierdzenia przelewu, które wbrew twierdzeniom Odwołującego,
musiały dotyczyć usługi wsparcia, gdyż pozostałe dwa zadania miały zostać wykonane
i zrealizowane do dnia
28 grudnia 2016 r., a faktury dotyczą terminów późniejszych. Nie ma
przy tym znaczenia, że aneks porządkujący wszedł w życie z dniem jego podpisania, skoro
przedstawia wolę obu Stron, które są zgodne co do nieprawidłowości w zakresie kwot
podanych w
umowie. Rzeczywiste rozliczenia, zgodne z formularzem oferty wynikają z faktur
dołączonych do wyjaśnień. Co jednak najistotniejsze, Zamawiający CZI potwierdził pismem
z
dnia 21 marca 2019 r. wszystkie okoliczności podnoszone w wyjaśnieniach Wykonawcy
Compu
tex, a przede wszystkim wskazał, że Decsoft do dnia 17 grudnia 2018 r. zrealizował
w
zakresie asysty technicznej 40.60% wartości umowy, tj. kwotę 11.240.081,96 zł brutto,
zgodnie z ofertą złożoną w postępowaniu o numerze sprawy 17/4/50/16. Bez znaczenia
po
zostają twierdzenia Odwołującego, że pismo to zostało złożone dopiero w postępowaniu
odwoławczym. Otóż, wszystkie dowody potwierdzają oświadczenia zawarte w pierwotnie
złożonym wykazie usług oraz okoliczności zawarte w referencjach. Odwołujący nie przedstawił
dowodów przeciwnych, które poddawałyby w wątpliwość oświadczenia złożone
w dokumentach
złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Dlatego też Izba uznała, że nie ma podstaw do kierowania do Wykonawcy Computex
wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących doświadczenia, gdyż warunek został
przez Przystępującego wykazany.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp
nie potwierdził się.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem XXV pkt 1 i 2 SIWZ: 1. Cena oferty brutto stanowiąca maksymalną
wartość przedmiotu zamówienia musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją
maksymalnego zakresu, w szczególności świadczenia usługi wsparcia do oprogramowania,
usługi rozszerzonego wsparcia do oprogramowania, szkoleń, instruktaży, gwarancji,
transportu i dostawy, opłaty, w tym w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz wszelkie inne
koszty do poniesienia przez Wykonawcę, a konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia.
2. Cena oferty stanowi sumę: 1) iloczynu cen jednostkowych Usługi Wsparcia Technicznego
oraz ilości miesięcy świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego; 2) iloczynu cen
jednostkowych Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego oraz ilości Roboczogodzin
Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; 3) iloczynu cen jednostkowych
Certyfikowanych Warsztatów oraz ilości Roboczodni.
Zgodnie z § 5 wzoru umowy wykonawca musi zapewnić: wykładowcę posiadającego
kwalifikacje i odpowiednią wiedzę potwierdzoną certyfikatami w zakresie Oprogramowania,
salę szkoleniową na terenie m.st. Warszawy wraz z wyżywieniem w postaci jednego gorącego
posiłku (obiad) i napojów w czasie przerw każdego dnia dla każdego uczestnika
Certyfikowanego Warsztatu,
dla każdego uczestnika Certyfikowanego Warsztatu
indywidualne stanowisko komputerowe, na którym będzie wykonywał ćwiczenia, jeżeli
w
ramach Certyfikowanego Warsztatu przewidziano ćwiczenia, środowiska warsztatowe wraz
z niezbędnym oprogramowaniem, materiałami szkoleniowymi w języku polskim lub angielskim
w formie
papierowej i/lub elektronicznej (poświadczonymi przez producenta), certyfikaty
poświadczone przez producenta Oprogramowania. Liczba uczestników nie większa niż
12
osób. Czas trwania Warsztatów zostanie ustalony przez Strony.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 53 374 245,27 zł brutto. W postępowaniu złożono dwie oferty: ofertę
Odwołującego na kwotę: 53 285 298,95 zł brutto, w tym 2 000 000,00 zł brutto - 5 000,00 zł za
jeden dzień (Usługa Certyfikowanych Warsztatów) oraz ofertę Wykonawcy Computex na
kwotę: 47 779 250,00 zł brutto, w tym 738 000,00 zł brutto - 1 845,00 zł za jeden dzień (Usługa
Certyfikowanych Warsztatów). Zgodnie z notatką z szacowania wartości zamówienia,
Zamawiający dokonał szacowania w oparciu o dane wynikające z umowy z 2014 r.
z
wykonawcą IBM Polska Sp. z o.o.: Usługa Wsparcia Technicznego: 50 422 245,27 zł,

Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego: 984 000,00 zł, Usługa Certyfikowanych
Warsztatów: 1 968 000,00 zł.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu.
Na wstępie wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący nie mógł skutecznie postawić zarzutu. Jak wskazano
w wyroku Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 27 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2112/17,
KIO 2113/17: Na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p. decyzja co do wezwania wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień w dużej mierze zależy od przekonania samego zamawiającego, co
jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym. Izba
nie wyklucza możliwości skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p.,
choć w praktyce będzie to niewątpliwe znacznie trudniejsze niż na gruncie regulacji art. 90 ust.
1a pkt 1 p.z.p. W takim bowiem przypadku wykonawca będzie musiał wykazać, iż w związku
z wystąpieniem okoliczności o obiektywnym charakterze zamawiający powinien mieć
wątpliwości co do ceny oferty innego wykonawcy i w związku z tym powinien był wezwać go
do udzielenia wyjaśnień. Chodzi zatem o sytuację, w której odwołujący zarzuca
zamawiającemu, iż pomimo istnienia obiektywnych okoliczności zamawiający pozostawał
w
błędnym przekonaniu, iż nie występują żadne wątpliwości do zaoferowanej przez innego
w
ykonawcę ceny.
W ocenie Izby, Odwołujący nie podołał obowiązkowi wykazania, że po stronie Zamawiającego
powinny powstać wątpliwości co do zaoferowanej ceny Usługi Certyfikowanych Warsztatów,
a przede wszystkim że Usługa ta stanowi istotny element ceny w niniejszym postępowaniu.
Samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części
składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu,
bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy. Porównując ceny za
poszczególne usługi widocznym jest, że koszty związane z Usługą Certyfikowanych
Warsztatów są znikome przy wartości pozostałych. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, że
Usługa Szkoleniowa wynika z wykonania pozostałych Usług objętych zamówieniem, i bez
Usługi Wsparcia i Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie byłaby realizowana.

Odnosząc się do wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego wskazać należy, że
cena za Usługę Warsztatów została ustalona wyłącznie na podstawie umowy realizowanej
przez wykonawcę IBM dla Zamawiającego w 2014 r. Na cenę zaoferowaną przez wykonawcę
w postępowaniu wpływ ma wiele czynników odnoszących się wyłącznie do właściwości
danego wykonawcy, jego możliwości negocjacyjnych czy posiadanych zasobów rzeczowych i
kapitałowych. Abstrahując od braku wykazania istotności elementu ceny stwierdzić należy, że
Odwołujący nie udowodnił, że cena za Usługę Warsztatów jest niemożliwa do zaoferowania.
Izba uznała dowody przedstawione przez Odwołującego, w tym pochodzące od
Zamawiającego, za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Część ofert szkoleniowych została
złożona w języku angielskim. Pozostałe oferty przedstawiały stawki za osobę za dzień
szkolenia (również w euro lub dolarach) co nie sposób odnieść do ceny za szkolenie grupowe,
które odbędą się w czasie ustalonym dopiero przez Strony umowy. Nie jest wiadome, jakie
wymagania Odwołujący przedstawił do wyceny i czy odpowiadają one tym określonym
w
opisie przedmiotu zamówienia, a te które zostały skalkulowane nie sposób odnieść
w
pełnym zakresie do wymagań Zamawiającego. Zaznaczenia wymaga, że zbiór ofert
pochodzący od Zamawiającego, na który powoływał się Odwołujący ukazuje duże
rozbieżności cenowe występujące na rynku ofert szkoleniowych (większość od 2000,00 zł do
3000,00 zł, niektóre około 5000,00 zł), co tym bardziej prowadzi do wniosku, że Zamawiający
nie mógł obiektywnie mieć wątpliwości odnośnie ceny zaoferowanej przez Wykonawcę
Computex. Tym samym, Izba uznała za niezasadne kierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na
rzecz Z
amawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury VAT przedłożonej
przez Z
amawiającego na rozprawie.


Przewodniczący: ……………………..

Członkowie:
……………………..

……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
• Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
• Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
• Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
• Sygn. akt KIO 466/19 z dnia 2019-04-04