rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 452/19
KIO 452/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny
Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny
Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, w zakresie związanym z żądaniami
odwołania opisanymi w pkt 2 lit. c-j odwołania, wobec ich cofnięcia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w wysokości 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
Zamawiającego
tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198
b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 452/19
Uzasadnienie
Zamawiający – SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie –
prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z
podziałem na części na zakup i sukcesywną dostawę odczynników wraz z dzierżawą
aparatów”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 marca 2019 r., pod nr 2019/S 044-099877.
Tego
samego dnia Zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”).
14 marca 2019 r. wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
odwołanie, w którym zaskarżył:
1.
sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w zakresie
opisu przedm
iotu zamówienia w zadaniu nr 1 („Zakup i sukcesywna dostawa
odczynników wraz z dzierżawą zintegrowanych systemów analitycznych
biochemiczno-immunochemicznych podstawowego i back-
up”, w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. opisie przedmio
tu zamówienia w zadaniu nr 1 przez taki dobór parametrów
wymaganych i oce
nianych, które uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej
i konkurencyjnej oferty;
3. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców przez
opisanie przedmiotu w zamówienia w zadaniu nr 1 w sposób preferujący konkretne
rozwiązania charakterystyczne dla danego producenta, a nie funkcjonalności,
których oczekuje Zamawiający na podstawie SIWZ;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień SIWZ w następującym zakresie:
1.
przez usunięcie wysokospecjalistycznych badań z listy wymaganych badań
wyspecyfikowanych w arkuszu „Wzór oferty elektronicznej”, tj.:
poz. 3
– Albumina w PMR;
poz. 45
– Kwasy żółciowe;
poz. 19
– Chlorki w zakresie PMR;
poz. 37
– Immunoglobulina IgG w zakresie PMR;
poz. 70
– NGAL;
poz. 76 B
– Cross Laps;
poz. 79
– CA 72.4;
poz. 83
– Cyfra 21.1;
poz. 84
– HE-4;
poz. 85
– ProGRP;
poz. 88
– AMH;
poz. 89
– Glukoza hemolizat;
poz. 100
– Osteokalcyna;
poz. 108
– Tyreoglobulina;
poz. 111
– P1 NP;
poz. 114
– NSE;
poz. 115
– S-100B;
poz. 117
– PLGF;
poz. 118
– sFlt-1;
poz. 119
– IL-6;
poz. 122
– Anti TSH receptor;
poz. 123
– ACTH;
poz. 127
– Total TAU w PMR;
poz. 128
– fosfoTAU w PMR;
poz. 129
– Bamyloid w PMR;
i utworzenie odrębnego zadania (pakietu) na wykonanie tych badań na innych
analizatorac
h lub zmianę postanowień SIWZ przez dopuszczenie wykonawców,
którzy uwzględnią w koszcie oferty zlecanie powyższych wysokospecjalistycznych
badań w laboratorium zewnętrznym;
2.
przez usunięcie wymogu zaoferowania badania w arkuszu „Wzór oferty
elektro
nicznej”, w poz. 101 Parathormon PTH (1-84), i zmianę na badanie poz. 101
Parathormon PTH;
3.
przez zmianę postanowienia SIWZ w tabeli „Wzór oferty elektronicznej”, poz. 124
w kolumnie
Nazwa badania: „Troponiny T hs” na poz. 124 „Troponiny T hs lub
Troponi
ny I”;
4.
przez usunięcie w załączniku nr 8 do SIWZ dla Zadania nr 1 o nazwie
„Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” – „SOPZ”, w tabeli części I
„Warunki graniczne
dla
biochemiczno-immunochemicznego
podstawowego
zinteg
rowanego systemu analitycznego”:
4.1.
parametru wymaganego w pkt 4 słów: „Wydajność łączna zintegrowanego
systemu minimum 2 300 ozn. /
godz.” i nadanie mu następującego brzmienia:
„Wydajność łączna zintegrowanego systemu minimum 2 100 ozn. / godz.”;
4.2. parametru wymaganego w pkt
6 słów: „Przepustowość podajnika powyżej 800
próbek badanych / godzinę” i nadanie mu następującego brzmienia:
„Przepustowość podajnika minimum 500 próbek badanych / godzinę”;
5.
przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I a) „Warunki graniczne
dla części biochemicznej” – parametru wymaganego w pkt 1 słów:
„Wydajność łączna części biochemicznej min.2000 oznaczeń / godz.” i nadanie mu
następującego brzmienia: „Wydajność łączna części biochemicznej min.1800
oznaczeń / godz.”;
6.
przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I a) „Warunki graniczne
dla c
zęści biochemicznej” – parametru wymaganego w pkt 8 słów:
„Ograniczenie kontaminacji w procesie przygotowywania mieszaniny reakcyjnej –
b
ezdotykowe
mieszanie”
i
nadanie
mu
następującego
brzmienia:
„Ograniczenie kontaminacji w procesie przygotowywania mieszaniny reakcyjnej –
bezdotykowe mieszanie lub mycie miksera prz
ed każdym incydentem mieszania”;
7. przez
usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I b) „Warunki graniczne
dla
części immunochemicznej” parametru wymaganego w pkt 5 słów:
„Możliwość jednoczesnej dostępności 48 różnych parametrów” i nadanie mu
następującego brzmienia: „Możliwość jednoczesnej dostępności minimum 42
różnych parametrów”;
8.
przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I b) „Warunki graniczne
dla części immunochemicznej” – parametru wymaganego w pkt 6 słów:
„Czas uzyskania wyników nie dłuższy niż 30 min.” i nadanie mu następującego
brzmienia: „Czas uzyskania wyników nie dłuższy niż 30 min., za wyjątkiem 3 testów
(PAPPA, wolna podjednostka beta HCG, ACCP) dla których czas uzyskania
wy
ników nie przekracza 40 minut”;
9.
przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I b) „Warunki graniczne
dla części immunochemicznej” – parametru wymaganego w pkt 10 słów:
„Chłodzenie odczynników na pokładzie analizatora w temperaturze lodówki,
gwarantowana stabil
ność powyżej 30 dni” i nadanie mu następującego brzmienia:
„Chłodzenie odczynników na pokładzie analizatora w temperaturze lodówki”;
10.
przez usunięcie w tabeli załącznika nr 4 do SIWZ „Parametry oceniane
zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicz
nego””
10.1. punktu ocenianego poz. 3
: „Objętość próbki aspirowana do jednego
o
znaczenia nie większa niż 50 μi”;
10.2.
punktu ocenianego poz. 5 : „Zakres pomiarowy CRP bez rozcieńczeń min.
350 mg/l;
10.3. punktu ocenianego poz. 8:
„Test do oznaczania prolaktyny umożliwiający
wykrywanie
i różnicowanie makroprolaktyny”;
10.4.
punktu ocenianego poz. 9 słów: „Możliwość oznaczania śródoperacyjnego
PTH:
czas
oznaczania <10 min.” I nadanie mu brzmienia:
„Możliwość oznaczania śródoperacyjnego PTH: czas oznaczania ≤10 min”.
O
dwołujący podkreślił, że przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp
, jako że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców oferujących na rynku polskim zintegrowane
systemy analityczne oraz odczynniki i materiały eksploatacyjne do tej aparatury,
będące przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego Postępowania i jest
zainteresowany wzięciem udziału w Postępowaniu, a opis przedmiotu zamówienia
w
dotychczasowym brzmieniu uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1
Pzp
do obowiązków Zamawiającego należy opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Dodatkowo, zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp
, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a przepis art. 7 ust. 1 Pzp wprost
nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający zasady te naruszył przygotowując SIWZ w taki sposób, że ważną ofertę
złożyć może wyłącznie Roche Diagnostics Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(„Wykonawca R”).
Ad 1 żądań odwołania
Wymóg
zaoferowania
na
dwóch
zintegrowanych
systemach
biochemiczno-
immunochemicznym wykonania wysokospecjalistycznych badań określonych
w
e wzorze „Oferty elektronicznej” (wymienionych powyżej) jest przejawem istotnego
ograniczenia konkurencji. Wskazane testy zaliczane są powszechnie do testów
wysokospecjalistycznych. Wprowadzenie wymogu, aby również te testy były wykonywane na
tym samym systemie biochemiczno-
immunochemicznym oferowanym przez wykonawców jest
nieuzasadnione obiektywnymi potrzeb
ami Zamawiającego. Tylko jeden wykonawca działający
na rynku jest w stanie zaoferować na jednym systemie biochemiczno-immunochemicznym
wszystkie wymagane badania, w tym przedmiotowe testy wysokospecjalistyczne
–
Wykonawca R. Pozostali potencjalni wykonawcy, z przyczyn technicznych,
mogą zaoferować
wykonywania przedmiotowych testów wysokospecjalistycznych na dodatkowym systemie,
albo zlecić ich wykonywanie podmiotom trzecim. Oba alternatywne rozwiązania są wykluczone
obecnym brzmieniem SIWZ.
W zakresie poz. 19 Chlorki i poz. 37 Immunoglobulina IgG w surowicy i w PMR sytuacja
jest o tyle inna niż w przypadku pozostałych, że badanie w surowicy
chlo
rków i immunoglobuliny IgG należy uznać za standardowe, natomiast dodanie wymogu,
aby test wykonywany był w próbce PMR, uzasadnia objęcie poz. 19 i 37 kategorią rzadko
wykonywanych wysokospecjalizowanych badań.
Na szczególną uwagę zasługuje tutaj fakt, że przedmiotowe testy stanowią z reguły
stosunkowo małą ilość oznaczeń spośród wszystkich badań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Według wiedzy Odwołującego stanowią one mniej niż 1% wszystkich
badań objętych Postępowaniem. Jest powszechną praktyką, że tego typu testy wykonywane
są na dodatkowych analizatorach o dużo mniejszej wydajności, właśnie z tego powodu,
że wykonywane są bardzo rzadko.
Żadne z powyższych wysokospecjalistycznych badań nie jest klasyfikowane jako pilne
w tym sensie, że jego wyniki mogą być potrzebne Zamawiającemu natychmiast.
Nieznacznie
dłuższe oczekiwanie na wynik związane z potencjalnym zleceniem ich wykonania
do zewnętrznego laboratorium nie spowoduje wzrostu zagrożenia dla pacjenta.
Ad 2 żądań odwołania
Ujęte w poz. 101 badanie Parathormon PTH (1-84) jest badaniem parathormonu
3
generacji wykrywającym negatywne cząsteczki 1-84 i jako część kompleksowego systemu
diagnostycznego stanowiącego przedmiot Postępowania może być zaoferowane jedynie
przez
Wykonawcę R.
Z punktu widzenia d
iagnostycznego test Parathormon PTH drugiej generacji spełnia
wszystkie obowi
ązujące standardy laboratoryjne, a co za tym idzie pozwala na wykrywanie
natywnych cząsteczek 1-84 oraz fragmentów cząsteczek 7-84.
Jeżeli Zamawiającemu zależy na uzyskaniu możliwości badania Parathormon PTH
(1-
84), który oferuje tylko jeden producent, a jednocześnie ogłosił przetarg nieograniczony
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
, winien tak opisać to badanie, żeby umożliwić
złożenie oferty więcej niż jednemu wykonawcy, a co za tym idzie opisać to badanie dając
alternatywę Wykonawcom, np. dopuszczając jeden i drugi rodzaj tego oznaczenia
(„poz. 101 Parathormon PTH (1-84) lub Parathormon PTH”).
Ad
3 żądań odwołania
Ujęte w poz. 124 badanie Troponiny T hs jest badaniem, które jako część
kompleksowego systemu diagnostycznego stanowiącego przedmiot Postępowania może być
zaoferowane jedynie przez
Wykonawcę R. Ponadto, nie istnieje jakiekolwiek uzasadnienie
kliniczne, według którego stosowanie badania Troponiny T hs miałoby mieć przewagę nad
Troponiną I. Oba badania są traktowane w wytycznych Polskiego Towarzystwa
Kardiologicznego oraz Europejskiego Towarzystwa Kardiologii (ang. European Society of
Cardiology
) jako rozwiązania równorzędne. Innymi słowy, zastosowanie badania do
oznaczania wysokoczułej Troponiny I w miejsce wymaganej Troponiny T hs nie spowoduje
jakichkolwiek negatywnych skutków dla Zamawiającego, a wręcz przeciwnie,
dopuszczenie
wysokoczułej Troponiny I podniesie poziom konkurencji w Postępowaniu, na
czym Zamawiającemu powinno zależeć. Badanie oznaczania Troponiny I może być
zaoferowane przez większą ilość wykonawców.
Ad
4 żądań odwołania
Zgodnie z informacjami, jakie otrzymał Odwołujący z laboratorium Zamawiającego
w t
rakcie rozmów prowadzonych przed wszczęciem Postępowania, Zamawiający wykonuje
średnio 6 testów z jednej próbki. Liczba wszystkich badań wykonywana dziennie przez
Zamawiającego to ok. 5 400 (przy założeniu pracy tylko w dni powszednie, czyli 260 dni
w roku
). Na podstawie powyższych danych Odwołujący oszacował, że dzienna ilość
wszystkich próbek to ok. 900. Żądany przez Zamawiającego podajnik o przepustowości 500
próbek/godz. może wykonać całą dzienną pracę laboratorium Zamawiającego w czasie
krótszym niż 2 godziny. Stawianie żądania przepustowości 800 próbek na godzinę
(rozwiązania oferowanego przez jednego dostawcę, a mianowicie Wykonawcę R) jest
w
oczywisty sposób nadmiarowe i całkowicie niezasadnie zaostrza warunki graniczne, a tym
samym ogranicza konkure
ncyjność Postępowania.
Zmiana wymogu na przepustowości 500 próbek/godz. nie wpłynie w istotny sposób na
wydajność sytemu i czas potrzebny do uzyskania kompletu wyników, a zwiększy
konkurencyjność.
Ad 5 żądań odwołania
Według wiedzy Odwołującego liczba badań biochemicznych wykonywanych przez
laboratorium Zamawiającego dziennie to ok. 4 500 przy założeniu pracy tylko w dni
powszednie, czyli przez 260 dni w roku. Według szacunków Odwołującego analizatory
biochemiczne o wydajności 1 800 oznaczeń/godz. mogą wykonać całą dzienną pracę
Zamawiającego w czasie 2 godz. 30 min., a analizatory o żądanej przez Zamawiającego
w
SIWZ wydajności 2000 oznaczeń/godz. w czasie 2 godz. 15 min. Różnica ta jest na tyle
nieistotna
z
perspektywy
obiektywnie
uzasadnionych
potrze
b
Zamawiającego,
że umiejscowienie wśród parametrów granicznych wydajności 2000 oznaczeń/godz. jest
w
oczywisty nadmiarowe. Żądane rozwiązania oferowane jest oczywiście przez jednego
dostawcę, a mianowicie Wykonawcę R.
Ad 6 żądań odwołania
Mycie miksera st
anowiącego część aparatury jest wystarczającym zabezpieczeniem
przed kontaminacją mieszaniny reakcyjnej, która jest potwierdzona praktyką laboratoryjną
i
pozostaje bez wpływu na jakość wyników oznaczeń biochemicznych. Umieszczenie przez
Zamawiającego w SIWZ wśród wymogów granicznych żądania bezdotykowego mieszania jest
wymogiem nadmiarowym. System zabezpieczania przed kontaminacją mieszaniny reakcyjnej,
polegający na bezdotykowym mieszaniu mieszaniny reakcyjnej, jest oferowany oczywiście
przez jednego dosta
wcę, a mianowicie Wykonawcę R.
Ad
7 żądań odwołania
Wymóg graniczny jednoczesnej dostępności dokładnie 48 parametrów nie ma
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Zgodnie z SIWZ, łączna ilość
badań immunochemicznych wynosi więcej niż 50, stąd żądane jako wymogu granicznego
48
pozycji nie zabezpiecza obecności wszystkich odczynników na pokładzie aparatu
jednocześnie. Ta liczba odpowiada natomiast ilości pozycji odczynnikowych w analizatorze
Wykonawcy R
. Jest więc oczywiste, że stawianie tego żądania wśród parametrów granicznych
nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia i jest nadmiarowe.
Ad 8 żądań odwołania
Żadne z badań będących przedmiotem zamówienia w części immunochemicznej nie
jest klasyfikowane jako pilne w tym sensie, że jego wyniki mogą być potrzebne
Zamawiającemu natychmiast. Nieznacznie dłuższe oczekiwanie na wynik nie spowoduje
wzrostu zagrożenia dla pacjenta. Wymóg akurat 30 minut na uzyskanie wyniku nie ma
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego, ale oczywiście odpowiada
analizatorowi Wykonawcy R.
Z danych z rynku, jakimi dysponuje Odwołujący wynika, że żądany w odwołaniu
„Czas uzyskania wyników nie dłuższy niż 30 min., za wyjątkiem 3 testów (PAPPA,
wolna
podjednostka beta HCG, ACCP), dla których czas uzyskania wyników nie przekracza
40 minut” zapewni konkurencję w Postępowaniu, ponieważ umożliwi złożenie ofert więcej niż
jednemu wykonawcy.
Ad 9 żądań odwołania
Przedmiotowy wymóg łączący chłodzenie odczynników na pokładzie analizatora
z
gwarantowaną stabilnością powyżej 30 dni nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego. Wykonując zamówienie objęte Postępowaniem wykonawca dobiera taką
ilość opakowań handlowych i opakowań wstawianych na pokład analizatora, aby przez cały
okres obowiązywania umowy Zamawiający mógł dysponować odczynnikami przydatnymi do
użycia, o gwarantowanym okresie stabilności na pokładzie analizatora.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie postawił analogicznego żądania wobec
części biochemicznej analizatora, zaś wobec całego systemu zintegrowanego wymaga jedynie
przechowywania odczynników na pokładzie analizatora zgodnie z rekomendacjami
producenta (pkt 11 w części I i II).
Ujęcie w SIWZ w części wymogów granicznych żądania gwarantowanej stabilność na
pokładzie analizatora powyżej 30 dni jedynie dla części immunochemicznej przedmiotu
zamówienia potwierdza całkowity brak obiektywnych przyczyn takiego wymogu. Nie może
stanowić niespodzianki informacja, że wymóg ten spełnia wyłącznie analizator Wykonawcy R.
Z danych z rynku, jakimi dysponuje
Odwołujący wynika, że żądany w odwołaniu wymóg
„Chłodzenie odczynników na pokładzie analizatora w temperaturze lodówki” zapewni
konkurencję w Postępowaniu, ponieważ umożliwi złożenie ofert więcej niż jednemu
wykonawcy,
Ad 10 żądań odwołania
W konsekwencji
wszystkich wyżej opisanych zarzutów, istotną kwestią wpływającą na
konkurencyjność w Postępowaniu są parametry oceniane. Zamawiający również w tym
zakresie naruszył fundamentalne zasady Pzp, tak opisując parametry jakościowe,
które w 100% spełnia jedynie Wykonawca R.
W P
ostępowaniu, gdzie cena stanowi 60% kryteriów ocenianych, a ocena jakościowa
40%, i układ parametrów ocenianych promuje w całości jedną z ofert, zaś pozostałym nie
przyznaje żadnych punktów, może dojść do sytuacji, że wygrywa oferta z ceną trzykrotnie
wyższą od ceny najniższej. Pozbawia to Zamawiającego szans na walkę cenową między
oferentami, która doprowadziłaby do obniżenia kosztów i tym samym wpłynęła na racjonalne
wydatkowanie środków publicznych.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, natomiast poinformował
o
udzieleniu odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ i dokonanej 25 marca 2019 r.
modyfikacji jej postanowień, w odpowiedzi na co Odwołujący, na posiedzeniu niejawnym
z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, cofnął zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, w zakresie związanym
z
żądaniami odwołania opisanymi w pkt 2 lit. c-j odwołania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca R, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy R
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania w części związanej
z
żądaniami opisanymi w pkt 2 lit. a i b odwołania. Na ich potwierdzenie wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści tabelarycznego zestawienia możliwości wykonywania
spornych badań na urządzeniach oferowanych przez zidentyfikowanych przez siebie
producentów analizatorów (dowód D1).
Zamawiający
wniósł
o
oddalenie
odwołania
w
powyższym
zakresie,
wskazując na uzasadnienie tego wniosku, że modyfikacja postanowień SIWZ dokonana
w odpowiedziach na pytania nr 1 i 2
z 25 marca 2019 r. spowodowała, że stanowisko
Odwołującego nie jest aktualne.
Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego, wnosząc o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z ulotki analizatora Fujirebo Lumipulse G1200 (dowód P1)
2.
wyciągu z ulotki analizatora Liaison (dowód P2);
n
a okoliczność badań możliwych do wykonania przy jego użyciu;
3. wydruku ze strony internetowej www.bioporto.com
(dowód P3) – na okoliczność
możliwości wykonywania badania NGAL na różnych analizatorach dostępnych na
rynku, w tym na analizatorach oferowanych przez Odwołującego;
4.
oferty handlowej Diamond Diagnostics, w części dotyczącej analizatorów
ofe
rowanych przez Przystępującego (dowód P4) – na okoliczność możliwości
różnorodnego skonfigurowania oferty po dokonanej przez Zamawiającego
modyfikacji SIWZ;
5.
artykułu naukowego Z. Piechoty: „Oznaczanie parathormonu testami trzeciej
generacji, PTH (1-84) 3 g
en., u chorych z przewlekłą chorobą nerek (dowód P5) –
na okoliczność wyższej dokładności tej metody badania nad poprzednią generacją
testów.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
W pkt 1 sentencji wyroku
Izba, stosując odpowiednio przepis art. 187 ust. 8 zdanie
pierwsze Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części obejmującej zarzuty odwołania,
które wycofane zostały na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
W związku z podlegającymi rozpoznaniu zarzutami odwołania Izba dopuściła
i
przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami oraz z dokumentów złożonych przez
Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. W oparciu o ten materiał dowodowy
skład orzekający stwierdził, że wynikający z odwołania stan faktyczny (brzmienie
kwestionowanych postanowień SIWZ) nie budzi wątpliwości, ergo nie wymaga odrębnego
omówienia.
Zważywszy na przepis art. 191 ust. 2 Pzp przy rozstrzyganiu o podtrzymanych przez
Odwołującego zarzutach odwołania Izba uwzględniła również dokonaną 25 marca 2019 r.
modyfikację postanowień SIWZ wynikającą z odpowiedzi na pytania nr 1 i 2,
dopuszczając i przeprowadzając dowód z ich treści. Ma to dla sprawy istotne znaczenie o tyle,
że Zamawiający nie zmodyfikował listy spornych badań wymienionych w treści „Wzoru oferty
elektronicznej”, niemniej jednak dopuścił możliwość ich wykonywania na dodatkowych
analizatorach.
W konsekwencji przedstawionych powyżej ustaleń skład orzekający doszedł do
wniosku, że zarzuty odwołania są nietrafne.
Tytułem wprowadzenia podkreślenia wymaga, że opisanie przedmiotu zamówienia
leży w wyłącznej kompetencji zamawiającego, który realizując to uprawnienie ma obowiązek
stosować się do wytycznych wynikających z art. 29 Pzp. Zgodnie z ust. 1 wspomnianego
przepisu
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, natomiast z ust. 2
wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówienia, który realizuje przytoczone wytyczne
zapewnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia, o których stanowi art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby clou
przedmiotowej sprawy stanowiło rozstrzygnięcie kwestii,
czy w świetle dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji postanowień SIWZ sporna lista
badań potwierdzała takie ich dobranie, które świadczyłoby o nieuzasadnionym
uprzywilejowaniu
Wykonawcy
R
i
oferowanych
przez
n
iego
rozwiązań,
uniemożliwiając Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty? Na tak postawione
pytanie należało udzielić odpowiedzi negatywnej z następujących przyczyn.
Niewątpliwie, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający – udzielając 25 marca
2019 r. odpowiedzi na pytania nr 1 i 2
– zliberalizował pierwotnie stawiane wymogi,
przez dopuszczenie, aby w ramach zintegrowanego systemu analitycznego badania
z
kwestionowanej przez Odwołującego listy mogły być wykonywane na więcej niż jednym
urządzeniu. W konsekwencji utracił na znaczeniu jeden z podniesionych w odwołaniu
argumentów,
jakoby
Zamawiający
preferował
rozwiązanie
Przystępującego,
zamiast
preferowania
funkcjonalności,
na
których
Zamawiającemu
zależy.
Zamawiający zmieniając wymagania SIWZ położył bowiem nacisk na konieczność
zapewnienia przez oferowany sprzęt możliwości zrealizowania oznaczonej puli badań (a więc
przez wskazanie funkcjonalności), pozostawiając wykonawcom wybór w jaki sposób
(przy
użyciu jakiego sprzętu) zamierzają osiągnąć ten rezultat (a więc bez preferowania
rozwiązań oferowanych przez Wykonawcę R).
Przeprowadzone postępowanie dowodowe ujawniło, że w świetle zmienionej treści
SIWZ oraz przy uwzględnieniu dostępnych na rynku urządzeń, zapewnienie wspomnianego
rezultatu może nastąpić w różny sposób, czy to przy użyciu urządzeń oferowanych przez
Przystępującego (który nota bene, wbrew twierdzeniom Odwołującego, również nie posiada
w
swojej ofercie jednego urządzenia do wykonywania wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego badań – vide badanie NGAL, realizowane na tzw. wolnym kanale, a więc poza
standardową funkcjonalnością aparatu), czy też przy zastosowaniu aparatury innych
producentów. Okoliczność tę potwierdza nawet dowód O1, niezależnie od wątpliwości
dotyczących rzetelności prezentowanych w nim informacji (zob. dowód P1 w zakresie
możliwości wykonania badań IL-6 na aparacie marki Fujirebo, dowód P2 w zakresie
możliwości wykonania badania ACTH na aparacie marki Liaison, czy dowód P3 w zakresie
możliwości wykonania badania NGAL na aparacie marki Beckman Coulter, które przeczą
treści dowodu O1), a nadto dowód P4, ponieważ wynika z nich, że możliwe jest spełnienie
wymagań Zamawiającego przez dobór odpowiedniej kombinacji aparatury dostępnej na rynku,
co zostało wyraźnie i wprost dopuszczone na mocy modyfikacji SIWZ z 25 marca 2019 r.
W
konsekwencji nie sposób twierdzić, że SIWZ w aktualnym brzmieniu uniemożliwia
Odwołującemu złożenia ważnej oferty.
Co zaś dotyczy zakładanej przez Odwołującego konkurencyjności jego oferty
względem oferty Wykonawcy R, a w zasadzie braku tej konkurencyjności, przekładającej się
na brak konkurencyjności w Postępowaniu, należy powiedzieć, że obowiązkiem
zamawiającego nie jest zapewnienie warunków umożliwiających każdemu wykonawcy
złożenia równie atrakcyjnej oferty, zapewniającej możliwość uzyskania zamówienia. W tej
kwestii Odwołujący przyznał, że po stronie Przystępującego występuje przewaga
konkurencyjna wynikająca z posiadania w ofercie urządzeń, które zapewniają wykonywanie
szerszego,
niż w przypadku Odwołującego, wachlarza badań. Zdaniem Izby, w braku
argumentów przemawiających za stwierdzeniem, że po stronie Zamawiającego obiektywnie
nie istniała potrzeba opisania przedmiotu zamówienia w kwestionowany sposób, nie sposób
t
wierdzić, że konkurencyjność w Postępowaniu została zachwiana tylko dlatego, że jeden
z
jego uczestników może zaoferować świadczenie, które lepiej będzie wpisywać się
w
wynikające z SIWZ oczekiwania. Ad casum Odwołujący nie tylko nie dostarczył
wspomnianych argumentów, ale wręcz z aprobatą odnosił się do potrzeb Zamawiającego,
czego dowodem jest stanowisko zajęte w kwestii wymaganej w Postępowaniu generacji
badania PTH. W tym kontekście przeprowadzanie dowodu P5 było zbędne, bowiem dotyczyć
mia
ł de facto okoliczności bezspornej.
Finalnie, nie można nie zauważyć, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja
SIWZ wychodzi naprzeciw jednego z oczekiwań Odwołującego, ponieważ Zamawiający
faktycznie zrezygnował z wymagania wykonywania wszystkich spornych badań na jednym
urządzeniu.
Zważywszy na przedstawione zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, w zakresie związanym z żądaniami
odwołania opisanymi w pkt 2 lit. c-j odwołania, wobec ich cofnięcia.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w wysokości 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
Zamawiającego
tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198
b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 452/19
Uzasadnienie
Zamawiający – SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie –
prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z
podziałem na części na zakup i sukcesywną dostawę odczynników wraz z dzierżawą
aparatów”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 marca 2019 r., pod nr 2019/S 044-099877.
Tego
samego dnia Zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”).
14 marca 2019 r. wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
odwołanie, w którym zaskarżył:
1.
sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w zakresie
opisu przedm
iotu zamówienia w zadaniu nr 1 („Zakup i sukcesywna dostawa
odczynników wraz z dzierżawą zintegrowanych systemów analitycznych
biochemiczno-immunochemicznych podstawowego i back-
up”, w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. opisie przedmio
tu zamówienia w zadaniu nr 1 przez taki dobór parametrów
wymaganych i oce
nianych, które uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej
i konkurencyjnej oferty;
3. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców przez
opisanie przedmiotu w zamówienia w zadaniu nr 1 w sposób preferujący konkretne
rozwiązania charakterystyczne dla danego producenta, a nie funkcjonalności,
których oczekuje Zamawiający na podstawie SIWZ;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień SIWZ w następującym zakresie:
1.
przez usunięcie wysokospecjalistycznych badań z listy wymaganych badań
wyspecyfikowanych w arkuszu „Wzór oferty elektronicznej”, tj.:
poz. 3
– Albumina w PMR;
poz. 45
– Kwasy żółciowe;
poz. 19
– Chlorki w zakresie PMR;
poz. 37
– Immunoglobulina IgG w zakresie PMR;
poz. 70
– NGAL;
poz. 76 B
– Cross Laps;
poz. 79
– CA 72.4;
poz. 83
– Cyfra 21.1;
poz. 84
– HE-4;
poz. 85
– ProGRP;
poz. 88
– AMH;
poz. 89
– Glukoza hemolizat;
poz. 100
– Osteokalcyna;
poz. 108
– Tyreoglobulina;
poz. 111
– P1 NP;
poz. 114
– NSE;
poz. 115
– S-100B;
poz. 117
– PLGF;
poz. 118
– sFlt-1;
poz. 119
– IL-6;
poz. 122
– Anti TSH receptor;
poz. 123
– ACTH;
poz. 127
– Total TAU w PMR;
poz. 128
– fosfoTAU w PMR;
poz. 129
– Bamyloid w PMR;
i utworzenie odrębnego zadania (pakietu) na wykonanie tych badań na innych
analizatorac
h lub zmianę postanowień SIWZ przez dopuszczenie wykonawców,
którzy uwzględnią w koszcie oferty zlecanie powyższych wysokospecjalistycznych
badań w laboratorium zewnętrznym;
2.
przez usunięcie wymogu zaoferowania badania w arkuszu „Wzór oferty
elektro
nicznej”, w poz. 101 Parathormon PTH (1-84), i zmianę na badanie poz. 101
Parathormon PTH;
3.
przez zmianę postanowienia SIWZ w tabeli „Wzór oferty elektronicznej”, poz. 124
w kolumnie
Nazwa badania: „Troponiny T hs” na poz. 124 „Troponiny T hs lub
Troponi
ny I”;
4.
przez usunięcie w załączniku nr 8 do SIWZ dla Zadania nr 1 o nazwie
„Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” – „SOPZ”, w tabeli części I
„Warunki graniczne
dla
biochemiczno-immunochemicznego
podstawowego
zinteg
rowanego systemu analitycznego”:
4.1.
parametru wymaganego w pkt 4 słów: „Wydajność łączna zintegrowanego
systemu minimum 2 300 ozn. /
godz.” i nadanie mu następującego brzmienia:
„Wydajność łączna zintegrowanego systemu minimum 2 100 ozn. / godz.”;
4.2. parametru wymaganego w pkt
6 słów: „Przepustowość podajnika powyżej 800
próbek badanych / godzinę” i nadanie mu następującego brzmienia:
„Przepustowość podajnika minimum 500 próbek badanych / godzinę”;
5.
przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I a) „Warunki graniczne
dla części biochemicznej” – parametru wymaganego w pkt 1 słów:
„Wydajność łączna części biochemicznej min.2000 oznaczeń / godz.” i nadanie mu
następującego brzmienia: „Wydajność łączna części biochemicznej min.1800
oznaczeń / godz.”;
6.
przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I a) „Warunki graniczne
dla c
zęści biochemicznej” – parametru wymaganego w pkt 8 słów:
„Ograniczenie kontaminacji w procesie przygotowywania mieszaniny reakcyjnej –
b
ezdotykowe
mieszanie”
i
nadanie
mu
następującego
brzmienia:
„Ograniczenie kontaminacji w procesie przygotowywania mieszaniny reakcyjnej –
bezdotykowe mieszanie lub mycie miksera prz
ed każdym incydentem mieszania”;
7. przez
usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I b) „Warunki graniczne
dla
części immunochemicznej” parametru wymaganego w pkt 5 słów:
„Możliwość jednoczesnej dostępności 48 różnych parametrów” i nadanie mu
następującego brzmienia: „Możliwość jednoczesnej dostępności minimum 42
różnych parametrów”;
8.
przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I b) „Warunki graniczne
dla części immunochemicznej” – parametru wymaganego w pkt 6 słów:
„Czas uzyskania wyników nie dłuższy niż 30 min.” i nadanie mu następującego
brzmienia: „Czas uzyskania wyników nie dłuższy niż 30 min., za wyjątkiem 3 testów
(PAPPA, wolna podjednostka beta HCG, ACCP) dla których czas uzyskania
wy
ników nie przekracza 40 minut”;
9.
przez usunięcie w SOPZ dla zadania nr 1, w tabeli części I b) „Warunki graniczne
dla części immunochemicznej” – parametru wymaganego w pkt 10 słów:
„Chłodzenie odczynników na pokładzie analizatora w temperaturze lodówki,
gwarantowana stabil
ność powyżej 30 dni” i nadanie mu następującego brzmienia:
„Chłodzenie odczynników na pokładzie analizatora w temperaturze lodówki”;
10.
przez usunięcie w tabeli załącznika nr 4 do SIWZ „Parametry oceniane
zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicz
nego””
10.1. punktu ocenianego poz. 3
: „Objętość próbki aspirowana do jednego
o
znaczenia nie większa niż 50 μi”;
10.2.
punktu ocenianego poz. 5 : „Zakres pomiarowy CRP bez rozcieńczeń min.
350 mg/l;
10.3. punktu ocenianego poz. 8:
„Test do oznaczania prolaktyny umożliwiający
wykrywanie
i różnicowanie makroprolaktyny”;
10.4.
punktu ocenianego poz. 9 słów: „Możliwość oznaczania śródoperacyjnego
PTH:
czas
oznaczania <10 min.” I nadanie mu brzmienia:
„Możliwość oznaczania śródoperacyjnego PTH: czas oznaczania ≤10 min”.
O
dwołujący podkreślił, że przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp
, jako że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców oferujących na rynku polskim zintegrowane
systemy analityczne oraz odczynniki i materiały eksploatacyjne do tej aparatury,
będące przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego Postępowania i jest
zainteresowany wzięciem udziału w Postępowaniu, a opis przedmiotu zamówienia
w
dotychczasowym brzmieniu uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1
Pzp
do obowiązków Zamawiającego należy opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Dodatkowo, zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp
, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a przepis art. 7 ust. 1 Pzp wprost
nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający zasady te naruszył przygotowując SIWZ w taki sposób, że ważną ofertę
złożyć może wyłącznie Roche Diagnostics Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(„Wykonawca R”).
Ad 1 żądań odwołania
Wymóg
zaoferowania
na
dwóch
zintegrowanych
systemach
biochemiczno-
immunochemicznym wykonania wysokospecjalistycznych badań określonych
w
e wzorze „Oferty elektronicznej” (wymienionych powyżej) jest przejawem istotnego
ograniczenia konkurencji. Wskazane testy zaliczane są powszechnie do testów
wysokospecjalistycznych. Wprowadzenie wymogu, aby również te testy były wykonywane na
tym samym systemie biochemiczno-
immunochemicznym oferowanym przez wykonawców jest
nieuzasadnione obiektywnymi potrzeb
ami Zamawiającego. Tylko jeden wykonawca działający
na rynku jest w stanie zaoferować na jednym systemie biochemiczno-immunochemicznym
wszystkie wymagane badania, w tym przedmiotowe testy wysokospecjalistyczne
–
Wykonawca R. Pozostali potencjalni wykonawcy, z przyczyn technicznych,
mogą zaoferować
wykonywania przedmiotowych testów wysokospecjalistycznych na dodatkowym systemie,
albo zlecić ich wykonywanie podmiotom trzecim. Oba alternatywne rozwiązania są wykluczone
obecnym brzmieniem SIWZ.
W zakresie poz. 19 Chlorki i poz. 37 Immunoglobulina IgG w surowicy i w PMR sytuacja
jest o tyle inna niż w przypadku pozostałych, że badanie w surowicy
chlo
rków i immunoglobuliny IgG należy uznać za standardowe, natomiast dodanie wymogu,
aby test wykonywany był w próbce PMR, uzasadnia objęcie poz. 19 i 37 kategorią rzadko
wykonywanych wysokospecjalizowanych badań.
Na szczególną uwagę zasługuje tutaj fakt, że przedmiotowe testy stanowią z reguły
stosunkowo małą ilość oznaczeń spośród wszystkich badań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Według wiedzy Odwołującego stanowią one mniej niż 1% wszystkich
badań objętych Postępowaniem. Jest powszechną praktyką, że tego typu testy wykonywane
są na dodatkowych analizatorach o dużo mniejszej wydajności, właśnie z tego powodu,
że wykonywane są bardzo rzadko.
Żadne z powyższych wysokospecjalistycznych badań nie jest klasyfikowane jako pilne
w tym sensie, że jego wyniki mogą być potrzebne Zamawiającemu natychmiast.
Nieznacznie
dłuższe oczekiwanie na wynik związane z potencjalnym zleceniem ich wykonania
do zewnętrznego laboratorium nie spowoduje wzrostu zagrożenia dla pacjenta.
Ad 2 żądań odwołania
Ujęte w poz. 101 badanie Parathormon PTH (1-84) jest badaniem parathormonu
3
generacji wykrywającym negatywne cząsteczki 1-84 i jako część kompleksowego systemu
diagnostycznego stanowiącego przedmiot Postępowania może być zaoferowane jedynie
przez
Wykonawcę R.
Z punktu widzenia d
iagnostycznego test Parathormon PTH drugiej generacji spełnia
wszystkie obowi
ązujące standardy laboratoryjne, a co za tym idzie pozwala na wykrywanie
natywnych cząsteczek 1-84 oraz fragmentów cząsteczek 7-84.
Jeżeli Zamawiającemu zależy na uzyskaniu możliwości badania Parathormon PTH
(1-
84), który oferuje tylko jeden producent, a jednocześnie ogłosił przetarg nieograniczony
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
, winien tak opisać to badanie, żeby umożliwić
złożenie oferty więcej niż jednemu wykonawcy, a co za tym idzie opisać to badanie dając
alternatywę Wykonawcom, np. dopuszczając jeden i drugi rodzaj tego oznaczenia
(„poz. 101 Parathormon PTH (1-84) lub Parathormon PTH”).
Ad
3 żądań odwołania
Ujęte w poz. 124 badanie Troponiny T hs jest badaniem, które jako część
kompleksowego systemu diagnostycznego stanowiącego przedmiot Postępowania może być
zaoferowane jedynie przez
Wykonawcę R. Ponadto, nie istnieje jakiekolwiek uzasadnienie
kliniczne, według którego stosowanie badania Troponiny T hs miałoby mieć przewagę nad
Troponiną I. Oba badania są traktowane w wytycznych Polskiego Towarzystwa
Kardiologicznego oraz Europejskiego Towarzystwa Kardiologii (ang. European Society of
Cardiology
) jako rozwiązania równorzędne. Innymi słowy, zastosowanie badania do
oznaczania wysokoczułej Troponiny I w miejsce wymaganej Troponiny T hs nie spowoduje
jakichkolwiek negatywnych skutków dla Zamawiającego, a wręcz przeciwnie,
dopuszczenie
wysokoczułej Troponiny I podniesie poziom konkurencji w Postępowaniu, na
czym Zamawiającemu powinno zależeć. Badanie oznaczania Troponiny I może być
zaoferowane przez większą ilość wykonawców.
Ad
4 żądań odwołania
Zgodnie z informacjami, jakie otrzymał Odwołujący z laboratorium Zamawiającego
w t
rakcie rozmów prowadzonych przed wszczęciem Postępowania, Zamawiający wykonuje
średnio 6 testów z jednej próbki. Liczba wszystkich badań wykonywana dziennie przez
Zamawiającego to ok. 5 400 (przy założeniu pracy tylko w dni powszednie, czyli 260 dni
w roku
). Na podstawie powyższych danych Odwołujący oszacował, że dzienna ilość
wszystkich próbek to ok. 900. Żądany przez Zamawiającego podajnik o przepustowości 500
próbek/godz. może wykonać całą dzienną pracę laboratorium Zamawiającego w czasie
krótszym niż 2 godziny. Stawianie żądania przepustowości 800 próbek na godzinę
(rozwiązania oferowanego przez jednego dostawcę, a mianowicie Wykonawcę R) jest
w
oczywisty sposób nadmiarowe i całkowicie niezasadnie zaostrza warunki graniczne, a tym
samym ogranicza konkure
ncyjność Postępowania.
Zmiana wymogu na przepustowości 500 próbek/godz. nie wpłynie w istotny sposób na
wydajność sytemu i czas potrzebny do uzyskania kompletu wyników, a zwiększy
konkurencyjność.
Ad 5 żądań odwołania
Według wiedzy Odwołującego liczba badań biochemicznych wykonywanych przez
laboratorium Zamawiającego dziennie to ok. 4 500 przy założeniu pracy tylko w dni
powszednie, czyli przez 260 dni w roku. Według szacunków Odwołującego analizatory
biochemiczne o wydajności 1 800 oznaczeń/godz. mogą wykonać całą dzienną pracę
Zamawiającego w czasie 2 godz. 30 min., a analizatory o żądanej przez Zamawiającego
w
SIWZ wydajności 2000 oznaczeń/godz. w czasie 2 godz. 15 min. Różnica ta jest na tyle
nieistotna
z
perspektywy
obiektywnie
uzasadnionych
potrze
b
Zamawiającego,
że umiejscowienie wśród parametrów granicznych wydajności 2000 oznaczeń/godz. jest
w
oczywisty nadmiarowe. Żądane rozwiązania oferowane jest oczywiście przez jednego
dostawcę, a mianowicie Wykonawcę R.
Ad 6 żądań odwołania
Mycie miksera st
anowiącego część aparatury jest wystarczającym zabezpieczeniem
przed kontaminacją mieszaniny reakcyjnej, która jest potwierdzona praktyką laboratoryjną
i
pozostaje bez wpływu na jakość wyników oznaczeń biochemicznych. Umieszczenie przez
Zamawiającego w SIWZ wśród wymogów granicznych żądania bezdotykowego mieszania jest
wymogiem nadmiarowym. System zabezpieczania przed kontaminacją mieszaniny reakcyjnej,
polegający na bezdotykowym mieszaniu mieszaniny reakcyjnej, jest oferowany oczywiście
przez jednego dosta
wcę, a mianowicie Wykonawcę R.
Ad
7 żądań odwołania
Wymóg graniczny jednoczesnej dostępności dokładnie 48 parametrów nie ma
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Zgodnie z SIWZ, łączna ilość
badań immunochemicznych wynosi więcej niż 50, stąd żądane jako wymogu granicznego
48
pozycji nie zabezpiecza obecności wszystkich odczynników na pokładzie aparatu
jednocześnie. Ta liczba odpowiada natomiast ilości pozycji odczynnikowych w analizatorze
Wykonawcy R
. Jest więc oczywiste, że stawianie tego żądania wśród parametrów granicznych
nie ma żadnego obiektywnego uzasadnienia i jest nadmiarowe.
Ad 8 żądań odwołania
Żadne z badań będących przedmiotem zamówienia w części immunochemicznej nie
jest klasyfikowane jako pilne w tym sensie, że jego wyniki mogą być potrzebne
Zamawiającemu natychmiast. Nieznacznie dłuższe oczekiwanie na wynik nie spowoduje
wzrostu zagrożenia dla pacjenta. Wymóg akurat 30 minut na uzyskanie wyniku nie ma
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego, ale oczywiście odpowiada
analizatorowi Wykonawcy R.
Z danych z rynku, jakimi dysponuje Odwołujący wynika, że żądany w odwołaniu
„Czas uzyskania wyników nie dłuższy niż 30 min., za wyjątkiem 3 testów (PAPPA,
wolna
podjednostka beta HCG, ACCP), dla których czas uzyskania wyników nie przekracza
40 minut” zapewni konkurencję w Postępowaniu, ponieważ umożliwi złożenie ofert więcej niż
jednemu wykonawcy.
Ad 9 żądań odwołania
Przedmiotowy wymóg łączący chłodzenie odczynników na pokładzie analizatora
z
gwarantowaną stabilnością powyżej 30 dni nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego. Wykonując zamówienie objęte Postępowaniem wykonawca dobiera taką
ilość opakowań handlowych i opakowań wstawianych na pokład analizatora, aby przez cały
okres obowiązywania umowy Zamawiający mógł dysponować odczynnikami przydatnymi do
użycia, o gwarantowanym okresie stabilności na pokładzie analizatora.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie postawił analogicznego żądania wobec
części biochemicznej analizatora, zaś wobec całego systemu zintegrowanego wymaga jedynie
przechowywania odczynników na pokładzie analizatora zgodnie z rekomendacjami
producenta (pkt 11 w części I i II).
Ujęcie w SIWZ w części wymogów granicznych żądania gwarantowanej stabilność na
pokładzie analizatora powyżej 30 dni jedynie dla części immunochemicznej przedmiotu
zamówienia potwierdza całkowity brak obiektywnych przyczyn takiego wymogu. Nie może
stanowić niespodzianki informacja, że wymóg ten spełnia wyłącznie analizator Wykonawcy R.
Z danych z rynku, jakimi dysponuje
Odwołujący wynika, że żądany w odwołaniu wymóg
„Chłodzenie odczynników na pokładzie analizatora w temperaturze lodówki” zapewni
konkurencję w Postępowaniu, ponieważ umożliwi złożenie ofert więcej niż jednemu
wykonawcy,
Ad 10 żądań odwołania
W konsekwencji
wszystkich wyżej opisanych zarzutów, istotną kwestią wpływającą na
konkurencyjność w Postępowaniu są parametry oceniane. Zamawiający również w tym
zakresie naruszył fundamentalne zasady Pzp, tak opisując parametry jakościowe,
które w 100% spełnia jedynie Wykonawca R.
W P
ostępowaniu, gdzie cena stanowi 60% kryteriów ocenianych, a ocena jakościowa
40%, i układ parametrów ocenianych promuje w całości jedną z ofert, zaś pozostałym nie
przyznaje żadnych punktów, może dojść do sytuacji, że wygrywa oferta z ceną trzykrotnie
wyższą od ceny najniższej. Pozbawia to Zamawiającego szans na walkę cenową między
oferentami, która doprowadziłaby do obniżenia kosztów i tym samym wpłynęła na racjonalne
wydatkowanie środków publicznych.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, natomiast poinformował
o
udzieleniu odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ i dokonanej 25 marca 2019 r.
modyfikacji jej postanowień, w odpowiedzi na co Odwołujący, na posiedzeniu niejawnym
z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, cofnął zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, w zakresie związanym
z
żądaniami odwołania opisanymi w pkt 2 lit. c-j odwołania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca R, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy R
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania w części związanej
z
żądaniami opisanymi w pkt 2 lit. a i b odwołania. Na ich potwierdzenie wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści tabelarycznego zestawienia możliwości wykonywania
spornych badań na urządzeniach oferowanych przez zidentyfikowanych przez siebie
producentów analizatorów (dowód D1).
Zamawiający
wniósł
o
oddalenie
odwołania
w
powyższym
zakresie,
wskazując na uzasadnienie tego wniosku, że modyfikacja postanowień SIWZ dokonana
w odpowiedziach na pytania nr 1 i 2
z 25 marca 2019 r. spowodowała, że stanowisko
Odwołującego nie jest aktualne.
Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego, wnosząc o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z ulotki analizatora Fujirebo Lumipulse G1200 (dowód P1)
2.
wyciągu z ulotki analizatora Liaison (dowód P2);
n
a okoliczność badań możliwych do wykonania przy jego użyciu;
3. wydruku ze strony internetowej www.bioporto.com
(dowód P3) – na okoliczność
możliwości wykonywania badania NGAL na różnych analizatorach dostępnych na
rynku, w tym na analizatorach oferowanych przez Odwołującego;
4.
oferty handlowej Diamond Diagnostics, w części dotyczącej analizatorów
ofe
rowanych przez Przystępującego (dowód P4) – na okoliczność możliwości
różnorodnego skonfigurowania oferty po dokonanej przez Zamawiającego
modyfikacji SIWZ;
5.
artykułu naukowego Z. Piechoty: „Oznaczanie parathormonu testami trzeciej
generacji, PTH (1-84) 3 g
en., u chorych z przewlekłą chorobą nerek (dowód P5) –
na okoliczność wyższej dokładności tej metody badania nad poprzednią generacją
testów.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
W pkt 1 sentencji wyroku
Izba, stosując odpowiednio przepis art. 187 ust. 8 zdanie
pierwsze Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części obejmującej zarzuty odwołania,
które wycofane zostały na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
W związku z podlegającymi rozpoznaniu zarzutami odwołania Izba dopuściła
i
przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami oraz z dokumentów złożonych przez
Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. W oparciu o ten materiał dowodowy
skład orzekający stwierdził, że wynikający z odwołania stan faktyczny (brzmienie
kwestionowanych postanowień SIWZ) nie budzi wątpliwości, ergo nie wymaga odrębnego
omówienia.
Zważywszy na przepis art. 191 ust. 2 Pzp przy rozstrzyganiu o podtrzymanych przez
Odwołującego zarzutach odwołania Izba uwzględniła również dokonaną 25 marca 2019 r.
modyfikację postanowień SIWZ wynikającą z odpowiedzi na pytania nr 1 i 2,
dopuszczając i przeprowadzając dowód z ich treści. Ma to dla sprawy istotne znaczenie o tyle,
że Zamawiający nie zmodyfikował listy spornych badań wymienionych w treści „Wzoru oferty
elektronicznej”, niemniej jednak dopuścił możliwość ich wykonywania na dodatkowych
analizatorach.
W konsekwencji przedstawionych powyżej ustaleń skład orzekający doszedł do
wniosku, że zarzuty odwołania są nietrafne.
Tytułem wprowadzenia podkreślenia wymaga, że opisanie przedmiotu zamówienia
leży w wyłącznej kompetencji zamawiającego, który realizując to uprawnienie ma obowiązek
stosować się do wytycznych wynikających z art. 29 Pzp. Zgodnie z ust. 1 wspomnianego
przepisu
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, natomiast z ust. 2
wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówienia, który realizuje przytoczone wytyczne
zapewnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia, o których stanowi art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby clou
przedmiotowej sprawy stanowiło rozstrzygnięcie kwestii,
czy w świetle dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji postanowień SIWZ sporna lista
badań potwierdzała takie ich dobranie, które świadczyłoby o nieuzasadnionym
uprzywilejowaniu
Wykonawcy
R
i
oferowanych
przez
n
iego
rozwiązań,
uniemożliwiając Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty? Na tak postawione
pytanie należało udzielić odpowiedzi negatywnej z następujących przyczyn.
Niewątpliwie, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający – udzielając 25 marca
2019 r. odpowiedzi na pytania nr 1 i 2
– zliberalizował pierwotnie stawiane wymogi,
przez dopuszczenie, aby w ramach zintegrowanego systemu analitycznego badania
z
kwestionowanej przez Odwołującego listy mogły być wykonywane na więcej niż jednym
urządzeniu. W konsekwencji utracił na znaczeniu jeden z podniesionych w odwołaniu
argumentów,
jakoby
Zamawiający
preferował
rozwiązanie
Przystępującego,
zamiast
preferowania
funkcjonalności,
na
których
Zamawiającemu
zależy.
Zamawiający zmieniając wymagania SIWZ położył bowiem nacisk na konieczność
zapewnienia przez oferowany sprzęt możliwości zrealizowania oznaczonej puli badań (a więc
przez wskazanie funkcjonalności), pozostawiając wykonawcom wybór w jaki sposób
(przy
użyciu jakiego sprzętu) zamierzają osiągnąć ten rezultat (a więc bez preferowania
rozwiązań oferowanych przez Wykonawcę R).
Przeprowadzone postępowanie dowodowe ujawniło, że w świetle zmienionej treści
SIWZ oraz przy uwzględnieniu dostępnych na rynku urządzeń, zapewnienie wspomnianego
rezultatu może nastąpić w różny sposób, czy to przy użyciu urządzeń oferowanych przez
Przystępującego (który nota bene, wbrew twierdzeniom Odwołującego, również nie posiada
w
swojej ofercie jednego urządzenia do wykonywania wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego badań – vide badanie NGAL, realizowane na tzw. wolnym kanale, a więc poza
standardową funkcjonalnością aparatu), czy też przy zastosowaniu aparatury innych
producentów. Okoliczność tę potwierdza nawet dowód O1, niezależnie od wątpliwości
dotyczących rzetelności prezentowanych w nim informacji (zob. dowód P1 w zakresie
możliwości wykonania badań IL-6 na aparacie marki Fujirebo, dowód P2 w zakresie
możliwości wykonania badania ACTH na aparacie marki Liaison, czy dowód P3 w zakresie
możliwości wykonania badania NGAL na aparacie marki Beckman Coulter, które przeczą
treści dowodu O1), a nadto dowód P4, ponieważ wynika z nich, że możliwe jest spełnienie
wymagań Zamawiającego przez dobór odpowiedniej kombinacji aparatury dostępnej na rynku,
co zostało wyraźnie i wprost dopuszczone na mocy modyfikacji SIWZ z 25 marca 2019 r.
W
konsekwencji nie sposób twierdzić, że SIWZ w aktualnym brzmieniu uniemożliwia
Odwołującemu złożenia ważnej oferty.
Co zaś dotyczy zakładanej przez Odwołującego konkurencyjności jego oferty
względem oferty Wykonawcy R, a w zasadzie braku tej konkurencyjności, przekładającej się
na brak konkurencyjności w Postępowaniu, należy powiedzieć, że obowiązkiem
zamawiającego nie jest zapewnienie warunków umożliwiających każdemu wykonawcy
złożenia równie atrakcyjnej oferty, zapewniającej możliwość uzyskania zamówienia. W tej
kwestii Odwołujący przyznał, że po stronie Przystępującego występuje przewaga
konkurencyjna wynikająca z posiadania w ofercie urządzeń, które zapewniają wykonywanie
szerszego,
niż w przypadku Odwołującego, wachlarza badań. Zdaniem Izby, w braku
argumentów przemawiających za stwierdzeniem, że po stronie Zamawiającego obiektywnie
nie istniała potrzeba opisania przedmiotu zamówienia w kwestionowany sposób, nie sposób
t
wierdzić, że konkurencyjność w Postępowaniu została zachwiana tylko dlatego, że jeden
z
jego uczestników może zaoferować świadczenie, które lepiej będzie wpisywać się
w
wynikające z SIWZ oczekiwania. Ad casum Odwołujący nie tylko nie dostarczył
wspomnianych argumentów, ale wręcz z aprobatą odnosił się do potrzeb Zamawiającego,
czego dowodem jest stanowisko zajęte w kwestii wymaganej w Postępowaniu generacji
badania PTH. W tym kontekście przeprowadzanie dowodu P5 było zbędne, bowiem dotyczyć
mia
ł de facto okoliczności bezspornej.
Finalnie, nie można nie zauważyć, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja
SIWZ wychodzi naprzeciw jednego z oczekiwań Odwołującego, ponieważ Zamawiający
faktycznie zrezygnował z wymagania wykonywania wszystkich spornych badań na jednym
urządzeniu.
Zważywszy na przedstawione zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
