rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-02
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 451/19
KIO 451/19
KIO 458/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2019 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 14 marca 2019 r. przez Wykonawc
ę wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Bus Janiso Spółka Jawna z siedzibą w Roczynach przy ul. Słonecznej 26 (34-120
Andrychów), A.K-S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą TRAF-LINE
A.K-S. w Pszczynie, ul. Modrzewiowa 1 (43-200 Pszczyna) (sygn. akt KIO 451/19);
B)
w dniu 17 marca 2019 r. przez Wykonawcę K.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MK TRANS K.W. w Andrychowie przy ul. Konstytucji 3
Maja 99 (34-
120 Andrychów) (sygn. akt KIO 458/19);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Andrychów, Rynek 15 (43-
120 Andrychów)
przy udziale
Wykonawcy
PKS Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Główna 71A,
Świerklaniec (42-625 Świerklaniec) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 451/19 i KIO 458/19 po stronie Zamawiającego
Wykonawcy K.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MK TRANS K.W. w
Andrychowie przy ul. Konstytucji 3 Maja 99 (34-
120 Andrychów) zgłaszającego przystąpienie
do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 451/19 po stronie Odwołującego
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 14 marca 2019 r. przez Wykonawc
ę wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Bus Janiso Spółka Jawna z siedzibą w Roczynach przy ul. Słonecznej 26 (34-120
Andrychów), A.K-S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą TRAF-LINE
A.K-S. w Pszczynie, ul. Modrzewiowa 1 (43-200 Pszczyna) (sygn. akt KIO 451/19);
B)
w dniu 17 marca 2019 r. przez Wykonawcę K.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MK TRANS K.W. w Andrychowie przy ul. Konstytucji 3
Maja 99 (34-
120 Andrychów) (sygn. akt KIO 458/19);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Andrychów, Rynek 15 (43-
120 Andrychów)
przy udziale
Wykonawcy
PKS Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Główna 71A,
Świerklaniec (42-625 Świerklaniec) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 451/19 i KIO 458/19 po stronie Zamawiającego
Wykonawcy K.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MK TRANS K.W. w
Andrychowie przy ul. Konstytucji 3 Maja 99 (34-
120 Andrychów) zgłaszającego przystąpienie
do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO 451/19 po stronie Odwołującego
orzeka:
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie – Konsorcjum: Bus Janiso Spółka Jawna z siedzibą w Roczynach,
A.K-S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą TRAF-LINE A.K-S. w
Pszczynie (sygn. akt KIO 451/19);
B.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę K.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MK TRANS K.W. w Andrychowie (sygn. akt KIO
458/19);
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawców: Konsorcjum: Bus Janiso
Sp. j. z siedzibą w Roczynach, A.K-S. (sygn. akt KIO 451/19) oraz K.W. (sygn. akt KIO
458/19) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: Konsorcjum: Bus
Janiso Sp. j. z siedzibą w Roczynach, A.K-S. (sygn. akt KIO 451/19) oraz K.W. (sygn. akt
KIO 458/19)
tytułem wpisu od odwołań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Bus
Janiso Sp .j., A.K-S.
– TRAF LINE A.K-S. (sygn. akt KIO 541/19);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Wykonawcę K.W. – MK TRANS K.W. (sygn. akt KIO 458/19).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 451/19
KIO 458/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Andrychów w trybie
przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w
miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy Andrychów w
latach 2019-2023 (nr po
stępowania: BZP 271.64.2018) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 21 grudnia 2018 r. 2018/S 284-573624, wobec czynności
oceny i wyboru oferty najkor
zystniejszej w zakresie części 1 i 2 przedmiotu zamówienia,
zostały wniesione w dniach 14 i 17 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołania Wykonawców: Konsorcjum Bus Janiso Spółka Jawna, A.K-S. TRAF –LINE –
Odwołujący I (sygn. akt KIO 451/19) oraz K.W. MK TRANS – Odwołujący II (sygn. akt KIO
458/19).
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 451/19 i KIO 458/19 przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 451/19 przystąpił po stronie Odwołującego
Wykonawca K.W. (MK TRANS K.W.
), w postępowaniu o sygn. akt KIO 458/19 po stronie
Odwo
łującego przystąpienie wnieśli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Konsorcjum Bus Janiso Sp. j. A.K-S. (TRAF-LINE A.K-S.).
Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy w związku z
czynnościami dotyczącymi części 1 zamówienia:
1) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu, której treść nie odpowiada treści
siwz;
2) art. 87 ust. 1 zd.
2 poprzez niedopuszczalne obejście wyrażonego w tym przepisie
zakazu uzupełniania treści oferty złożonej przez PKS Południe w toku postępowania
o udzielenie zamówienia;
3)
art. 7 ust 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konku
rencji i równego traktowania wykonawców
Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wyboru ofer
ty najkorzystniejszej na część 1 zamówienia i powtórzenie czynności, w tym
odrzucenie oferty PKS Południe Sp. z o.o., jako niezgodnej z siwz.
Zarzuty podniesione w odwołaniu wynikają z oceny oferty PKS Południe Sp. z o.o. (dalej jako
PKS), jako zgodnej z siwz i uznanej za najkorzystniejszą. Z uwagi na sposób sporządzenia
oferty, tj. złożenia na jednym formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz) na dwie części
zamówienia, co naruszało wymóg złożenia oferty w formie elektronicznej dla każdej części
oddzielnie (rozdział XII pkt 1,7-9 siwz), Zamawiający w dniu 15.02.2019 r. wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczą treści
oświadczeń zawartych w pkt 2-4 formularza ofertowego odnoszących się do taboru
rezerwowego. Oświadczenia te dotyczyły potwierdzenia parametrów technicznych dwóch
pojazdów rezerwowych: normy emisji spalin EURO 6, klimatyzacji, roku produkcji, które
stanowiły podstawę do oceny oferty w kryterium dotyczącym taboru rezerwowego.
W wyjaśnieniach z dnia 19.02.2019 r. PKS wskazał, że złożył ofertę na dwie części, co
potwierdza treść formularza ofertowego, w którym podano między innymi cenę za część 1 i
część 2 (wartość oraz stawka za wzkm), wskazano wysokość wadium odrębnie dla każdej z
części, a pozostałe oświadczenia dotyczące terminu wykonania zamówienia, warunków
płatności, parametrów taboru pozwalają ustalić istotną treść oferty. Wykonawca tam, gdzie
trzeba było podać informacje odrębnie dla każdej części, zawarł je w formularzu ofertowym
(pkt 1, pkt 5, pkt 16), natomiast parametry taboru rezerwowego prezentowane w pkt 2-4
odnoszą się osobno do każdej części zamówienia, co oznacza, że łącznie na dwie części
zaoferowano cztery pojazdy rezerwowe
– po 2 pojazdy na każdą część, spełniające normę
emisji spalin EURO 6, wyposażone w klimatyzację, wyprodukowane w 2018r. Dodatkowo
wykonawca wskazał na pojazdy, jakimi dysponuje marki SOR (wraz z numerami
rejestracyjnymi czterech pojazdów. Ponadto, Wykonawca wykazał, iż dysponuje
dodatkowymi, ponad cztery wskazane jako tabor rezerwowy, pojazdami spełniającymi
wymagania przewidziane dla pojazdów rezerwowych. Oznacza to, że w każdej części oferta
Odwołującego powinna uzyskać maksymalną ilość punktów w kryteriach pozacenowych, tj.
po 40 pkt. Dodatkowo Wykonawca wskazał na treść siwz, z której zapisów nie wynika, aby w
przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia wykonawca zobowiązany był
zadeklarować dla każdej części różne pojazdy rezerwowe, a w razie wątpliwości co do
rozumienia treści swiz, należy interpretować ją na korzyść wykonawcy. W ocenie PKS
wymóg z siwz dotyczący zapisu o konieczności złożenia oferty dla każdej części oddzielnie
(rozumiane jak osobne pliki) należy uznać za wymóg o charakterze formalnym i uchybienie
temu wymogowi, w sytuacji gdy treść oferty nie budzi wątpliwości w zakresie każdej z części,
nie może rodzić negatywnych skutków dla Wykonawcy, w postaci odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Stanowisko swoje poparł przywołaną w treści literaturą
oraz orzecznictwem KIO.
Zamawiający w dniu 1.03.3019 r. dokonał wyboru oferty PKS jako najkorzystniejszej w
części 1 i 2, informując o tym Wykonawców.
Zamawiający w rozdziale IV pkt 2 siwz dopuścił możliwość składania ofert częściowych
zastrzegając, iż zainteresowani mogą składać ofertę na jedną lub wszystkie (dwie) części
zamówienia, przy czym wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż spełnia warunki oddzielnie
dla każdej części zamówienia (podobnie rozdział IV pkt 3 siwz). W ramach każdej części
Zamawiający oczekiwał od wykonawców zaoferowania taboru rezerwowego w ilości 2
pojazdów spełniających określone kryteria w zakresie normy emisji spalin, klimatyzacji oraz
roku produkcji. W rozdziale XVI siwz „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert”, Zamawiający wskazał kryteria: cena (60%), norma emisji spalin taboru rezerwowego
(10%), tabor rezerwowy klimatyzowany (10%), rok produkcji taboru rezerwowego (20%). W
odniesieniu do kryterium emisji spalin, oferta mogła otrzymać po 5 pkt. za każdy pojazd
taboru rezerwowego spełniający normę EURO 6 (łącznie 10 pkt). Podobnie w przypadku
klimatyzacji przyznane mogło być po 5 pkt za każdy klimatyzowany pojazd (łącznie 10 pkt).
W przypadku roku produkcji, maksymalną ilość pkt – 20, można było uzyskać w przypadku
zadeklarowania dwóch pojazdów z roku 2017 lub młodszych (po 10 pkt. za pojazd), w
przypadku pojazdów z roku 2016 Zamawiający przyznać miał 5 pkt za pojazd, a za pojazd z
roku 2015
– 0 pkt.
W ocenie Odwołującego, oferta PKS uwzględnia jedynie dwa pojazdy taboru rezerwowego
spełniające kryteria oceny ofert. Złożone wyjaśnienia z dnia 19.02.2019 r. pozostają w
sprzeczności z treścią formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego, dokonując wyboru
oferty PKS Zamawiający naruszył nie tylko postanowienia siwz, ale również zasadę uczciwej
konkurencji, modyfikując po otwarciu ofert wymogi i dopuszczając możliwość zaoferowania
mniejszej ilości pojazdów stanowiących tabor zastępczy. Oferta PKS uwzględnia jedynie dwa
pojazdy taboru rezerwowego na obie części zamówienia, co powinno prowadzić do jej
odrzucenia w obu częściach. Zamawiający nie mógł dokonać wyboru części zamówienia, na
który zaoferowano dwa pojazdy, a Wykonawca nie wykazał zgodności pojazdów z
wymaganymi parametrami. Treść oferty nie mogła zostać uzupełniona w trybie art. 87 ust. 1
Ustawy, co mogłoby prowadzić do niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą. Nie była to
również niezgodność z siwz nadająca się do poprawienia przez Zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż oznaczałoby to uzupełnienie treści oferty o
elementy, jakie W
ykonawca mógł zaoferować i tego nie uczynił. Tymczasem działania
Zamawiającego faktycznie prowadziły do obejścia zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2
Ustawy.
Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy w odniesieniu do
części 2 zamówienia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PKS Południe Sp. z o.o., jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie modyfikacji ofert w
części dotyczącej kryteriów oceny ofert;
2)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez dokonanie przez Zamawiającego
oceny oferty według kryteriów i zasad nieznanych na etapie poprzedzającym termin
składania ofert, dokonanie błędnej oceny oferty i przyznanie maksymalnej liczby
punktów w kryterium pozacenowym, w sytuacji gdy nie powinna otrzymać żadnych
punktów;
3)
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez przeprowadzenia postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i prowadzenie, pomimo zakazu, negocjacji z Wykonawcą PKS Południe
Sp. z o.o. i dokonanie modyfikacji treści oferty w odpowiedzi na złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia;
4) art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy PKS Południe Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, tj. nie wykazał wymaganego w siwz doświadczenia.
w odniesieniu co części 1 i 2 postępowania, naruszenie:
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy
poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo że obarczone jest ono wadą, której nie można usunąć, w
związku z:
-
rozbieżnościami jakie zachodzą między treścią SIWZ i treścią formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SIWZ) w zakresie istotnych elementów zamówienia: wielkości
przedmiotu zamówienia – ilości zamawianych wozokilometrów oraz okresu, na jaki ma
zostać udzielone zamówienie i terminu początkowego obowiązywania umowy;
-
telefonicznym nakłanianiem przez Zamawiającego Wykonawców mających zamiar
złożyć ofertę do zmodyfikowania w swoich ofertach treści formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SIWZ) w zakresie zmniejszenia wielkości przedmiotu zamówienia
(ilości zamawianych wozokilometrów) oraz skrócenia okresu obowiązywania zamówienia
i przesuni
ęcia początkowego terminu zawarcia umowy, przy jednoczesnym
pozostawieniu na stronie internetowej wersji niezmienionego formularza ofertowego, co
doprowadziło do złożenia oferty w zmodyfikowanej postaci i niezgodnej z treścią
formularza ogłoszonego na stronie;
-
wskazanie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia (1 marca 2019 r.) niemożliwego
do zrealizowania, bowiem upłynął on przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co
skutkowało również tym, że wykonawcy nie mieli możliwości prawidłowo oszacować
przedmi
otu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
naj
korzystniejszej na część 2 zamówienia, dokonanie ponownej oceny i badania ofert
złożonych na część 2, odrzucenie oferty PKS Południe Sp. z o.o., niezgodnej z SIWZ,
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, a w
zakresie zarzutu alternatywnego unieważnienie całego postępowania (część 1 i 2).
W odniesieniu do oceny oferty wybranej
– PKS, Odwołujący jak przyczynę mającą
uzasadniać stwierdzenie zaistnienia postawy do jej odrzucenia, wskazał treść formularza
ofertowego, w którym Wykonawca zaoferował wykonanie dwóch części zamówienia,
stanowiącego również podstawę do oceny oferty w kryteriach oceny ofert (zasady tej oceny
z
ostały przedstawione analogicznie jak w przypadku Odwołującego I). Z uwagi na sposób
prezentacji oferty Zamawiający nie mógł przypisać jej do żadnej z części zamówienia, gdyż
została sporządzona na wspólnym formularzu i zamiast czterech pojazdów zostały
zaproponowane jedynie dwa pojazdy taboru rezerwowego
. Wskazuje na to treść informacji z
otwarcia ofert, w której oferta PKS nie została przyporządkowana do żadnej z części, a
jedynie wymieniona na końcu protokołu, jako oferta złożona przed upływem termin składania
ofert. Odwołujący wskazał na złożone przez PKS wyjaśnienia z 15.02.2019 r., które
skutkowały uznaniem przez Zamawiającego oferty PKS za najkorzystniejszą dla części 1 i 2
zamówienia.
W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia prowadziły do niedopuszczalnej modyfikacji
treści oferty, co stanowiło rażące naruszenie przepisów Ustawy. Zamawiający nie był
uprawniony do wezwania o wyjaśnienie oświadczenia dotyczącego taboru rezerwowego,
które odnosiło się do przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert. Zmodyfikowanie tego
oświadczenia miało wpływ na wynik postępowania i naruszało zasadę równego traktowania
wykonawców i doprowadziło do niedozwolonych negocjacji treści oferty. Zamawiający nie
mógł arbitralnie uznać, w której części zaoferowane pojazdy zostały zadeklarowane i
przyznać liczby punktów bez narażenia się na zarzut stronniczości, czy też naruszenia zasad
uczciwej konkurencji. Z treści oferty nie wynikało, że Wykonawca zaoferował 4 samochody
rezerwowe w całym postępowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia tej oferty. Dopiero
wyjaśnieniami Wykonawca dodał dodatkowe dwa pojazdy do formularza, który nie był
naprawialny. Złożenie oferty na nieprzystosowanym do tego formularzu powinno obciążać
Wykonawcę PKS, który zobowiązany był przygotować ofertę z należytą starannością.
Wykonawca znalazł się w sytuacji uprzywilejowanej ponieważ złożył tańszą ofertę
skalkulowaną jedynie na kosztach utrzymania dwóch pojazdów rezerwowych. Gdyby
Odwołujący skalkulował w ofercie jedynie 2 pojazdy w miejsce 4, to jego oferta w każdej
części byłaby znacząco tańsza.
W przypadku składania oferty na kilka części pojazdy wykazywane w jednej części nie mogły
być prezentowane również w innej części. Z oferty PKS można jedynie odczytać, że
przedstawione zostały dwa pojazdy rezerwowe o określonych parametrach, nie można
natomiast stwierdzić, czy na moment składania ofert rzeczywiście dysponował pozostałymi
dwoma pojazdami rezerwowymi. Powinno być to stwierdzone w formularzu oferty składanym
na daną część. Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że Wykonawca do każdej części
zamówienia musi zaoferować 2 pojazdy rezerwowe, w przeciwnym razie oferta będzie
niezgodna z siwz i powinna podlegać odrzuceniu. W przypadku składania oferty na kilka
części pojazdy rezerwowe wykazywane w jednym zadaniu nie mogą być wykazywane
również w innej części. Wskazanie na dwa pojazdy rezerwowe prowadzi do
niedopuszczalnego wykazania
tych samych pojazdów w obu częściach. Oferta PKS nie
powinna być poddana ocenie w kryteriach oceny, jako podlegająca odrzuceniu.
Odwołujący wskazał na brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia. Wykazane trzy usługi w obu częściach zamówienia, w ocenie
Odwołującego nie potwierdziły, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, w
którym Zamawiający wymagał doświadczenia (w odniesieniu do każdej części osobno)
wykonania co najmniej 1 usługi publicznego transportu zbiorowego w ramach przewozów
regularnych o minimalnej liczbie wozokilometrów: 100.000 wzkm (słownie: sto tysięcy
wozokilometrów), przy czym: - w przypadku usługi nadal realizowanej liczba 100.000 wzkm
winna dotyczyć części już zrealizowanej,- powyższa liczba wzkm musi być osiągnięta w
ciągu maksymalnie 1 roku na podstawie jednej umowy o świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego zawartej z organizatorem publicznego transportu
zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (pkt 3.3.1
oraz 3.6.1).
Zgodnie z pkt 3.6.2 siwz „W przypadku składania ofert na więcej niż jedno
zamówienie częściowe Wykonawca musi wykazać spełnienie ww. warunków będących sumą
warunków zamówień częściowych, na które składa ofertę, np. ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 2.000.000,00 PLN łącznie dla części 1 i2
(dla każdej części zamówienia Zamawiający wymagał ubezpieczenia na sumę nie niższą niż
1.000.000,00 PLN), ilości zatrudnionych kierowców na umowę o pracę w ilości 30 dla części
1 i 2 łącznie (dla każdej części zamówienia Zamawiający wymagał zatrudnienia nie mniej niż
15 kierowców)”. Wprawdzie w odniesieniu do jednej z usług, świadczonej na rzecz
Zamawiającego mógł on zweryfikować jaki był rzeczywisty udział PKS w jej realizacji, o tyle
w odniesien
iu do pozostałych dwóch, Zamawiający takiej wiedzy nie posiadał. Umowy te
realizowane były przez konsorcjum, a tym samym PKS mógł powołać się na doświadczenie,
jakie realnie zdobył świadcząc te usługi. Ponadto, złożenie wspólnego załącznika dla części
1 i
2 zamówienia uniemożliwiało Zamawiającemu ustalenie, która ze wskazanych usług
miała potwierdzać doświadczenie w danej części zamówienia. Co najmniej dwie z trzech
wskazanych przez PKS usług wymagałoby wykazania rzeczywistego udziału Wykonawcy w
ich wykonaniu.
Zarzut alternatywny dotyczy całego postępowania (części 1 i 2 ) i zmierza do wykazania, iż
postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co powinno prowadzić do jego unieważnienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Ustawy. Wada postępowania ma być spowodowana trzema okolicznościami, tj.
niespójnością zapisów siwz (załączników) w określeniu terminu początkowego
obowiązywania umowy, co doprowadziło do złożenia ofert niezgodnych z treścią siwz. Druga
podstawa wynika z rzekomego nakłaniania przez Zamawiającego zainteresowanych
złożeniem oferty Wykonawców do zmodyfikowania treści formularza ofertowego w zakresie
dotyczącym ilości wzkm oraz terminu początkowego obowiązywania umowy, przy
jednoczesnym pozostawieniu na stronie internetowej niezmienionego formularza, co
doprowadziło do złożenia ofert w treści zmodyfikowanej i zarazem niezgodnej z treścią
ogłoszonego wzoru (załącznika nr 1 do siwz). Ostatnią podstawą wskazaną w odwołaniu jest
termin na roz
poczęcie realizacji zamówienia – 1 marca 2019 r., niemożliwy do zrealizowania,
gdyż upłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co skutkowało również tym, że
Wykonawcy nie mieli możliwości prawidłowo oszacować przedmiotu zamówienia.
Przed otwarciem rozprawy w dniu 27.03.2019
r. Zamawiający mailem wniósł odpowiedzi na
oba odwołania, w których wnosił o ich oddalenie. Oryginały pism został doręczony do Izby
przed otwarciem posiedzenia w sprawie.
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 29.03.2019 r. uznała
opozycję Zamawiającego zgłoszoną wobec przystąpienia w postępowaniu odwoławczym o
sygn. akt KIO 458/19 Konsorcjum (Odwołujący I) po stronie Odwołującego II, za zasadną.
Jak wskazał Zamawiający Konsorcjum złożyło ofertę na część 1 zamówienia, co do której
Odwołujący II zgłasza zarzut ewentualny, tj. istnienia podstawy do unieważnienia
postępowania. Tym samym żądania, jakie prezentuje Konsorcjum we własnym odwołaniu
(sygn. akt KIO 451/19) nie dają się pogodzić z żądaniem unieważnienia postępowania.
Konsorcjum zmierza swoim odwołaniem do uchylenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej na część 1 zamówienia i odrzucenia oferty PKS, co umożliwi
wskazanie jego oferty jako najkorzystniejszej w części 1. Odwołujący wprawdzie podnosi
analogiczny zarzut wobec oferty Wykonawcy PKS, jak czyni to Odwołujący II w swoim
odwołaniu, to nie wystarcza to dla uznania, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Odwołującego II, który podnosi zarzuty wobec czynności dotyczących części 2
zamówienia, o którą Konsorcjum się nie ubiega. Ponieważ Konsorcjum wniosło własne
odwołanie Izba uznała, iż jego interes wyraża się w uzyskaniu rozstrzygnięcia, które pozwoli
temu Wykonawcy uzyskać zamówienie na część 1, a tym samym nie leży w jego interesie
doprowadzenie do unieważnienia postępowania w tej części. Ponadto, nawet gdyby zarzut
wspólny dla obu odwołań znalazł uznanie, to nakazanie odrzucenia oferty PKS w części 2
zamówienia nie będzie miało żadnego wpływu na rozstrzygnięcie postępowania w części 1.
W świetle powyższego Izba na podstawie art. 185 ust. 4 Ustawy uwzględniając opozycję
Zamawiającego nie dopuściła Konsorcjum do udziału w charakterze uczestnika
postępowania odwoławczego w sprawie KIO sygn. akt 458/19.
Izba nie d
opatrzyła się przesłanek do odrzucenia odwołań, które zostały skierowane na
rozprawę.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały
czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było wskazanie oferty
najkorzystniejszej innego Wykonawcy na obie części zamówienia, o jakie ubiegają się
Odwołujący, mają Oni interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości oceny
cz
ynności oceny i wyboru oferty Wykonawcy PKS. Odwołujący, jako Wykonawcy
zainteresowani uzyskaniem zamówienia, którzy złożyli ważne oferty, posiadali w momencie
wnoszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie
pozbawiały ich szansy na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Rozpoznając odwołania Izba uwzględniła stan faktyczny wynikający z treści ogłoszenia o
zamówieniu/siwz oraz oferty PKS, a także złożonych w sprawie dowodów i stanowisk stron i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Ponieważ zarzuty oraz argumentacja na ich poparcie w obu odwołaniach są w części
wspólne, ustalenia jak i rozstrzygnięcie Izby dotyczące poprawności oferty PKS odnoszą się
łącznie do obu odwołań, które różnią się wyłącznie częściami, w jakich czynności
Zamawiającego zostały zakwestionowane. W obu odwołaniach zarzuty dotyczą złożenia
oferty
przez PKS na część 1 i 2 zamówienia na wspólnym formularzu ofertowym, w którym
Wykonawca
miał zadeklarować ilość taboru rezerwowego niewystarczającą dla obu części
zamówienia. W odwołaniach prezentowana jest wspólna argumentacja dotycząca wadliwości
decyzji o
uznaniu oferty PKS za zgodną z siwz, co miało być spowodowane przyjęciem przez
Zamawiającego wyjaśnień tego Wykonawcy dotyczących treści oferty, które modyfikowały
treść oferty. W tym zakresie rozważania Izby pozostają aktualne dla obu połączonych do
wspólnego rozpoznania odwołań.
Odwołujący II na rozprawie wycofał zarzut dotyczący braku wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez PKS na część 2 przedmiotu zamówienia, który na tej
podstawie nie podlegał ocenie.
Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usługi autobusowego przewozu o charakterze
użyteczności publicznej na określonej sieci komunikacyjnej taborem użyczonym przez
Zamawiającego (rozdział II pkt 15 siwz). Cena za wozokilometr podana w ofercie ma być
ceną kompletną i jednoznaczną, uwzględniającą wszystkie koszty (rozdział II, pkt 30 siwz).
W rozdziale III termin wykonania zamówienia został zakreślony przedziałem czasu - od
1.03.2019 r. do 31.12.2023 r.
Zamawiający dopuścił w rozdziale XXI pkt 1 siwz składanie ofert na część 1 i 2 przedmiotu
zamówienia (linie autobusowe) i w takiej sytuacji formularz oferty należało złożyć odrębnie
na każdą część zamówienia. W rozdziale IV siwz, pkt 2 Zamawiający wskazał, iż wykonawca
zobowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dla każdej z części
zamówienia. Warunki zostały ustalone odrębnie dla każdej części. W odniesieniu do
doświadczenia zawodowego dla części 1 i 2 Zamawiający ustalił wymóg wykonania
należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: co najmniej 1 usługę publicznego
transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o minimalnej liczbie
wozokilometrów: 100.000 wzkm (słownie: sto tysięcy wozokilometrów), przy czym: - w
przypadku
usługi nadal realizowanej liczba 100.000 wzkm winna dotyczyć części już
zrealizowanej,-
powyższa liczba wzkm musi być osiągnięta w ciągu maksymalnie 1 roku na
podstawie jednej umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego
zawartej
z organizatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
(pkt 3.3.1 oraz 3.6.1). W uwadze Zamawiający
zastrzegł: w przypadku składania oferty na więcej niż jedno zamówienie częściowe
Wykonawca musi
wykazać spełnienia ww. warunków będących sumą warunków zamówień
częściowych, na które składa ofertę np. ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia nie niższą niż 2.000.000,00 PLN łącznie dla części 1 i 2, ilość zatrudnionych
kierowców na umowę o pracę w ilości 30 łącznie dla części 1 i 2.
W rozdziale XII siwz
– Opis sposobu przygotowania oferty, Zamawiający w pkt 1 wskazał, iż
ofertę na każdą część zamówienia należy sporządzić na formularzu oferty, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ.(…) W przypadku składania oferty na dwie części, Wykonawca
składa ofertę (w formie elektronicznej) dla każdej części oddzielnie. Termin składania ofert
został wyznaczony na dzień 30.01.2019r. godzina 8:00 (rozdział XIII, pkt 5 siwz). W rozdziale
XIV siwz Zamawiający określił, iż cena ma charakter ryczałtowy za całość zamówienia.
zgodnie z pkt 3 rozliczenie prowadzone będzie na podstawie stawki za wozokilometr i ilości
faktycznie przejec
hanych kilometrów.
W rozdziale XVI siwz Zamawiający opisał kryteria, jakimi będzie się kierował przy wyborze
oferty najkorzystniejszej w obu częściach. Kryteria te dotyczą: ceny (60%), normy emisji
spalin taboru rezerwowego (10%), taboru rezerwowego klimatyzowanego (10%), roku
produkcji taboru rezerwowego (20%). W kryteriach pozacenowych można było otrzymać
maksymalnie odpowiednio 10 pkt (po 5 pkt za pojazd spełniający normę Euro 6), 10 pkt (po 5
pkt pojazd klimatyzowany) i 20 pkt. (10 pkt za pojazd wyprodu
kowany w 2017 r. lub młodszy/
5 pkt za pojazd z roku 2016). W przypadku gdy dwie lub więcej ofert na dane zadanie
sumarycznie otrzymają taką samą liczbę punktów, jako najkorzystniejsza zostanie wybrana
ofert, która uzyskała większą liczbę punktów w kryterium ceny.
W załączniku nr 3 do Umowy – Parametry techniczne i wyposażenie autobusów
rezerwowych przeznaczonych do wykonywania usług przewozowych, Zamawiający opisał
wymagania dotyczące spełniania normy PN-S-47010:1999, homologacji, przepisów
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 czerwca 2010 r. w sprawie warunków
technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. Nr 110, poz.
729), roku produkcji, normy emisji spalin, wymiarów, liczby miejsc, przedziału pasażerskiego,
klimatyza
cji, informacji pasażerskiej. Zgodnie z pkt 1.4 załącznika w dniu rozpoczęcia
świadczenia usługi Operator powinien dysponować co najmniej 2 pojazdami rezerwowymi.
W załączniku nr 1 do siwz – formularz oferty Zamawiający wymagał podania ceny dla każdej
części odrębnie. Do jej wyliczenia w pkt 1 – tabela, wskazane zostały ilości wzkm
odpowiednio dla części 1 – 2.388.710, a dla części 2 – 2.195.720. W pkt 1a znalazło się
oświadczenie dotyczące spełniania warunków opisanych w załączniku nr 3 do umowy przez
tabor rezerwowy. Pkt 2, 3 i 4 dotyczy taboru rezerwowego: normy emisji spalin (1 pojazd i 2
pojazd), wyposażenia w klimatyzację (1 pojazd i 2 pojazd), roku produkcji (1 pojazd i 2
pojazd). Termin wykonania zamówienia wskazany w pkt 7 został zakreślony przedziałem
czasu od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2023 r. Pkt. 16 dotyczy wadium wniesionego dla
części 1 i 2.
W załączniku nr 1 do Umowy (Charakterystyka usług przewozowych) Zamawiający wskazał
jako planowaną liczbę wozokilometrów dla sieci komunikacyjnej obejmującej linie 1-9 w
latach 2019-
2023 wielkość 2.311.284 (część 1 zamówienia) oraz 2.123.522 (część 2
zamówienia). Ilości wzkm wskazane w formularzu oferty zostały również ujęte w
załącznikach nr 14 (część 1) i nr 15 (część 2) – Wzór arkusza kalkulacyjnego.
Wszyscy
Wykonawcy w swoich ofertach dokonali korekty ilości wzkm wskazanej pierwotnie
w formularzu w pkt 1 (tabela)
na ilość wynikającą z załącznika nr 1 do Umowy (2.311.284 –
cz. 1 i 2.123.522
– cz. 2). Ponadto w ofertach: PKS, ofercie MK TRANS K.W. oraz
Konsorcjum, zmieniony został termin początkowy wykonania zamówienia – pkt 7 formularza
z 1 stycznia 2019 r. na 1 marca 2019 r.
W postępowaniu złożone zostały:
-
na część 1 zamówienia – trzy oferty: Konsorcjum (cena 5.142.144,64 zł brutto; tabor
spełniający normę EURO 6, klimatyzowany z roku produkcji 2019 – 1 pojazd i 2 pojazd), MK
TRANS K.W.
(cena 5.940.924,39 zł brutto; tabor spełniający normę EURO 6, klimatyzowany
z roku produkcji 2018), PKS (cena 5.042.297,18 zł brutto; tabor spełniający normę EURO 6,
klimatyzowany, rok produkcji 2018).
-
na część 2 zamówienia – dwie oferty: MK TRANS K.W. (cena 4.334.533,11 zł brutto; tabor
spełniający normę EURO 6, klimatyzowany z roku produkcji 2018), PKS (cena 3.852.918,32
zł brutto; tabor spełniający normę EURO 6, klimatyzowany, rok produkcji 2018).
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: część 1 –
5.500.855,00 zł brutto, część 2 – 4.247.044,00 zł brutto.
Komisja Przetargowa w protokole z 15.02.2019 r. wskazała na wątpliwości powzięte w
związku z ofertą PKS złożoną na wspólnym formularzu dla obu części zamówienia, w tym
dotyczące oświadczeń z pkt 2-4 odnoszących się do taboru rezerwowego, które wymagają
wyjaśnienia. Pismem z dnia 15.02.2019 r. Zamawiający wystąpił na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy do PKS o wyjaśnienie treści oferty – formularza oferty. W wyjaśnieniach z dnia
19.02.2019 r. PKS potwierdził, iż oferta została złożona na dwie części zamówienia, co
wynika z oświadczeń, w których nie przekreślono jednego z wyrazów „Część 1/Część 2”.
Treść oferty pozwala ustalić istotne elementy dla każdej z części zamówienia: cenę, termin
wykonania, warunki płatności, wadium. Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył dwie
odrębne oferty na każdą część zamówienia, a parametry taboru rezerwowego odnoszą się
osobno do każdej części zamówienia. Na każdą część zamówienia zostały zaoferowane po
2 pojazdy rezerwowe (w sumie 4 na obie części), wszystkie o następujących parametrach:
norma emisji spalin: EURO 6, klimatyzacja: TAK, rok produkcji: 2018. Oznac
za to, że każdy
z dwóch pojazdów przewidzianych dla części 1 i 2 spełnia parametry zadeklarowane.
Dodatkowo Wykonawca wskazał na pojazdy, których dotyczy złożone oświadczenie - marki
SOR o
numerach rejestracyjnych wskazanych w wyjaśnieniach. Oprócz wymienionych
pojazdów Wykonawca dysponuje jeszcze dodatkowo czterema innymi pojazdami, które
spełniają wymagania przewidziane dla pojazdów rezerwowych. W każdej części zamówienia
PKS powinien otrzymać maksymalną ilość punktów w kryteriach pozacenowych, tj. po 40
pkt. Wykonawca potwierdził, iż dysponuje łącznie co najmniej 4 pojazdami o
zadeklarowanych parametrach. W ocenie W
ykonawcy wymóg złożenia ofert na odrębnych
formularzach miał charakter formalny i nie mógł wywoływać negatywnych skutków, jeżeli
treść oferty nie budziła wątpliwości i możliwe było jej jednoznaczne ustalenie. Złożenie ofert
na dwie części zamówienia w postaci jednego pliku (a nie osobnych), stanowi więc jedynie
uchybienie co do formy, a nie treści swiz. Do wyjaśnień Wykonawca załączył oświadczenie
PKO Leasing Oddział Katowice z dnia 19.02.2019 r., w którym podmiot potwierdza prawo
Wykonawcy
do użytkowania pięciu pojazdów, w tym czterech opisanych numerami
rejestracyjnymi podanymi w wyjaśnieniach. Dodatkowo przedstawił kopie dowodów
rejestracyjnyc
h pięciu pojazdów.
Izba zważyła.
Zarzut wspólny Izba oddaliła mając na uwadze zapisy siwz, w tym treść formularza
ofertowego (załącznik nr 1 do siwz), jak i złożoną ofertę PKS sporządzoną na wspólnym
formularzu dla dwóch części zamówienia. Obaj Odwołujący wywodzili z braku sporządzenia
oferty na
dwóch odrębnych formularzach, odpowiednio dla część 1 i 2 zamówienia,
podstawę dla uznania oferty wybranej za niezgodną z siwz, co miało uzasadniać żądanie jej
odrzucenia
w obu częściach zamówienia. Głównym argumentem mającym potwierdzać
słuszność zarzutu jest brak możliwości uznania oferty za zgodną z siwz z uwagi na treść
oświadczeń dotyczących taboru rezerwowego, wymaganego w ilości - dwa pojazdy na każdą
z części zamówienia. Ponieważ oświadczenia dotyczą tylko dwóch pojazdów, oferta ma nie
uwzględnić wymagań Zamawiającego.
Odnosząc się do tej podstawy odwołań Izba ustaliła, iż zapisy siwz nie zawierały
jednoznacznej wytycznej dotyczącej sposobu prezentacji taboru rezerwowego, w tym nie
było postanowienia, które ustalałoby zasadę, iż pojazdy wskazane na część 1 zamówienia
nie mogą być jednocześnie prezentowane dla drugiej części zamówienia. Zamawiający taką
zasadę wprowadził dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego nie
można rozszerzać na opis przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta ma zasadnicze
znaczenie, gdyż zarzut niezgodności treści oferty z siwz wymaga wskazania zapisu, z którym
oferta miała być niezgodna. Takiego postanowienia, które czyniłoby koniecznym ujęcie
dwóch różnych pojazdów dla dwóch części zamówienia nie ma. Jedynym zapisem pośrednio
uzasadniającym wniosek Odwołujących był wymóg z załącznika nr 3 do siwz, w którym
Zamawiający wymagał dysponowania w dniu rozpoczęcia świadczenia usług co najmniej
dwoma pojazdami rezerwowymi. Powyższe nadal nie oznacza, iż pojazdy zadeklarowane dla
części 1 nie mogły być wskazane dla części 2 zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, iż
zawierane byłyby dwie odrębne umowy na każdą z części zamówienia, to zapis załącznika
nr 3 do Umowy
odnosiłby się do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi. W ocenie Izby
nie można w ten sposób konstruować zapisów siwz, żeby ustalenie zasad oceny oferty w
kryterium wymagało ich wywodzenia z innych zapisów odnoszących się do etapu realizacji
usługi. Wykonawca ma prawo oczekiwać, iż opis zawarty w rozdziale poświęconym kryteriom
oceny ofert będzie zawierał pełen opis sposobu oceny oferty, podobnie w odniesieniu do
treści ogłoszenia o zamówieniu. Wywodzenie nowych podstaw oceny z zapisów załącznika
do wzoru umowy byłoby w tej sytuacji działaniem utrudniającym lub nawet wyłączającym
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tej sytuacji
Zamawiający nie miał podstawy do negatywnej oceny treści oferty PKS. Ponadto, nawet
gdyby przyjąć, iż oceny taboru rezerwowego należało dokonać w sposób prezentowany
przez Odwołujących, to wymagałoby to wskazania w formularzu oferty dodatkowych danych
pozwalających Zamawiającemu na ustalenie, czy pojazdy zadeklarowane dla części 1
zamówienia są innymi niż zadeklarowane dla części 2 zamówienia. Przede wszystkim dla
takiej oceny koniecznym byłoby wskazanie w siwz na obowiązek podania tych danych,
czego
Zamawiający nie wymagał. Tym samym również oświadczenie Odwołującego II, który
złożył oferty na dwie części zamówienia na odrębnych formularzach nie było możliwe do
zweryfikowania w sposób, jaki oczekuje tego wobec oferty PKS. Samo wskazanie na dwa
pojazdy nie pozwala bowiem na ustalenie, czy są to te same pojazdy, czy też nie. Tym
samym nie można z całą pewnością ustalić, czy deklaracja dotyczy dwóch pojazdów czy
czterech (po dwa na każdą z części zamówienia). Ponadto, oceniając ofertę PKS Izba miała
na uwadze wzór formularza ofertowego, który został przygotowany w taki sposób, aby mógł
być wykorzystany do złożenia oferty na każdą z części zamówienia. Zamawiający
przewidział bowiem możliwość wykreślenia części zapisów, które były dedykowane do innej
części, niż ta na jaką oferta była składana. PKS nie dokonał zatem żadnej modyfikacji wzoru
formularza, a jedyne uchybienie jakiego się dopuścił miało charakter formalny i przybrało
postać braku sporządzenia odrębnego pliku oferty na każdą z dwóch części zamówienia.
Istotn
ą w sprawie stała się ocena oświadczeń dotyczących dwóch pojazdów taboru
rezerwowego, które stanowiły przedmiot oceny oferty w kryterium pozacenowym.
Odwołujący nie kwestionowali zgodności oświadczeń z rzeczywistym stanem (zgodności
zadeklarowanych parametrów), a jedynie wskazywali na brak wykazania dysponowania
łącznie czterema pojazdami, jakie Wykonawca powinien był uwzględnić kalkulując cenę
oferty. Jak wskazano powyżej żaden zapis siwz nie wymagał, aby składając ofertę na dwie
części Wykonawca zadeklarował łącznie cztery pojazdy. Pomimo tego, jak wykazało
postępowanie odwoławcze, wszyscy trzej wykonawcy składając oferty odczytali zapisy siwz
w ten sposób, że dwa pojazdy taboru rezerwowego wymagane w każdej części miały być
różnymi pojazdami. Czyli składając ofertę na całe zamówienie wykazywali dysponowanie
łącznie czterema pojazdami spełniającymi zadeklarowane parametry w zakresie emisji
spalin, klimatyzacji oraz roku produkcji. Było to podyktowane między innymi wcześniejszym
postępowaniem, które Zamawiający unieważnił, a w którym na zadane pytanie jednego z
wykonawców sprecyzował, iż nie dopuszcza zaoferowania tych samych pojazdów taboru
rezerwowego na dwie części zamówienia. Odwołujący II wyjaśniał, iż koszt jednego pojazdu
prowadzi do wzrostu ceny o około 400.000 zł. (ok 1.600 tyś przy czterech pojazdach).
Porównując zatem złożone oferty, różnica jaka występuje pomiędzy ofertą PKS, a ofertą
Odwołującego I (część 1 zamówienia) oraz ofertą PKS, a ofertą Odwołującego II (część 2
zamówienia), nie wskazuje, aby PKS nie uwzględniło w każdej części kosztów
rzeczywistych, w tym kosztów taboru rezerwowego. Różnica ta wynosi odpowiednio w części
1 zamówienia ok. 100 tyś. zł, a w części 2 zamówienia ok. 480 tyś, przy wartości ofert
powyżej 5 mln. zł (cz.1) oraz 3.850 tyś. (cz. 2). To że w formularzu oferty nie zostały
wyszczególnione pojazdy nr 3 i 4, nie oznacza, że oświadczenia z pkt 2-4 nie można było
odnieść do każdej z części. Oświadczenia Wykonawcy były bowiem prezentowane łącznie
do dwóch części, a jedynie tam gdzie treść była różna Wykonawca wyraźnie to zaznaczał.
Tym samym oświadczenie dotyczące dwóch pojazdów należało odnieść do części pierwszej
i do części drugiej w ten sposób, że Wykonawca zadeklarował w każdej części dwa pojazdy
spełniające parametry wskazane w formularzu ofertowym. Ewentualne niejasności w tym
zakresie rozwiewały złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, na podstawie których
Zamawiający mógł z pełną odpowiedzialnością swojej decyzji uznać ofertę za zgodną z siwz.
Należ zauważyć, iż w wezwaniu Zamawiający wskazując na zapisy siwz w żaden sposób nie
sugerował Wykonawcy możliwości zmiany oświadczenia, które chciał prawidłowo ocenić.
Gdyby nawet przyjąć, że PKS złożyłby ofertę na odrębnych formularzach, to faktycznie ich
treść w pkt 2-4 byłaby identyczna ze złożoną ofertą. Skoro nie było potrzeby wykazania na
etapie złożenia oferty konkretnych pojazdów, to Wykonawca mógł przyjąć, iż ogólna
deklaracja zgodna ze wzorem będzie wystarczająca. Złożone wraz z wyjaśnieniami dowody
uwiarygodniały wyjaśnienia Wykonawcy i pozwalały Zamawiającemu na ocenę oferty
również w kryteriach pozacenowych na podstawie niezmienionej treści oferty, wg ustalonych
zasad.
Odnosząc się natomiast do drugiego zarzutu podniesionego w odwołaniu o sygn. akt KIO
458/19, związanego z podstawą do unieważnienia postępowania w obu częściach, Izba
oddalając odwołanie w tym zakresie uznała, iż okoliczności wskazane w odwołaniu nie
uprawniały do stwierdzenia wystąpienia wady w postępowaniu mającej czynić niemożliwym
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazywał wśród przyczyn wady postępowania zapisy siwz dotyczące terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi (różniącego się w części dokumentów oraz niemożliwego do
dochowania z uwagi na upływ terminu 1.03.2019 r. w jakim usługa miała się rozpocząć), a
także działania Zamawiającego, który miał sugerować stronom potrzebę zmiany formularza
ofertowego.
Odnosząc się do tej podstawy odwołania Izba uznała, iż Odwołujący nie przedłożył
dowodów, które uzasadniałyby postawienie Zamawiającemu zarzutu podejmowania działań,
które wykraczały poza przyjęte w postępowaniu zasady komunikacji z wykonawcami. Jak
sam przyznał Odwołujący na rozprawie zarzut został sformułowany zbyt mocno, a na pytanie
czy to Zamawiający kontaktował się z Nim, czy też kontakt telefoniczny był spowodowany
przez Odwołującego, takiej odpowiedzi nie udzielił. Wskazywał jedynie, iż wszyscy
Wykonawcy skorygowali formularz ofertowy w zakresie ilości wozokilometrów. W tym
miejscu należy zaznaczyć, iż wielkość wskazana w załącznik nr 1 do Umowy wpisana przez
Wykonawców była liczbą planowaną, a dla rozliczenia umowy istotną pozostawała stawka 1
wzkm oraz ilość rzeczywiście przejechanych kilometrów. W tych okolicznościach wielkości
wskazane w formularzu oferty miały znaczenie dla wyliczenia ceny brutto oferty, która
następnie była porównywana w kryterium oceny ofert. Ponieważ wszyscy Wykonawcy
wprowadzili identyczną korektę ilości wzkm, a wielkość ta wynikała z zapisów załącznika do
siwz Zamawiający mógł porównać oferty i przyznać punkty według ustalonych zasad.
Odnosząc się natomiast do terminu rozpoczęcia świadczenia usługi należy zauważyć, iż
oświadczenie to w żaden sposób nie mogło wpływać na kalkulację ceny oferty, czy też
czynić niemożliwym prawidłowe jej wyliczenie. Wnioski Odwołującego pozostają bez związku
ze sposobem wyliczenia ceny, dokonywanym w oparciu o
stawkę wzkm, niezależną od tego
czy usługa rozpocząć miałaby się w dniu 1 marca 2019 r., czy też później. Podana w
formularzu ofertowym data 1 stycznia 2019 r. od początku była datą błędną, co zauważyli
wszyscy Wykonawcy korygując termin w złożonych ofertach. Fakt, iż na skutek
przedłużające się procedury termin 1 marca 2019 r. upłynął, nie czynił postępowania
wadliwym. Słuszne wskazał PKS w przystąpieniu i w piśmie procesowym, że istotnym dla
określenia zakresu zobowiązania umownego i rozliczenia zamówienia nie jest termin
rozpoczęcia świadczenia usługi, ale ilość faktycznie przejechanych kilometrów. Przesunięcie
terminu rozpoczęcia o kilka tygodni nie spowoduje istotnej zmiany zakresu świadczenia,
który został w siwz wyznaczony, jako „planowany do realizacji”. W ocenie Izby nie można na
tej podstawie stwierdzić, że czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i zakończone
wyborem oferty najkorzystniejszej były dotknięte wadą tego rodzaju, że zawarta umowa
podlegać może unieważnieniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty PKS spośród złożonych i
porównywalnych ofert, stosując kryteria ustalone w ogłoszeniu oraz siwz.
W świetle powyższego Izba oddaliła oba odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez Odwołujących się. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu zastępstwa procesowego, których wysokość
nie została wykazana rachunkiem. Zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie kosztów,
Izba może zasądzić uzasadnione koszty strony postępowania w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż 3 600 zł. Wskazane ograniczenie co
do kwoty możliwej do zasądzenia nie oznacza, iż Zamawiający był zwolniony z obowiązku
wykazania rachunkiem wysokości poniesionych z tytułu reprezentacji zawodowego
pełnomocnika kosztów.
Przewodniczący: ……………………….
1
A.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie – Konsorcjum: Bus Janiso Spółka Jawna z siedzibą w Roczynach,
A.K-S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą TRAF-LINE A.K-S. w
Pszczynie (sygn. akt KIO 451/19);
B.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę K.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MK TRANS K.W. w Andrychowie (sygn. akt KIO
458/19);
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawców: Konsorcjum: Bus Janiso
Sp. j. z siedzibą w Roczynach, A.K-S. (sygn. akt KIO 451/19) oraz K.W. (sygn. akt KIO
458/19) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: Konsorcjum: Bus
Janiso Sp. j. z siedzibą w Roczynach, A.K-S. (sygn. akt KIO 451/19) oraz K.W. (sygn. akt
KIO 458/19)
tytułem wpisu od odwołań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Bus
Janiso Sp .j., A.K-S.
– TRAF LINE A.K-S. (sygn. akt KIO 541/19);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Wykonawcę K.W. – MK TRANS K.W. (sygn. akt KIO 458/19).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 451/19
KIO 458/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Andrychów w trybie
przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w
miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy Andrychów w
latach 2019-2023 (nr po
stępowania: BZP 271.64.2018) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 21 grudnia 2018 r. 2018/S 284-573624, wobec czynności
oceny i wyboru oferty najkor
zystniejszej w zakresie części 1 i 2 przedmiotu zamówienia,
zostały wniesione w dniach 14 i 17 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołania Wykonawców: Konsorcjum Bus Janiso Spółka Jawna, A.K-S. TRAF –LINE –
Odwołujący I (sygn. akt KIO 451/19) oraz K.W. MK TRANS – Odwołujący II (sygn. akt KIO
458/19).
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 451/19 i KIO 458/19 przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 451/19 przystąpił po stronie Odwołującego
Wykonawca K.W. (MK TRANS K.W.
), w postępowaniu o sygn. akt KIO 458/19 po stronie
Odwo
łującego przystąpienie wnieśli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Konsorcjum Bus Janiso Sp. j. A.K-S. (TRAF-LINE A.K-S.).
Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy w związku z
czynnościami dotyczącymi części 1 zamówienia:
1) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu, której treść nie odpowiada treści
siwz;
2) art. 87 ust. 1 zd.
2 poprzez niedopuszczalne obejście wyrażonego w tym przepisie
zakazu uzupełniania treści oferty złożonej przez PKS Południe w toku postępowania
o udzielenie zamówienia;
3)
art. 7 ust 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konku
rencji i równego traktowania wykonawców
Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wyboru ofer
ty najkorzystniejszej na część 1 zamówienia i powtórzenie czynności, w tym
odrzucenie oferty PKS Południe Sp. z o.o., jako niezgodnej z siwz.
Zarzuty podniesione w odwołaniu wynikają z oceny oferty PKS Południe Sp. z o.o. (dalej jako
PKS), jako zgodnej z siwz i uznanej za najkorzystniejszą. Z uwagi na sposób sporządzenia
oferty, tj. złożenia na jednym formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz) na dwie części
zamówienia, co naruszało wymóg złożenia oferty w formie elektronicznej dla każdej części
oddzielnie (rozdział XII pkt 1,7-9 siwz), Zamawiający w dniu 15.02.2019 r. wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty. Zastrzeżenia Odwołującego dotyczą treści
oświadczeń zawartych w pkt 2-4 formularza ofertowego odnoszących się do taboru
rezerwowego. Oświadczenia te dotyczyły potwierdzenia parametrów technicznych dwóch
pojazdów rezerwowych: normy emisji spalin EURO 6, klimatyzacji, roku produkcji, które
stanowiły podstawę do oceny oferty w kryterium dotyczącym taboru rezerwowego.
W wyjaśnieniach z dnia 19.02.2019 r. PKS wskazał, że złożył ofertę na dwie części, co
potwierdza treść formularza ofertowego, w którym podano między innymi cenę za część 1 i
część 2 (wartość oraz stawka za wzkm), wskazano wysokość wadium odrębnie dla każdej z
części, a pozostałe oświadczenia dotyczące terminu wykonania zamówienia, warunków
płatności, parametrów taboru pozwalają ustalić istotną treść oferty. Wykonawca tam, gdzie
trzeba było podać informacje odrębnie dla każdej części, zawarł je w formularzu ofertowym
(pkt 1, pkt 5, pkt 16), natomiast parametry taboru rezerwowego prezentowane w pkt 2-4
odnoszą się osobno do każdej części zamówienia, co oznacza, że łącznie na dwie części
zaoferowano cztery pojazdy rezerwowe
– po 2 pojazdy na każdą część, spełniające normę
emisji spalin EURO 6, wyposażone w klimatyzację, wyprodukowane w 2018r. Dodatkowo
wykonawca wskazał na pojazdy, jakimi dysponuje marki SOR (wraz z numerami
rejestracyjnymi czterech pojazdów. Ponadto, Wykonawca wykazał, iż dysponuje
dodatkowymi, ponad cztery wskazane jako tabor rezerwowy, pojazdami spełniającymi
wymagania przewidziane dla pojazdów rezerwowych. Oznacza to, że w każdej części oferta
Odwołującego powinna uzyskać maksymalną ilość punktów w kryteriach pozacenowych, tj.
po 40 pkt. Dodatkowo Wykonawca wskazał na treść siwz, z której zapisów nie wynika, aby w
przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia wykonawca zobowiązany był
zadeklarować dla każdej części różne pojazdy rezerwowe, a w razie wątpliwości co do
rozumienia treści swiz, należy interpretować ją na korzyść wykonawcy. W ocenie PKS
wymóg z siwz dotyczący zapisu o konieczności złożenia oferty dla każdej części oddzielnie
(rozumiane jak osobne pliki) należy uznać za wymóg o charakterze formalnym i uchybienie
temu wymogowi, w sytuacji gdy treść oferty nie budzi wątpliwości w zakresie każdej z części,
nie może rodzić negatywnych skutków dla Wykonawcy, w postaci odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Stanowisko swoje poparł przywołaną w treści literaturą
oraz orzecznictwem KIO.
Zamawiający w dniu 1.03.3019 r. dokonał wyboru oferty PKS jako najkorzystniejszej w
części 1 i 2, informując o tym Wykonawców.
Zamawiający w rozdziale IV pkt 2 siwz dopuścił możliwość składania ofert częściowych
zastrzegając, iż zainteresowani mogą składać ofertę na jedną lub wszystkie (dwie) części
zamówienia, przy czym wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż spełnia warunki oddzielnie
dla każdej części zamówienia (podobnie rozdział IV pkt 3 siwz). W ramach każdej części
Zamawiający oczekiwał od wykonawców zaoferowania taboru rezerwowego w ilości 2
pojazdów spełniających określone kryteria w zakresie normy emisji spalin, klimatyzacji oraz
roku produkcji. W rozdziale XVI siwz „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert”, Zamawiający wskazał kryteria: cena (60%), norma emisji spalin taboru rezerwowego
(10%), tabor rezerwowy klimatyzowany (10%), rok produkcji taboru rezerwowego (20%). W
odniesieniu do kryterium emisji spalin, oferta mogła otrzymać po 5 pkt. za każdy pojazd
taboru rezerwowego spełniający normę EURO 6 (łącznie 10 pkt). Podobnie w przypadku
klimatyzacji przyznane mogło być po 5 pkt za każdy klimatyzowany pojazd (łącznie 10 pkt).
W przypadku roku produkcji, maksymalną ilość pkt – 20, można było uzyskać w przypadku
zadeklarowania dwóch pojazdów z roku 2017 lub młodszych (po 10 pkt. za pojazd), w
przypadku pojazdów z roku 2016 Zamawiający przyznać miał 5 pkt za pojazd, a za pojazd z
roku 2015
– 0 pkt.
W ocenie Odwołującego, oferta PKS uwzględnia jedynie dwa pojazdy taboru rezerwowego
spełniające kryteria oceny ofert. Złożone wyjaśnienia z dnia 19.02.2019 r. pozostają w
sprzeczności z treścią formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego, dokonując wyboru
oferty PKS Zamawiający naruszył nie tylko postanowienia siwz, ale również zasadę uczciwej
konkurencji, modyfikując po otwarciu ofert wymogi i dopuszczając możliwość zaoferowania
mniejszej ilości pojazdów stanowiących tabor zastępczy. Oferta PKS uwzględnia jedynie dwa
pojazdy taboru rezerwowego na obie części zamówienia, co powinno prowadzić do jej
odrzucenia w obu częściach. Zamawiający nie mógł dokonać wyboru części zamówienia, na
który zaoferowano dwa pojazdy, a Wykonawca nie wykazał zgodności pojazdów z
wymaganymi parametrami. Treść oferty nie mogła zostać uzupełniona w trybie art. 87 ust. 1
Ustawy, co mogłoby prowadzić do niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą. Nie była to
również niezgodność z siwz nadająca się do poprawienia przez Zamawiającego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż oznaczałoby to uzupełnienie treści oferty o
elementy, jakie W
ykonawca mógł zaoferować i tego nie uczynił. Tymczasem działania
Zamawiającego faktycznie prowadziły do obejścia zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2
Ustawy.
Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy w odniesieniu do
części 2 zamówienia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PKS Południe Sp. z o.o., jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie modyfikacji ofert w
części dotyczącej kryteriów oceny ofert;
2)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez dokonanie przez Zamawiającego
oceny oferty według kryteriów i zasad nieznanych na etapie poprzedzającym termin
składania ofert, dokonanie błędnej oceny oferty i przyznanie maksymalnej liczby
punktów w kryterium pozacenowym, w sytuacji gdy nie powinna otrzymać żadnych
punktów;
3)
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez przeprowadzenia postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i prowadzenie, pomimo zakazu, negocjacji z Wykonawcą PKS Południe
Sp. z o.o. i dokonanie modyfikacji treści oferty w odpowiedzi na złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia;
4) art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
Wykonawcy PKS Południe Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, tj. nie wykazał wymaganego w siwz doświadczenia.
w odniesieniu co części 1 i 2 postępowania, naruszenie:
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy
poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo że obarczone jest ono wadą, której nie można usunąć, w
związku z:
-
rozbieżnościami jakie zachodzą między treścią SIWZ i treścią formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SIWZ) w zakresie istotnych elementów zamówienia: wielkości
przedmiotu zamówienia – ilości zamawianych wozokilometrów oraz okresu, na jaki ma
zostać udzielone zamówienie i terminu początkowego obowiązywania umowy;
-
telefonicznym nakłanianiem przez Zamawiającego Wykonawców mających zamiar
złożyć ofertę do zmodyfikowania w swoich ofertach treści formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SIWZ) w zakresie zmniejszenia wielkości przedmiotu zamówienia
(ilości zamawianych wozokilometrów) oraz skrócenia okresu obowiązywania zamówienia
i przesuni
ęcia początkowego terminu zawarcia umowy, przy jednoczesnym
pozostawieniu na stronie internetowej wersji niezmienionego formularza ofertowego, co
doprowadziło do złożenia oferty w zmodyfikowanej postaci i niezgodnej z treścią
formularza ogłoszonego na stronie;
-
wskazanie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia (1 marca 2019 r.) niemożliwego
do zrealizowania, bowiem upłynął on przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co
skutkowało również tym, że wykonawcy nie mieli możliwości prawidłowo oszacować
przedmi
otu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
naj
korzystniejszej na część 2 zamówienia, dokonanie ponownej oceny i badania ofert
złożonych na część 2, odrzucenie oferty PKS Południe Sp. z o.o., niezgodnej z SIWZ,
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, a w
zakresie zarzutu alternatywnego unieważnienie całego postępowania (część 1 i 2).
W odniesieniu do oceny oferty wybranej
– PKS, Odwołujący jak przyczynę mającą
uzasadniać stwierdzenie zaistnienia postawy do jej odrzucenia, wskazał treść formularza
ofertowego, w którym Wykonawca zaoferował wykonanie dwóch części zamówienia,
stanowiącego również podstawę do oceny oferty w kryteriach oceny ofert (zasady tej oceny
z
ostały przedstawione analogicznie jak w przypadku Odwołującego I). Z uwagi na sposób
prezentacji oferty Zamawiający nie mógł przypisać jej do żadnej z części zamówienia, gdyż
została sporządzona na wspólnym formularzu i zamiast czterech pojazdów zostały
zaproponowane jedynie dwa pojazdy taboru rezerwowego
. Wskazuje na to treść informacji z
otwarcia ofert, w której oferta PKS nie została przyporządkowana do żadnej z części, a
jedynie wymieniona na końcu protokołu, jako oferta złożona przed upływem termin składania
ofert. Odwołujący wskazał na złożone przez PKS wyjaśnienia z 15.02.2019 r., które
skutkowały uznaniem przez Zamawiającego oferty PKS za najkorzystniejszą dla części 1 i 2
zamówienia.
W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia prowadziły do niedopuszczalnej modyfikacji
treści oferty, co stanowiło rażące naruszenie przepisów Ustawy. Zamawiający nie był
uprawniony do wezwania o wyjaśnienie oświadczenia dotyczącego taboru rezerwowego,
które odnosiło się do przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert. Zmodyfikowanie tego
oświadczenia miało wpływ na wynik postępowania i naruszało zasadę równego traktowania
wykonawców i doprowadziło do niedozwolonych negocjacji treści oferty. Zamawiający nie
mógł arbitralnie uznać, w której części zaoferowane pojazdy zostały zadeklarowane i
przyznać liczby punktów bez narażenia się na zarzut stronniczości, czy też naruszenia zasad
uczciwej konkurencji. Z treści oferty nie wynikało, że Wykonawca zaoferował 4 samochody
rezerwowe w całym postępowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia tej oferty. Dopiero
wyjaśnieniami Wykonawca dodał dodatkowe dwa pojazdy do formularza, który nie był
naprawialny. Złożenie oferty na nieprzystosowanym do tego formularzu powinno obciążać
Wykonawcę PKS, który zobowiązany był przygotować ofertę z należytą starannością.
Wykonawca znalazł się w sytuacji uprzywilejowanej ponieważ złożył tańszą ofertę
skalkulowaną jedynie na kosztach utrzymania dwóch pojazdów rezerwowych. Gdyby
Odwołujący skalkulował w ofercie jedynie 2 pojazdy w miejsce 4, to jego oferta w każdej
części byłaby znacząco tańsza.
W przypadku składania oferty na kilka części pojazdy wykazywane w jednej części nie mogły
być prezentowane również w innej części. Z oferty PKS można jedynie odczytać, że
przedstawione zostały dwa pojazdy rezerwowe o określonych parametrach, nie można
natomiast stwierdzić, czy na moment składania ofert rzeczywiście dysponował pozostałymi
dwoma pojazdami rezerwowymi. Powinno być to stwierdzone w formularzu oferty składanym
na daną część. Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że Wykonawca do każdej części
zamówienia musi zaoferować 2 pojazdy rezerwowe, w przeciwnym razie oferta będzie
niezgodna z siwz i powinna podlegać odrzuceniu. W przypadku składania oferty na kilka
części pojazdy rezerwowe wykazywane w jednym zadaniu nie mogą być wykazywane
również w innej części. Wskazanie na dwa pojazdy rezerwowe prowadzi do
niedopuszczalnego wykazania
tych samych pojazdów w obu częściach. Oferta PKS nie
powinna być poddana ocenie w kryteriach oceny, jako podlegająca odrzuceniu.
Odwołujący wskazał na brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia. Wykazane trzy usługi w obu częściach zamówienia, w ocenie
Odwołującego nie potwierdziły, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, w
którym Zamawiający wymagał doświadczenia (w odniesieniu do każdej części osobno)
wykonania co najmniej 1 usługi publicznego transportu zbiorowego w ramach przewozów
regularnych o minimalnej liczbie wozokilometrów: 100.000 wzkm (słownie: sto tysięcy
wozokilometrów), przy czym: - w przypadku usługi nadal realizowanej liczba 100.000 wzkm
winna dotyczyć części już zrealizowanej,- powyższa liczba wzkm musi być osiągnięta w
ciągu maksymalnie 1 roku na podstawie jednej umowy o świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego zawartej z organizatorem publicznego transportu
zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (pkt 3.3.1
oraz 3.6.1).
Zgodnie z pkt 3.6.2 siwz „W przypadku składania ofert na więcej niż jedno
zamówienie częściowe Wykonawca musi wykazać spełnienie ww. warunków będących sumą
warunków zamówień częściowych, na które składa ofertę, np. ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 2.000.000,00 PLN łącznie dla części 1 i2
(dla każdej części zamówienia Zamawiający wymagał ubezpieczenia na sumę nie niższą niż
1.000.000,00 PLN), ilości zatrudnionych kierowców na umowę o pracę w ilości 30 dla części
1 i 2 łącznie (dla każdej części zamówienia Zamawiający wymagał zatrudnienia nie mniej niż
15 kierowców)”. Wprawdzie w odniesieniu do jednej z usług, świadczonej na rzecz
Zamawiającego mógł on zweryfikować jaki był rzeczywisty udział PKS w jej realizacji, o tyle
w odniesien
iu do pozostałych dwóch, Zamawiający takiej wiedzy nie posiadał. Umowy te
realizowane były przez konsorcjum, a tym samym PKS mógł powołać się na doświadczenie,
jakie realnie zdobył świadcząc te usługi. Ponadto, złożenie wspólnego załącznika dla części
1 i
2 zamówienia uniemożliwiało Zamawiającemu ustalenie, która ze wskazanych usług
miała potwierdzać doświadczenie w danej części zamówienia. Co najmniej dwie z trzech
wskazanych przez PKS usług wymagałoby wykazania rzeczywistego udziału Wykonawcy w
ich wykonaniu.
Zarzut alternatywny dotyczy całego postępowania (części 1 i 2 ) i zmierza do wykazania, iż
postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co powinno prowadzić do jego unieważnienia na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Ustawy. Wada postępowania ma być spowodowana trzema okolicznościami, tj.
niespójnością zapisów siwz (załączników) w określeniu terminu początkowego
obowiązywania umowy, co doprowadziło do złożenia ofert niezgodnych z treścią siwz. Druga
podstawa wynika z rzekomego nakłaniania przez Zamawiającego zainteresowanych
złożeniem oferty Wykonawców do zmodyfikowania treści formularza ofertowego w zakresie
dotyczącym ilości wzkm oraz terminu początkowego obowiązywania umowy, przy
jednoczesnym pozostawieniu na stronie internetowej niezmienionego formularza, co
doprowadziło do złożenia ofert w treści zmodyfikowanej i zarazem niezgodnej z treścią
ogłoszonego wzoru (załącznika nr 1 do siwz). Ostatnią podstawą wskazaną w odwołaniu jest
termin na roz
poczęcie realizacji zamówienia – 1 marca 2019 r., niemożliwy do zrealizowania,
gdyż upłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co skutkowało również tym, że
Wykonawcy nie mieli możliwości prawidłowo oszacować przedmiotu zamówienia.
Przed otwarciem rozprawy w dniu 27.03.2019
r. Zamawiający mailem wniósł odpowiedzi na
oba odwołania, w których wnosił o ich oddalenie. Oryginały pism został doręczony do Izby
przed otwarciem posiedzenia w sprawie.
Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 29.03.2019 r. uznała
opozycję Zamawiającego zgłoszoną wobec przystąpienia w postępowaniu odwoławczym o
sygn. akt KIO 458/19 Konsorcjum (Odwołujący I) po stronie Odwołującego II, za zasadną.
Jak wskazał Zamawiający Konsorcjum złożyło ofertę na część 1 zamówienia, co do której
Odwołujący II zgłasza zarzut ewentualny, tj. istnienia podstawy do unieważnienia
postępowania. Tym samym żądania, jakie prezentuje Konsorcjum we własnym odwołaniu
(sygn. akt KIO 451/19) nie dają się pogodzić z żądaniem unieważnienia postępowania.
Konsorcjum zmierza swoim odwołaniem do uchylenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej na część 1 zamówienia i odrzucenia oferty PKS, co umożliwi
wskazanie jego oferty jako najkorzystniejszej w części 1. Odwołujący wprawdzie podnosi
analogiczny zarzut wobec oferty Wykonawcy PKS, jak czyni to Odwołujący II w swoim
odwołaniu, to nie wystarcza to dla uznania, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Odwołującego II, który podnosi zarzuty wobec czynności dotyczących części 2
zamówienia, o którą Konsorcjum się nie ubiega. Ponieważ Konsorcjum wniosło własne
odwołanie Izba uznała, iż jego interes wyraża się w uzyskaniu rozstrzygnięcia, które pozwoli
temu Wykonawcy uzyskać zamówienie na część 1, a tym samym nie leży w jego interesie
doprowadzenie do unieważnienia postępowania w tej części. Ponadto, nawet gdyby zarzut
wspólny dla obu odwołań znalazł uznanie, to nakazanie odrzucenia oferty PKS w części 2
zamówienia nie będzie miało żadnego wpływu na rozstrzygnięcie postępowania w części 1.
W świetle powyższego Izba na podstawie art. 185 ust. 4 Ustawy uwzględniając opozycję
Zamawiającego nie dopuściła Konsorcjum do udziału w charakterze uczestnika
postępowania odwoławczego w sprawie KIO sygn. akt 458/19.
Izba nie d
opatrzyła się przesłanek do odrzucenia odwołań, które zostały skierowane na
rozprawę.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały
czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było wskazanie oferty
najkorzystniejszej innego Wykonawcy na obie części zamówienia, o jakie ubiegają się
Odwołujący, mają Oni interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości oceny
cz
ynności oceny i wyboru oferty Wykonawcy PKS. Odwołujący, jako Wykonawcy
zainteresowani uzyskaniem zamówienia, którzy złożyli ważne oferty, posiadali w momencie
wnoszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie
pozbawiały ich szansy na uzyskanie zamówienia. W świetle powyższego Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Rozpoznając odwołania Izba uwzględniła stan faktyczny wynikający z treści ogłoszenia o
zamówieniu/siwz oraz oferty PKS, a także złożonych w sprawie dowodów i stanowisk stron i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Ponieważ zarzuty oraz argumentacja na ich poparcie w obu odwołaniach są w części
wspólne, ustalenia jak i rozstrzygnięcie Izby dotyczące poprawności oferty PKS odnoszą się
łącznie do obu odwołań, które różnią się wyłącznie częściami, w jakich czynności
Zamawiającego zostały zakwestionowane. W obu odwołaniach zarzuty dotyczą złożenia
oferty
przez PKS na część 1 i 2 zamówienia na wspólnym formularzu ofertowym, w którym
Wykonawca
miał zadeklarować ilość taboru rezerwowego niewystarczającą dla obu części
zamówienia. W odwołaniach prezentowana jest wspólna argumentacja dotycząca wadliwości
decyzji o
uznaniu oferty PKS za zgodną z siwz, co miało być spowodowane przyjęciem przez
Zamawiającego wyjaśnień tego Wykonawcy dotyczących treści oferty, które modyfikowały
treść oferty. W tym zakresie rozważania Izby pozostają aktualne dla obu połączonych do
wspólnego rozpoznania odwołań.
Odwołujący II na rozprawie wycofał zarzut dotyczący braku wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez PKS na część 2 przedmiotu zamówienia, który na tej
podstawie nie podlegał ocenie.
Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usługi autobusowego przewozu o charakterze
użyteczności publicznej na określonej sieci komunikacyjnej taborem użyczonym przez
Zamawiającego (rozdział II pkt 15 siwz). Cena za wozokilometr podana w ofercie ma być
ceną kompletną i jednoznaczną, uwzględniającą wszystkie koszty (rozdział II, pkt 30 siwz).
W rozdziale III termin wykonania zamówienia został zakreślony przedziałem czasu - od
1.03.2019 r. do 31.12.2023 r.
Zamawiający dopuścił w rozdziale XXI pkt 1 siwz składanie ofert na część 1 i 2 przedmiotu
zamówienia (linie autobusowe) i w takiej sytuacji formularz oferty należało złożyć odrębnie
na każdą część zamówienia. W rozdziale IV siwz, pkt 2 Zamawiający wskazał, iż wykonawca
zobowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dla każdej z części
zamówienia. Warunki zostały ustalone odrębnie dla każdej części. W odniesieniu do
doświadczenia zawodowego dla części 1 i 2 Zamawiający ustalił wymóg wykonania
należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie: co najmniej 1 usługę publicznego
transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o minimalnej liczbie
wozokilometrów: 100.000 wzkm (słownie: sto tysięcy wozokilometrów), przy czym: - w
przypadku
usługi nadal realizowanej liczba 100.000 wzkm winna dotyczyć części już
zrealizowanej,-
powyższa liczba wzkm musi być osiągnięta w ciągu maksymalnie 1 roku na
podstawie jednej umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego
zawartej
z organizatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów
ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
(pkt 3.3.1 oraz 3.6.1). W uwadze Zamawiający
zastrzegł: w przypadku składania oferty na więcej niż jedno zamówienie częściowe
Wykonawca musi
wykazać spełnienia ww. warunków będących sumą warunków zamówień
częściowych, na które składa ofertę np. ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
ubezpieczenia nie niższą niż 2.000.000,00 PLN łącznie dla części 1 i 2, ilość zatrudnionych
kierowców na umowę o pracę w ilości 30 łącznie dla części 1 i 2.
W rozdziale XII siwz
– Opis sposobu przygotowania oferty, Zamawiający w pkt 1 wskazał, iż
ofertę na każdą część zamówienia należy sporządzić na formularzu oferty, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ.(…) W przypadku składania oferty na dwie części, Wykonawca
składa ofertę (w formie elektronicznej) dla każdej części oddzielnie. Termin składania ofert
został wyznaczony na dzień 30.01.2019r. godzina 8:00 (rozdział XIII, pkt 5 siwz). W rozdziale
XIV siwz Zamawiający określił, iż cena ma charakter ryczałtowy za całość zamówienia.
zgodnie z pkt 3 rozliczenie prowadzone będzie na podstawie stawki za wozokilometr i ilości
faktycznie przejec
hanych kilometrów.
W rozdziale XVI siwz Zamawiający opisał kryteria, jakimi będzie się kierował przy wyborze
oferty najkorzystniejszej w obu częściach. Kryteria te dotyczą: ceny (60%), normy emisji
spalin taboru rezerwowego (10%), taboru rezerwowego klimatyzowanego (10%), roku
produkcji taboru rezerwowego (20%). W kryteriach pozacenowych można było otrzymać
maksymalnie odpowiednio 10 pkt (po 5 pkt za pojazd spełniający normę Euro 6), 10 pkt (po 5
pkt pojazd klimatyzowany) i 20 pkt. (10 pkt za pojazd wyprodu
kowany w 2017 r. lub młodszy/
5 pkt za pojazd z roku 2016). W przypadku gdy dwie lub więcej ofert na dane zadanie
sumarycznie otrzymają taką samą liczbę punktów, jako najkorzystniejsza zostanie wybrana
ofert, która uzyskała większą liczbę punktów w kryterium ceny.
W załączniku nr 3 do Umowy – Parametry techniczne i wyposażenie autobusów
rezerwowych przeznaczonych do wykonywania usług przewozowych, Zamawiający opisał
wymagania dotyczące spełniania normy PN-S-47010:1999, homologacji, przepisów
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 czerwca 2010 r. w sprawie warunków
technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. Nr 110, poz.
729), roku produkcji, normy emisji spalin, wymiarów, liczby miejsc, przedziału pasażerskiego,
klimatyza
cji, informacji pasażerskiej. Zgodnie z pkt 1.4 załącznika w dniu rozpoczęcia
świadczenia usługi Operator powinien dysponować co najmniej 2 pojazdami rezerwowymi.
W załączniku nr 1 do siwz – formularz oferty Zamawiający wymagał podania ceny dla każdej
części odrębnie. Do jej wyliczenia w pkt 1 – tabela, wskazane zostały ilości wzkm
odpowiednio dla części 1 – 2.388.710, a dla części 2 – 2.195.720. W pkt 1a znalazło się
oświadczenie dotyczące spełniania warunków opisanych w załączniku nr 3 do umowy przez
tabor rezerwowy. Pkt 2, 3 i 4 dotyczy taboru rezerwowego: normy emisji spalin (1 pojazd i 2
pojazd), wyposażenia w klimatyzację (1 pojazd i 2 pojazd), roku produkcji (1 pojazd i 2
pojazd). Termin wykonania zamówienia wskazany w pkt 7 został zakreślony przedziałem
czasu od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2023 r. Pkt. 16 dotyczy wadium wniesionego dla
części 1 i 2.
W załączniku nr 1 do Umowy (Charakterystyka usług przewozowych) Zamawiający wskazał
jako planowaną liczbę wozokilometrów dla sieci komunikacyjnej obejmującej linie 1-9 w
latach 2019-
2023 wielkość 2.311.284 (część 1 zamówienia) oraz 2.123.522 (część 2
zamówienia). Ilości wzkm wskazane w formularzu oferty zostały również ujęte w
załącznikach nr 14 (część 1) i nr 15 (część 2) – Wzór arkusza kalkulacyjnego.
Wszyscy
Wykonawcy w swoich ofertach dokonali korekty ilości wzkm wskazanej pierwotnie
w formularzu w pkt 1 (tabela)
na ilość wynikającą z załącznika nr 1 do Umowy (2.311.284 –
cz. 1 i 2.123.522
– cz. 2). Ponadto w ofertach: PKS, ofercie MK TRANS K.W. oraz
Konsorcjum, zmieniony został termin początkowy wykonania zamówienia – pkt 7 formularza
z 1 stycznia 2019 r. na 1 marca 2019 r.
W postępowaniu złożone zostały:
-
na część 1 zamówienia – trzy oferty: Konsorcjum (cena 5.142.144,64 zł brutto; tabor
spełniający normę EURO 6, klimatyzowany z roku produkcji 2019 – 1 pojazd i 2 pojazd), MK
TRANS K.W.
(cena 5.940.924,39 zł brutto; tabor spełniający normę EURO 6, klimatyzowany
z roku produkcji 2018), PKS (cena 5.042.297,18 zł brutto; tabor spełniający normę EURO 6,
klimatyzowany, rok produkcji 2018).
-
na część 2 zamówienia – dwie oferty: MK TRANS K.W. (cena 4.334.533,11 zł brutto; tabor
spełniający normę EURO 6, klimatyzowany z roku produkcji 2018), PKS (cena 3.852.918,32
zł brutto; tabor spełniający normę EURO 6, klimatyzowany, rok produkcji 2018).
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: część 1 –
5.500.855,00 zł brutto, część 2 – 4.247.044,00 zł brutto.
Komisja Przetargowa w protokole z 15.02.2019 r. wskazała na wątpliwości powzięte w
związku z ofertą PKS złożoną na wspólnym formularzu dla obu części zamówienia, w tym
dotyczące oświadczeń z pkt 2-4 odnoszących się do taboru rezerwowego, które wymagają
wyjaśnienia. Pismem z dnia 15.02.2019 r. Zamawiający wystąpił na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy do PKS o wyjaśnienie treści oferty – formularza oferty. W wyjaśnieniach z dnia
19.02.2019 r. PKS potwierdził, iż oferta została złożona na dwie części zamówienia, co
wynika z oświadczeń, w których nie przekreślono jednego z wyrazów „Część 1/Część 2”.
Treść oferty pozwala ustalić istotne elementy dla każdej z części zamówienia: cenę, termin
wykonania, warunki płatności, wadium. Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył dwie
odrębne oferty na każdą część zamówienia, a parametry taboru rezerwowego odnoszą się
osobno do każdej części zamówienia. Na każdą część zamówienia zostały zaoferowane po
2 pojazdy rezerwowe (w sumie 4 na obie części), wszystkie o następujących parametrach:
norma emisji spalin: EURO 6, klimatyzacja: TAK, rok produkcji: 2018. Oznac
za to, że każdy
z dwóch pojazdów przewidzianych dla części 1 i 2 spełnia parametry zadeklarowane.
Dodatkowo Wykonawca wskazał na pojazdy, których dotyczy złożone oświadczenie - marki
SOR o
numerach rejestracyjnych wskazanych w wyjaśnieniach. Oprócz wymienionych
pojazdów Wykonawca dysponuje jeszcze dodatkowo czterema innymi pojazdami, które
spełniają wymagania przewidziane dla pojazdów rezerwowych. W każdej części zamówienia
PKS powinien otrzymać maksymalną ilość punktów w kryteriach pozacenowych, tj. po 40
pkt. Wykonawca potwierdził, iż dysponuje łącznie co najmniej 4 pojazdami o
zadeklarowanych parametrach. W ocenie W
ykonawcy wymóg złożenia ofert na odrębnych
formularzach miał charakter formalny i nie mógł wywoływać negatywnych skutków, jeżeli
treść oferty nie budziła wątpliwości i możliwe było jej jednoznaczne ustalenie. Złożenie ofert
na dwie części zamówienia w postaci jednego pliku (a nie osobnych), stanowi więc jedynie
uchybienie co do formy, a nie treści swiz. Do wyjaśnień Wykonawca załączył oświadczenie
PKO Leasing Oddział Katowice z dnia 19.02.2019 r., w którym podmiot potwierdza prawo
Wykonawcy
do użytkowania pięciu pojazdów, w tym czterech opisanych numerami
rejestracyjnymi podanymi w wyjaśnieniach. Dodatkowo przedstawił kopie dowodów
rejestracyjnyc
h pięciu pojazdów.
Izba zważyła.
Zarzut wspólny Izba oddaliła mając na uwadze zapisy siwz, w tym treść formularza
ofertowego (załącznik nr 1 do siwz), jak i złożoną ofertę PKS sporządzoną na wspólnym
formularzu dla dwóch części zamówienia. Obaj Odwołujący wywodzili z braku sporządzenia
oferty na
dwóch odrębnych formularzach, odpowiednio dla część 1 i 2 zamówienia,
podstawę dla uznania oferty wybranej za niezgodną z siwz, co miało uzasadniać żądanie jej
odrzucenia
w obu częściach zamówienia. Głównym argumentem mającym potwierdzać
słuszność zarzutu jest brak możliwości uznania oferty za zgodną z siwz z uwagi na treść
oświadczeń dotyczących taboru rezerwowego, wymaganego w ilości - dwa pojazdy na każdą
z części zamówienia. Ponieważ oświadczenia dotyczą tylko dwóch pojazdów, oferta ma nie
uwzględnić wymagań Zamawiającego.
Odnosząc się do tej podstawy odwołań Izba ustaliła, iż zapisy siwz nie zawierały
jednoznacznej wytycznej dotyczącej sposobu prezentacji taboru rezerwowego, w tym nie
było postanowienia, które ustalałoby zasadę, iż pojazdy wskazane na część 1 zamówienia
nie mogą być jednocześnie prezentowane dla drugiej części zamówienia. Zamawiający taką
zasadę wprowadził dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego nie
można rozszerzać na opis przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta ma zasadnicze
znaczenie, gdyż zarzut niezgodności treści oferty z siwz wymaga wskazania zapisu, z którym
oferta miała być niezgodna. Takiego postanowienia, które czyniłoby koniecznym ujęcie
dwóch różnych pojazdów dla dwóch części zamówienia nie ma. Jedynym zapisem pośrednio
uzasadniającym wniosek Odwołujących był wymóg z załącznika nr 3 do siwz, w którym
Zamawiający wymagał dysponowania w dniu rozpoczęcia świadczenia usług co najmniej
dwoma pojazdami rezerwowymi. Powyższe nadal nie oznacza, iż pojazdy zadeklarowane dla
części 1 nie mogły być wskazane dla części 2 zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, iż
zawierane byłyby dwie odrębne umowy na każdą z części zamówienia, to zapis załącznika
nr 3 do Umowy
odnosiłby się do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi. W ocenie Izby
nie można w ten sposób konstruować zapisów siwz, żeby ustalenie zasad oceny oferty w
kryterium wymagało ich wywodzenia z innych zapisów odnoszących się do etapu realizacji
usługi. Wykonawca ma prawo oczekiwać, iż opis zawarty w rozdziale poświęconym kryteriom
oceny ofert będzie zawierał pełen opis sposobu oceny oferty, podobnie w odniesieniu do
treści ogłoszenia o zamówieniu. Wywodzenie nowych podstaw oceny z zapisów załącznika
do wzoru umowy byłoby w tej sytuacji działaniem utrudniającym lub nawet wyłączającym
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tej sytuacji
Zamawiający nie miał podstawy do negatywnej oceny treści oferty PKS. Ponadto, nawet
gdyby przyjąć, iż oceny taboru rezerwowego należało dokonać w sposób prezentowany
przez Odwołujących, to wymagałoby to wskazania w formularzu oferty dodatkowych danych
pozwalających Zamawiającemu na ustalenie, czy pojazdy zadeklarowane dla części 1
zamówienia są innymi niż zadeklarowane dla części 2 zamówienia. Przede wszystkim dla
takiej oceny koniecznym byłoby wskazanie w siwz na obowiązek podania tych danych,
czego
Zamawiający nie wymagał. Tym samym również oświadczenie Odwołującego II, który
złożył oferty na dwie części zamówienia na odrębnych formularzach nie było możliwe do
zweryfikowania w sposób, jaki oczekuje tego wobec oferty PKS. Samo wskazanie na dwa
pojazdy nie pozwala bowiem na ustalenie, czy są to te same pojazdy, czy też nie. Tym
samym nie można z całą pewnością ustalić, czy deklaracja dotyczy dwóch pojazdów czy
czterech (po dwa na każdą z części zamówienia). Ponadto, oceniając ofertę PKS Izba miała
na uwadze wzór formularza ofertowego, który został przygotowany w taki sposób, aby mógł
być wykorzystany do złożenia oferty na każdą z części zamówienia. Zamawiający
przewidział bowiem możliwość wykreślenia części zapisów, które były dedykowane do innej
części, niż ta na jaką oferta była składana. PKS nie dokonał zatem żadnej modyfikacji wzoru
formularza, a jedyne uchybienie jakiego się dopuścił miało charakter formalny i przybrało
postać braku sporządzenia odrębnego pliku oferty na każdą z dwóch części zamówienia.
Istotn
ą w sprawie stała się ocena oświadczeń dotyczących dwóch pojazdów taboru
rezerwowego, które stanowiły przedmiot oceny oferty w kryterium pozacenowym.
Odwołujący nie kwestionowali zgodności oświadczeń z rzeczywistym stanem (zgodności
zadeklarowanych parametrów), a jedynie wskazywali na brak wykazania dysponowania
łącznie czterema pojazdami, jakie Wykonawca powinien był uwzględnić kalkulując cenę
oferty. Jak wskazano powyżej żaden zapis siwz nie wymagał, aby składając ofertę na dwie
części Wykonawca zadeklarował łącznie cztery pojazdy. Pomimo tego, jak wykazało
postępowanie odwoławcze, wszyscy trzej wykonawcy składając oferty odczytali zapisy siwz
w ten sposób, że dwa pojazdy taboru rezerwowego wymagane w każdej części miały być
różnymi pojazdami. Czyli składając ofertę na całe zamówienie wykazywali dysponowanie
łącznie czterema pojazdami spełniającymi zadeklarowane parametry w zakresie emisji
spalin, klimatyzacji oraz roku produkcji. Było to podyktowane między innymi wcześniejszym
postępowaniem, które Zamawiający unieważnił, a w którym na zadane pytanie jednego z
wykonawców sprecyzował, iż nie dopuszcza zaoferowania tych samych pojazdów taboru
rezerwowego na dwie części zamówienia. Odwołujący II wyjaśniał, iż koszt jednego pojazdu
prowadzi do wzrostu ceny o około 400.000 zł. (ok 1.600 tyś przy czterech pojazdach).
Porównując zatem złożone oferty, różnica jaka występuje pomiędzy ofertą PKS, a ofertą
Odwołującego I (część 1 zamówienia) oraz ofertą PKS, a ofertą Odwołującego II (część 2
zamówienia), nie wskazuje, aby PKS nie uwzględniło w każdej części kosztów
rzeczywistych, w tym kosztów taboru rezerwowego. Różnica ta wynosi odpowiednio w części
1 zamówienia ok. 100 tyś. zł, a w części 2 zamówienia ok. 480 tyś, przy wartości ofert
powyżej 5 mln. zł (cz.1) oraz 3.850 tyś. (cz. 2). To że w formularzu oferty nie zostały
wyszczególnione pojazdy nr 3 i 4, nie oznacza, że oświadczenia z pkt 2-4 nie można było
odnieść do każdej z części. Oświadczenia Wykonawcy były bowiem prezentowane łącznie
do dwóch części, a jedynie tam gdzie treść była różna Wykonawca wyraźnie to zaznaczał.
Tym samym oświadczenie dotyczące dwóch pojazdów należało odnieść do części pierwszej
i do części drugiej w ten sposób, że Wykonawca zadeklarował w każdej części dwa pojazdy
spełniające parametry wskazane w formularzu ofertowym. Ewentualne niejasności w tym
zakresie rozwiewały złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, na podstawie których
Zamawiający mógł z pełną odpowiedzialnością swojej decyzji uznać ofertę za zgodną z siwz.
Należ zauważyć, iż w wezwaniu Zamawiający wskazując na zapisy siwz w żaden sposób nie
sugerował Wykonawcy możliwości zmiany oświadczenia, które chciał prawidłowo ocenić.
Gdyby nawet przyjąć, że PKS złożyłby ofertę na odrębnych formularzach, to faktycznie ich
treść w pkt 2-4 byłaby identyczna ze złożoną ofertą. Skoro nie było potrzeby wykazania na
etapie złożenia oferty konkretnych pojazdów, to Wykonawca mógł przyjąć, iż ogólna
deklaracja zgodna ze wzorem będzie wystarczająca. Złożone wraz z wyjaśnieniami dowody
uwiarygodniały wyjaśnienia Wykonawcy i pozwalały Zamawiającemu na ocenę oferty
również w kryteriach pozacenowych na podstawie niezmienionej treści oferty, wg ustalonych
zasad.
Odnosząc się natomiast do drugiego zarzutu podniesionego w odwołaniu o sygn. akt KIO
458/19, związanego z podstawą do unieważnienia postępowania w obu częściach, Izba
oddalając odwołanie w tym zakresie uznała, iż okoliczności wskazane w odwołaniu nie
uprawniały do stwierdzenia wystąpienia wady w postępowaniu mającej czynić niemożliwym
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazywał wśród przyczyn wady postępowania zapisy siwz dotyczące terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi (różniącego się w części dokumentów oraz niemożliwego do
dochowania z uwagi na upływ terminu 1.03.2019 r. w jakim usługa miała się rozpocząć), a
także działania Zamawiającego, który miał sugerować stronom potrzebę zmiany formularza
ofertowego.
Odnosząc się do tej podstawy odwołania Izba uznała, iż Odwołujący nie przedłożył
dowodów, które uzasadniałyby postawienie Zamawiającemu zarzutu podejmowania działań,
które wykraczały poza przyjęte w postępowaniu zasady komunikacji z wykonawcami. Jak
sam przyznał Odwołujący na rozprawie zarzut został sformułowany zbyt mocno, a na pytanie
czy to Zamawiający kontaktował się z Nim, czy też kontakt telefoniczny był spowodowany
przez Odwołującego, takiej odpowiedzi nie udzielił. Wskazywał jedynie, iż wszyscy
Wykonawcy skorygowali formularz ofertowy w zakresie ilości wozokilometrów. W tym
miejscu należy zaznaczyć, iż wielkość wskazana w załącznik nr 1 do Umowy wpisana przez
Wykonawców była liczbą planowaną, a dla rozliczenia umowy istotną pozostawała stawka 1
wzkm oraz ilość rzeczywiście przejechanych kilometrów. W tych okolicznościach wielkości
wskazane w formularzu oferty miały znaczenie dla wyliczenia ceny brutto oferty, która
następnie była porównywana w kryterium oceny ofert. Ponieważ wszyscy Wykonawcy
wprowadzili identyczną korektę ilości wzkm, a wielkość ta wynikała z zapisów załącznika do
siwz Zamawiający mógł porównać oferty i przyznać punkty według ustalonych zasad.
Odnosząc się natomiast do terminu rozpoczęcia świadczenia usługi należy zauważyć, iż
oświadczenie to w żaden sposób nie mogło wpływać na kalkulację ceny oferty, czy też
czynić niemożliwym prawidłowe jej wyliczenie. Wnioski Odwołującego pozostają bez związku
ze sposobem wyliczenia ceny, dokonywanym w oparciu o
stawkę wzkm, niezależną od tego
czy usługa rozpocząć miałaby się w dniu 1 marca 2019 r., czy też później. Podana w
formularzu ofertowym data 1 stycznia 2019 r. od początku była datą błędną, co zauważyli
wszyscy Wykonawcy korygując termin w złożonych ofertach. Fakt, iż na skutek
przedłużające się procedury termin 1 marca 2019 r. upłynął, nie czynił postępowania
wadliwym. Słuszne wskazał PKS w przystąpieniu i w piśmie procesowym, że istotnym dla
określenia zakresu zobowiązania umownego i rozliczenia zamówienia nie jest termin
rozpoczęcia świadczenia usługi, ale ilość faktycznie przejechanych kilometrów. Przesunięcie
terminu rozpoczęcia o kilka tygodni nie spowoduje istotnej zmiany zakresu świadczenia,
który został w siwz wyznaczony, jako „planowany do realizacji”. W ocenie Izby nie można na
tej podstawie stwierdzić, że czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i zakończone
wyborem oferty najkorzystniejszej były dotknięte wadą tego rodzaju, że zawarta umowa
podlegać może unieważnieniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty PKS spośród złożonych i
porównywalnych ofert, stosując kryteria ustalone w ogłoszeniu oraz siwz.
W świetle powyższego Izba oddaliła oba odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez Odwołujących się. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu zastępstwa procesowego, których wysokość
nie została wykazana rachunkiem. Zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie kosztów,
Izba może zasądzić uzasadnione koszty strony postępowania w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż 3 600 zł. Wskazane ograniczenie co
do kwoty możliwej do zasądzenia nie oznacza, iż Zamawiający był zwolniony z obowiązku
wykazania rachunkiem wysokości poniesionych z tytułu reprezentacji zawodowego
pełnomocnika kosztów.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
