rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 462/19
KIO 462/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego Gminę Miasto Boguszów - Gorce z siedzibą w Boguszowie-Gorcach
przy udziale wykonawcy B.S. Roben
Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 462/19 po
stronie
Zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego Gminę Miasto Boguszów - Gorce z siedzibą w Boguszowie-Gorcach
przy udziale wykonawcy B.S. Roben
Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 462/19 po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Lubawce i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce.
3.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 462/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Boguszów - Gorce, PI. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów
Gorce prowadzi postępowanie na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów
i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", zwane
dalej „postępowaniem". Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego:
WIM.271.2.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 26 lutego 2019 roku
nr 518123-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.
) zwanej dalej „ustawą” lub „PZP”.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, zgodnie
z art. 24 aa PZP
W dniu 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od
czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zaniechaniu
wykluczenia Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP:
1.
art. 7 ust. 1 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który
nie spełnia warunków uczestnictwa w przetargu, tym samym naruszając zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
2.
art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który został
wybrany niezgodnie z przepisami ustawy PZP
, gdyż ze względu na brak spełnienia
waru
nków udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony
3.
art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład
Usług Ogólnych nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełnia on warunków udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz dysponowania
zezwoleniem na zbieranie odpadów
4.
art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 poprzez błędne uznanie przez
Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych udowodnił warunek udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas
gdy
na
wezwanie
Zamawiającego
przedstawił
polisę
ubezpieczeniową
od odpowiedzialności cywilnej, obowiązującą dopiero od dnia 16 marca 2019 r.,
a więc nie obowiązującą w dniu złożenia oświadczenia przez powyższy podmiot,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
5. art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP
oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie Zamawiającego
polegające na błędnym uznaniu, że Roben Zakład Usług Ogólnych spełnia warunki
udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ustalenia sytuacji ekonomicznej i
finanso
wej oraz pozyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a w konsekwencji nie
podlega on wykluczeniu, a jego oferty nie uznaje się za odrzuconą
6.
art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 poprzez złożenie przez Roben
Zakład Usług Ogólnych oświadczenia w zakresie spełniania warunków
co do sytuacji finansowej i ekonomicznej, które nie zostało potwierdzone treścią
przedstawionego dokumentu - polisy ubezpieczeniowej
7. art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejsze
j, która w świetle
przepisów ustawy PZP powinna zostać uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem
Roben
Zakładu Usług Ogólnych, pozbawiając tym samym prawa do uznania oferty
Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez brak od
rzucenia przez Zamawiającego oferty Roben
Zakładu Usług Ogólnych, pomimo rażąco niskiej ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Roben
Zakładu Usług Ogólnych jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona ewentualnie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Roben Zakładu Usług
Ogólnych z rażąco niską ceną
2.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty
Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy PZP
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów
z dokumentów znajdujących się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze
518123-N-
2019 na okoliczność przebiegu postępowania, warunków udziału w postępowaniu,
oceny kryteriów. Wniósł również o zwrócenie się do Zamawiającego o dokumenty znajdujące
się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 514016-N-2019 - oferty złożonej
przez Roben
Zakład Usług Ogólnych.
Wskazał, że termin do wniesienia odwołania, wynikający z treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP
został zachowany, bowiem odwołanie wniesiono w terminie 5 dni, liczonych od dnia 13
marca 2019 r., kiedy to Odwołujący został poinformowany o wynikach przedmiotowego
postępowania przetargowego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Jednocześnie kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy PZP
przesłana Zamawiającemu, na dowód czego przedłożone zostało stosowne potwierdzenie,
stanowiące załącznik do niniejszego odwołania.
Odwołujący wykazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że artykuł
179 ust. 1 ustawy PZP
stanowi, że środki ochrony prawnej określone w przedmiotowej ustawie
przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
wspominanej ustawy. Analizując orzecznictwo w powyższym zakresie należy wskazać, że
„dopóki Odwołujący jest uczestnikiem postępowania i nie został skutecznie wykluczony z
postępowania a jego oferta odrzucona, a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną w rankingu
ofert na 2, pozycji i kwestionuje ofertę najkorzystniejszą, dopóty zachowuje interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych przez
Zamawiającego” (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. KIO
669/13). Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art.
179 ust. 1 ustawy PZP
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. KIO 2006/17). W świetle art.
179 ust. 1 ustawy PZP
podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia
przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
zamawiającego przepisom ustawy PZP. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia
bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy PZP,
odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej - orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2431/16 oraz KIO 2436/16. Ponadto
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. KIO 167/17 uznała, że
odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy PZP
, jeżeli zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje
na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając
go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przypadku zamówień
publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania
zamówienia (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. KIO
1200/17). Dodatkowo wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w
adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy
PZP
. Obowiązkiem odwołującego jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu
uchybienia
skutkują w normalnym biegu zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego. Następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym
układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO
z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. KIO 2396/12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca
2008 r., sygn.
akt V CSK 18/08). Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy
wskazać, że powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego, szczegółowo opisane w
dalszej części, spowodowały, że Wykonawca – Roben Zakład Usług Ogólnych, który nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, jak i zezwolenia na zbieranie odpadów, nie został wykluczony z
postępowania. W dalszej konsekwencji, oferta Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu
zost
ała oceniona jako najkorzystniejsza, natomiast oferta Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na miejscu drugim rankingu ofert. W związku z
tym, uznanie zarzutów odwołania wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez Odwołującego
przedmiotowego zamówienia, a nawet można pokusić się o stwierdzenie, graniczące z
pewnością, że takie zamówienie uzyskałby. Tym samym, Odwołujący legitymuje się interesem
w uzyskaniu zamówienia, a jego szkoda polega na utraconych korzyściach, jakie uzyskałby
realizując powyższe zamówienie.
DOWÓD:
1.
z dokumentu: pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r.
znajdujące się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego
2.
z
dokumentu:
polisy
ubezpieczeniowej
od
odpowied
zialności
cywilnej
nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r. znajdującej się w aktach postępowania
przetargowego u
3.
Zamawiającego z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 13 marca 2019 r. znajdującego się w aktach postępowania przetargowego
u Zamawiającego
Dodatkowo należy wskazać, że interes wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić
tylko do „danego postępowania" ale do „danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia"
jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1888/18).
Oferta Odwołującego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nr 514016-N-
2019, które zostało unieważnione przez Zamawiającego była ofertą
najkor
zystniejszą.
DOWÓD:
4.
z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 514016-N-2019 z dnia 2019-02-14 r.
5.
z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania
nr 514016-N-
2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.1.2019)
6.
z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r.
7.
z dokumentu: sprostowania informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r.
8.
z dokumentu: zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 25 lutego 2019 r.
Zamawiający prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego prowadzone pn.: „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść,
placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce",
które zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 518123-N-
2019, data zamieszczenia 26 lutego 2019 r„ przez Gminę Miasto Boguszów - Gorce. W dniu
13 marca 2019 r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Odwołujący otrzymał
zawiadomienie o wyborze naj
korzystniejszej oferty złożonej przez B.S., prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Roben Zakład Usług Ogólnych, ul. Dolna 2, 59-850
Świeradów
Zdrój.
Przedmiotowa
oferta
została
oceniona
najkorzystniej,
po uprzednim wezwaniu Roben
Zakładu Usług Ogólnych do przedłożenia aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w SIWZ, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Punkt 7 SIWZ określa Warunki
udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt. 7.1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy uprawnień
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a w szczególności zezwolenia
na zbieranie odpadów wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 992 ze zm.). Natomiast w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej, Zamawiający określił, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na sumę gwarancyjną, w wysokości minimum 200 000 zł (pkt 7.2 SIWZ).
Wykazując spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu Roben Zakład
Usług Ogólnych przedstawił odpowiednio zawiadomienie Marszałka Województwa
Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII 1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu
numeru rejestrowego: 000015616 oraz polisę ubezpieczeniową UNIQA Towarzystwa
Ubezpieczeń S.A. od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r.,
z terminem jej obowiązywania od dnia 16 marca 2019 r. do dnia 15 listopada 2019 r.
DOWÓD:
9.
z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 518123-N-2019 z dnia 2019-02-26 r.,
znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego
10.
z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania
nr 518123-N-
2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.2.2019),
znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego
11.
z dokumentu: zawiadomienia Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja
2018 r., znak: DOW-S-Vll 1.7
034.7.226.2018.AL, znajdującego się w aktach
postępowania przetargowego u Zamawiającego
12.
z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej UNI
QA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A.
od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., znajdującej
się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego
Zamawiający w SIWZ może określić warunki udziału w postępowaniu, m.in. mogą to być
warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy PZP).
Zamawiający wprowadzając przedmiotowe warunki może wymagać od potencjalnego
wykonawcy posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c
ust. 1 pkt 3 ustawy PZP
). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert,
a taki stan ma się utrzymać do dnia zawarcia umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 marca 2017 r., sygn. KIO 366/17). W dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym konkretnym przypadku w zakresie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Informacje
zawarte w takim oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia może żądać potwierdzenia okoliczności czyli przedstawienia
odpowiednich środków dowodowych, w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu m.in. w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 26 ust.2, art. 25 ust.
1 ustawy PZP
). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dla wykazania sytuacji
ekonomicznej, finansowej wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt 7.2
SIWZ), ale obowiązującego już od dnia złożenia oferty, stosowne oświadczenie potencjalnego
wykonawcy, składane w trybie art. 25 ust. 1 ustawy PZP stanowi bowiem o spełnianiu
warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów
potwierdzających wymagane warunki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia
2017 r., sygn. KIO 707/17). Z przedstawionej przez Roben
Zakład Usług Ogólnych polisy
wynika wprost, że Wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na
dzień złożenia oferty, a zaczął go spełniać dopiero z dniem 16 marca 2019 r., a więc dopiero
po wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, mając na uwadze dyspozycję art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy PZP Roben
Zakład Usług Ogólnych, nie wykazując spełnienia warunku
udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego. Przedmiotowy
przepis dotyczy więc okoliczności, o których mowa w art. 22 oraz w art. 24 ustawy PZP (wyrok
K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. KIO 2407/18).
Kolejnym warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym przez
Zamawiającego w SIWZ jest posiadanie kompetencji do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej (pkt 7.
1 SIWZ), która winna być wykazana aktualnym zezwoleniem na zbieranie
odpadów, wydanym zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7.1 ppkt 1)
lit. a) SIWZ). Przedmiotowa ustawa w Dziale IV Rozdział 1 reguluje procedurę uzyskania
zezwolenia n
a zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzania odpadów. Organem
właściwym do wydania przedmiotowych zezwoleń, w drodze decyzji administracyjnej jest
odpowiednio marszałek województwa lub starosta (art. 41 ust. 1 - 3 ustawy o odpadach).
Powoływana ustawa w Dziale VI przewiduje powstanie Bazy danych o produktach i
opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. "BDO". Zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 8 i 9,
przedmiotowy rejestr zawiera dane o wszelkich pozwoleniach wydanych w oparciu o ustawę
o odpadach. Decy
zje, podlegające wpisowi do BDO przekazywane są w terminie 30 dni, od
dnia kiedy stały się ostateczne (art. 80 ust. 4 ustawy o odpadach). Aby wykazać spełnienie
powyższego warunku udziału w postępowaniu, Roben Zakład Usług Ogólnych, przedstawił
zawiadomie
nie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-
S-VII1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616. Wyszukiwanie po
wskazanym numerze rejestrowym, w bazie BDO pozwala nam uzyskać informację, iż podmiot
dysponuje jedynie pozwoleniem na transport odpadami, w zapisach tego rejestru nie ma
żadnych informacji o uzyskaniu zezwolenia na zbieranie odpadów. W przeciwieństwie do
zapisów, w tymże rejestrze Odwołującego się - ujęte są w nim zezwolenia na zbieranie
odpadów. W związku z tym, można by pokusić się o stwierdzenie, iż Roben Zakład Usług
Ogólnych nie dysponuje wymaganym zezwoleniem, a przynajmniej przedstawione w toku
postępowania o udzielenie zamówienia środki dowodowe, w żaden sposób nie potwierdzają
tej okoliczno
ści.
Na marginesie należy jeszcze dodać, że posiadanie przedmiotowego zezwolenia nie można
domniemywać z samego faktu posiadania przez Roben Zakład Usług Ogólnych
i dołączonego do przedmiotowego postępowania, zaświadczenia o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. W wyroku z dnia 25 lipca 2007 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, sygn. akt XII Ga
261/07 wyraźnie wskazał, iż czynność „zbierania odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach
należy traktować jako czynność o znacznym stopniu złożoności, związaną z segregowaniem
czy magazynowaniem odpadów i zdecydowanie nie można jej utożsamiać z „odbiorem
odpadów”.
Z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, iż cena określona w ofercie Roben Zakładu
Usług Ogólnych winna ulec ocenie, w zakresie rażąco niskiej, a w przypadku zajścia
przesłanek ustawowych ulec odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). W toku
unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia nr 514016-N-2019 Roben Zakład
Usług Ogólnych zaproponował cenę za wykonanie usług utrzymania letniej zieleni na poziomie
1.150.000 zł, która znacznie przewyższała cenę zaproponowaną przez Odwołującego się.
Zamawiający unieważnił powyższe postępowanie przetargowe. W kolejnym ogłoszonym
postępowaniu, będącym przedmiotem niniejszego odwołania, wprawdzie zakres
przedmiotowy zamówienia został nieco zmieszony, o kilka ulic o zasięgu powiatowym, na
utrzymanie których Zamawiający w poprzednim postępowaniu przewidywał kwotę około
20.000 zł, to nowa propozycja cenowa Roben Zakładu Usług Ogólnych również uległa
modyfikacji niemalże o połowę.
DOWÓD:
13.
z dokumentu: SIWZ nr 514016-N-2019
14.
z dokumentu: SIWZ nr 518123-N-2019
15.
z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r.
16.
z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2019
r. na okoliczność składanych ofert w zakresie wysokości ceny
Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, jednoznacznie należy wskazać, że Roben
Zakład Usług Ogólnych nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie
dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, jak i w zakresie posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, tym samy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP tj. art. 7
ust. 1; art. 7 ust. 3; art, 22 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, a w przypadku
oceniania sytuacji finansowej także art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3; art. 25a
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 u
st, 1, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie.
Brak spełnienia przez Roben Zakład Usług Ogólnych warunków udziału w postępowaniu,
obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego podmiotu z postępowania, na mocy art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, a tym sa
mym uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4), a w
dalszej konsekwencji wyboru, zgodnie z art. 91 oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
gdyż oferta ta również podlegała ocenie i zajęła drugą pozycję w rankingu ofert. Błędna ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doprowadziła do sytuacji, iż wybór wykonawcy
z najkorzystniejszą ofertą, był niezgodny z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), a tym samym
naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1).
W tym stanie rzeczy żądanie uwzględnienia odwołania, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona, ewentualnie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty z rażąco niską
ceną, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty
Odwołującego w oparciu o art. 91 ust, 1 ustawy PZP jest w pełni zasadne i konieczne celem
wyeliminowania z obrotu działań niezgodnych z przepisami ustawy PZP.
Dnia 25 marca
2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił
przystąpienie
wykonawca
Roben
Zakład
Usług
Ogólnych,
B.S.,
ul. Dolna 2, 59-
850 Świeradów Zdrój (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie na
rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „PZP”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 13
marca
2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Roben Zakład Usług
Ogólnych,
B.S.,
ul.
Dolna
2,
59-
850
Świeradów
Zdrój
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia
nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 PZP. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w pkt 7 Zamawiający
ustanowił warunki udziału w postępowaniu.
W zakresie
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile wynika to
z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał od Wykonawcy m.in. posiadania
(pkt 7.1.ppkt 1):
a)
aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.) prze
z organ właściwy
odpowiednio ze
względu na miejsce zbierania odpadów. Wykonawca winien
dysponować w szczególności zezwoleniem na zbieranie odpadów oznaczonych
ko
dami: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane
(zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic
i placów. Ocena
spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w
oparciu o informacje zawarte w złożonym przez wykonawcę w niniejszym
postępowaniu dokumencie.
W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 7.2) Zamawia
jący wymagał wykazania
przez wykonawcę, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez Zamawiającego w wysokości minimum 200 000 zł.
Na potwierdzenie spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu, oraz braku
podstaw do wykluczenia,
wykonawca winien złożyć zgodnie z zapisami SIWZ m.in.:
14.2. lit. a)
aktualne na dzień składania ofert zezwolenie na zbieranie odpadów, obejmujące
ko
dy odpadów: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia
ulic i placów wydane przez właściwy organ,
14.2. lit.d)
dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, iż w terminie wyznaczonym na składanie ofert zostały złożone dwie oferty:
1.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. ul. Nadbrzeżna 5A
58-420 Lubawka,
2. Roben
Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 259-850 Świeradów Zdrój.
Pismem z dnia
7 marca 2019 roku, Zamawiający wystąpił do wykonawcy Roben Zakład Usług
Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój - Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do
złożenia w terminie do dnia 12 marca 2019 roku aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i
dokumentów wskazanych w SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 PZP, m. in. :
-
aktualnego na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów, obejmujące kody:
20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia uli
c i placów, wydane przez właściwy organ,
-
dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwar
ancyjną w wysokości minimum 200.000,00 PLN
Dnia 11
marca 2019 roku Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in.:
-
aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości kod 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03,
- potwierdzenie ubezpieczenia wykona
wcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
w wysokości minimum 200.000,00 zł.
Dnia 13 marca 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą
uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Wobec czynności tej, Odwołujący w dniu
18 marca 2019 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Dnia 27 marca 2019 roku do Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynął wniosek złożony przez
Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z unieważnieniem
postępowania w dniu 26 marca 2019 roku.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska strony przedstawione podczas rozpr
awy, Izba uznała, iż odwołanie podlega
oddaleniu.
Bezspornym w niniejszej spraw
ie jest to, że Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty
, wykluczenie Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania.
Zamawiający – po wniesionym przez Odwołującego odwołaniu – unieważnił
pos
tępowanie, uzasadniając iż jest ono obarczone niemożliwa do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada postępowania ujawniona przez Zamawiającego nastąpiła po wyborze
oferty najkorzystniejszej w dniu 18 marca 2019 roku, ma charakter nieusuwalny
oraz powoduje, że umowa zawarta w wyniku postępowania będzie wskutek istnienia tej wady
podlegać unieważnieniu.
W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy
wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy PZP:
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy PZP
Przewodniczący składu orzekającego
zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba
uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy PZP należy dojść
do następujących wniosków:
Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć
czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć
substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej
w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP.
Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod uwagę stan
rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację,
w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba
zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również wymaga –
co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie zobowiązują
Z
amawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania.
Zgodnie
z treścią art. 191 ust. 2 PZP, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest
uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu
-
do czasu zamknięcia rozprawy.
W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania – zatem
i
czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka
ochrony prawnej. Tym samym
– czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia
18 marca 2019 roku)
– przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno
brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP należało uznać, że Ustawodawca dopuścił
sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia
rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie
treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może
być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym
sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.
Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1
k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia
rozprawy
– jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy PZP
-
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne
ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które
mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V
CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I
Aga 159/18).
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Tym samym wobec skarżenia
przez wy
konawcę czynności wyboru oferty - czynności, która na moment zamknięcia rozprawy
nie istniała, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie – Izba nie ma podstaw prawnych
do stwierdzenia naruszenia, wobec
nieistniejących już okoliczności.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust.
1 ustawy PZP.
Izba wskazuje, iż na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy PZP nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty przywołane dopiero
podczas rozprawy w zakresie
unieważnienia postępowania nie mogły być rozpoznane, z uwagi
na ich brak w treści odwołania.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Lubawce i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce.
3.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 462/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Boguszów - Gorce, PI. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów
Gorce prowadzi postępowanie na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów
i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", zwane
dalej „postępowaniem". Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego:
WIM.271.2.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 26 lutego 2019 roku
nr 518123-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.
) zwanej dalej „ustawą” lub „PZP”.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, zgodnie
z art. 24 aa PZP
W dniu 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od
czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zaniechaniu
wykluczenia Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP:
1.
art. 7 ust. 1 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który
nie spełnia warunków uczestnictwa w przetargu, tym samym naruszając zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
2.
art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który został
wybrany niezgodnie z przepisami ustawy PZP
, gdyż ze względu na brak spełnienia
waru
nków udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony
3.
art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład
Usług Ogólnych nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełnia on warunków udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz dysponowania
zezwoleniem na zbieranie odpadów
4.
art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 poprzez błędne uznanie przez
Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych udowodnił warunek udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas
gdy
na
wezwanie
Zamawiającego
przedstawił
polisę
ubezpieczeniową
od odpowiedzialności cywilnej, obowiązującą dopiero od dnia 16 marca 2019 r.,
a więc nie obowiązującą w dniu złożenia oświadczenia przez powyższy podmiot,
że spełnia on warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
5. art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP
oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie Zamawiającego
polegające na błędnym uznaniu, że Roben Zakład Usług Ogólnych spełnia warunki
udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ustalenia sytuacji ekonomicznej i
finanso
wej oraz pozyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a w konsekwencji nie
podlega on wykluczeniu, a jego oferty nie uznaje się za odrzuconą
6.
art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 poprzez złożenie przez Roben
Zakład Usług Ogólnych oświadczenia w zakresie spełniania warunków
co do sytuacji finansowej i ekonomicznej, które nie zostało potwierdzone treścią
przedstawionego dokumentu - polisy ubezpieczeniowej
7. art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejsze
j, która w świetle
przepisów ustawy PZP powinna zostać uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem
Roben
Zakładu Usług Ogólnych, pozbawiając tym samym prawa do uznania oferty
Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez brak od
rzucenia przez Zamawiającego oferty Roben
Zakładu Usług Ogólnych, pomimo rażąco niskiej ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Roben
Zakładu Usług Ogólnych jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona ewentualnie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Roben Zakładu Usług
Ogólnych z rażąco niską ceną
2.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty
Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy PZP
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów
z dokumentów znajdujących się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze
518123-N-
2019 na okoliczność przebiegu postępowania, warunków udziału w postępowaniu,
oceny kryteriów. Wniósł również o zwrócenie się do Zamawiającego o dokumenty znajdujące
się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 514016-N-2019 - oferty złożonej
przez Roben
Zakład Usług Ogólnych.
Wskazał, że termin do wniesienia odwołania, wynikający z treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP
został zachowany, bowiem odwołanie wniesiono w terminie 5 dni, liczonych od dnia 13
marca 2019 r., kiedy to Odwołujący został poinformowany o wynikach przedmiotowego
postępowania przetargowego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Jednocześnie kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy PZP
przesłana Zamawiającemu, na dowód czego przedłożone zostało stosowne potwierdzenie,
stanowiące załącznik do niniejszego odwołania.
Odwołujący wykazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że artykuł
179 ust. 1 ustawy PZP
stanowi, że środki ochrony prawnej określone w przedmiotowej ustawie
przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
wspominanej ustawy. Analizując orzecznictwo w powyższym zakresie należy wskazać, że
„dopóki Odwołujący jest uczestnikiem postępowania i nie został skutecznie wykluczony z
postępowania a jego oferta odrzucona, a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną w rankingu
ofert na 2, pozycji i kwestionuje ofertę najkorzystniejszą, dopóty zachowuje interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych przez
Zamawiającego” (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. KIO
669/13). Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art.
179 ust. 1 ustawy PZP
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. KIO 2006/17). W świetle art.
179 ust. 1 ustawy PZP
podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia
przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
zamawiającego przepisom ustawy PZP. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia
bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy PZP,
odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej - orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2431/16 oraz KIO 2436/16. Ponadto
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. KIO 167/17 uznała, że
odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy PZP
, jeżeli zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje
na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając
go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przypadku zamówień
publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania
zamówienia (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. KIO
1200/17). Dodatkowo wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w
adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy
PZP
. Obowiązkiem odwołującego jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu
uchybienia
skutkują w normalnym biegu zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego. Następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym
układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO
z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. KIO 2396/12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca
2008 r., sygn.
akt V CSK 18/08). Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy
wskazać, że powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego, szczegółowo opisane w
dalszej części, spowodowały, że Wykonawca – Roben Zakład Usług Ogólnych, który nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, jak i zezwolenia na zbieranie odpadów, nie został wykluczony z
postępowania. W dalszej konsekwencji, oferta Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu
zost
ała oceniona jako najkorzystniejsza, natomiast oferta Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na miejscu drugim rankingu ofert. W związku z
tym, uznanie zarzutów odwołania wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez Odwołującego
przedmiotowego zamówienia, a nawet można pokusić się o stwierdzenie, graniczące z
pewnością, że takie zamówienie uzyskałby. Tym samym, Odwołujący legitymuje się interesem
w uzyskaniu zamówienia, a jego szkoda polega na utraconych korzyściach, jakie uzyskałby
realizując powyższe zamówienie.
DOWÓD:
1.
z dokumentu: pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r.
znajdujące się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego
2.
z
dokumentu:
polisy
ubezpieczeniowej
od
odpowied
zialności
cywilnej
nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r. znajdującej się w aktach postępowania
przetargowego u
3.
Zamawiającego z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 13 marca 2019 r. znajdującego się w aktach postępowania przetargowego
u Zamawiającego
Dodatkowo należy wskazać, że interes wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić
tylko do „danego postępowania" ale do „danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia"
jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1888/18).
Oferta Odwołującego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nr 514016-N-
2019, które zostało unieważnione przez Zamawiającego była ofertą
najkor
zystniejszą.
DOWÓD:
4.
z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 514016-N-2019 z dnia 2019-02-14 r.
5.
z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania
nr 514016-N-
2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.1.2019)
6.
z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r.
7.
z dokumentu: sprostowania informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r.
8.
z dokumentu: zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 25 lutego 2019 r.
Zamawiający prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego prowadzone pn.: „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść,
placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce",
które zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 518123-N-
2019, data zamieszczenia 26 lutego 2019 r„ przez Gminę Miasto Boguszów - Gorce. W dniu
13 marca 2019 r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Odwołujący otrzymał
zawiadomienie o wyborze naj
korzystniejszej oferty złożonej przez B.S., prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Roben Zakład Usług Ogólnych, ul. Dolna 2, 59-850
Świeradów
Zdrój.
Przedmiotowa
oferta
została
oceniona
najkorzystniej,
po uprzednim wezwaniu Roben
Zakładu Usług Ogólnych do przedłożenia aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w SIWZ, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Punkt 7 SIWZ określa Warunki
udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt. 7.1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy uprawnień
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a w szczególności zezwolenia
na zbieranie odpadów wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 992 ze zm.). Natomiast w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej, Zamawiający określił, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na sumę gwarancyjną, w wysokości minimum 200 000 zł (pkt 7.2 SIWZ).
Wykazując spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu Roben Zakład
Usług Ogólnych przedstawił odpowiednio zawiadomienie Marszałka Województwa
Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII 1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu
numeru rejestrowego: 000015616 oraz polisę ubezpieczeniową UNIQA Towarzystwa
Ubezpieczeń S.A. od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r.,
z terminem jej obowiązywania od dnia 16 marca 2019 r. do dnia 15 listopada 2019 r.
DOWÓD:
9.
z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 518123-N-2019 z dnia 2019-02-26 r.,
znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego
10.
z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania
nr 518123-N-
2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.2.2019),
znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego
11.
z dokumentu: zawiadomienia Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja
2018 r., znak: DOW-S-Vll 1.7
034.7.226.2018.AL, znajdującego się w aktach
postępowania przetargowego u Zamawiającego
12.
z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej UNI
QA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A.
od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., znajdującej
się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego
Zamawiający w SIWZ może określić warunki udziału w postępowaniu, m.in. mogą to być
warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy PZP).
Zamawiający wprowadzając przedmiotowe warunki może wymagać od potencjalnego
wykonawcy posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c
ust. 1 pkt 3 ustawy PZP
). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert,
a taki stan ma się utrzymać do dnia zawarcia umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 marca 2017 r., sygn. KIO 366/17). W dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym konkretnym przypadku w zakresie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Informacje
zawarte w takim oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia może żądać potwierdzenia okoliczności czyli przedstawienia
odpowiednich środków dowodowych, w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu m.in. w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 26 ust.2, art. 25 ust.
1 ustawy PZP
). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dla wykazania sytuacji
ekonomicznej, finansowej wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt 7.2
SIWZ), ale obowiązującego już od dnia złożenia oferty, stosowne oświadczenie potencjalnego
wykonawcy, składane w trybie art. 25 ust. 1 ustawy PZP stanowi bowiem o spełnianiu
warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów
potwierdzających wymagane warunki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia
2017 r., sygn. KIO 707/17). Z przedstawionej przez Roben
Zakład Usług Ogólnych polisy
wynika wprost, że Wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na
dzień złożenia oferty, a zaczął go spełniać dopiero z dniem 16 marca 2019 r., a więc dopiero
po wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, mając na uwadze dyspozycję art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy PZP Roben
Zakład Usług Ogólnych, nie wykazując spełnienia warunku
udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego. Przedmiotowy
przepis dotyczy więc okoliczności, o których mowa w art. 22 oraz w art. 24 ustawy PZP (wyrok
K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. KIO 2407/18).
Kolejnym warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym przez
Zamawiającego w SIWZ jest posiadanie kompetencji do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej (pkt 7.
1 SIWZ), która winna być wykazana aktualnym zezwoleniem na zbieranie
odpadów, wydanym zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7.1 ppkt 1)
lit. a) SIWZ). Przedmiotowa ustawa w Dziale IV Rozdział 1 reguluje procedurę uzyskania
zezwolenia n
a zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzania odpadów. Organem
właściwym do wydania przedmiotowych zezwoleń, w drodze decyzji administracyjnej jest
odpowiednio marszałek województwa lub starosta (art. 41 ust. 1 - 3 ustawy o odpadach).
Powoływana ustawa w Dziale VI przewiduje powstanie Bazy danych o produktach i
opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. "BDO". Zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 8 i 9,
przedmiotowy rejestr zawiera dane o wszelkich pozwoleniach wydanych w oparciu o ustawę
o odpadach. Decy
zje, podlegające wpisowi do BDO przekazywane są w terminie 30 dni, od
dnia kiedy stały się ostateczne (art. 80 ust. 4 ustawy o odpadach). Aby wykazać spełnienie
powyższego warunku udziału w postępowaniu, Roben Zakład Usług Ogólnych, przedstawił
zawiadomie
nie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-
S-VII1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616. Wyszukiwanie po
wskazanym numerze rejestrowym, w bazie BDO pozwala nam uzyskać informację, iż podmiot
dysponuje jedynie pozwoleniem na transport odpadami, w zapisach tego rejestru nie ma
żadnych informacji o uzyskaniu zezwolenia na zbieranie odpadów. W przeciwieństwie do
zapisów, w tymże rejestrze Odwołującego się - ujęte są w nim zezwolenia na zbieranie
odpadów. W związku z tym, można by pokusić się o stwierdzenie, iż Roben Zakład Usług
Ogólnych nie dysponuje wymaganym zezwoleniem, a przynajmniej przedstawione w toku
postępowania o udzielenie zamówienia środki dowodowe, w żaden sposób nie potwierdzają
tej okoliczno
ści.
Na marginesie należy jeszcze dodać, że posiadanie przedmiotowego zezwolenia nie można
domniemywać z samego faktu posiadania przez Roben Zakład Usług Ogólnych
i dołączonego do przedmiotowego postępowania, zaświadczenia o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. W wyroku z dnia 25 lipca 2007 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, sygn. akt XII Ga
261/07 wyraźnie wskazał, iż czynność „zbierania odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach
należy traktować jako czynność o znacznym stopniu złożoności, związaną z segregowaniem
czy magazynowaniem odpadów i zdecydowanie nie można jej utożsamiać z „odbiorem
odpadów”.
Z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, iż cena określona w ofercie Roben Zakładu
Usług Ogólnych winna ulec ocenie, w zakresie rażąco niskiej, a w przypadku zajścia
przesłanek ustawowych ulec odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). W toku
unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia nr 514016-N-2019 Roben Zakład
Usług Ogólnych zaproponował cenę za wykonanie usług utrzymania letniej zieleni na poziomie
1.150.000 zł, która znacznie przewyższała cenę zaproponowaną przez Odwołującego się.
Zamawiający unieważnił powyższe postępowanie przetargowe. W kolejnym ogłoszonym
postępowaniu, będącym przedmiotem niniejszego odwołania, wprawdzie zakres
przedmiotowy zamówienia został nieco zmieszony, o kilka ulic o zasięgu powiatowym, na
utrzymanie których Zamawiający w poprzednim postępowaniu przewidywał kwotę około
20.000 zł, to nowa propozycja cenowa Roben Zakładu Usług Ogólnych również uległa
modyfikacji niemalże o połowę.
DOWÓD:
13.
z dokumentu: SIWZ nr 514016-N-2019
14.
z dokumentu: SIWZ nr 518123-N-2019
15.
z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r.
16.
z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2019
r. na okoliczność składanych ofert w zakresie wysokości ceny
Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, jednoznacznie należy wskazać, że Roben
Zakład Usług Ogólnych nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie
dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, jak i w zakresie posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, tym samy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP tj. art. 7
ust. 1; art. 7 ust. 3; art, 22 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, a w przypadku
oceniania sytuacji finansowej także art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3; art. 25a
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 u
st, 1, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie.
Brak spełnienia przez Roben Zakład Usług Ogólnych warunków udziału w postępowaniu,
obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego podmiotu z postępowania, na mocy art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, a tym sa
mym uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4), a w
dalszej konsekwencji wyboru, zgodnie z art. 91 oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej,
gdyż oferta ta również podlegała ocenie i zajęła drugą pozycję w rankingu ofert. Błędna ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doprowadziła do sytuacji, iż wybór wykonawcy
z najkorzystniejszą ofertą, był niezgodny z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), a tym samym
naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1).
W tym stanie rzeczy żądanie uwzględnienia odwołania, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona, ewentualnie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty z rażąco niską
ceną, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty
Odwołującego w oparciu o art. 91 ust, 1 ustawy PZP jest w pełni zasadne i konieczne celem
wyeliminowania z obrotu działań niezgodnych z przepisami ustawy PZP.
Dnia 25 marca
2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił
przystąpienie
wykonawca
Roben
Zakład
Usług
Ogólnych,
B.S.,
ul. Dolna 2, 59-
850 Świeradów Zdrój (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie na
rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „PZP”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 13
marca
2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Roben Zakład Usług
Ogólnych,
B.S.,
ul.
Dolna
2,
59-
850
Świeradów
Zdrój
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia
nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 PZP. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia
Odwołującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w pkt 7 Zamawiający
ustanowił warunki udziału w postępowaniu.
W zakresie
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile wynika to
z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał od Wykonawcy m.in. posiadania
(pkt 7.1.ppkt 1):
a)
aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.) prze
z organ właściwy
odpowiednio ze
względu na miejsce zbierania odpadów. Wykonawca winien
dysponować w szczególności zezwoleniem na zbieranie odpadów oznaczonych
ko
dami: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane
(zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic
i placów. Ocena
spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w
oparciu o informacje zawarte w złożonym przez wykonawcę w niniejszym
postępowaniu dokumencie.
W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 7.2) Zamawia
jący wymagał wykazania
przez wykonawcę, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez Zamawiającego w wysokości minimum 200 000 zł.
Na potwierdzenie spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu, oraz braku
podstaw do wykluczenia,
wykonawca winien złożyć zgodnie z zapisami SIWZ m.in.:
14.2. lit. a)
aktualne na dzień składania ofert zezwolenie na zbieranie odpadów, obejmujące
ko
dy odpadów: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia
ulic i placów wydane przez właściwy organ,
14.2. lit.d)
dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, iż w terminie wyznaczonym na składanie ofert zostały złożone dwie oferty:
1.
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. ul. Nadbrzeżna 5A
58-420 Lubawka,
2. Roben
Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 259-850 Świeradów Zdrój.
Pismem z dnia
7 marca 2019 roku, Zamawiający wystąpił do wykonawcy Roben Zakład Usług
Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój - Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do
złożenia w terminie do dnia 12 marca 2019 roku aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i
dokumentów wskazanych w SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 PZP, m. in. :
-
aktualnego na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów, obejmujące kody:
20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia uli
c i placów, wydane przez właściwy organ,
-
dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwar
ancyjną w wysokości minimum 200.000,00 PLN
Dnia 11
marca 2019 roku Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in.:
-
aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości kod 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03,
- potwierdzenie ubezpieczenia wykona
wcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
w wysokości minimum 200.000,00 zł.
Dnia 13 marca 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą
uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Wobec czynności tej, Odwołujący w dniu
18 marca 2019 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Dnia 27 marca 2019 roku do Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynął wniosek złożony przez
Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z unieważnieniem
postępowania w dniu 26 marca 2019 roku.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska strony przedstawione podczas rozpr
awy, Izba uznała, iż odwołanie podlega
oddaleniu.
Bezspornym w niniejszej spraw
ie jest to, że Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty
, wykluczenie Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania.
Zamawiający – po wniesionym przez Odwołującego odwołaniu – unieważnił
pos
tępowanie, uzasadniając iż jest ono obarczone niemożliwa do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada postępowania ujawniona przez Zamawiającego nastąpiła po wyborze
oferty najkorzystniejszej w dniu 18 marca 2019 roku, ma charakter nieusuwalny
oraz powoduje, że umowa zawarta w wyniku postępowania będzie wskutek istnienia tej wady
podlegać unieważnieniu.
W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy
wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy PZP:
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy PZP
Przewodniczący składu orzekającego
zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba
uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy PZP należy dojść
do następujących wniosków:
Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć
czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć
substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej
w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP.
Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod uwagę stan
rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację,
w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba
zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również wymaga –
co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie zobowiązują
Z
amawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania.
Zgodnie
z treścią art. 191 ust. 2 PZP, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest
uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu
-
do czasu zamknięcia rozprawy.
W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania – zatem
i
czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka
ochrony prawnej. Tym samym
– czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia
18 marca 2019 roku)
– przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno
brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP należało uznać, że Ustawodawca dopuścił
sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia
rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie
treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może
być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym
sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania.
Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1
k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia
rozprawy
– jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy PZP
-
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne
ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które
mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V
CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I
Aga 159/18).
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Tym samym wobec skarżenia
przez wy
konawcę czynności wyboru oferty - czynności, która na moment zamknięcia rozprawy
nie istniała, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie – Izba nie ma podstaw prawnych
do stwierdzenia naruszenia, wobec
nieistniejących już okoliczności.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie
okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust.
1 ustawy PZP.
Izba wskazuje, iż na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy PZP nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty przywołane dopiero
podczas rozprawy w zakresie
unieważnienia postępowania nie mogły być rozpoznane, z uwagi
na ich brak w treści odwołania.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
