rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 431/19
KIO 431/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2019 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
11 marca 2019 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: SkyCash Poland S.A z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pobieranie opłat za postój
w
Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platformy kanałów
mobilnych
(nr postępowania DPZ/116/PN/105/18)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich
przy udziale wykonawcy:
mPay S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
awie odwołania wniesionego
11 marca 2019 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: SkyCash Poland S.A z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pobieranie opłat za postój
w
Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platformy kanałów
mobilnych
(nr postępowania DPZ/116/PN/105/18)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich
przy udziale wykonawcy:
mPay S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawie
– Zarządowi Dróg Wojewódzkich unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w
ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty złożonej mPay S.A.
z
siedzibą w Warszawie z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę, że cena
jego
oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SkyCash Poland S.A z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy – Zarządu Dróg
Miejskich na rzecz
odwołującego SkyCash Poland S.A z siedzibą w Warszawie
kwotę 11600 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
Sygn. akt KIO 431/19
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 431/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Wojewódzkich prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Pobieranie opłat
za
postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platformy
kanałów mobilnych (nr postępowania DPZ/116/PN/105/18).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 października 2018 r. zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 639355-N-2018.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 marca 2019 r.
Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu SkyCash Poland S.A
z
siedzibą w Warszawie {dalej również: „SkyCash”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez mPay S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej
również: „mPay”}.
11 marca 2019 r.
Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konk
urencji, polegające na:
1. Wezwaniu
mPay do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia
ceny
, pomimo że nie zachodziły przesłanki uprawniające do powtórzenia wezwania,
gdyż wyjaśnienia ceny złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były nierzetelne,
niekompletne
i zawierały błędy oraz potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji i stanowi
niedopuszczalne przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być
złożone za pierwszym razem.
2. Dokonaniu
niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez mPay, które w istocie
potwierdzają, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 431/19
3. Zaniechaniu odrzucenia oferty mPay
, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzają złożone przez niego
wyjaśnienia, a ponadto złożenie przez mPay oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty wykonawcy mPay.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
4.
Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący w skrócie następująco opisał przebieg badania oferty mPay:
- 21 listopada 2018 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę mPay do złożenia wyjaśnień
odnośnie ceny oferty;
-
26 listopada 2018 r. mPay złożył wyjaśnienia;
- 10 grudnia 2018 r.
Zamawiający wezwał mPay do złożenia dodatkowych wyjaśnień
odn
oszących się do wyliczenia ceny;
- 13 grudnia 2018 r. mP
ay złożył dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego nie zachodziły przesłanki uprawniające do powtórzenia
wezwania,
gdyż wyjaśnienia ceny złożone przez mPay w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
były, po pierwsze – nierzetelne, niekompletne i zawierały błędy oraz, po drugie –
potwierdzały, że oferta mPay zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W
edług Odwołującego wyjaśnienia mPay potwierdzały rażąco niską cenę jego oferty,
gdyż przewidywany przychód z tytułu wynagrodzenia od Zamawiającego w wysokości
266.400,00 zł brutto został zestawiony z kosztami netto w wysokości 249.840,00 zł, co nie
jest miarodajne. Wartość netto założonego wynagrodzenia to 216.585,37 zł, a zatem o
ponad 30 tys. mniej niż wysokość kosztów. Analogiczna różnica wystąpi gdyby zestawić
wysokość przychodów brutto z kosztami brutto, które wyniosłyby 296.539,20 zł.
Kategoria kosztów, które mPay:
I. wykazał
II. powinien wykazać
Sygn. akt KIO 431/19
Kategoria kosztów, które mPay:
I. wykazał
II. powinien wykazać
1.
Koszty wysyłki wiadomości SMS
174.240,00 zł netto (0,03
zł netto za 1 SMS)
214.315,20 zł brutto
(0,0369 zł brutto za 1
SMS)
2.
Koszty osobowe
28.800 zł netto
35.424,00 zł brutto
3.
Koszty procesowania transakcji
dokonywanej za pomocą karty
płatniczej
46.800 zl (VAT ZW)
(0,65% od transakcji)
46.800 zł (VAT ZW)
(0,65% od transakcji)
4.
Koszty
zasilenia
wirtualnej
portmonetki metodami innymi niż
obciążenie karty
0,00 zł
14.594,59 zł (VAT
ZW) 0,10 zł za
transakcję
5.
Koszty systemu
0,00 zł
Koszty systemu
6.
Koszty najmu
0,00 zł
Koszty najmu
Razem:
249.840,00 zł
311.1
33,79 zł
{ad poz. 1.
– koszty wysyłki wiadomości SMS}
Wykonawca mPay musi uiszczać opłaty za obsługę wiadomości SMS z
uwzględnieniem obowiązków podatkowych, tj. z podatkiem VAT (stawka 23%), gdyż jest to
zwykła usługa telekomunikacyjna.
Jednocześnie podatek VAT zawarty w kwocie 266.400,00 zł prowizji należnej od
Zamawiającego nie będzie stanowił dla wykonawcy mPay przychodu.
{ad poz. 2.
– koszty osobowe}
Zgodnie z wykazem osób mPay będzie dysponował trzema pracownikami wsparcia
technicznego i zdalnej ob
sługi klienta, udostępnionymi przez Grupę LEW, która będzie z tego
tytułu obciążać mPay kwotą 2.400 zł netto, czyli 800 zł za każdą osobę. Zakładając
ostrożnie, że każda z tych osób zarabia pensję minimalną, która w 2019 r. wynosi 2.250 zł,
łączny koszt za udostępnionych pracowników wynosie ok. 8.100 zł (po uwzględnieniu danin
publiczno-prawnych).
Oznacza to, że wykazane wynagrodzenie będzie niższe niż minimalne
wynagrodzenie za pracę w rozumieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Oddelegowanie
pracowników obciążone jest podatkiem VAT, tymczasem mPay
ponownie wykazał kwotę netto.
Ponadto mPay w ramach tej kategorii kosztów nie wykazał żadnego kosztu
związanego z pozostałymi 5 osobami, które wskazał w wykazie osób jako skierowane do
wykonywania t
ego zamówienia, choć alokacja części czasu pracy pracowników mPay na
rzecz Zamawiającego powinna znajdować proporcjonalne odzwierciedlenie w alokacji
kosztów (np. jeśli dany pracownik poświęca 20% swojego czasu pracy temu zamówieniu,
mPay powinien wykazać jako koszt osobowy kwotę 20% wynagrodzenia tego pracownika).
Tymczasem wykonawca mPay nie wskazał żadnego kosztu związanego z tymi osobami.
Sygn. akt KIO 431/19
{ad poz. 3.
– koszty procesowania transakcji dokonywanej za pomocą karty płatniczej}
Brak zastrzeżeń.
{ad poz. 4.
– koszty zasilenia wirtualnej portmonetki metodami innymi niż obciążenie karty}
Zasilenie wirtualnej portmonetki może być zrealizowane trzema sposobami: a) przez
obciążenie karty płatniczej, b) przelewem tradycyjnym (MassCollect) c) szybkim przelewem
PayByLink.
Sposoby zasilania portmonetki z lit. b) oraz c)
również generują koszty dla instytucji
płatniczej, w związku z czym koszty wykonawcy też nie są one zerowe.
Wykonawca mPay jest obsługiwany przez bank mBank (dalej: „mBank”) w zakresie
płatności MassCollect, będących podstawą zasileń wirtualnej portmonetki przelewami
tradycyjnymi.
Odwołujący posiadał z mBankiem analogiczną umowę na usługę MassCollect,
w
której ramach płacił bankowi 0,10 zł za każde zasilenie wirtualnej portmonetki. Średnia
wartość zasilenia portmonetki tą drogą w przypadku Odwołującego to 37 zł. Zakładając,
że zgodnie z założeniem mPay 60% zasileń rachunku płatniczego z łącznej kwoty 18 mln zł
będzie realizowane przez przelewy tradycyjne oraz średnią kwotę zasilenia na poziomie
analogic
znym do Odwołującego, mPay powinien być obciążony przez mBank kwotą
29.189,19 zł w okresie wykonania zamówienia. Tymczasem wykonawca mPay całkowicie
pominął ten koszt w swojej kalkulacji.
Z daleko p
osuniętej ostrożności w przedstawionej powyżej tabeli przyjęto wartość
stanowiącą 50% oszacowanej kwoty za zasilenia, tj. 14.594,59 zł.
Dodatkowo zasilenie portmonetki szybkim przelewem Pay-by-Link generuje dla
instytucji
płatniczej jeszcze wyższy kosz niż przelew tradycyjny. 0,10 zł prowizji za zasilenie
wirtu
alnej portmonetki kwotą 37 zł oznacza prowizję na poziomie 0,27%, tymczasem koszt
przelewów PayByLink to minimum 0,5% wartości przelewu.
Wykonawca mPay
w ogóle nie uwzględnił w swoich kosztach opłaty za zasilenie
wirtualnej portmonetki za pomocą szybkiego przelewu, który to koszt powinien być
uwzględniony w kalkulacji kosztów, gdyż zgodnie z pkt 3.17 na 44 stronie SIWZ: Zabronione
jest pobieranie od użytkowników jakichkolwiek dodatkowych opłat za korzystanie z usługi
mobilnej (np. opłat za zasilenie portmonetki, obsługę wielu użytkowników lub pojazdów na
jednym,
koncie, opłat transakcyjnych).
{ad poz. 5. i 6
– pozostałe koszty: systemu oraz najmu}
N
ie istnieje możliwość, żeby systemy informatyczne nie generowały dodatkowych
kosztów (poza kosztem energii elektrycznej). W szczególności Zamawiający został już
Sygn. akt KIO 431/19
poinformowany przez Odwołującego o tym, że wykonawca mPay nie wypełnia obowiązków
wynikających z przepisów prawa w zakresie identyfikacji i weryfikacji klientów. Ponieważ
wirtualna portmonetka jest w ist
ocie rachunkiem płatniczym, a wdrożenie przez wykonawcę
mPay przedmiotowych funkcjonalności stanowi wymóg powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, wymagać będzie nakładów inwestycyjnych i istotnego wysiłku
organizacyjnego.
Wykonawca mPay posiada siedzib
ę i fakt ewentualnego udzielenia zamówienia przez
Zamawiającego nie zwiększy obciążeń z tytułu czynszu. Jednakże działalność każdego
podmiotu generuje i przychody, i koszty. Jeśli dany podmiot świadczy w swojej siedzibie dwie
różne usługi, z których każda generuje połowę przychodów tego podmiotu, trudno przyjąć,
że koszt najmu lokalu, w którym te usługi są świadczone, jest związany tylko z jedną z nich.
Wykonawca mPay
ze względu na wielość usług przezeń świadczonych mógł zaalokować
ułamkowy koszt najmu na działalność na rzecz Zamawiającego. Nie zdecydował się jednak
tego uczynić i nie przedstawił żadnych kosztów, zaniżając w sposób zamierzony koszty
swojej usługi.
Odwołujący dodał, że Zamawiający dokonując oceny pierwszych wyjaśnień, słusznie
zauważył, czemu dał wyraz w piśmie z 10 grudnia 2018 r., że mPay:
- po pierwsze
– błędnie przyjął, że jednostkowy koszt obsługi SMS wyniesie 0,03 zł netto
i
stanowić będzie koszt brutto, podczas gdy SMS nie jest opłatą za usługę parkowania,
a
usługą telekomunikacyjną o charakterze informacyjnym, zatem nie może być objęty stawką
„zwolniony”;
- po drugie
– pomimo wskazania, że 60% transakcji będzie dokonywanych za pomocą tzw.
portmonetki,
nie przedstawił w tym zakresie wyjaśnień kalkulacji i rachunków, a trudno
przyjąć, że koszt funkcjonowania takiego rozwiązania jest zerowy;
- po trzecie
– złożył ofertę BlueMedia dotyczącą wysyłki wiadomości SMS, która była ważna
do 31.12.2018 r.
– stąd wymaga wyjaśnienia, czy zachowuje ona ważność po tej dacie,
biorąc pod uwagę, że termin zakończenia wykonywania zamówienia oznaczono na
30.11.2019 r.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie:
-
ponownie wezwał mPay do złożenia wyjaśnień, kalkulacji i rachunków dotyczących tzw.
portmonetki, gdyż takie dowody wykonawca działający z należytą starannością powinien
złożyć za pierwszym razem, skoro przyjął takie, a nie inne założenie w wyjaśnieniach co do
skali transak
cji dokonywanych za pomocą tzw. portmonetki;
-
stworzył mPay możliwość złożenia dodatkowej (ew. zmodyfikowania dotychczasowej) oferty
BlueMedia, która straciła już ważność (na marginesie Odwołujący zauważył, że nowa oferta
Sygn. akt KIO 431/19
straciła ważność z 01.02.2019 r.);
-
zamiast dokonać oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę mPay z uwzględnieniem
ok
oliczności, że oferta BlueMedia straciła ważność, ratował wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę, a co za tym idzie, jego ofertę.
Odwołujący zrelacjonował, że w odpowiedzi na uwagi Zamawiającego zawarte
w wezwaniu z 10 grudnia 2018 r.: mPay
-
wyjaśnił, co następuje: Podatek VAT naliczony przez operatora komórkowego do ceny netto
będzie dla Wykonawcy neutralny, nie będzie stanowił on więc dla Wykonawcy kosztu. Nawet,
gdyby przyjąć z daleko idącej ostrożności odmienną interpretację, wówczas założony przez
Wykonawcę zysk w dalszym ciągu wykazywałby wartość dodatnią, satysfakcjonującą dla
Wykonawcy.
- p
odtrzymał, że koszt funkcjonowania portmonetki jest zerowy.
- p
rzedstawił kolejną ofertę BlueMedia, która także już utraciła ważność.
Odwołujący zastrzegł, że w przypadku niepodzielania przez Izbę stanowiska co do
nieuzasadnionego wezwania
mPay do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny, że nawet
uwzględnienie także tych dodatkowych wyjaśnień nie zmienia konstatacji, że wyjaśnienia
dotyczące ceny złożone przez mPay były nierzetelne, zawierały błędy, były niekompletne,
oraz potwierdzały, że oferta wykonawcy mPay zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że z wyjaśnień dotyczących ceny złożonych
przez
mPay wynika, że pokrycie kosztów i zysk tego wykonawcy będzie pochodziło również
z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne za realizację tego zamówienia, gdyż wyjaśnił,
że: Finanteq wyraził zainteresowanie przeprowadzeniem integracji tworzonych rozwiązań
z
platformą mPay w opisanym powyżej zakresie na okres udzielenia zamówienia na kwotę
płatną na rzecz mPay w wysokości 50.000 zł, co ponownie wskazuje na możliwość
uzyskania przez Wykonawcę oszczędności przy realizacji zamówienia, tj. powiększenie
przychodu przez tę kwotę.
Odwołujący podniósł, że powyższe oświadczenie jest niewiążące dla spółki Finanteq,
gdyż dotyczy przystąpienia do negocjacji, a jednocześnie w oświadczeniu brak jest klauzul
dotycz
ących ewentualnych kar umownych za nieprzystąpienie do nich. Oznacza to,
że w przypadku negatywnego wyniku negocjacji – a nie istnieją żadne dowody, które
gw
arantowałyby sytuację odwrotną – mPay nie uzyska dodatkowego wynagrodzenia w
kwocie 50 tys.
zł. Na marginesie Odwołujący zauważył, że oświadczenie spółki Finanteq nie
precyzuje, czy k
wota 50.000 zł jest kwotą netto czy brutto.
Sygn. akt KIO 431/19
Odwołujący zarzucił, że wskazywany przez mPay niepewny (bliżej nieokreślony co do
wartości netto lub brutto) przychód z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne stanowi
zakazany przez prawo sposób na pokrycie kosztów i sztuczne wykazanie zysku w celu
uniknięcia odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla
się, że (por. KIO 132/17): pokrywanie zaś kosztów danego zamówienia z przychodów od
innych odbiorców, stanowi tzw. subsydiowanie skrośne – zakazane przez prawo
Według Odwołującego takie działanie mPay potwierdza, że jego oferta zawiera
rażąco niską cenę. Za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert. O cenie rażąco niskiej
można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej ceny
można mówić również, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbi
egającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (por. np. KIO 865/17).
Niezależenie od powyższego odwołujący zarzucił {jak stwierdził „w ślad za
powołanym orzeczeniem Izby (por. KIO 132/17)”}, że sprzedaż usług poniżej kosztów ich
świadczenia jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Zdaniem O
dwołującego działania mPay, oprócz wskazanych niezgodności z prawem,
są także działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami, co potwierdza staranna analiza
wy
jaśnień wykonawcy mPay, w których, jak się wydaje nieprzypadkowo, porównuje się
wartości netto z brutto czy abstrahuje się od obciążeń podatkiem VAT za wysyłkę
wiadomości SMS.
Zamawiający poinformował Izbę, że 12 marca 2019 r. przekazał kopię odwołania
drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom.
15 marca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez mPay S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Sygn. akt KIO 431/19
Zamawiający na posiedzeniu nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o jego
oddalenie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wy
nika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym
samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
co
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w
przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W odwołaniu (lub załącznikach do niego) adekwatnie przywołano okoliczności
fakty
czne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta mPay nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzupełniająco ustalono, co następuje:
-
bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
Sygn. akt KIO 431/19
sfinan
sowanie tego zamówienia 700 tys. zł, co odpowiada oszacowanej na 439024,39 zł
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT;
-
mPay złożył ofertę z ceną wynoszącą 266.400,00 zł (wskaźnik prowizji na poziomie 1,48%).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odnotować jednak należy, że Izba pozostawiła bez
rozpoznania sprecyzowany w końcowej części uzasadnienia odwołania zarzut, że złożenie
oferty przez mPay stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że zarzut ten był już przedmiotem rozpoznania w poprzedniej sprawie
odwoławczej, prowadzonej pod sygnaturą KIO 260/19, pomiędzy tymi samymi stronami
w
tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a z wyroku wydanego przez Izbę 26 lutego
2019 r. wynika, że m.in. w tym zakresie poprzednie odwołanie SkyCash zostało oddalone.
Izba nie uwzględniła również wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii
w
przedmiocie zakresu stosowania ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu
pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, a także stosowania wynikających z tej ustawy środków
bezpieczeństwa finansowego. Choć opinia ta została tym razem zgłoszona w kontekście
konieczności poniesienia kosztów systemu informatycznego przez wykonawcę zamówienia,
w istocie nie odnosi się do tej kwestii, gdyż w poprzedniej sprawie odwoławczej została
złożona w związku z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty mPay, której wybór miałby naruszać bezpieczeństwo lub istotny interes
bezpieczeństwa państwa z uwagi na niespełnienie wymogów wynikających z art. 36 ust. 1
pkt 1, art. 42 i art. 74 ust. 1 przywołanej powyżej ustawy.
Natomiast Izba
stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty
mPay na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp
, gdyż w udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim
spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pz
p, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
Sygn. akt KIO 431/19
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 p
zp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie o
kreślają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracow
ało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wy
konawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
Sygn. akt KIO 431/19
uzasadniona obie
ktywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opi
nii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
Sygn. akt KIO 431/19
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jaki
m stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmien
nego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie
poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty mPay odbiega
od
ubruttowionej wartości zamówienia znacząco więcej niż 30%, co czyniło koniecznym
wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Wykonawcę
nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie
przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro
według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynno
ści lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
Sygn. akt KIO 431/19
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawc
ę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie
, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok
ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (
dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (
dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Izba
zważyła,
że
Odwołujący
adekwatnie
zidentyfikował
nierzetelne
lub
nieprzekonujące elementy wyjaśnień, a przede wszystkim trafnie zakwestionował brak
wzięcia pod uwagę istotnych dla realizacji tego zamówienia kosztów, przy jednoczesnym
bezpodstawnym wykazywaniu istotnej dla zbilansowania kosztów kwoty jako realnego
Sygn. akt KIO 431/19
przychodu.
Po pierwsze, pomimo że 60% transakcji ma być opłacanych za pośrednictwem
tzw. portmonetki, mPay
w ogóle nie wykazał kosztów związanych z jej zasileniem metodami
innymi niż obciążenie karty, czyli przede wszystkimi zwykłymi przelewami, co do których
zastrzeżono w s.i.w.z., że koszty ich realizacji nie mogą obciążać użytkowników systemu
opłat za parkingi. Co więcej, w tym zakresie sytuacja nie uległa zmianie również
po
ponownym wezwaniu, gdyż w drugich wyjaśnieniach mPay nadal nie odniósł się do tych
kosztów, twierdząc, że takich kosztów nie ponosi. Należy przy tym podkreślić, że załączone
do pierwszych wyjaśnień oświadczenie głównej księgowej mPay potwierdza li tylko,
że system tzw. portmonetek został w całości zamortyzowany w latach ubiegłych, czyli odnosi
się do kwestii braku konieczności ponoszenia kosztów z wdrożeniem takiego rozwiązania
informatycznego specjalnie na potrzeby realizacji tego zamówienia.
Dopiero w toku postępowania Przystępujący dostrzegł lukę w swoich
dotychczasowych wyjaśnieniach i – nie mając innego wyjścia – zaczął twierdzić, że zasilenie
tzw. portmonetki
dlatego nie będzie dla niego generowało żadnych kosztów, gdyż już na
dzień składania pierwszego wezwania dysponował ustnym zapewnieniem jednego z banków,
który zobowiązał się nie pobierać za obsługę tych przelewów żadnych opłat.
Na potwierd
zenie złożył na rozprawie oświadczenie Banku PKO S.A. z siedzibą
w Warszawie. Zdaniem Izby
Przystępujący, wbrew swojej intencji, potwierdził w ten sposób
niekompletność wyjaśnień złożonych uprzednio Zamawiającemu, w których w ogóle nie
odniósł się do tej kwestii, pomimo tego, że rzekomo dysponował już wtedy zapewnieniem
banku. Natomiast uzupełnienie wyjaśnień dotyczących ceny dopiero w toku postępowania
odwoławczego, w tym złożone w tym zakresie dowody, jak już powyżej wskazano, nie mogą
być wzięte pod uwagę przez Izbę przy rozstrzyganiu o prawidłowości oceny wyjaśnień
dokonanej przez Zamawiającego.
Na marginesie
Izba zauważa, że doświadczenie życiowe każe wątpić w to, aby bank
za darmo obsługiwał przedsiębiorcę, co pośrednio zdaje się potwierdzać złożone przez bank
oświadczenie, które referuje do bliżej nieznanych warunków, na których bank wyraża wolę
niepobierania prowizji za prowadzenie rachunków na potrzeby tzw. portmonetki. Nie można
zatem co najmniej
wykluczyć, że w zamian mPay musiał zobowiązać się do określonych
świadczeń na rzecz banku, względnie bank dzięki mPay. będzie odnosił korzyści z innego
tytułu. SkyCah, choć prowadzi działalność na większą skalę niż mPay (co było niesporne na
rozprawie),
jak wynika z dowodów załączonych do odwołania, ponosi z tytułu obsługi przez
bank tzw. masowych płatności konkretne koszty, co wydaje się sytuacją typową.
Po drugie,
mPay przyznał, że – wbrew treści pierwotnie złożonych wyjaśnień – koszt
wysyłania wiadomości SMS obejmuje podatek VAT – twierdząc jednocześnie jakoby nie
Sygn. akt KIO 431/19
miało to znaczenia, gdyż będzie ten podatek odliczał w związku z zakupem usług
telekomunikacyjnych. Nie tylko stanowi to zmianę pierwotnie złożonych wyjaśnień,
ale przede wszystkim nie
może być uznane za wystarczające, gdyż nie przedstawiono
żadnych konkretnych informacji pozwalających na zweryfikowanie Zamawiającemu tego
twierdzenia.
Po trzecie, wyjaśnienia mPay odnośnie ponoszonych kosztów osobowych również
były niekompletne. Abstrahując od kwestii braku jasności, czy wykazywany koszt ponoszony
na rzecz Grupy Lew jest kwotą brutto czy netto, na podstawie treści wyjaśnień nie można
było uznać kwoty 2400 zł za adekwatną dla zespołu 3 osób, gdyż nie wynika z nich, w jakim
wymiarz
e miałyby one wykonywać zadania związane z realizacją tego zamówienia. Stąd nie
wiadomo na jakiej zasadzie Zamawiający uznał, że skalkulowano koszty pracy tych osób na
poziomie nie niższym od minimalnej stawki godzinowej według stosownych przepisów.
Należy zauważyć, że zawarte w listopadowych wyjaśnieniach oświadczenie dotyczy
własnych pracowników mPay. Nawet w toku postępowania odwoławczego Przystępujący
ograniczył się wyłącznie do polemiki z odwołaniem (gdzie założono zatrudnienie każdej
z
tych osób odpowiadające pełnemu etatowi), twierdząc, że udostępnione osoby nie
przest
aną wykonywać pracy na rzecz Grupy Lew i osiągać z tego tytułu wynagrodzenie.
Nadal jednak nie konkretyzując, w jakim wymiarze założył zaangażowanie tych osób
w
związku z realizacją tego zamówienia.
Po czwarte, z uwagi na powyższe okazuje się, że kalkulacja opłacalności wykonania
zamówienia przez mPay opiera się na założeniu osiągnięcia przychodu w wysokości 50 tys.
zł od innego przedsiębiorcy, Finanteq S.A. z siedzibą w Lublinie, który w przypadku
udzielenia tego zamówienia mPay wyraził zainteresowanie przeprowadzeniem integracji
swoich rozwiązań z platformą mPay. Zamawiający przyznał na rozprawie, że przy ocenie
złożonych wyjaśnień uznał, że kwota ta stanowi realny przychód wykonawcy. Najwyraźniej
umknęło uwadze Zamawiającego, że Finateq wyraził jedynie zainteresowania podjęciem
z
mPay negocjacji co do integracji rozwiązań informatycznych. Natomiast samo wskazanie
w
treści oświadczenia konkretnej kwoty nie oznacza, że Finateq w sposób prawnie wiążący
zobowiązał się do jej wypłaty na rzecz mPay ani tym bardziej na jakich warunkach. Stąd nie
było podstaw prawnych, aby uznać, że mPay otrzymał od Finateq ofertę w rozumieniu
Kodeksu cywilnego, czyli złożone drugiej stronie oświadczenie woli zawarcia umowy, które
musi również określać istotne postanowienia tej umowy (vide art. 66 § 1 kc).
Izba uznała również za zasadny w przeważającej mierze zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp przez umożliwienie mPay uzupełnienia lub zmiany pierwotnie
Sygn. akt KIO 431/19
złożonych wyjaśnień, które nie wykazywały, że cena oferty nie jest rażąco niska, wbrew
obowiązkowi prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Również w kontekście tego zarzutu zaznaczenia wymaga, że przy badaniu
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień, za właściwy punkt
odni
esienia należało przyjąć wyłącznie treść wyjaśnień z 26 listopada 2018 r., gdyż pierwsze
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący
obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie
wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia
oferty
przez Zamawiającego, bez stwarzania mPay kolejnych możliwości złożenia bardziej
szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. Jak podkreśla się
w orze
cznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie
złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się
u
zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in.
w wyroku z
13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r.
sygn. akt 1431/17
, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas
gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte
faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze
wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny
jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie
do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,
prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykon
awców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć. W tej sprawie niewątpliwie dwie pierwsze kwestie objęte ponowionym wezwaniem
były związane z wadliwością lub niekompletnością złożonych pierwotnie wyjaśnień, która
wynikała z niedołożenia prze mPay należytej staranności przy ich formułowaniu
w
odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
Sygn. akt KIO 431/19
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972
). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu
uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem
jego
wysokości do kwoty maksymalnej wynikającej z ostatniego z powyżej wymienionych
przepisów.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Stołecznemu Warszawie
– Zarządowi Dróg Wojewódzkich unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w
ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty złożonej mPay S.A.
z
siedzibą w Warszawie z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę, że cena
jego
oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SkyCash Poland S.A z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy – Zarządu Dróg
Miejskich na rzecz
odwołującego SkyCash Poland S.A z siedzibą w Warszawie
kwotę 11600 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
Sygn. akt KIO 431/19
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 431/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Wojewódzkich prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Pobieranie opłat
za
postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platformy
kanałów mobilnych (nr postępowania DPZ/116/PN/105/18).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 października 2018 r. zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 639355-N-2018.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7 marca 2019 r.
Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu SkyCash Poland S.A
z
siedzibą w Warszawie {dalej również: „SkyCash”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez mPay S.A. z siedzibą
w Warszawie {dalej
również: „mPay”}.
11 marca 2019 r.
Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konk
urencji, polegające na:
1. Wezwaniu
mPay do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia
ceny
, pomimo że nie zachodziły przesłanki uprawniające do powtórzenia wezwania,
gdyż wyjaśnienia ceny złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były nierzetelne,
niekompletne
i zawierały błędy oraz potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji i stanowi
niedopuszczalne przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być
złożone za pierwszym razem.
2. Dokonaniu
niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez mPay, które w istocie
potwierdzają, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
Sygn. akt KIO 431/19
3. Zaniechaniu odrzucenia oferty mPay
, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzają złożone przez niego
wyjaśnienia, a ponadto złożenie przez mPay oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty wykonawcy mPay.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
4.
Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący w skrócie następująco opisał przebieg badania oferty mPay:
- 21 listopada 2018 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę mPay do złożenia wyjaśnień
odnośnie ceny oferty;
-
26 listopada 2018 r. mPay złożył wyjaśnienia;
- 10 grudnia 2018 r.
Zamawiający wezwał mPay do złożenia dodatkowych wyjaśnień
odn
oszących się do wyliczenia ceny;
- 13 grudnia 2018 r. mP
ay złożył dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego nie zachodziły przesłanki uprawniające do powtórzenia
wezwania,
gdyż wyjaśnienia ceny złożone przez mPay w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
były, po pierwsze – nierzetelne, niekompletne i zawierały błędy oraz, po drugie –
potwierdzały, że oferta mPay zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W
edług Odwołującego wyjaśnienia mPay potwierdzały rażąco niską cenę jego oferty,
gdyż przewidywany przychód z tytułu wynagrodzenia od Zamawiającego w wysokości
266.400,00 zł brutto został zestawiony z kosztami netto w wysokości 249.840,00 zł, co nie
jest miarodajne. Wartość netto założonego wynagrodzenia to 216.585,37 zł, a zatem o
ponad 30 tys. mniej niż wysokość kosztów. Analogiczna różnica wystąpi gdyby zestawić
wysokość przychodów brutto z kosztami brutto, które wyniosłyby 296.539,20 zł.
Kategoria kosztów, które mPay:
I. wykazał
II. powinien wykazać
Sygn. akt KIO 431/19
Kategoria kosztów, które mPay:
I. wykazał
II. powinien wykazać
1.
Koszty wysyłki wiadomości SMS
174.240,00 zł netto (0,03
zł netto za 1 SMS)
214.315,20 zł brutto
(0,0369 zł brutto za 1
SMS)
2.
Koszty osobowe
28.800 zł netto
35.424,00 zł brutto
3.
Koszty procesowania transakcji
dokonywanej za pomocą karty
płatniczej
46.800 zl (VAT ZW)
(0,65% od transakcji)
46.800 zł (VAT ZW)
(0,65% od transakcji)
4.
Koszty
zasilenia
wirtualnej
portmonetki metodami innymi niż
obciążenie karty
0,00 zł
14.594,59 zł (VAT
ZW) 0,10 zł za
transakcję
5.
Koszty systemu
0,00 zł
Koszty systemu
6.
Koszty najmu
0,00 zł
Koszty najmu
Razem:
249.840,00 zł
311.1
33,79 zł
{ad poz. 1.
– koszty wysyłki wiadomości SMS}
Wykonawca mPay musi uiszczać opłaty za obsługę wiadomości SMS z
uwzględnieniem obowiązków podatkowych, tj. z podatkiem VAT (stawka 23%), gdyż jest to
zwykła usługa telekomunikacyjna.
Jednocześnie podatek VAT zawarty w kwocie 266.400,00 zł prowizji należnej od
Zamawiającego nie będzie stanowił dla wykonawcy mPay przychodu.
{ad poz. 2.
– koszty osobowe}
Zgodnie z wykazem osób mPay będzie dysponował trzema pracownikami wsparcia
technicznego i zdalnej ob
sługi klienta, udostępnionymi przez Grupę LEW, która będzie z tego
tytułu obciążać mPay kwotą 2.400 zł netto, czyli 800 zł za każdą osobę. Zakładając
ostrożnie, że każda z tych osób zarabia pensję minimalną, która w 2019 r. wynosi 2.250 zł,
łączny koszt za udostępnionych pracowników wynosie ok. 8.100 zł (po uwzględnieniu danin
publiczno-prawnych).
Oznacza to, że wykazane wynagrodzenie będzie niższe niż minimalne
wynagrodzenie za pracę w rozumieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Oddelegowanie
pracowników obciążone jest podatkiem VAT, tymczasem mPay
ponownie wykazał kwotę netto.
Ponadto mPay w ramach tej kategorii kosztów nie wykazał żadnego kosztu
związanego z pozostałymi 5 osobami, które wskazał w wykazie osób jako skierowane do
wykonywania t
ego zamówienia, choć alokacja części czasu pracy pracowników mPay na
rzecz Zamawiającego powinna znajdować proporcjonalne odzwierciedlenie w alokacji
kosztów (np. jeśli dany pracownik poświęca 20% swojego czasu pracy temu zamówieniu,
mPay powinien wykazać jako koszt osobowy kwotę 20% wynagrodzenia tego pracownika).
Tymczasem wykonawca mPay nie wskazał żadnego kosztu związanego z tymi osobami.
Sygn. akt KIO 431/19
{ad poz. 3.
– koszty procesowania transakcji dokonywanej za pomocą karty płatniczej}
Brak zastrzeżeń.
{ad poz. 4.
– koszty zasilenia wirtualnej portmonetki metodami innymi niż obciążenie karty}
Zasilenie wirtualnej portmonetki może być zrealizowane trzema sposobami: a) przez
obciążenie karty płatniczej, b) przelewem tradycyjnym (MassCollect) c) szybkim przelewem
PayByLink.
Sposoby zasilania portmonetki z lit. b) oraz c)
również generują koszty dla instytucji
płatniczej, w związku z czym koszty wykonawcy też nie są one zerowe.
Wykonawca mPay jest obsługiwany przez bank mBank (dalej: „mBank”) w zakresie
płatności MassCollect, będących podstawą zasileń wirtualnej portmonetki przelewami
tradycyjnymi.
Odwołujący posiadał z mBankiem analogiczną umowę na usługę MassCollect,
w
której ramach płacił bankowi 0,10 zł za każde zasilenie wirtualnej portmonetki. Średnia
wartość zasilenia portmonetki tą drogą w przypadku Odwołującego to 37 zł. Zakładając,
że zgodnie z założeniem mPay 60% zasileń rachunku płatniczego z łącznej kwoty 18 mln zł
będzie realizowane przez przelewy tradycyjne oraz średnią kwotę zasilenia na poziomie
analogic
znym do Odwołującego, mPay powinien być obciążony przez mBank kwotą
29.189,19 zł w okresie wykonania zamówienia. Tymczasem wykonawca mPay całkowicie
pominął ten koszt w swojej kalkulacji.
Z daleko p
osuniętej ostrożności w przedstawionej powyżej tabeli przyjęto wartość
stanowiącą 50% oszacowanej kwoty za zasilenia, tj. 14.594,59 zł.
Dodatkowo zasilenie portmonetki szybkim przelewem Pay-by-Link generuje dla
instytucji
płatniczej jeszcze wyższy kosz niż przelew tradycyjny. 0,10 zł prowizji za zasilenie
wirtu
alnej portmonetki kwotą 37 zł oznacza prowizję na poziomie 0,27%, tymczasem koszt
przelewów PayByLink to minimum 0,5% wartości przelewu.
Wykonawca mPay
w ogóle nie uwzględnił w swoich kosztach opłaty za zasilenie
wirtualnej portmonetki za pomocą szybkiego przelewu, który to koszt powinien być
uwzględniony w kalkulacji kosztów, gdyż zgodnie z pkt 3.17 na 44 stronie SIWZ: Zabronione
jest pobieranie od użytkowników jakichkolwiek dodatkowych opłat za korzystanie z usługi
mobilnej (np. opłat za zasilenie portmonetki, obsługę wielu użytkowników lub pojazdów na
jednym,
koncie, opłat transakcyjnych).
{ad poz. 5. i 6
– pozostałe koszty: systemu oraz najmu}
N
ie istnieje możliwość, żeby systemy informatyczne nie generowały dodatkowych
kosztów (poza kosztem energii elektrycznej). W szczególności Zamawiający został już
Sygn. akt KIO 431/19
poinformowany przez Odwołującego o tym, że wykonawca mPay nie wypełnia obowiązków
wynikających z przepisów prawa w zakresie identyfikacji i weryfikacji klientów. Ponieważ
wirtualna portmonetka jest w ist
ocie rachunkiem płatniczym, a wdrożenie przez wykonawcę
mPay przedmiotowych funkcjonalności stanowi wymóg powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, wymagać będzie nakładów inwestycyjnych i istotnego wysiłku
organizacyjnego.
Wykonawca mPay posiada siedzib
ę i fakt ewentualnego udzielenia zamówienia przez
Zamawiającego nie zwiększy obciążeń z tytułu czynszu. Jednakże działalność każdego
podmiotu generuje i przychody, i koszty. Jeśli dany podmiot świadczy w swojej siedzibie dwie
różne usługi, z których każda generuje połowę przychodów tego podmiotu, trudno przyjąć,
że koszt najmu lokalu, w którym te usługi są świadczone, jest związany tylko z jedną z nich.
Wykonawca mPay
ze względu na wielość usług przezeń świadczonych mógł zaalokować
ułamkowy koszt najmu na działalność na rzecz Zamawiającego. Nie zdecydował się jednak
tego uczynić i nie przedstawił żadnych kosztów, zaniżając w sposób zamierzony koszty
swojej usługi.
Odwołujący dodał, że Zamawiający dokonując oceny pierwszych wyjaśnień, słusznie
zauważył, czemu dał wyraz w piśmie z 10 grudnia 2018 r., że mPay:
- po pierwsze
– błędnie przyjął, że jednostkowy koszt obsługi SMS wyniesie 0,03 zł netto
i
stanowić będzie koszt brutto, podczas gdy SMS nie jest opłatą za usługę parkowania,
a
usługą telekomunikacyjną o charakterze informacyjnym, zatem nie może być objęty stawką
„zwolniony”;
- po drugie
– pomimo wskazania, że 60% transakcji będzie dokonywanych za pomocą tzw.
portmonetki,
nie przedstawił w tym zakresie wyjaśnień kalkulacji i rachunków, a trudno
przyjąć, że koszt funkcjonowania takiego rozwiązania jest zerowy;
- po trzecie
– złożył ofertę BlueMedia dotyczącą wysyłki wiadomości SMS, która była ważna
do 31.12.2018 r.
– stąd wymaga wyjaśnienia, czy zachowuje ona ważność po tej dacie,
biorąc pod uwagę, że termin zakończenia wykonywania zamówienia oznaczono na
30.11.2019 r.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie:
-
ponownie wezwał mPay do złożenia wyjaśnień, kalkulacji i rachunków dotyczących tzw.
portmonetki, gdyż takie dowody wykonawca działający z należytą starannością powinien
złożyć za pierwszym razem, skoro przyjął takie, a nie inne założenie w wyjaśnieniach co do
skali transak
cji dokonywanych za pomocą tzw. portmonetki;
-
stworzył mPay możliwość złożenia dodatkowej (ew. zmodyfikowania dotychczasowej) oferty
BlueMedia, która straciła już ważność (na marginesie Odwołujący zauważył, że nowa oferta
Sygn. akt KIO 431/19
straciła ważność z 01.02.2019 r.);
-
zamiast dokonać oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę mPay z uwzględnieniem
ok
oliczności, że oferta BlueMedia straciła ważność, ratował wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę, a co za tym idzie, jego ofertę.
Odwołujący zrelacjonował, że w odpowiedzi na uwagi Zamawiającego zawarte
w wezwaniu z 10 grudnia 2018 r.: mPay
-
wyjaśnił, co następuje: Podatek VAT naliczony przez operatora komórkowego do ceny netto
będzie dla Wykonawcy neutralny, nie będzie stanowił on więc dla Wykonawcy kosztu. Nawet,
gdyby przyjąć z daleko idącej ostrożności odmienną interpretację, wówczas założony przez
Wykonawcę zysk w dalszym ciągu wykazywałby wartość dodatnią, satysfakcjonującą dla
Wykonawcy.
- p
odtrzymał, że koszt funkcjonowania portmonetki jest zerowy.
- p
rzedstawił kolejną ofertę BlueMedia, która także już utraciła ważność.
Odwołujący zastrzegł, że w przypadku niepodzielania przez Izbę stanowiska co do
nieuzasadnionego wezwania
mPay do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny, że nawet
uwzględnienie także tych dodatkowych wyjaśnień nie zmienia konstatacji, że wyjaśnienia
dotyczące ceny złożone przez mPay były nierzetelne, zawierały błędy, były niekompletne,
oraz potwierdzały, że oferta wykonawcy mPay zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że z wyjaśnień dotyczących ceny złożonych
przez
mPay wynika, że pokrycie kosztów i zysk tego wykonawcy będzie pochodziło również
z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne za realizację tego zamówienia, gdyż wyjaśnił,
że: Finanteq wyraził zainteresowanie przeprowadzeniem integracji tworzonych rozwiązań
z
platformą mPay w opisanym powyżej zakresie na okres udzielenia zamówienia na kwotę
płatną na rzecz mPay w wysokości 50.000 zł, co ponownie wskazuje na możliwość
uzyskania przez Wykonawcę oszczędności przy realizacji zamówienia, tj. powiększenie
przychodu przez tę kwotę.
Odwołujący podniósł, że powyższe oświadczenie jest niewiążące dla spółki Finanteq,
gdyż dotyczy przystąpienia do negocjacji, a jednocześnie w oświadczeniu brak jest klauzul
dotycz
ących ewentualnych kar umownych za nieprzystąpienie do nich. Oznacza to,
że w przypadku negatywnego wyniku negocjacji – a nie istnieją żadne dowody, które
gw
arantowałyby sytuację odwrotną – mPay nie uzyska dodatkowego wynagrodzenia w
kwocie 50 tys.
zł. Na marginesie Odwołujący zauważył, że oświadczenie spółki Finanteq nie
precyzuje, czy k
wota 50.000 zł jest kwotą netto czy brutto.
Sygn. akt KIO 431/19
Odwołujący zarzucił, że wskazywany przez mPay niepewny (bliżej nieokreślony co do
wartości netto lub brutto) przychód z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne stanowi
zakazany przez prawo sposób na pokrycie kosztów i sztuczne wykazanie zysku w celu
uniknięcia odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla
się, że (por. KIO 132/17): pokrywanie zaś kosztów danego zamówienia z przychodów od
innych odbiorców, stanowi tzw. subsydiowanie skrośne – zakazane przez prawo
Według Odwołującego takie działanie mPay potwierdza, że jego oferta zawiera
rażąco niską cenę. Za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert. O cenie rażąco niskiej
można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej ceny
można mówić również, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbi
egającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (por. np. KIO 865/17).
Niezależenie od powyższego odwołujący zarzucił {jak stwierdził „w ślad za
powołanym orzeczeniem Izby (por. KIO 132/17)”}, że sprzedaż usług poniżej kosztów ich
świadczenia jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Zdaniem O
dwołującego działania mPay, oprócz wskazanych niezgodności z prawem,
są także działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami, co potwierdza staranna analiza
wy
jaśnień wykonawcy mPay, w których, jak się wydaje nieprzypadkowo, porównuje się
wartości netto z brutto czy abstrahuje się od obciążeń podatkiem VAT za wysyłkę
wiadomości SMS.
Zamawiający poinformował Izbę, że 12 marca 2019 r. przekazał kopię odwołania
drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom.
15 marca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez mPay S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Sygn. akt KIO 431/19
Zamawiający na posiedzeniu nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o jego
oddalenie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wy
nika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym
samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
co
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w
przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W odwołaniu (lub załącznikach do niego) adekwatnie przywołano okoliczności
fakty
czne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta mPay nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzupełniająco ustalono, co następuje:
-
bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
Sygn. akt KIO 431/19
sfinan
sowanie tego zamówienia 700 tys. zł, co odpowiada oszacowanej na 439024,39 zł
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT;
-
mPay złożył ofertę z ceną wynoszącą 266.400,00 zł (wskaźnik prowizji na poziomie 1,48%).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odnotować jednak należy, że Izba pozostawiła bez
rozpoznania sprecyzowany w końcowej części uzasadnienia odwołania zarzut, że złożenie
oferty przez mPay stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że zarzut ten był już przedmiotem rozpoznania w poprzedniej sprawie
odwoławczej, prowadzonej pod sygnaturą KIO 260/19, pomiędzy tymi samymi stronami
w
tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a z wyroku wydanego przez Izbę 26 lutego
2019 r. wynika, że m.in. w tym zakresie poprzednie odwołanie SkyCash zostało oddalone.
Izba nie uwzględniła również wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii
w
przedmiocie zakresu stosowania ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu
pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, a także stosowania wynikających z tej ustawy środków
bezpieczeństwa finansowego. Choć opinia ta została tym razem zgłoszona w kontekście
konieczności poniesienia kosztów systemu informatycznego przez wykonawcę zamówienia,
w istocie nie odnosi się do tej kwestii, gdyż w poprzedniej sprawie odwoławczej została
złożona w związku z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty mPay, której wybór miałby naruszać bezpieczeństwo lub istotny interes
bezpieczeństwa państwa z uwagi na niespełnienie wymogów wynikających z art. 36 ust. 1
pkt 1, art. 42 i art. 74 ust. 1 przywołanej powyżej ustawy.
Natomiast Izba
stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty
mPay na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp
, gdyż w udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim
spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pz
p, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
Sygn. akt KIO 431/19
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 p
zp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie o
kreślają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracow
ało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wy
konawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
Sygn. akt KIO 431/19
uzasadniona obie
ktywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opi
nii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
Sygn. akt KIO 431/19
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jaki
m stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmien
nego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie
poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty mPay odbiega
od
ubruttowionej wartości zamówienia znacząco więcej niż 30%, co czyniło koniecznym
wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Wykonawcę
nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie
przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro
według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynno
ści lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
Sygn. akt KIO 431/19
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawc
ę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie
, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok
ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (
dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (
dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Izba
zważyła,
że
Odwołujący
adekwatnie
zidentyfikował
nierzetelne
lub
nieprzekonujące elementy wyjaśnień, a przede wszystkim trafnie zakwestionował brak
wzięcia pod uwagę istotnych dla realizacji tego zamówienia kosztów, przy jednoczesnym
bezpodstawnym wykazywaniu istotnej dla zbilansowania kosztów kwoty jako realnego
Sygn. akt KIO 431/19
przychodu.
Po pierwsze, pomimo że 60% transakcji ma być opłacanych za pośrednictwem
tzw. portmonetki, mPay
w ogóle nie wykazał kosztów związanych z jej zasileniem metodami
innymi niż obciążenie karty, czyli przede wszystkimi zwykłymi przelewami, co do których
zastrzeżono w s.i.w.z., że koszty ich realizacji nie mogą obciążać użytkowników systemu
opłat za parkingi. Co więcej, w tym zakresie sytuacja nie uległa zmianie również
po
ponownym wezwaniu, gdyż w drugich wyjaśnieniach mPay nadal nie odniósł się do tych
kosztów, twierdząc, że takich kosztów nie ponosi. Należy przy tym podkreślić, że załączone
do pierwszych wyjaśnień oświadczenie głównej księgowej mPay potwierdza li tylko,
że system tzw. portmonetek został w całości zamortyzowany w latach ubiegłych, czyli odnosi
się do kwestii braku konieczności ponoszenia kosztów z wdrożeniem takiego rozwiązania
informatycznego specjalnie na potrzeby realizacji tego zamówienia.
Dopiero w toku postępowania Przystępujący dostrzegł lukę w swoich
dotychczasowych wyjaśnieniach i – nie mając innego wyjścia – zaczął twierdzić, że zasilenie
tzw. portmonetki
dlatego nie będzie dla niego generowało żadnych kosztów, gdyż już na
dzień składania pierwszego wezwania dysponował ustnym zapewnieniem jednego z banków,
który zobowiązał się nie pobierać za obsługę tych przelewów żadnych opłat.
Na potwierd
zenie złożył na rozprawie oświadczenie Banku PKO S.A. z siedzibą
w Warszawie. Zdaniem Izby
Przystępujący, wbrew swojej intencji, potwierdził w ten sposób
niekompletność wyjaśnień złożonych uprzednio Zamawiającemu, w których w ogóle nie
odniósł się do tej kwestii, pomimo tego, że rzekomo dysponował już wtedy zapewnieniem
banku. Natomiast uzupełnienie wyjaśnień dotyczących ceny dopiero w toku postępowania
odwoławczego, w tym złożone w tym zakresie dowody, jak już powyżej wskazano, nie mogą
być wzięte pod uwagę przez Izbę przy rozstrzyganiu o prawidłowości oceny wyjaśnień
dokonanej przez Zamawiającego.
Na marginesie
Izba zauważa, że doświadczenie życiowe każe wątpić w to, aby bank
za darmo obsługiwał przedsiębiorcę, co pośrednio zdaje się potwierdzać złożone przez bank
oświadczenie, które referuje do bliżej nieznanych warunków, na których bank wyraża wolę
niepobierania prowizji za prowadzenie rachunków na potrzeby tzw. portmonetki. Nie można
zatem co najmniej
wykluczyć, że w zamian mPay musiał zobowiązać się do określonych
świadczeń na rzecz banku, względnie bank dzięki mPay. będzie odnosił korzyści z innego
tytułu. SkyCah, choć prowadzi działalność na większą skalę niż mPay (co było niesporne na
rozprawie),
jak wynika z dowodów załączonych do odwołania, ponosi z tytułu obsługi przez
bank tzw. masowych płatności konkretne koszty, co wydaje się sytuacją typową.
Po drugie,
mPay przyznał, że – wbrew treści pierwotnie złożonych wyjaśnień – koszt
wysyłania wiadomości SMS obejmuje podatek VAT – twierdząc jednocześnie jakoby nie
Sygn. akt KIO 431/19
miało to znaczenia, gdyż będzie ten podatek odliczał w związku z zakupem usług
telekomunikacyjnych. Nie tylko stanowi to zmianę pierwotnie złożonych wyjaśnień,
ale przede wszystkim nie
może być uznane za wystarczające, gdyż nie przedstawiono
żadnych konkretnych informacji pozwalających na zweryfikowanie Zamawiającemu tego
twierdzenia.
Po trzecie, wyjaśnienia mPay odnośnie ponoszonych kosztów osobowych również
były niekompletne. Abstrahując od kwestii braku jasności, czy wykazywany koszt ponoszony
na rzecz Grupy Lew jest kwotą brutto czy netto, na podstawie treści wyjaśnień nie można
było uznać kwoty 2400 zł za adekwatną dla zespołu 3 osób, gdyż nie wynika z nich, w jakim
wymiarz
e miałyby one wykonywać zadania związane z realizacją tego zamówienia. Stąd nie
wiadomo na jakiej zasadzie Zamawiający uznał, że skalkulowano koszty pracy tych osób na
poziomie nie niższym od minimalnej stawki godzinowej według stosownych przepisów.
Należy zauważyć, że zawarte w listopadowych wyjaśnieniach oświadczenie dotyczy
własnych pracowników mPay. Nawet w toku postępowania odwoławczego Przystępujący
ograniczył się wyłącznie do polemiki z odwołaniem (gdzie założono zatrudnienie każdej
z
tych osób odpowiadające pełnemu etatowi), twierdząc, że udostępnione osoby nie
przest
aną wykonywać pracy na rzecz Grupy Lew i osiągać z tego tytułu wynagrodzenie.
Nadal jednak nie konkretyzując, w jakim wymiarze założył zaangażowanie tych osób
w
związku z realizacją tego zamówienia.
Po czwarte, z uwagi na powyższe okazuje się, że kalkulacja opłacalności wykonania
zamówienia przez mPay opiera się na założeniu osiągnięcia przychodu w wysokości 50 tys.
zł od innego przedsiębiorcy, Finanteq S.A. z siedzibą w Lublinie, który w przypadku
udzielenia tego zamówienia mPay wyraził zainteresowanie przeprowadzeniem integracji
swoich rozwiązań z platformą mPay. Zamawiający przyznał na rozprawie, że przy ocenie
złożonych wyjaśnień uznał, że kwota ta stanowi realny przychód wykonawcy. Najwyraźniej
umknęło uwadze Zamawiającego, że Finateq wyraził jedynie zainteresowania podjęciem
z
mPay negocjacji co do integracji rozwiązań informatycznych. Natomiast samo wskazanie
w
treści oświadczenia konkretnej kwoty nie oznacza, że Finateq w sposób prawnie wiążący
zobowiązał się do jej wypłaty na rzecz mPay ani tym bardziej na jakich warunkach. Stąd nie
było podstaw prawnych, aby uznać, że mPay otrzymał od Finateq ofertę w rozumieniu
Kodeksu cywilnego, czyli złożone drugiej stronie oświadczenie woli zawarcia umowy, które
musi również określać istotne postanowienia tej umowy (vide art. 66 § 1 kc).
Izba uznała również za zasadny w przeważającej mierze zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp przez umożliwienie mPay uzupełnienia lub zmiany pierwotnie
Sygn. akt KIO 431/19
złożonych wyjaśnień, które nie wykazywały, że cena oferty nie jest rażąco niska, wbrew
obowiązkowi prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Również w kontekście tego zarzutu zaznaczenia wymaga, że przy badaniu
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień, za właściwy punkt
odni
esienia należało przyjąć wyłącznie treść wyjaśnień z 26 listopada 2018 r., gdyż pierwsze
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący
obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie
wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia
oferty
przez Zamawiającego, bez stwarzania mPay kolejnych możliwości złożenia bardziej
szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. Jak podkreśla się
w orze
cznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie
złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się
u
zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in.
w wyroku z
13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r.
sygn. akt 1431/17
, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas
gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte
faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze
wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny
jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie
do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,
prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykon
awców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć. W tej sprawie niewątpliwie dwie pierwsze kwestie objęte ponowionym wezwaniem
były związane z wadliwością lub niekompletnością złożonych pierwotnie wyjaśnień, która
wynikała z niedołożenia prze mPay należytej staranności przy ich formułowaniu
w
odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
Sygn. akt KIO 431/19
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972
). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu
uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem
jego
wysokości do kwoty maksymalnej wynikającej z ostatniego z powyżej wymienionych
przepisów.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
