rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 408/19
KIO 408/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2019 roku
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 roku przez wykonawcę AKSON
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Lubelski Oddział Okręgowy
Polskiego Czerwonego Krzyża
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 roku przez wykonawcę AKSON
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Lubelski Oddział Okręgowy
Polskiego Czerwonego Krzyża
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża wykonawcę AKSON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AKSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Katowicach
2.2.
zasądza od wykonawcy AKSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, na rzecz Zamawiającego
Lubelskiego
Oddziału Okręgowego Polskiego Czerwonego Krzyża z siedzibą
w Lublinie
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tyt
ułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 408/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Lubelski Oddział Polskiego Czerwonego Krzyża prowadzi postępowanie
na „Dostawę sprzętu rehabilitacyjnego w ramach projektu „Czas-Centra zainteresowań
Ambitnych Seniorów”
Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego – 13/CZAS/2019 zwane
dalej „postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30.01.2019 roku nr 508207-N-
2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 usta
wy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 8 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę AKSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Katowicach (zwanym dalej Odwołującym) odwołanie od niezgodnych z prawem
zamówień publicznych czynności Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 3 w zw. z ar
t. 91 ust.1 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie czynności wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniej;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. poprzez błędne przyjęcie i zastosowanie jego
regulacji, jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
art. 87 ust.2 p
kt 3 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie czynności dokonania poprawy
oczywistej omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania czynności polegającej na uwzględnieniu oferty Odwołującego, jako
spełniającej wymogi stawiane przez Zamawiającego;
2)
powtórzenia czynności wyboru oferty, a w jej trakcie:
a.
nakazanie Zamawiającemu dopuścić ofertę złożoną przez Odwołującego
i dokonanie na podstawie i w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. poprawy
oczywistej omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia;
b.
nakazanie Zamawiającemu uznanie oferty złożonej przez Odwołującego
za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego powinna
być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty Odwołującego skutkuje
odrzucen
iem go z postępowania, a oferta jego jest najkorzystniejsza - w konsekwencji istnieje
możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę Odwołującego z postępowania i tym samym wykluczył go z postępowania, twierdząc
że Odwołujący złożył ofertę, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zgodnie z wymogami treści SIWZ zobowiązany był wskazać w ofercie oferowany
produkt oraz podać producenta i model urządzenia. Odwołujący dokładnie tak uczynił,
omyłkowo jednak wskazał na niekompletne określenie modelu podpórki. Oferując zgodnie
z wszelkimi wymogami specyfikacji zaproponował model MIKIRAD 20/MR/R.2K opisał
go jednak omyłkowo jako nieistniejący w obrocie model MIKIRAD 20/MR/2K (dowód nr 1
załącznik).
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego stosownym pismem (otrzymanym przez
Odwołującego w dniu 20.02.2019 r.) stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień (dowód
nr
2 załącznik), gdzie wskazywał na wątpliwości, co do zaproponowanego urządzenia,
w świetle innego istniejącego na rynku o parametrach niespełniających kryteriów SIWZ
(wymogi odnośnie wagi urządzenia). Odwołujący, terminowo i jednoznacznie wyjaśnił
zaistniałą sytuację Zamawiającemu, wskazując na oczywistą swoją omyłkę powstałą przy
wskazywaniu określenia modelu urządzenia wyjaśniając, że „zgubił" jedną literę w symbolu
identyfikującym urządzenie:
BALKONIK PRZESTAWNY: w ofercie popełniono literowy błąd
jest:
MIKIRAD 20/MR/2K
p
owinno być: MIKIRAD 20/MR/R.2K.
Zamawiający zaniechał wykonania obowiązku płynącego z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
i nie dokonał czynności poprawy omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, pomimo, że była ona oczywistą omyłką o charakterze
nieistotnym. Jak się wydaje z uzasadnienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty, sam
Zamawiający omyłkowo odczytał oznaczenia seryjne producenta, gdyż w uzasadnieniu
odrzucenia broni swojego zachowania, uzasadniając je jakoby produkt o symbolu MIKIRAD
20/MR/2K istniał w obrocie, tymczasem takiego produktu nie ma. Zgodnie z Deklaracją
Zgodności firmy MIKIRAD, która jest producentem balkoników i wprowadza je do obrotu
na podstawie Deklaracji Zgodności Nr: 03/13 z dnia 01.01.2016 r. MIKIRAD 20/MR/2K
nie widnieje (dowód nr 3 załącznik).
Oczywiście, jak przekonał się sam Zamawiający, łatwo je pomylić z innymi produktami,
ale w kontekście przedmiotu zamówienia, zaoferowanej ceny produktu, jego parametrów
i wreszcie w kontekście wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, oczywistym jest,
że Odwołujący w swojej ofercie omyłkowo oznaczył oferowany produkt, jako MIKIRAD
20/MR/2K oferując MIKIRAD 20/MR/R.2K. Nie ma innego zbliżonego symbolu producenta
oferowanego urządzenia, które właśnie w ramach oczywistej omyłki mógłby być skorygowany
przez Zamawiającego inaczej niż na MIKIRAD 20/MR/R.2K i Zamawiający powinien
to
uczynić. W konsekwencji braku wywiązania się z obowiązku ustawowego przez
Zamawiającego i dokonania poprawy oferty, Zamawiający bezpodstawnie uznał
ją za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i bezzasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe, w tym argumenty faktyczne i prawne, w ocenie Odwołującego
zachodzi konieczność uwzględnienia odwołania.
Dnia 11 marca
2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
przys
tąpienie wykonawca Renomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 8 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
5 marca
2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz mo
żliwości poniesienia szkody.
Izba
ustaliła brak skuteczności wniesionego przez wykonawcę Renomed Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp, jednakże
kopia przystąpienia nie została przekazana Odwołującemu – co również zostało potwierdzone
n
a posiedzeniu z udziałem stron. W związku z powyższym zgłoszenie przystąpienia zostało
dokonane z naruszeniem art. 185 ust. 2 Pzp
i nie mogło zostać uznane za wniesione
skutecznie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
Odwołujący w formularzu oferty, załącznik 3b do SIWZ, Opis oferowanego sprzętu,
w pozycji 6
– Balkonik przestawny do wstawania z dwoma kółkami, zaoferował produkt:
MIKIRAD model/typ 20/MR/2k
, wskazując, iż oferowane urządzenie spełnia parametry
okr
eślone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, iż Zamawiający dla balkonika przestawnego ustanowił w SIWZ (Załącznik nr 1
do SIWZ,
Opis przedmiotu zamówienia, pkt 6) m.in. warunek w postaci maksymalnej wagi,
która nie mogła przekroczyć 2,5 kg.
Zamawiający wystąpił do Odwołującego pismem z dnia 20 lutego 2019 roku
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, m.in.
w zakresie oferowanego
balkonika przestawnego, w związku z okolicznością, iż Odwołujący
zaoferował balkonik MIKIRAD 20/MR/2k, wskazał iż zaoferowany sprzęt spełnia parametry
określone przez Zamawiającego w OPZ, a w wyniku weryfikacji oferty, Zamawiający uzyskał
informację, że waga oferowanego balkonika wynosi 3,1 kg.
W odpowiedzi
, Odwołujący wyjaśnił, iż w treści oferty doszło do oczywistej omyłki
podczas sporządzania oferty, a przedmiotem oferty Odwołującego miał być balkonik MIKIRAD
20/MR/R.2k o wadze 1,95 kg.
Pismem z dnia 5
marca 2019 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 i na podstawie 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako ofertę zawierającą produkt niespełniający wymogów zamawiającego, który
następnie Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień zmienił, dokonując zmiany treści oferty.
Izba ustaliła, iż na rynku występują dwa balkoniki przestawne o bardzo zbliżonych
modelach,
lecz różnych parametrach technicznych:
model: 20/MR.2k o wadze ~ 2,9 kg, oraz
model: 20/MR/R.2k o wadze ~ 1,92 kg.
Izba
zważyła:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie
czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawi
ającemu nie można zarzucić
naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 zgodnie z którym, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazać należy,
iż zarzut nie został potwierdzony.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie n
ie istniały podstawy do zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Aby można było dokonać poprawy
innej
omyłki - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - muszą zostać spełnione
następujące przesłanki. Przede wszystkim omyłka nie może być wynikiem świadomego,
zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a poprawienie takiej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w t
reści oferty. Aby przepis art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mógł
znaleźć zastosowanie, Zamawiający musi wiedzieć w jaki sposób ma dokonać poprawienia
takiej omyłki a wiedza ta, musi mieć oparcie w treści oferty. Wobec okoliczności, iż Odwołujący
nieprawidłowo określił model oferowanego balkonika, a na rynku istnieją dwa produkty, dwa
modele balkoników przestawnych o prawie identycznych oznaczeniach modeli, Zamawiający
nie
miał wiedzy, który z nich mógłby być objęty treścią oferty. Wobec powyższego,
Zamawiający nie miał ale i nie mógł mieć wiedzy jak należy dokonać poprawienia innej omyłki
w ofercie
Odwołującego, co wykluczało możliwość zastosowania procedury objętej art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym d
ecyzja Zamawiającego co do sposobu poprawienia
innej omyłki nie wynikałaby w żaden sposób z treści złożonej oferty, a jedynie z informacji
uzyskanych od
Odwołującego w wyniku wyjaśnień treści oferty. Złożenie przez Odwołującego
wyjaśnień, które zawierają nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści oferty
jak
np. wskazanie innych numerów katalogowych (niż te podane w ofercie) dla oferowanych
produktów - prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji do zmiany
treści oferty. W dodatku ww. nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej
pierwotnej treści odrzuceniu, po złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie.
Tym samym wyjaśnienia takie zawierają nowe treści powodujące zmianę pierwotnej treści
oferty
, która to zmiana jest zmianą istotną. Przyjęcie takich wyjaśnień należy uznać
za niezgodne nie tylko
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek
zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje
Z
amawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że zasada
równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli
Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia Odwołującego, w których podaje on nowe okoliczności,
nie wynikające z treści oferty, a które będą skutkować koniecznością uznania jego oferty za
zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z SIWZ niezgodna. Innymi
słowy, za niedopuszczalne należy uznać zachowanie Odwołującego, który wskazuje w swojej
ofercie określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez Zamawiającego wątpliwości
co
do zgodności oferty z SIWZ, podaje nowe okoliczności, uzupełniające ofertę o treść
pozwalającą na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z SIWZ.
Powyższe w ocenie Izby potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. por.
wyrok z dnia 2 maja 2018 r. o sygn. akt KIO 753/18)
oraz orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie
się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – posiłkowo, celem
dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp. Należy pamiętać - co zostało
potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - że zasadą
w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok
w sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt pr
zeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto jak
wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt C -
324/14 (Partner A. D.) Instytucja zamawiająca
musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić
do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob.
podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Mając powyższe na względzie, w ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
do poprawienia innej omyłki, gdyż zmiany dokonane
w wyniku poprawienia, w sposób istotny ingerowałyby w treść złożonej oferty, co należy uznać
za niedopuszczalne. Gdyby w tej sprawie przy
jąć argumentację Odwołującego, to można by
dojść do wniosków, że każda wadliwie, omyłkowo złożona oferta podlegałaby poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z czym nie można się zgodzić.
W ocenie
Izby, oferta złożona przez Odwołującego, wobec zaoferowania nieistniejącego
produktu (tym samym produktu
, którego treść nie odpowiada treści SIWZ) podlega
obowiązkowi odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez możliwości
poprawienia
innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem sposób
poprawienia innej omyłki nie jest jednoznaczny, a przyjęcie każdego z dwóch sposobów
poprawienia,
spowoduje istotną zmianę treści złożonej oferty.
W związku z powyższym zarzut należy uznać za niezasadny.
Zdaniem Izby,
Zamawiającemu nie można również postawić zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3
w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp:
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 91 ust.1 Pzp:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec braku czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
Izba nie
może stwierdzić dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
ww. przepisów, bowiem czynność ta jeszcze nie miała miejsca, Zamawiający nie dokonał
jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut w tym zakresie należy uznać
za przedwczesny, nie mający oparcia w czynnościach Zamawiającego.
Ponadto, Izba wskazuje, iż nie rozpoznała zarzutu polegającego na zaniechaniu poprawienia
w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, podniesionego dopiero na rozprawie,
a który nie został objęty treścią odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp: Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża wykonawcę AKSON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AKSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Katowicach
2.2.
zasądza od wykonawcy AKSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, na rzecz Zamawiającego
Lubelskiego
Oddziału Okręgowego Polskiego Czerwonego Krzyża z siedzibą
w Lublinie
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tyt
ułem wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 408/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Lubelski Oddział Polskiego Czerwonego Krzyża prowadzi postępowanie
na „Dostawę sprzętu rehabilitacyjnego w ramach projektu „Czas-Centra zainteresowań
Ambitnych Seniorów”
Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego – 13/CZAS/2019 zwane
dalej „postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30.01.2019 roku nr 508207-N-
2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 usta
wy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 8 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę AKSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Katowicach (zwanym dalej Odwołującym) odwołanie od niezgodnych z prawem
zamówień publicznych czynności Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 3 w zw. z ar
t. 91 ust.1 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie czynności wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniej;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. poprzez błędne przyjęcie i zastosowanie jego
regulacji, jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
art. 87 ust.2 p
kt 3 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie czynności dokonania poprawy
oczywistej omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania czynności polegającej na uwzględnieniu oferty Odwołującego, jako
spełniającej wymogi stawiane przez Zamawiającego;
2)
powtórzenia czynności wyboru oferty, a w jej trakcie:
a.
nakazanie Zamawiającemu dopuścić ofertę złożoną przez Odwołującego
i dokonanie na podstawie i w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. poprawy
oczywistej omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia;
b.
nakazanie Zamawiającemu uznanie oferty złożonej przez Odwołującego
za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego powinna
być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty Odwołującego skutkuje
odrzucen
iem go z postępowania, a oferta jego jest najkorzystniejsza - w konsekwencji istnieje
możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił
ofertę Odwołującego z postępowania i tym samym wykluczył go z postępowania, twierdząc
że Odwołujący złożył ofertę, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zgodnie z wymogami treści SIWZ zobowiązany był wskazać w ofercie oferowany
produkt oraz podać producenta i model urządzenia. Odwołujący dokładnie tak uczynił,
omyłkowo jednak wskazał na niekompletne określenie modelu podpórki. Oferując zgodnie
z wszelkimi wymogami specyfikacji zaproponował model MIKIRAD 20/MR/R.2K opisał
go jednak omyłkowo jako nieistniejący w obrocie model MIKIRAD 20/MR/2K (dowód nr 1
załącznik).
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego stosownym pismem (otrzymanym przez
Odwołującego w dniu 20.02.2019 r.) stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień (dowód
nr
2 załącznik), gdzie wskazywał na wątpliwości, co do zaproponowanego urządzenia,
w świetle innego istniejącego na rynku o parametrach niespełniających kryteriów SIWZ
(wymogi odnośnie wagi urządzenia). Odwołujący, terminowo i jednoznacznie wyjaśnił
zaistniałą sytuację Zamawiającemu, wskazując na oczywistą swoją omyłkę powstałą przy
wskazywaniu określenia modelu urządzenia wyjaśniając, że „zgubił" jedną literę w symbolu
identyfikującym urządzenie:
BALKONIK PRZESTAWNY: w ofercie popełniono literowy błąd
jest:
MIKIRAD 20/MR/2K
p
owinno być: MIKIRAD 20/MR/R.2K.
Zamawiający zaniechał wykonania obowiązku płynącego z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
i nie dokonał czynności poprawy omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, pomimo, że była ona oczywistą omyłką o charakterze
nieistotnym. Jak się wydaje z uzasadnienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty, sam
Zamawiający omyłkowo odczytał oznaczenia seryjne producenta, gdyż w uzasadnieniu
odrzucenia broni swojego zachowania, uzasadniając je jakoby produkt o symbolu MIKIRAD
20/MR/2K istniał w obrocie, tymczasem takiego produktu nie ma. Zgodnie z Deklaracją
Zgodności firmy MIKIRAD, która jest producentem balkoników i wprowadza je do obrotu
na podstawie Deklaracji Zgodności Nr: 03/13 z dnia 01.01.2016 r. MIKIRAD 20/MR/2K
nie widnieje (dowód nr 3 załącznik).
Oczywiście, jak przekonał się sam Zamawiający, łatwo je pomylić z innymi produktami,
ale w kontekście przedmiotu zamówienia, zaoferowanej ceny produktu, jego parametrów
i wreszcie w kontekście wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, oczywistym jest,
że Odwołujący w swojej ofercie omyłkowo oznaczył oferowany produkt, jako MIKIRAD
20/MR/2K oferując MIKIRAD 20/MR/R.2K. Nie ma innego zbliżonego symbolu producenta
oferowanego urządzenia, które właśnie w ramach oczywistej omyłki mógłby być skorygowany
przez Zamawiającego inaczej niż na MIKIRAD 20/MR/R.2K i Zamawiający powinien
to
uczynić. W konsekwencji braku wywiązania się z obowiązku ustawowego przez
Zamawiającego i dokonania poprawy oferty, Zamawiający bezpodstawnie uznał
ją za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i bezzasadnie odrzucił
ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe, w tym argumenty faktyczne i prawne, w ocenie Odwołującego
zachodzi konieczność uwzględnienia odwołania.
Dnia 11 marca
2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
przys
tąpienie wykonawca Renomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materi
ału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 8 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
5 marca
2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz mo
żliwości poniesienia szkody.
Izba
ustaliła brak skuteczności wniesionego przez wykonawcę Renomed Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp, jednakże
kopia przystąpienia nie została przekazana Odwołującemu – co również zostało potwierdzone
n
a posiedzeniu z udziałem stron. W związku z powyższym zgłoszenie przystąpienia zostało
dokonane z naruszeniem art. 185 ust. 2 Pzp
i nie mogło zostać uznane za wniesione
skutecznie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
Odwołujący w formularzu oferty, załącznik 3b do SIWZ, Opis oferowanego sprzętu,
w pozycji 6
– Balkonik przestawny do wstawania z dwoma kółkami, zaoferował produkt:
MIKIRAD model/typ 20/MR/2k
, wskazując, iż oferowane urządzenie spełnia parametry
okr
eślone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, iż Zamawiający dla balkonika przestawnego ustanowił w SIWZ (Załącznik nr 1
do SIWZ,
Opis przedmiotu zamówienia, pkt 6) m.in. warunek w postaci maksymalnej wagi,
która nie mogła przekroczyć 2,5 kg.
Zamawiający wystąpił do Odwołującego pismem z dnia 20 lutego 2019 roku
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, m.in.
w zakresie oferowanego
balkonika przestawnego, w związku z okolicznością, iż Odwołujący
zaoferował balkonik MIKIRAD 20/MR/2k, wskazał iż zaoferowany sprzęt spełnia parametry
określone przez Zamawiającego w OPZ, a w wyniku weryfikacji oferty, Zamawiający uzyskał
informację, że waga oferowanego balkonika wynosi 3,1 kg.
W odpowiedzi
, Odwołujący wyjaśnił, iż w treści oferty doszło do oczywistej omyłki
podczas sporządzania oferty, a przedmiotem oferty Odwołującego miał być balkonik MIKIRAD
20/MR/R.2k o wadze 1,95 kg.
Pismem z dnia 5
marca 2019 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 i na podstawie 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako ofertę zawierającą produkt niespełniający wymogów zamawiającego, który
następnie Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień zmienił, dokonując zmiany treści oferty.
Izba ustaliła, iż na rynku występują dwa balkoniki przestawne o bardzo zbliżonych
modelach,
lecz różnych parametrach technicznych:
model: 20/MR.2k o wadze ~ 2,9 kg, oraz
model: 20/MR/R.2k o wadze ~ 1,92 kg.
Izba
zważyła:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie
czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawi
ającemu nie można zarzucić
naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 zgodnie z którym, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazać należy,
iż zarzut nie został potwierdzony.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie n
ie istniały podstawy do zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Aby można było dokonać poprawy
innej
omyłki - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - muszą zostać spełnione
następujące przesłanki. Przede wszystkim omyłka nie może być wynikiem świadomego,
zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a poprawienie takiej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w t
reści oferty. Aby przepis art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mógł
znaleźć zastosowanie, Zamawiający musi wiedzieć w jaki sposób ma dokonać poprawienia
takiej omyłki a wiedza ta, musi mieć oparcie w treści oferty. Wobec okoliczności, iż Odwołujący
nieprawidłowo określił model oferowanego balkonika, a na rynku istnieją dwa produkty, dwa
modele balkoników przestawnych o prawie identycznych oznaczeniach modeli, Zamawiający
nie
miał wiedzy, który z nich mógłby być objęty treścią oferty. Wobec powyższego,
Zamawiający nie miał ale i nie mógł mieć wiedzy jak należy dokonać poprawienia innej omyłki
w ofercie
Odwołującego, co wykluczało możliwość zastosowania procedury objętej art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym d
ecyzja Zamawiającego co do sposobu poprawienia
innej omyłki nie wynikałaby w żaden sposób z treści złożonej oferty, a jedynie z informacji
uzyskanych od
Odwołującego w wyniku wyjaśnień treści oferty. Złożenie przez Odwołującego
wyjaśnień, które zawierają nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści oferty
jak
np. wskazanie innych numerów katalogowych (niż te podane w ofercie) dla oferowanych
produktów - prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji do zmiany
treści oferty. W dodatku ww. nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej
pierwotnej treści odrzuceniu, po złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie.
Tym samym wyjaśnienia takie zawierają nowe treści powodujące zmianę pierwotnej treści
oferty
, która to zmiana jest zmianą istotną. Przyjęcie takich wyjaśnień należy uznać
za niezgodne nie tylko
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek
zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje
Z
amawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że zasada
równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli
Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia Odwołującego, w których podaje on nowe okoliczności,
nie wynikające z treści oferty, a które będą skutkować koniecznością uznania jego oferty za
zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z SIWZ niezgodna. Innymi
słowy, za niedopuszczalne należy uznać zachowanie Odwołującego, który wskazuje w swojej
ofercie określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez Zamawiającego wątpliwości
co
do zgodności oferty z SIWZ, podaje nowe okoliczności, uzupełniające ofertę o treść
pozwalającą na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z SIWZ.
Powyższe w ocenie Izby potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. por.
wyrok z dnia 2 maja 2018 r. o sygn. akt KIO 753/18)
oraz orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie
się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – posiłkowo, celem
dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp. Należy pamiętać - co zostało
potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - że zasadą
w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok
w sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt pr
zeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto jak
wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt C -
324/14 (Partner A. D.) Instytucja zamawiająca
musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić
do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob.
podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
Mając powyższe na względzie, w ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
do poprawienia innej omyłki, gdyż zmiany dokonane
w wyniku poprawienia, w sposób istotny ingerowałyby w treść złożonej oferty, co należy uznać
za niedopuszczalne. Gdyby w tej sprawie przy
jąć argumentację Odwołującego, to można by
dojść do wniosków, że każda wadliwie, omyłkowo złożona oferta podlegałaby poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z czym nie można się zgodzić.
W ocenie
Izby, oferta złożona przez Odwołującego, wobec zaoferowania nieistniejącego
produktu (tym samym produktu
, którego treść nie odpowiada treści SIWZ) podlega
obowiązkowi odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez możliwości
poprawienia
innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem sposób
poprawienia innej omyłki nie jest jednoznaczny, a przyjęcie każdego z dwóch sposobów
poprawienia,
spowoduje istotną zmianę treści złożonej oferty.
W związku z powyższym zarzut należy uznać za niezasadny.
Zdaniem Izby,
Zamawiającemu nie można również postawić zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3
w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp:
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 91 ust.1 Pzp:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec braku czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
Izba nie
może stwierdzić dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
ww. przepisów, bowiem czynność ta jeszcze nie miała miejsca, Zamawiający nie dokonał
jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut w tym zakresie należy uznać
za przedwczesny, nie mający oparcia w czynnościach Zamawiającego.
Ponadto, Izba wskazuje, iż nie rozpoznała zarzutu polegającego na zaniechaniu poprawienia
w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, podniesionego dopiero na rozprawie,
a który nie został objęty treścią odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp: Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
