rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 385/19
KIO 385/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę Baltic
Workboats AS
z siedzibą w Saaremaa, w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego: Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku, przy udziale
wykonawcy U
udenkaupungin Työvene Oy z siedzibą w Uusikaupunki zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę Baltic
Workboats AS
z siedzibą w Saaremaa, w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego: Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku, przy udziale
wykonawcy U
udenkaupungin Työvene Oy z siedzibą w Uusikaupunki zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego: Baltic Workboats
AS z siedzibą w Saaremaa,
1.2
powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Główny Inspektorat Rybołówstwa
Morskiego w Słupsku i:
3.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Baltic Workboats AS z siedzibą w Saaremaa tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego – Baltic Workboats
AS z siedzibą w Saaremaa kwotę 20 369 zł 62 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dotarcia pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 385/19
U z a s a d n i e n i e
Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku (dalej Zamawiający) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.
„Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Zaprojektowanie i wybudowanie
(dostawę) dwóch statków inspekcyjno-kontrolnych (numer postępowania: ZP-5/2018) zwane
dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
U
rzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200-
453845.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Baltic Workboats AS
z siedzibą w Saaremaa (dalej
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania
Zamawiającego zarzucając mu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp
przez przyjęcie, że nieprawidłowe
w
ypełnienie w formularzu ofertowym informacji o ewentualnym powstaniu po stronie
zamawiającego obowiązku podatkowego należy zakwalifikować jako błąd
w obliczeniu ceny obwarowany sankcją odrzucenia oferty, podczas gdy błędne
podanie tej informacji nie rodzi
ło dla wykonawcy negatywnych sankcji.
2. art. 87 ust. 1 i ust 2 Pzp
przez dokonanie zmiany treści oferty Odwołującego
z naruszeniem tego przepisu i przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mogły
doprowadzić do zmiany stawki VAT określonej w ofercie, która prawidłowo została
wskazana na poziomie 0 złotych, jak również informując Odwołującego o dokonanej
zmianie oferty dopiero przy czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
przez przyjęcie, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, mimo że gwarancja wadialna należycie zabezpieczała interesy
Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu.
4. art. 87 ust. 1 Pzp
oraz § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, przez skierowanie do Odwołującego zapytania o treść dokumentu
wadialnego, mimo iż Odwołujący załączył do gwarancji bankowej wystawionej
w języku angielskim tłumaczenie własne na język polski, oraz mimo że Zamawiający
rozumiał treść klauzuli będącej przedmiotem zapytania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
dokonania ponownej czynności oceny ofert,
3.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4.
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika
postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed
zamknięciem rozprawy,
względnie, w przypadku uznania, że nieudostępniona przez Zamawiającego indywidualna
interpretacja podatkowa będąca podstawą przyjęcia przez niego, że w związku z realizacją
zamówienia nie dojdzie do odwrotnego obciążenia Zamawiającego podatkiem VAT była
informacją niezbędną do określenia podatkowych skutków dostawy przez zagranicznych
wykonawców, o:
5.
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
1.
Brak błędu w obliczeniu ceny - brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący prawidłowo obliczył cenę oferty. W formularzu ofertowym, w punkcie 1, wskazał
cenę netto 39 188 909 złotych, podatek VAT 0 złotych oraz cenę brutto równą cenie netto.
W punkcie
13 formularza oferty na pytanie „czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego” Odwołujący odpowiedział „TAK”. Zamawiający
zakwestionował tą odpowiedź i 18 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego o podanie
podstawy prawnej dla przyjęcia, że na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek
podatkowy.
Pismem z 24 stycznia 2019 r. Odwołujący podał, że wybór oferty będzie
prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku zapłaty 23% VAT w związku
z wykonaną dostawą statków - tzw. odwrotne obciążenie VAT. W odpowiedzi Zamawiający
12 lutego 2019 r.
ponownie wezwał Odwołującego do podania podstawy prawnej
dla przyjęcia, że na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek podatkowy, a także
o wyjaśnienie podstawy prawnej zaoferowania stawki VAT 23 %.
Stawka VAT w ofercie
Odwołującego wynosiła 0% i nie mógł on jakimkolwiek oświadczeniem
złożonym wobec Zamawiającego po terminie składania ofert zmienić swojej oferty w tym
zakresie.
Tymczasem czynność odrzucenia oferty Odwołującego została umotywowana tym,
że „Wykonawca zaoferował błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z wyraźnymi
oświadczeniami, złożonymi odpowiednio w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r.
oraz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego
stawką VAT jest stawka 23%.(...) Tym samym, uznać należy, że Wykonawca,
w świetle złożonych wyjaśnień, zaoferował błędna stawkę VAT. Prowadzi to do braku
możliwości porównania złożonych w postępowaniu ofert”. Rzeczywiście, w odpowiedzi
na pismo Zamawiającego z 12 lutego 2019 r., Odwołujący w dniu 13 lutego 2019 r. wskazał
art. 17 ust. 1 pkt 3 oraz
art. 9 ustawy o VAT, mówiące o wewnątrzwspólnotowym nabyciu
towarów. Następnie wyjaśnił, że „statki będą wyprodukowane w Estonii, a następnie
przetransportowane z Estonii do Polski. Zamawiający będzie miał obowiązek naliczyć
od dokonanego zakupu podatek VAT według właściwej stawki krajowej. Zgodnie z art. 86
ust. 10b pkt 3 ustawy o VAT podatnik wykazuje podatek należny z tytułu WNT w deklaracji
VAT i uzyska prawo do odliczenia tego podatku
”. Odwołujący podał również, że stawka 23%
wynika z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT.
Po tej odpowiedzi, pismem z 22
lutego 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.
Wskazał, że dysponuje indywidualną interpretacją podatkową nr - 0115-KDiT1-
2.4012.649.2017.2.RS, z której wynika, że zamawiane statki będą zgodnie z polską
klasyfikacją wyborów i usług PKWiU nosić numer 30.11.33.0 (pełnomorskie lodołamacze),
wobec czego ich dostawa będzie objęta stawką VAT 0%. Zamawiający powołał się też
na art. 83 ust. 1 ustawy o VAT, mówiący o stawce 0% dla dostaw pełnomorskich
lodołamaczy PKWiU 30.11.33.0. Zamawiający tym samym odwołał się do dokumentu,
którego w toku postępowania nie ujawnił. Ponadto interpretacja wymieniona w informacji
o odrzuceniu oferty nie uzasadnia
ła prawidłowości działania Odwołującego.
Co jednak istotniejsze w sprawie, w uzasadnieniu swojej
czynności Zamawiający przywołał
orzecznictwo KIO w zakresie odwróconego podatku VAT, przypisujące odpowiedzialność
za należyte zbadanie tej kwestii Zamawiającemu, a nie wykonawcom: KIO 1462/17: „W celu
prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający
powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko
ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu
odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego
za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”.
W istocie, to na Zamawiającym ciążyło ustalenie, czy dojdzie do odwrotnego obciążenia
VAT, a art. 91 ust. 3a Pzp
ma wymiar wyłącznie informacyjny. Stanowisko KIO
w tym zakresie jest jednolite i przytoczyć można choćby następujące orzeczenia:
1. KIO 339/17:
Niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę pozycji formularza
ofertowego, związane z wykonaniem ciążącego na wykonawcy obowiązku
informacyjnego w stosunku do z
amawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie
zamawiającego obowiązku podatkowego, nie jest obwarowane sankcją odrzucenia
oferty.
2. KIO 170/17:
Obowiązek wynikający z dyspozycji przepisu art. 91 ust. 3a Pzp,
ma jedynie charakter informacyjny. W związku z powyższym zamawiający
nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta takiej informacji
nie przedstawia, albowiem kwestie związane z powstaniem u zamawiającego
obowiązku podatkowego, wynikają wprost z innej ustawy, tj. ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (tzw. ustawy o VAT) (Dz. U. z 2004 r. Nr 54,
poz. 535 z późn. zm.). To na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego
ustalenia zakresu przedmiotowego oferty, który podlega, tzw. odwróconemu VAT,
i w tym zakresie w
razie wątpliwości zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp
, w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty.
3. KIO 2821/15:
Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, art. 91 ust. 3a Pzp należy
czytać jako całość, a jego wykładnia prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia
informacji o tym, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca
składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku
u zamawiającego.
4. KIO 2432/15: Przepis art. 91 ust. 3a Pzp
nie może zwalniać zamawiającego
ze znajomości przepisów prawnopodatkowych i stawiać go w pozycji podmiotu, który
spełnienie własnych obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia
wykon
awcy. Powołany przepis ma charakter jedynie informacyjno-pomocniczy
i nie wpływa na ostateczne, ukształtowanie obowiązku podatkowego.
Z powyższego niezbicie wynika, że obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT
leży po stronie Zamawiającego, który musi znać ogólny koszt zamówienia, aby móc
porównać oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie ustalił, że stawka VAT wynosi 0%,
wobec czego
wybór którejkolwiek ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert (każda
z nich pochodząca od wykonawcy mającego siedzibę w Unii Europejskiej) nie doprowadzi
do obciążenia Zamawiającego podatkiem VAT.
Korespondencja
Zamawiającego z Odwołującym po złożeniu oferty nie mogła doprowadzić
do zmiany stawki podatku VAT wskazanej w ofercie, a podana przez
Odwołującego
w formularzu oferty
stawka 0% była zbieżna z ustaleniami Zamawiającego co do odwrotnego
obciążenia VAT: 0%. Odwołującemu nie było wiadome, na jakiej podstawie Zamawiający
za
żądał wskazania podstawy prawnej kwalifikacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia
VAT, skoro
Zamawiający przyznał, że to on był zobowiązany ustalić tą okoliczność.
W efekcie Zamawiający skierował do mającego siedzibę za granicą wykonawcy zapytania
o kwestie, na które znał odpowiedź, która to odpowiedź była ugruntowana w interpretacji
wydanej przez polską instytucję - zagraniczni wykonawcy mieli prawo jej nie znać.
N
ie wiadomo również, dlaczego Zamawiający nie podzielił się posiadaną interpretacją
z wykonawcami w ramach dokumentacji przetargowej. Jeżeli kwestia nieznajomości
tej inter
pretacji została podniesiona do takiej rangi, że doprowadziła do odrzucenia oferty
Odwołującego, to należało uznać, że wskazówka co do odwrotnego obciążenia VAT powinna
być elementem SIWZ i bez niej nie dało się ocenić ofert we właściwy sposób. Zamawiający
nie przestawił również klasyfikacji przedmiotu zamówienia według PKWiU, mimo,
że klasyfikacja ta miała znaczenie dla określenia obowiązku podatkowego, a co za tym idzie,
dla prawidłowego przygotowania ofert. W takiej sytuacji zachodziły podstawy
do unie
ważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę oraz dyspozycję
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
2. Wadium -
brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie określił wzoru gwarancji bankowej
dla wadium wnoszonego
w formie niepieniężnej. Odwołujący prawidłowo zabezpieczył swoją
ofertę wadium w postaci gwarancji bankowej o numerze 23T2021104104 wystawionej
w dniu 29 listopada 2018 r.
przez Luminor Bank AS z siedzibą w Tallinie, z datą
wygaśnięcia 15 lutego 2019 r. Gwarancja wadialna została sporządzona w języku
angielskim, ale Odwołujący załączył do niej tłumaczenie na język polski, sporządzone przez
pełnomocnika Odwołującego w dniu 3 grudnia 2018 r. Zamawiający pismem z 18 stycznia
2019 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia tłumaczenia dokumentu gwarancji
wadialnej,
które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią, wskazując
że dołączone do oferty „tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający
rzeczywistej t
reści przedmiotowej klauzuli". Następnie dodatkowym pismem z 21 stycznia
2019 r. (wystosowanym zanim Odwołujący zdołał odpowiedzieć na wezwanie) Zamawiający
sprecyzował, jak należy przetłumaczyć klauzulę, która została zakwestionowana w wezwaniu
z dnia 18 stycznia 2019 r. -
Zamawiający zacytował kwestionowaną klauzulę, a następnie
ją przetłumaczył wskazując, że podane przez niego brzmienie jest rzeczywistym brzmieniem
tej klauzu
li. Dodatkowo Zamawiający podał, że „nadal uznaje powyższe tłumaczenie
za spor
ządzone w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej
klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwania z dnia
18 stycznia 2019 r.”
Wezwanie
opierało się na omyłce pisarskiej o charakterze literówki polegającej
na zastąpieniu słowa „zależy” słowem „należy”, która w okolicznościach tej sprawy nie miała
żadnego znaczenia i nie wpływała na możliwość zrozumienia treści zobowiązania banku-
gwaranta.
Zarówno bowiem stwierdzenie: „Niniejsza gwarancja nie należy od Oferty”
jak i stwierdzenie: „Niniejsza gwarancja nie zależy od Oferty” oznaczało to samo
w kontekście dalszej części klauzuli: „Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z Oferty. Wszelkie
odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę, dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji” -
gwarancja
była zatem niezależna od samej oferty. Zwykła wykładnia językowa tej klauzuli
była czytelna: gwarancja bankowa jest ważna, bez względu na to, czy ważna jest oferta.
Zamawiający wskazywał, że tłumaczenie dokumentu wadialnego nie oddawało dokładnie
jego oryginalnej treści, ale nie wiadomo, z czego wynikał taki pogląd Zamawiającego – skoro
był on w stanie ocenić jakość tłumaczenia, to musiał ze zrozumieniem zapoznać się z treścią
spornej klauzuli w języku angielskim. Wezwanie z 18 stycznia 2019 r. sprecyzowane w dniu
21 stycznia 2019 r. wyraźnie dotyczyło wyłącznie jednej klauzuli zawartej w treści gwarancji,
którą Zamawiający sam skorygował, żądając następnie przetłumaczenia jej w taki sam
sposób przez Odwołującego.
P
ismem z 24 stycznia 2019 r., Odwołujący przetłumaczył kwestionowaną klauzulę w sposób
określony przez Zamawiającego i dodatkowo wyjaśnił, co ona oznacza. Faktem jest,
że Odwołujący do pisma z 24 stycznia 2019 r. załączył tłumaczenie pierwotnie uzyskanej
do tego postępowania gwarancji wadialnej, której ostatecznie w związku ze zmianą terminu
składania ofert nie mógł złożyć. Oba dokumenty nie różniły się jednak od siebie treścią
klauzul. Nie sposób zatem przyjąć argumentacji Zamawiającego, że tłumaczenie gwarancji
wadialnej wzbudziło jego wątpliwości. Zamawiający znał i rozumiał treść otrzymanej
gwarancji bankowej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Uudenkaupungin Työvene
Oy
z siedzibą w Uusikaupunki do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystąpienie
nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem
interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wskazany
wykonawca.
Izba ustaliła, że istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu
p
ostępowania, wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie,
znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie są sporne. Rozpoznając niniejszą
sprawę Izba w szczególności oparła się na treści dokumentacji Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp przez przyjęcie,
że
nieprawidłowe
wypełnienie
w
formularzu
ofertowym
informacji
o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego
należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny obwarowany sankcją
odrzucenia oferty,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez przyjęcie, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, mimo że gwarancja wadialna należycie zabezpieczała interesy
Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu,
potwierdziły się.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Przepis ten stanowił jedną z podstaw prawnych odrzucenia
oferty Odwołującego. Podstawę faktyczną stanowiło stwierdzenie Zamawiającego,
że „Wykonawca zaoferował błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z wyraźnymi
oświadczeniami, złożonymi odpowiednio w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r.
oraz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego
stawką VAT jest stawka 23%”. Izba uznała, że czynności Zamawiającego, jak również
wyciągnięte przez niego wnioski i ich skutki były nieprawidłowe.
Art. 91 ust. 3a Pzp stanowi, że jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania
u
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Wy
konawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić
do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru
lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania,
oraz
wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Z literalnego brzmienia przytoczonego
przepisu wynika, że ustalenie prawidłowej stawki VAT w sytuacji opisanej w tym przepisie
jest obowiązkiem zamawiającego - to zamawiający ma doliczyć do ceny oferty wykonawcy
dek
larującego, że jej wybór będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT.
Obowiązki wykonawcy wynikające
z art. 91 ust. 3a Pzp to
łącznie:
1. poinformowanie
zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego,
2. wskazanie nazwy (rodzaju
) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie
będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego,
3. wskazanie
wartości towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, bez kwoty podatku.
Wskazane wyżej obowiązki w przedmiotowej sprawie zarówno Zamawiający,
jak i Odwołujący wypełnili prawidłowo. Odwołujący w punkcie 13 formularza ofertowego
poinformował Zamawiającego o powstaniu obowiązku podatkowego w przypadku wyboru
jego oferty
. Określenie rodzaju towaru wynikało zarówno z formularza ofertowego jak i Opisu
przedmiotu zamówienia. Punkt 1 formularza ofertowego zawierał cenę netto i równą jej cenę
brutto oraz informację o stawce VAT – 0%. Zamawiający z kolei ustalił, że prawidłową
stawką VAT jest 0%, a biorąc pod uwagę, że opierał się m. in. na interpretacji podatkowej
z 13 listopada
2017 r. przyjąć należy, że powyższa stawka była znana Zamawiającemu
jeszcze przed wszcz
ęciem postępowania.
Mimo tego
Zamawiający zdecydował się na wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
– tj. wezwanie do wskazania podstawy prawnej zadeklarowania tzw. odwrotnego obciążenia
podatkiem VAT.
Skoro stawka VAT zadeklarowana w ofercie Odwołującego – 0% była
według ustaleń Zamawiającego prawidłowa, to zaznaczenie przez Odwołującego odpowiedzi
„Tak” w punkcie 13 formularza nie miało żadnego znaczenia zarówno dla ceny oferty
jak i kwestii możliwości powstania po stronie Zamawiającego faktycznego obowiązku zapłaty
podatku.
Niezależnie od tego czy obowiązek by powstał, czy też nie, Zamawiający
nie poniósłby dodatkowego wydatku w stosunku do ceny wynikającej z oferty Odwołującego.
Oceniając treść odpowiedzi Odwołującego z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz z dnia 13 lutego
2019 r.
Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca jest zdolny do skutecznej zmiany treści
złożonej oferty w drodze złożenia wyjaśnień. W efekcie stwierdził, że Odwołujący w swej
ofercie, mimo jej jasnego brzmienia, przyjął stawkę VAT na poziomie 23%.
W ocenie Izby nie ma pod
stawy do uznania że dopuszczalne i skuteczne jest dokonanie
modyfikacji
treści oferty w wyniku złożenia wyjaśnień jej treści. Uznanie takiej możliwości
za prawidłowe działanie prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca, który złożył ofertę
z błędną stawką VAT, mógłby dokonać odpowiedniej poprawy oferty. Stanowiłoby to między
innymi
rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania
wykonawców. Z tego względu, mimo, że Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał,
że prawidłowa stawka VAT w jego ofercie to 23%, a nie 0%, Zamawiający nie miał podstaw,
by uznać, że stawka VAT w ofercie Odwołującego jest inna niż wskazana w formularzu
ofertowym.
Wobec powyższego nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp były
wątpliwości Zamawiającego związane z tłumaczeniem na język polski jednej z klauzul
anglojęzycznej gwarancji wadialnej.
Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową o numerze 23T2021104104 wystawioną
przez Luminor Bank AS z siedzibą w Tallinie. Sporna klauzula („This guarantee
is independent of the Offer. Our undertaking hereunder is not subject to any claims
or defences arising from the Offer. Any reference in this guarantee to the Offer is made only
fo
r the purpose of identifying it”) w załączonym przez Odwołującego tłumaczeniu brzmiała:
„Niniejsza gwarancja nie zależy od Oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z Oferty. Wszelkie
odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji”.
Wezwanie z 18 lutego 2019 r. jakie Zamawiający wystosował do Odwołującego w zakresie
dotyczącym gwarancji wadialnej brzmiało:
„Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję bankową zabezpieczającą wadium. Gwarancja
ta sporządzona jest w języku angielskim i załączono do niej tłumaczenie na język polski,
sporządzone przez pełnomocnika Wykonawcy. W treści tłumaczenia dokumentu gwarancji
zamieszczono następującą klauzulę:
„Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia
do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.”
Powyższe tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej
treści przedmiotowej klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji. Z uwagi na fakt,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady prowadzone jest
w języku polskim (art. 9 ust. 2 ustawy Pzp), Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp
, wzywa Wykonawcę do przedstawienia tłumaczenia dokumentu gwarancji wadialnej,
które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią”.
W dniu 21 lutego 2019 r. Zamawiający dokonał sprostowania wezwania z 18 lutego 2019 r.:
„Działając w imieniu Zamawiającego, w nawiązaniu do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia
tre
ści oferty, skierowanego dniu 18 stycznia 2019 r., Zamawiający wskazuje, że w treści
przytoczonego tam tłumaczenia jednej z klauzul zawartych w załączonej do oferty gwarancji
wadialnej, znajduje się omyłka pisarska. Jak wskazano w treści wezwania, tłumaczenie
brzmi następująco:
„Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia
do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji” w sytuacji,
gdy tłumaczenie w rzeczywistości brzmi:
„Niniejsza gwarancja nie zależy Od oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia
do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.”
Niezależnie od powyższego, Zamawiający nadal uznaje powyższe tłumaczenie
za sporządzone w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej
klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwanie z dnia
18 stycznia 2019 r.
”
Zamawiający uzasadniając dokonaną czynność odrzucenia oferty Odwołującego wskazał
w piśmie procesowym: „Zwrócić należy uwagę, że treść przytoczonego tłumaczenia
nie pozwala na zrozumienie rzeczywistego brzmienia gwarancji, a tym bardziej, na zajęcie
stanowiska, że gwarancja będzie mogła zostać skutecznie uruchomiona w wypadku
ziszczenia się ku temu odpowiednich przesłanek. Konstrukcja tego trzyzdaniowego
oświadczenia zawiera określania i zwroty nieodpowiadające zasadom języka polskiego
(„nie zależy od oferty", „odniesienia na ofertę"), która czyni je finalnie niezrozumiałymi.
Ponadto, niezrozumiałe jest, do jakiej „umowy” odwołuje się gwarancja zgodnie
z zaofer
owanym tłumaczeniem. Analiza tak skonstruowanego tłumaczenia, doprowadziła
Zamawiającego do wniosku, że nie może ono oddawać rzeczywistej treści tłumaczonej
klauzuli, zakładając, iż treść tekstu oryginalnego jest sporządzona w poprawny językowo
sposób. Nie znaczy to bynajmniej, że Zamawiający wiedział jaka jest rzeczywista treść
przedmiotowej klauzuli w języku angielskim, a tym bardziej, że mógł poprzestać
na zaakceptowaniu tego typu tłumaczenia, zwłaszcza w świetle art. 9 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym, postępowanie prowadzi się w języku polskim”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do wniosku, że Zamawiający w żaden sposób
nie wskazał Odwołującemu przyczyn, dla których sporne tłumaczenie jest niezrozumiałe
i budzi wątpliwości. W szczególności jednak nie zostało uzasadnione dlaczego tłumaczenie
przedmiotowej klauzuli załączone do oferty zostało przez Zamawiającego uznane
za podstawę do stwierdzenia, że gwarancja wadialna nie jest skuteczna i nie spełnia
wymogów Pzp. Wobec treści przytoczonego wyżej fragmentu pisma procesowego Izba
nie dała wiary stanowisku Zamawiającego jakoby nie rozumiał znaczenia oryginalnego,
angielskiego tekstu spornej klauzuli.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 24 lutego 2019 r. przedstawił tłumaczenie gwarancji
bankowej nr 23T2021104103
wystawionej przez Bank Luminor AS z siedzibą w Tallinie.
Tłumaczenie klauzuli, której dotyczyło wezwanie Zamawiającego brzmiało: „Gwarancja jest
niezależna od Oferty. Nasze zobowiązanie z niniejszej Gwarancji nie podlega żadnym
roszczeniom
ani zabezpieczeniom wynikającym z Oferty. Wszelkie poczynione w niniejszej
gwarancji odniesienia do oferty
służą wyłącznie jej określeniu”.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
w uzasadnieniu dokonanej czynności wskazał m. in.:
„W pierwszej kolejności wskazać należy, że wspomniany załącznik nr 3, nie jest
tłumaczeniem gwarancji załączonej przez Wykonawcę do oferty. Tłumaczenie dotyczy
bowiem gwarancji wadialnej:
1. o innym numerze ni
ż złożona wraz z ofertą (z ofertą złożono gwarancję
nr
23T2021104104, a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. o numerze
23T2021104103,
2.
o innej dacie wygaśnięcia (z ofertą złożono gwarancję wadialną z datą wygaśnięcia
określoną na dzień 15 lutego 2019 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r.
z datą wygaśnięcia określoną na dzień 31 stycznia 2019 r.),
3.
o innej dacie wystawienia (z ofertą złożono gwarancję wadialną z datą wydania
określoną na dzień 29 listopada 2018 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r.
z datą wydania określoną na dzień 7 listopada 2018 r.).
Ponadto, tłumaczenie gwarancji wadialnej załączone do wyjaśnień z dnia 24 stycznia
2019 r., zostało podpisane jedynie przez p. M. M., mimo, że w treści wyjaśnień oraz na
samym tłumaczeniu widnieje informacja, że sporządzono je w biurze tłumaczeń Skrivanek
Sp. z o.o.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający, nie ma możliwości, aby zgodnie
z celem wezwania Wykonawcy z dnia 18 stycznia 2019 r. zapoznać się z autentycznym
tekstem klauzuli zamieszczonej w gwarancj
i wadialnej złożonej wraz z ofertą”.
Art. 89
ust. 1 pkt 7b Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium.
W ocenie Izby przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie przytoczonego przepisu nie zostały wypełnione. Zamawiający zarówno w treści
wezwań z 18 i 21 lutego 2019 r., jak też w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
i piśmie procesowym w żaden sposób nie wskazał, co uznał za podstawę do stwierdzenia,
że gwarancja bankowa złożona przez Odwołującego była nieprawidłowa czy wadliwa.
Zamawiający konsekwentnie wskazywał na bliżej nieokreślone wątpliwości dotyczące
tłumaczenia fragmentu gwarancji, nie dążył jednak do wyjaśnienia kwestii skuteczności
przedmiotowej gwarancji.
Odpowiedź, której 24 lutego 2019 r. udzielił Odwołujący w pełni
korespondowała z zadanymi mu 18 i 21 lutego 2019 r. pytaniami.
Wątpliwości zamawiającego nie stanowią samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy w świetle art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Jest nią dopiero stwierdzenie, że wykonawca
nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy. W ocenie Izby Zamawiający
nie dążył do weryfikacji skuteczności gwarancji bankowej nr 23T2021104104. Swoje zarzuty
oparł na kwestiach związanych z jej tłumaczeniem, ale to oryginalny dokument stanowi
zabezpieczenie oferty i
to oryginalny dokument powinien podlegać ocenie w zakresie
skuteczności wniesionego wadium. O ile zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie
o udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim, to w przedmiotowej sprawie
Zamawiający znał lub bez trudności mógł poznać znaczenie spornej klauzuli w oparciu
o tekst angielski.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp oraz § 7 ust. 4
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Izba uznała, że został
on podniesiony po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba nie
stwierdziła również wypełnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego: Baltic Workboats
AS z siedzibą w Saaremaa,
1.2
powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Główny Inspektorat Rybołówstwa
Morskiego w Słupsku i:
3.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Baltic Workboats AS z siedzibą w Saaremaa tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego – Baltic Workboats
AS z siedzibą w Saaremaa kwotę 20 369 zł 62 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dotarcia pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 385/19
U z a s a d n i e n i e
Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku (dalej Zamawiający) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.
„Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Zaprojektowanie i wybudowanie
(dostawę) dwóch statków inspekcyjno-kontrolnych (numer postępowania: ZP-5/2018) zwane
dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
U
rzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200-
453845.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Baltic Workboats AS
z siedzibą w Saaremaa (dalej
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania
Zamawiającego zarzucając mu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp
przez przyjęcie, że nieprawidłowe
w
ypełnienie w formularzu ofertowym informacji o ewentualnym powstaniu po stronie
zamawiającego obowiązku podatkowego należy zakwalifikować jako błąd
w obliczeniu ceny obwarowany sankcją odrzucenia oferty, podczas gdy błędne
podanie tej informacji nie rodzi
ło dla wykonawcy negatywnych sankcji.
2. art. 87 ust. 1 i ust 2 Pzp
przez dokonanie zmiany treści oferty Odwołującego
z naruszeniem tego przepisu i przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mogły
doprowadzić do zmiany stawki VAT określonej w ofercie, która prawidłowo została
wskazana na poziomie 0 złotych, jak również informując Odwołującego o dokonanej
zmianie oferty dopiero przy czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
przez przyjęcie, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, mimo że gwarancja wadialna należycie zabezpieczała interesy
Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu.
4. art. 87 ust. 1 Pzp
oraz § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, przez skierowanie do Odwołującego zapytania o treść dokumentu
wadialnego, mimo iż Odwołujący załączył do gwarancji bankowej wystawionej
w języku angielskim tłumaczenie własne na język polski, oraz mimo że Zamawiający
rozumiał treść klauzuli będącej przedmiotem zapytania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
dokonania ponownej czynności oceny ofert,
3.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4.
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika
postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed
zamknięciem rozprawy,
względnie, w przypadku uznania, że nieudostępniona przez Zamawiającego indywidualna
interpretacja podatkowa będąca podstawą przyjęcia przez niego, że w związku z realizacją
zamówienia nie dojdzie do odwrotnego obciążenia Zamawiającego podatkiem VAT była
informacją niezbędną do określenia podatkowych skutków dostawy przez zagranicznych
wykonawców, o:
5.
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
1.
Brak błędu w obliczeniu ceny - brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący prawidłowo obliczył cenę oferty. W formularzu ofertowym, w punkcie 1, wskazał
cenę netto 39 188 909 złotych, podatek VAT 0 złotych oraz cenę brutto równą cenie netto.
W punkcie
13 formularza oferty na pytanie „czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego” Odwołujący odpowiedział „TAK”. Zamawiający
zakwestionował tą odpowiedź i 18 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego o podanie
podstawy prawnej dla przyjęcia, że na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek
podatkowy.
Pismem z 24 stycznia 2019 r. Odwołujący podał, że wybór oferty będzie
prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku zapłaty 23% VAT w związku
z wykonaną dostawą statków - tzw. odwrotne obciążenie VAT. W odpowiedzi Zamawiający
12 lutego 2019 r.
ponownie wezwał Odwołującego do podania podstawy prawnej
dla przyjęcia, że na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek podatkowy, a także
o wyjaśnienie podstawy prawnej zaoferowania stawki VAT 23 %.
Stawka VAT w ofercie
Odwołującego wynosiła 0% i nie mógł on jakimkolwiek oświadczeniem
złożonym wobec Zamawiającego po terminie składania ofert zmienić swojej oferty w tym
zakresie.
Tymczasem czynność odrzucenia oferty Odwołującego została umotywowana tym,
że „Wykonawca zaoferował błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z wyraźnymi
oświadczeniami, złożonymi odpowiednio w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r.
oraz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego
stawką VAT jest stawka 23%.(...) Tym samym, uznać należy, że Wykonawca,
w świetle złożonych wyjaśnień, zaoferował błędna stawkę VAT. Prowadzi to do braku
możliwości porównania złożonych w postępowaniu ofert”. Rzeczywiście, w odpowiedzi
na pismo Zamawiającego z 12 lutego 2019 r., Odwołujący w dniu 13 lutego 2019 r. wskazał
art. 17 ust. 1 pkt 3 oraz
art. 9 ustawy o VAT, mówiące o wewnątrzwspólnotowym nabyciu
towarów. Następnie wyjaśnił, że „statki będą wyprodukowane w Estonii, a następnie
przetransportowane z Estonii do Polski. Zamawiający będzie miał obowiązek naliczyć
od dokonanego zakupu podatek VAT według właściwej stawki krajowej. Zgodnie z art. 86
ust. 10b pkt 3 ustawy o VAT podatnik wykazuje podatek należny z tytułu WNT w deklaracji
VAT i uzyska prawo do odliczenia tego podatku
”. Odwołujący podał również, że stawka 23%
wynika z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT.
Po tej odpowiedzi, pismem z 22
lutego 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego.
Wskazał, że dysponuje indywidualną interpretacją podatkową nr - 0115-KDiT1-
2.4012.649.2017.2.RS, z której wynika, że zamawiane statki będą zgodnie z polską
klasyfikacją wyborów i usług PKWiU nosić numer 30.11.33.0 (pełnomorskie lodołamacze),
wobec czego ich dostawa będzie objęta stawką VAT 0%. Zamawiający powołał się też
na art. 83 ust. 1 ustawy o VAT, mówiący o stawce 0% dla dostaw pełnomorskich
lodołamaczy PKWiU 30.11.33.0. Zamawiający tym samym odwołał się do dokumentu,
którego w toku postępowania nie ujawnił. Ponadto interpretacja wymieniona w informacji
o odrzuceniu oferty nie uzasadnia
ła prawidłowości działania Odwołującego.
Co jednak istotniejsze w sprawie, w uzasadnieniu swojej
czynności Zamawiający przywołał
orzecznictwo KIO w zakresie odwróconego podatku VAT, przypisujące odpowiedzialność
za należyte zbadanie tej kwestii Zamawiającemu, a nie wykonawcom: KIO 1462/17: „W celu
prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający
powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko
ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu
odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego
za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”.
W istocie, to na Zamawiającym ciążyło ustalenie, czy dojdzie do odwrotnego obciążenia
VAT, a art. 91 ust. 3a Pzp
ma wymiar wyłącznie informacyjny. Stanowisko KIO
w tym zakresie jest jednolite i przytoczyć można choćby następujące orzeczenia:
1. KIO 339/17:
Niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę pozycji formularza
ofertowego, związane z wykonaniem ciążącego na wykonawcy obowiązku
informacyjnego w stosunku do z
amawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie
zamawiającego obowiązku podatkowego, nie jest obwarowane sankcją odrzucenia
oferty.
2. KIO 170/17:
Obowiązek wynikający z dyspozycji przepisu art. 91 ust. 3a Pzp,
ma jedynie charakter informacyjny. W związku z powyższym zamawiający
nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta takiej informacji
nie przedstawia, albowiem kwestie związane z powstaniem u zamawiającego
obowiązku podatkowego, wynikają wprost z innej ustawy, tj. ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (tzw. ustawy o VAT) (Dz. U. z 2004 r. Nr 54,
poz. 535 z późn. zm.). To na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego
ustalenia zakresu przedmiotowego oferty, który podlega, tzw. odwróconemu VAT,
i w tym zakresie w
razie wątpliwości zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp
, w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty.
3. KIO 2821/15:
Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, art. 91 ust. 3a Pzp należy
czytać jako całość, a jego wykładnia prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia
informacji o tym, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca
składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku
u zamawiającego.
4. KIO 2432/15: Przepis art. 91 ust. 3a Pzp
nie może zwalniać zamawiającego
ze znajomości przepisów prawnopodatkowych i stawiać go w pozycji podmiotu, który
spełnienie własnych obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia
wykon
awcy. Powołany przepis ma charakter jedynie informacyjno-pomocniczy
i nie wpływa na ostateczne, ukształtowanie obowiązku podatkowego.
Z powyższego niezbicie wynika, że obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT
leży po stronie Zamawiającego, który musi znać ogólny koszt zamówienia, aby móc
porównać oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie ustalił, że stawka VAT wynosi 0%,
wobec czego
wybór którejkolwiek ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert (każda
z nich pochodząca od wykonawcy mającego siedzibę w Unii Europejskiej) nie doprowadzi
do obciążenia Zamawiającego podatkiem VAT.
Korespondencja
Zamawiającego z Odwołującym po złożeniu oferty nie mogła doprowadzić
do zmiany stawki podatku VAT wskazanej w ofercie, a podana przez
Odwołującego
w formularzu oferty
stawka 0% była zbieżna z ustaleniami Zamawiającego co do odwrotnego
obciążenia VAT: 0%. Odwołującemu nie było wiadome, na jakiej podstawie Zamawiający
za
żądał wskazania podstawy prawnej kwalifikacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia
VAT, skoro
Zamawiający przyznał, że to on był zobowiązany ustalić tą okoliczność.
W efekcie Zamawiający skierował do mającego siedzibę za granicą wykonawcy zapytania
o kwestie, na które znał odpowiedź, która to odpowiedź była ugruntowana w interpretacji
wydanej przez polską instytucję - zagraniczni wykonawcy mieli prawo jej nie znać.
N
ie wiadomo również, dlaczego Zamawiający nie podzielił się posiadaną interpretacją
z wykonawcami w ramach dokumentacji przetargowej. Jeżeli kwestia nieznajomości
tej inter
pretacji została podniesiona do takiej rangi, że doprowadziła do odrzucenia oferty
Odwołującego, to należało uznać, że wskazówka co do odwrotnego obciążenia VAT powinna
być elementem SIWZ i bez niej nie dało się ocenić ofert we właściwy sposób. Zamawiający
nie przestawił również klasyfikacji przedmiotu zamówienia według PKWiU, mimo,
że klasyfikacja ta miała znaczenie dla określenia obowiązku podatkowego, a co za tym idzie,
dla prawidłowego przygotowania ofert. W takiej sytuacji zachodziły podstawy
do unie
ważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę oraz dyspozycję
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
2. Wadium -
brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie określił wzoru gwarancji bankowej
dla wadium wnoszonego
w formie niepieniężnej. Odwołujący prawidłowo zabezpieczył swoją
ofertę wadium w postaci gwarancji bankowej o numerze 23T2021104104 wystawionej
w dniu 29 listopada 2018 r.
przez Luminor Bank AS z siedzibą w Tallinie, z datą
wygaśnięcia 15 lutego 2019 r. Gwarancja wadialna została sporządzona w języku
angielskim, ale Odwołujący załączył do niej tłumaczenie na język polski, sporządzone przez
pełnomocnika Odwołującego w dniu 3 grudnia 2018 r. Zamawiający pismem z 18 stycznia
2019 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia tłumaczenia dokumentu gwarancji
wadialnej,
które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią, wskazując
że dołączone do oferty „tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający
rzeczywistej t
reści przedmiotowej klauzuli". Następnie dodatkowym pismem z 21 stycznia
2019 r. (wystosowanym zanim Odwołujący zdołał odpowiedzieć na wezwanie) Zamawiający
sprecyzował, jak należy przetłumaczyć klauzulę, która została zakwestionowana w wezwaniu
z dnia 18 stycznia 2019 r. -
Zamawiający zacytował kwestionowaną klauzulę, a następnie
ją przetłumaczył wskazując, że podane przez niego brzmienie jest rzeczywistym brzmieniem
tej klauzu
li. Dodatkowo Zamawiający podał, że „nadal uznaje powyższe tłumaczenie
za spor
ządzone w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej
klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwania z dnia
18 stycznia 2019 r.”
Wezwanie
opierało się na omyłce pisarskiej o charakterze literówki polegającej
na zastąpieniu słowa „zależy” słowem „należy”, która w okolicznościach tej sprawy nie miała
żadnego znaczenia i nie wpływała na możliwość zrozumienia treści zobowiązania banku-
gwaranta.
Zarówno bowiem stwierdzenie: „Niniejsza gwarancja nie należy od Oferty”
jak i stwierdzenie: „Niniejsza gwarancja nie zależy od Oferty” oznaczało to samo
w kontekście dalszej części klauzuli: „Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z Oferty. Wszelkie
odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę, dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji” -
gwarancja
była zatem niezależna od samej oferty. Zwykła wykładnia językowa tej klauzuli
była czytelna: gwarancja bankowa jest ważna, bez względu na to, czy ważna jest oferta.
Zamawiający wskazywał, że tłumaczenie dokumentu wadialnego nie oddawało dokładnie
jego oryginalnej treści, ale nie wiadomo, z czego wynikał taki pogląd Zamawiającego – skoro
był on w stanie ocenić jakość tłumaczenia, to musiał ze zrozumieniem zapoznać się z treścią
spornej klauzuli w języku angielskim. Wezwanie z 18 stycznia 2019 r. sprecyzowane w dniu
21 stycznia 2019 r. wyraźnie dotyczyło wyłącznie jednej klauzuli zawartej w treści gwarancji,
którą Zamawiający sam skorygował, żądając następnie przetłumaczenia jej w taki sam
sposób przez Odwołującego.
P
ismem z 24 stycznia 2019 r., Odwołujący przetłumaczył kwestionowaną klauzulę w sposób
określony przez Zamawiającego i dodatkowo wyjaśnił, co ona oznacza. Faktem jest,
że Odwołujący do pisma z 24 stycznia 2019 r. załączył tłumaczenie pierwotnie uzyskanej
do tego postępowania gwarancji wadialnej, której ostatecznie w związku ze zmianą terminu
składania ofert nie mógł złożyć. Oba dokumenty nie różniły się jednak od siebie treścią
klauzul. Nie sposób zatem przyjąć argumentacji Zamawiającego, że tłumaczenie gwarancji
wadialnej wzbudziło jego wątpliwości. Zamawiający znał i rozumiał treść otrzymanej
gwarancji bankowej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Uudenkaupungin Työvene
Oy
z siedzibą w Uusikaupunki do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystąpienie
nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem
interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wskazany
wykonawca.
Izba ustaliła, że istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu
p
ostępowania, wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie,
znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie są sporne. Rozpoznając niniejszą
sprawę Izba w szczególności oparła się na treści dokumentacji Postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp przez przyjęcie,
że
nieprawidłowe
wypełnienie
w
formularzu
ofertowym
informacji
o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego
należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny obwarowany sankcją
odrzucenia oferty,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez przyjęcie, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, mimo że gwarancja wadialna należycie zabezpieczała interesy
Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu,
potwierdziły się.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Przepis ten stanowił jedną z podstaw prawnych odrzucenia
oferty Odwołującego. Podstawę faktyczną stanowiło stwierdzenie Zamawiającego,
że „Wykonawca zaoferował błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z wyraźnymi
oświadczeniami, złożonymi odpowiednio w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r.
oraz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego
stawką VAT jest stawka 23%”. Izba uznała, że czynności Zamawiającego, jak również
wyciągnięte przez niego wnioski i ich skutki były nieprawidłowe.
Art. 91 ust. 3a Pzp stanowi, że jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania
u
zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Wy
konawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić
do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru
lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania,
oraz
wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Z literalnego brzmienia przytoczonego
przepisu wynika, że ustalenie prawidłowej stawki VAT w sytuacji opisanej w tym przepisie
jest obowiązkiem zamawiającego - to zamawiający ma doliczyć do ceny oferty wykonawcy
dek
larującego, że jej wybór będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT.
Obowiązki wykonawcy wynikające
z art. 91 ust. 3a Pzp to
łącznie:
1. poinformowanie
zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego,
2. wskazanie nazwy (rodzaju
) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie
będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego,
3. wskazanie
wartości towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, bez kwoty podatku.
Wskazane wyżej obowiązki w przedmiotowej sprawie zarówno Zamawiający,
jak i Odwołujący wypełnili prawidłowo. Odwołujący w punkcie 13 formularza ofertowego
poinformował Zamawiającego o powstaniu obowiązku podatkowego w przypadku wyboru
jego oferty
. Określenie rodzaju towaru wynikało zarówno z formularza ofertowego jak i Opisu
przedmiotu zamówienia. Punkt 1 formularza ofertowego zawierał cenę netto i równą jej cenę
brutto oraz informację o stawce VAT – 0%. Zamawiający z kolei ustalił, że prawidłową
stawką VAT jest 0%, a biorąc pod uwagę, że opierał się m. in. na interpretacji podatkowej
z 13 listopada
2017 r. przyjąć należy, że powyższa stawka była znana Zamawiającemu
jeszcze przed wszcz
ęciem postępowania.
Mimo tego
Zamawiający zdecydował się na wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
– tj. wezwanie do wskazania podstawy prawnej zadeklarowania tzw. odwrotnego obciążenia
podatkiem VAT.
Skoro stawka VAT zadeklarowana w ofercie Odwołującego – 0% była
według ustaleń Zamawiającego prawidłowa, to zaznaczenie przez Odwołującego odpowiedzi
„Tak” w punkcie 13 formularza nie miało żadnego znaczenia zarówno dla ceny oferty
jak i kwestii możliwości powstania po stronie Zamawiającego faktycznego obowiązku zapłaty
podatku.
Niezależnie od tego czy obowiązek by powstał, czy też nie, Zamawiający
nie poniósłby dodatkowego wydatku w stosunku do ceny wynikającej z oferty Odwołującego.
Oceniając treść odpowiedzi Odwołującego z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz z dnia 13 lutego
2019 r.
Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca jest zdolny do skutecznej zmiany treści
złożonej oferty w drodze złożenia wyjaśnień. W efekcie stwierdził, że Odwołujący w swej
ofercie, mimo jej jasnego brzmienia, przyjął stawkę VAT na poziomie 23%.
W ocenie Izby nie ma pod
stawy do uznania że dopuszczalne i skuteczne jest dokonanie
modyfikacji
treści oferty w wyniku złożenia wyjaśnień jej treści. Uznanie takiej możliwości
za prawidłowe działanie prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca, który złożył ofertę
z błędną stawką VAT, mógłby dokonać odpowiedniej poprawy oferty. Stanowiłoby to między
innymi
rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania
wykonawców. Z tego względu, mimo, że Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał,
że prawidłowa stawka VAT w jego ofercie to 23%, a nie 0%, Zamawiający nie miał podstaw,
by uznać, że stawka VAT w ofercie Odwołującego jest inna niż wskazana w formularzu
ofertowym.
Wobec powyższego nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp były
wątpliwości Zamawiającego związane z tłumaczeniem na język polski jednej z klauzul
anglojęzycznej gwarancji wadialnej.
Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową o numerze 23T2021104104 wystawioną
przez Luminor Bank AS z siedzibą w Tallinie. Sporna klauzula („This guarantee
is independent of the Offer. Our undertaking hereunder is not subject to any claims
or defences arising from the Offer. Any reference in this guarantee to the Offer is made only
fo
r the purpose of identifying it”) w załączonym przez Odwołującego tłumaczeniu brzmiała:
„Niniejsza gwarancja nie zależy od Oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z Oferty. Wszelkie
odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji”.
Wezwanie z 18 lutego 2019 r. jakie Zamawiający wystosował do Odwołującego w zakresie
dotyczącym gwarancji wadialnej brzmiało:
„Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję bankową zabezpieczającą wadium. Gwarancja
ta sporządzona jest w języku angielskim i załączono do niej tłumaczenie na język polski,
sporządzone przez pełnomocnika Wykonawcy. W treści tłumaczenia dokumentu gwarancji
zamieszczono następującą klauzulę:
„Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia
do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.”
Powyższe tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej
treści przedmiotowej klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji. Z uwagi na fakt,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady prowadzone jest
w języku polskim (art. 9 ust. 2 ustawy Pzp), Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp
, wzywa Wykonawcę do przedstawienia tłumaczenia dokumentu gwarancji wadialnej,
które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią”.
W dniu 21 lutego 2019 r. Zamawiający dokonał sprostowania wezwania z 18 lutego 2019 r.:
„Działając w imieniu Zamawiającego, w nawiązaniu do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia
tre
ści oferty, skierowanego dniu 18 stycznia 2019 r., Zamawiający wskazuje, że w treści
przytoczonego tam tłumaczenia jednej z klauzul zawartych w załączonej do oferty gwarancji
wadialnej, znajduje się omyłka pisarska. Jak wskazano w treści wezwania, tłumaczenie
brzmi następująco:
„Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia
do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji” w sytuacji,
gdy tłumaczenie w rzeczywistości brzmi:
„Niniejsza gwarancja nie zależy Od oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową
nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia
do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.”
Niezależnie od powyższego, Zamawiający nadal uznaje powyższe tłumaczenie
za sporządzone w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej
klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwanie z dnia
18 stycznia 2019 r.
”
Zamawiający uzasadniając dokonaną czynność odrzucenia oferty Odwołującego wskazał
w piśmie procesowym: „Zwrócić należy uwagę, że treść przytoczonego tłumaczenia
nie pozwala na zrozumienie rzeczywistego brzmienia gwarancji, a tym bardziej, na zajęcie
stanowiska, że gwarancja będzie mogła zostać skutecznie uruchomiona w wypadku
ziszczenia się ku temu odpowiednich przesłanek. Konstrukcja tego trzyzdaniowego
oświadczenia zawiera określania i zwroty nieodpowiadające zasadom języka polskiego
(„nie zależy od oferty", „odniesienia na ofertę"), która czyni je finalnie niezrozumiałymi.
Ponadto, niezrozumiałe jest, do jakiej „umowy” odwołuje się gwarancja zgodnie
z zaofer
owanym tłumaczeniem. Analiza tak skonstruowanego tłumaczenia, doprowadziła
Zamawiającego do wniosku, że nie może ono oddawać rzeczywistej treści tłumaczonej
klauzuli, zakładając, iż treść tekstu oryginalnego jest sporządzona w poprawny językowo
sposób. Nie znaczy to bynajmniej, że Zamawiający wiedział jaka jest rzeczywista treść
przedmiotowej klauzuli w języku angielskim, a tym bardziej, że mógł poprzestać
na zaakceptowaniu tego typu tłumaczenia, zwłaszcza w świetle art. 9 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym, postępowanie prowadzi się w języku polskim”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do wniosku, że Zamawiający w żaden sposób
nie wskazał Odwołującemu przyczyn, dla których sporne tłumaczenie jest niezrozumiałe
i budzi wątpliwości. W szczególności jednak nie zostało uzasadnione dlaczego tłumaczenie
przedmiotowej klauzuli załączone do oferty zostało przez Zamawiającego uznane
za podstawę do stwierdzenia, że gwarancja wadialna nie jest skuteczna i nie spełnia
wymogów Pzp. Wobec treści przytoczonego wyżej fragmentu pisma procesowego Izba
nie dała wiary stanowisku Zamawiającego jakoby nie rozumiał znaczenia oryginalnego,
angielskiego tekstu spornej klauzuli.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 24 lutego 2019 r. przedstawił tłumaczenie gwarancji
bankowej nr 23T2021104103
wystawionej przez Bank Luminor AS z siedzibą w Tallinie.
Tłumaczenie klauzuli, której dotyczyło wezwanie Zamawiającego brzmiało: „Gwarancja jest
niezależna od Oferty. Nasze zobowiązanie z niniejszej Gwarancji nie podlega żadnym
roszczeniom
ani zabezpieczeniom wynikającym z Oferty. Wszelkie poczynione w niniejszej
gwarancji odniesienia do oferty
służą wyłącznie jej określeniu”.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
w uzasadnieniu dokonanej czynności wskazał m. in.:
„W pierwszej kolejności wskazać należy, że wspomniany załącznik nr 3, nie jest
tłumaczeniem gwarancji załączonej przez Wykonawcę do oferty. Tłumaczenie dotyczy
bowiem gwarancji wadialnej:
1. o innym numerze ni
ż złożona wraz z ofertą (z ofertą złożono gwarancję
nr
23T2021104104, a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. o numerze
23T2021104103,
2.
o innej dacie wygaśnięcia (z ofertą złożono gwarancję wadialną z datą wygaśnięcia
określoną na dzień 15 lutego 2019 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r.
z datą wygaśnięcia określoną na dzień 31 stycznia 2019 r.),
3.
o innej dacie wystawienia (z ofertą złożono gwarancję wadialną z datą wydania
określoną na dzień 29 listopada 2018 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r.
z datą wydania określoną na dzień 7 listopada 2018 r.).
Ponadto, tłumaczenie gwarancji wadialnej załączone do wyjaśnień z dnia 24 stycznia
2019 r., zostało podpisane jedynie przez p. M. M., mimo, że w treści wyjaśnień oraz na
samym tłumaczeniu widnieje informacja, że sporządzono je w biurze tłumaczeń Skrivanek
Sp. z o.o.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający, nie ma możliwości, aby zgodnie
z celem wezwania Wykonawcy z dnia 18 stycznia 2019 r. zapoznać się z autentycznym
tekstem klauzuli zamieszczonej w gwarancj
i wadialnej złożonej wraz z ofertą”.
Art. 89
ust. 1 pkt 7b Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium.
W ocenie Izby przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie przytoczonego przepisu nie zostały wypełnione. Zamawiający zarówno w treści
wezwań z 18 i 21 lutego 2019 r., jak też w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
i piśmie procesowym w żaden sposób nie wskazał, co uznał za podstawę do stwierdzenia,
że gwarancja bankowa złożona przez Odwołującego była nieprawidłowa czy wadliwa.
Zamawiający konsekwentnie wskazywał na bliżej nieokreślone wątpliwości dotyczące
tłumaczenia fragmentu gwarancji, nie dążył jednak do wyjaśnienia kwestii skuteczności
przedmiotowej gwarancji.
Odpowiedź, której 24 lutego 2019 r. udzielił Odwołujący w pełni
korespondowała z zadanymi mu 18 i 21 lutego 2019 r. pytaniami.
Wątpliwości zamawiającego nie stanowią samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy w świetle art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Jest nią dopiero stwierdzenie, że wykonawca
nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy. W ocenie Izby Zamawiający
nie dążył do weryfikacji skuteczności gwarancji bankowej nr 23T2021104104. Swoje zarzuty
oparł na kwestiach związanych z jej tłumaczeniem, ale to oryginalny dokument stanowi
zabezpieczenie oferty i
to oryginalny dokument powinien podlegać ocenie w zakresie
skuteczności wniesionego wadium. O ile zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie
o udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim, to w przedmiotowej sprawie
Zamawiający znał lub bez trudności mógł poznać znaczenie spornej klauzuli w oparciu
o tekst angielski.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp oraz § 7 ust. 4
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Izba uznała, że został
on podniesiony po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba nie
stwierdziła również wypełnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
- Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
