rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 376/19
KIO 376/19
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 19 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r.
przez wykonawc
ę M.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. -
DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce w
postępowaniu prowadzonym przez
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław
przy udziale wykonawcy
Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7,
66-
004 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r.
przez wykonawc
ę M.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. -
DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce w
postępowaniu prowadzonym przez
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław
przy udziale wykonawcy
Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7,
66-
004 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uw
zględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r., nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień wraz z dowodami, w trybie art. 90 ust.1
Prawa zamówień publicznych, Przystępującego: Laboratorium Budowlane Sp.
z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra, w kontekście istotnych części
składowych ceny oferty, w zakresie zaoferowanych cen jednostkowych w
zestawieniu cenowym, tj.:
rodzaj badań - w ramach wykonywania badań
kontrolnych mieszanek mineralno-
bitumicznych. Opracowanie wyników oraz
sformułowanie wniosków - poz. 15.8 (odporność na deformacje trwałe), 15.9
(sztywność dla mieszanek o wysokim module sztywności), 15.10 (odporność na
zmęczenie dla mieszanek o wysokim module sztywności); w ramach pobierania
odwiertów nawierzchni bitumicznych oraz badania grubości warstw, jakości
sklejenia warstw, składu mieszanki mineralnej, rodzaju oraz zawartości lepiszcza,
wskaźnika zagęszczenia, zawartości wolnych przestrzeni oraz stopnia wypełnienia
wolnych przestrzeni lepiszczem. Opracowanie wynik
ów badań oraz sformułowanie
wniosków - poz. 16.10 (odporność na działanie wody) i 16.11 (odporność na
deformacje trwałe). Jednocześnie, w zakresie wskazanych pozycji Przystępujący
winien
przedstawić zestawienie składników cenotwórczych z czytelnym
i jednoznacznym wyliczeniem wymaganych kosztów dla danej pozycji, w tym
zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania i transportu próbkę,
opracowania i przekazania sprawozdania,
ze wskazaniem ewentualnych rabatów,
upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko
Przystępującemu (w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu, oryginalności
projektu Przystępującego, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz.U. z 2017 r. poz. 847
oraz z 2018 r. poz. 650
; pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; czy też powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy). Winien przedstawić w jaki sposób
okoliczności przynależne Przystępującemu pozwoliły na zaoferowanie tak
korzystnych cen jednostkowych we wskazanych pozycjach
, jaki był ich wpływ
w tym zakresie na zaoferowaną cenę, dotyczy to wszystkich wskazanych wyżej
pozycji.
Konieczne jest przedstawienie dowodów tam gdzie jest to możliwe,
a w sytuacji braku takiej możliwości uzasadnienia dlaczego taki stan rzeczy ma
miejsce. W wypadku przedstawienia
w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W pozostałym
zakre
sie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50-
425 Wrocław i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez M.J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. - DROGLAB ul.
Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska
28, 50-
425 Wrocław na rzecz M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą: M.J. - DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce kwotę 11 100 zł
00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 376/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Świadczenie usług laboratoryjnych w zakresie budownictwa drogowo -
mostowego na drogach i obiektach inżynierskich Dolnego Śląska zarządzanych przez
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu”, znak referencyjny: NI.2720.2.2019, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 506218 - N - 2019, data
zamieszczenia 23.01. 2019 r., przez
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50-
425 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 26.02.2019 r. (e-
mailem) pismem z 30.11.2018 r. Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej - Laboratorium Budowlane Sp. z o.o
., ul. Drzonków -
Cisowa 7, 66-
004 Zielona Góra zwany dalej: „Laboratorium Budowlane Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - M.J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M.J. – DROGLAB, ul. Stefana Okrzei 64/3,
25-526 Kielce zwane dalej:
„M.J. – DROGLAB” albo „Odwołującym”.
W dniu 04.03.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M.J. – DROGLAB wniosła
odwołanie na w/w czynność i zaniechań z 26.02.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
poprzez doko
nanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium
Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony
z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału
w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców
i naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru
najkorz
ystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy
oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3. art. 7
ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami
ustawy,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu
informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty La
boratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych
(konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych wykonawców,
7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe
Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” albowiem zaoferowane badania których cena
została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca Laboratorium Drogowego
zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego Zamawiający,
ewentualnie z ostrożności procesowej:
8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania
Laborat
orium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas
gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości,
w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi,
9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ewentualnie,
10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.wykluczenia Labor
atorium Drogowe Sp. z o. o. z postępowania z uwagi na brak spełnienia
warunków udziału w postępowaniu lub
4.odrzucenia oferty złożonej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na rażąco
niską cenę; naruszenie uczciwej konkurencji; niezgodność treści oferty z SIWZ, względnie:
5.w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do wyjaśnienia
ceny złożonej oferty oraz jej istotnych elementów składowych lub
6. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uz
upełnienia
dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub
7. w trybie art. 26 ust. 4 wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów związanych
z wykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej. Ponadto wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się
w aktach postępowania przetargowego a w szczególności: ofert złożonych przez wszystkich
uczestników postępowania, zestawień cenowych, dokumentów i oświadczeń złożonych
przez Laboratorium Drogowe na potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, pisma Odwołującej do Zamawiającego z 06.02.2019 r. Wnosił także
o dopuszczenie dowodów przedkładanych bezpośrednio na rozprawie na poparcie
okoliczności tam przytoczonych.
I. Zgodnie z Roz. 4 SIWZ -
Warunki udziału w postępowaniu w pkt. 4.2.3. w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej w ppkt 4.2.3.4 Zamawiający wskazał, że: Warunek ten
zostanie spełniony, gdy wykonawca wykaże dysponowanie wyposażeniem sprzętowym
w ilości minimum 1 sztuka każdej jednostki sprzętowej, zgodnie z zał. nr 3 do SIWZ oraz
wykaże podstawę do dysponowania tymi zasobami. Zgodnie z Roz. VI SIWZ wraz z ofertą
należało załączyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - zał. nr 3
do SIWZ, a następnie na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego oferta została
najwyżej oceniona, zobowiązany jest do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenie zakładu lub
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. złożyło wstępne oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie zamawiającego wykaz
narzędzi. Z pozyskanych przez Odwołującą informacji wynika, że Laboratorium Drogowe Sp.
z o. o.
nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia
w tym zakresie chociażby wezwania do złożenia wyjaśnień przez Laboratorium Drogowe Sp.
z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, pomimo, że miał podstawy do zaistnienia wątpliwości
w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 4 Pzp „Zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń łub
dokumentów, o których mowa wart 25 ust 1 pzp”. Laboratorium Drogowe Sp. z o. o.
oświadczyła, że jest właścicielem narzędzi, podczas gdy w chwili składania tego
oświadczenia wraz z ofertą jak również w chwili składania oświadczenia w postaci wykazu
narzędzi (zał. nr 3) takiego urządzenia nie posiadała. W efekcie uznać należy, że
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu - warunki techniczne celem wygrania zamówienia publicznego. Działanie
wprowadzające w błąd miało charakter umyślny, z góry zamierzony, albowiem nie sposób
przyjąć, że wykonawca omyłkowo wpisał, że jest właścicielem specjalistycznego urządzenia,
którego faktycznie nie posiada. Zasady doświadczenia życiowego oraz logiki wykazują, że
podmiot będący profesjonalistą na runku tego typu usług, systematycznie startując
w przetargach publicznych, winien kierować się zasadą najwyższej staranności w rozumieniu
art. 355 k.c. przy sp
orządzaniu dokumentacji, co prowadzi do wniosku, że nie mógł on
omyłkowo wskazać, że jest właścicielem narzędzia którego faktycznie nie posiada w swoich
zasobach. Wskazać należy, że informacja o posiadaniu tego typu urządzenia ma charakter
istotny albowiem
brak urządzenia skutkowałby automatycznie brakiem spełnienia warunku
udziału w postępowaniu i w konsekwencji wykluczeniem z przetargu. Zgodnie z treścią art.
24 ust. 1 pkt. 16 Pzp
„wyklucza się z postępowania wykonawcę, który .. w wyniku
zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji" lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów", zaś zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp „wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności łub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawia
jącego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W konsekwencji zaistnienia jednej z wyżej
opisanych przesłanek, zamawiający nie może wzywać do uzupełnienia jakichkolwiek
oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie bowiem z ugruntowanym
orzecznictwem KIO m. in. w wyroku KIO z 02.02.2018 r., sygn. akt: KIO 113/18.
II. Zestawienie ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu już niejako na pierwszy rzut oka budzi uzasadnione wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Zbiorcze zestawienie ofert wygląda
następująco (ceny brutto):
• Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. - 490 770,00 zł
• DROGLAB - 756 050,25 zł
• TPA Sp. z o. o. - 841 996,50 zł
Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do DROGLAB wynosi 35
%. Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do TPA Sp. z o. o.
wynosi - 42 %. Cena oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o.
w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich ofert jest niższa o 29,5%. Ponadto należy wziąć pod uwagę części
składowe ofert pozostałych wykonawców które w sposób diametralny różnią się od cen
zaoferowanych przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. (poniżej zestawienie w tabeli).
Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że poniższe pozycje (rodzaje wykonywanych badań)
stanowią istotny składnik ceny, ponieważ:
-
dla oferty DROGLAB stanowi to ok. 33 % ceny całej oferty
- dla TPA Sp. z o. o. stanowi to ok. 35% ceny
całej oferty
Ponadto przewidywana ilość wymienionych badań znacząco różni się (jest większa)
od ilości innych przewidzianych w zestawieniu badań. Zaoferowane ceny w zakresie
rodzajów badań określonych w tabeli poniżej znacznie odbiegają od aktualnych cen
rynkowych. Zgodnie z wyrokiem KIO z 22.05.2018 r., sygn. akt: KIO 887/18 Izba wskazała
(teza): Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztowi w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie
występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających. Wskazał na wyrok KIO z 10.04.2018 r., sygn. akt KIO 580/18. Przywołał
także tezy wyroku KIO z 10.05.2016 r., sygn. akt: KIO 616/16.
Zgodnie z
treścią ROZ. 12 SIWZ Zamawiający wprost wskazał, że:
12.1
Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o zestawienie cenowe,
którego wzór stanowi załącznik do SIWZ.
12.2
Zestawienie cenowe należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji. Wykonawca
określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych
w Zestawieniu.
12.3
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane
w Zestawieniu cenowym. Wy
konawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian
we wzorze Zestawienia cenowego.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Zamawiający podnosi:
- w pkt. 3 OPZ
Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze,
w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek,
przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania
oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia.
- w pkt. 5 OPZ
Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe
i zostały wskazane w celu obliczenia oferty
Rodzaje badań (przedstawionych poniżej w tabeli) zostały ściśle wyodrębnione przez
Zamawiającego. Zamawiający wymagał informacji co do ich wysokości, uznając to za
znaczące. Skalkulował również szacunkową ilość sztuk na potrzeby wyceny oferty. Należy
uznać, że są to istotne składniki cenotwórcze, które zostały skalkulowane przez
Laboratorium Drog
owe Sp. z o. o. na wysoce niskim poziomie i powinny zostać
zweryfikowane, bowiem istnieje znaczące prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. tak odbiega od innych ofert właśnie ze względu na kwotę
w zakresie wyceny niżej wymienionych w tabeli badań. W konsekwencji powoduje
wątpliwości co do realności całkowitej ceny ofertowej Laboratorium Drogowe Sp. z o. o.
TABELA
Laboratorium Budowlane
Zielona Góra
Laboratorium
DROGLAB
TPA
Rodzaj
badania
Jednostka
miary
Przewidywana
ilość
Cena
jednostkowa
[zl]
Wartość w
zl (4x6)
Cena
jednostkowa
[zl]
Wartość w
zl (4x6)
Cena
jednostko
wa
[zl]
Wartość
wzl
(4x6)
15.8
szt.
80
150,00
12 000,00
300,00
24 000,00
500
40000
15.9
szt.
80
100,00
8 000,00
700,00
56 000,00
300
24000
15.10
szt.
80
250,00
20 000,00
900,00
72 000,00
1000
80000
RAZEM:
40 000,00
152 000,00
144000
16.10
szt.
200
100,00
20 000,00
230,00
46 000,00
250
50000
16.11
szt.
200
120,00
24 000,00
270,00
54 000,00
500
100000
RAZEM:
44 000,00
100 000,00
150000
WARTOŚĆ BADAŃ NETTO:
84 000,00
252 000,00
294
000,00
Na podstawie przedłożonego przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. zestawienia
cenowego wątpliwym jest, że w tej cenie zostały w sposób prawidłowy wycenione wszystkie
wskazane powyżej rodzaje robót. Ponadto pismo z 06.02.2019 r. złożone przez Odwołującą
winno stanowić dodatkowo powód, żeby powziąć wątpliwości co do realności ceny
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Odwołujący w przedmiotowym piśmie w sposób
kompleksowy i wnikliwy przedstawiła zachodzące rażące różnice w zestawieniu cen za
poszczególne badania. Różnica cen za poszczególne badania (opisane w tabeli) waha się
w przedziale od 100 % do 700 %. Przytoczył wyrok KIO z 25.04.2018 r., sygn. akt: KIO
711/18:
„Mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę nierealną, odbiegającą od warunków
rynkowych, cenę, której wysokość nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego”
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonyc
h na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650):
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zatem prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie właściwej subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego dyspozycji,
musiałoby po jego stronie wywołać uzasadnione wątpliwości co do tego czy cena
zaoferowana przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. m
oże być rażąco niska. Zauważyć
również należy, że pomimo, że w art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca zawarł normę określającą
fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a Pzp, to
w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie
okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska
i wzbudza wątpliwość (które zostały w sposób wyczerpujący opisane), czy możliwym będzie
wykonanie przedmiotu zam
ówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami
prawa -
przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może
spowodować negatywne dla niego skutki. Wskazał na wyrok KIO z 27.02.2017 r., sygn. akt:
293/17.
Ponadto oferta Laboratoriu
m Drogowe Sp. z o. o. jest niezgodna z treścią SIWZ
albowiem istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że ceny tak zaniżonych badań wynikają li
tylko z faktu, że wykonawca oferuje badania niższej jakości niż oczekuje tego Zamawiający.
Zamawiający w odpowiedzi na zapytania do SIWZ na etapie przed składaniem ofert wprost
wskazywał jakiej jakości badań objętych zapytaniem oczekuje. Na marginesie Odwołujące
jednak wyraźnie podnosi, że nawet przy niskiej jakości badań, wykonanie ich za
zaoferowaną cenę przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. nie jest możliwe.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykładnia celowościowa i funkcjonalna
tego przepisu pozwala na przyjęcie, że odwołujący w oparciu o w/w przepis prawa może
również stawiać zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania oraz zaniechania
odrzucenia ofert. Podał uchwałę SN z 17.11.2017 r., sygn. akt: III CZP 58/17 oraz wyrok SN
z 23.05.2018 r., sygn. akt: IV CSK 448/17. Takie stanowisko znajduje również poparcie
w najnowszym orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO z 17.01.2018 r., sygn. akt: 33/18.
Zamawiający w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 06.03.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Laboratorium Budowlane Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził w ramach
zgłoszonego przystąpienia, że o ile Odwołujący wskazał na istnienie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia to nie wykazał w żaden sposób, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przywołał wyrok KIO z 09.07.2010 r.:
„brak wykazania szkody, jako przesłanki bezwzględnie i koniunkcyjnie związanej z interesem
w uzyskaniu zamówienia, jest brakiem legitymacji do wniesienia odwołania”. Stwierdził, że
w takiej sytuacji zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 P
zp odwołanie powinno zostać odrzucone.
Dodatkowo wskazał, że oferta Odwołującej została złożona na kwotę znacznie
przewyższającą kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia.
W tej sytuacji, nawet hipotetyczne odrzucenie oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane
sp. z o.o. nie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującą. W związku z tym,
stwierdził, że Odwołująca nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania określonej w art.
179 Pzp.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Inaczej mówiąc wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert,
w wypadku potwierdze
nia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
W zakresie kwestii braku interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego
z uwagi na brak środków na jego ofertę. Izba podnosi za orzeczeniem KIO z 19.01.2017 r.,
sygn. akt: KIO 28/17: "Izba stwierdzi
ła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji
uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby,
fakt, że cena oferty Odwołującego przekracza środki, jakie przewidział Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia nie stanowi przesłanki negatywnej uprawnienia wykonawcy do
wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Do momentu stwierdzenia, że cena
oferty najkorzystniejszej przekracza środki Zamawiającego, które zamierza on przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, nie może być rozważane unieważnienia postępowania." (str.
14 uzasadnienia)
. Dodatkowo wskazując na § 1 ust. 3 i 4 wzoru umowy.
Jednocześnie, z uwagi na brak poparcia na posiedzeniu ze strony Zamawiającego
wniosku o odrzucenie odwołania zawartego w zgłoszonym przystąpieniu przez
Przystępującego, jego wniosek w tym zakresie nie będzie rozpatrywany, stanowisko
Przystępującego bowiem nie może być sprzeczne ze stanowiskiem strony do której
przystąpił (art. 185 ust. 5 Pzp).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w zakresie
postanowień SIWZ, a zwłaszcza zał. nr 8 (wykaz narzędzi) i 9 do SIWZ (wzór umowy), Opisu
Przedmiotu Zamówienia (zwany dalej OPZ) wraz z zał. nr 1 do OPZ, odpowiedzi na pytania
(pisma z 24.01.2019 r. oraz 29.01.2019 r.),
pisma Odwołującego z 06.02.2019 r. oraz
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r.
Odnośnie – a) opinii z marca 2019 r., oraz b) opinii technicznej z 04.03.2019 r.
złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba przypomina za judykaturą, że mają one
charakter opinii prywatnych,
które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie
wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona
przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r.,
I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu
opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony
i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 22.01. 2009 r.,
sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekw
encji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne stanowią
stanowisko strony, w tym
wypadku Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że
osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) wydruk ze strony internetowej Przystępującego;
2) pismo z 18.03.2019 r.;
3) wydruk ze strony Politechniki Lubelskiej z wydziału Budownictwa i Architektury –
Laboratorium Budownictwa / wydruk czarno-bi
ały – wydruk w kolorze do celów
poglądowych/;
4) jednostkowe oferty cenowe na określone badania (z 28.02.2019 r., 30.01.2019 r.;
15.03.2019 r.);
5) wydruk korespondencji e-
mailowej miedzy Przystępującym a Niezależnym Laboratorium
Drogowo-Budowlanym TBB wra
z z wydrukiem informacji odnośnie osoby udzielającej
odpowiedzi ze strony Przystępującego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołanie przez Zamawiającego:
1. Kopia oferty Przystępującego oraz Zobowiązania podwykonawcy Zachodniopomorskiego
Laboratorium Drogowego w Koszalinie;
2. Kopia wezwania z 18.02.2019 r. przez
Zamawiający Przystępującego w trybie art. 26 ust.
2 Pzp;
3. Kopia wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych złożony przez
Przystępującego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego
przez Przystępującego:
1.
Dokumenty zakupu i zestawienia w sprawie zakupu m. in. urządzenia do wykonywania
badań PSV (a/ Ogłoszenie o czwartym przetargu publicznym pisemnym, na sprzedaż
sprzętu pochodzącego z Laboratorium Drogowego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we
Wrocławiu, b/ Załącznik nr 1 do Ogłoszenia - ewidencja urządzeń, c/ Arkusz wyceny środka
technicznego, d/
Umowa sprzedaży z dnia 06.11.2018 r., d. Nota obciążeniowa nr 53/2018);
2.
Przykładowa dokumentacja zamawiającego w ramach realizacji umowy nr
NI.2720.11.2018.
(a/
Zlecenie na wykonanie badań laboratoryjnych nr 03/08/2018 z dnia 09.08.2018 r., b/
Sprawozda
nia z badań wytrzymałości na ściskanie gruntu stabilizowanego cementem wg
PN-S-96012:1997 nr 18-10-13-01-SCR28-
DSDIK z dwóch miejsc pomiarowych (km 23+200
SL oraz 24+000 SP), c/
Załącznik nr 03 do faktury vat nr FV 04/09/18 dotyczącego nr drogi
439, d/ Pro
tokół odbioru nr 03/08/2018 wystawiony przez zamawiającego.),
3.
Oferta cenowa firmy Laboratorium Inżynierii Lądowej LABOTEST sp. z o.o. z dnia
04.02.2019 r.,
4.
Formularz cenowy w ramach przetargu pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla
przebudowy, rozb
udowy i remontów prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie
województwa mazowieckiego nr postępowania 055/19 prowadzonego przez Mazowiecki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w roku 2019,
(a/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przetargu nieograniczonego nr
055/19 pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla przebudowy, rozbudowy i remontów
prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego” - strona
tytułowa, b/Część IV SIWZ do przetargu nr 055/19 „Kosztorys ofertowy”).
5.
Faktury za wynajem pomieszczeń laboratoryjnych we Wrocławiu (faktura VAT nr
WB/25/2019 z 01.01.2019 r., faktura VAT nr WB/73/2019 z 01.02.2019 r., faktura VAT nr
WB/122/2019 z 01.03.2019).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym poniżej.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy
wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi
na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do
nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy
oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami
ustawy,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu
informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych
(konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych wykonawców,
7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe
Sp. z o. o. z uwagi na fa
kt, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ albowiem zaoferowane
badania których cena została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca
Laboratorium Drogowego zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego
Zamawiający,
ewentualn
ie z ostrożności procesowej:
8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas
gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości,
w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi,
9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ewentualnie,
10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma
procesowego Przystępującego. W szczególności dotyczy to zakwestionowanych przez
O
dwołującego pozycji zestawienia cenowego złożonego przez Przystępującego wraz
z ofertą. Izba także przywołuje treść pisma z 06.02.2019 r. w zakresie odnoszącym się do
zaoferowanych
przez Przystępującego cen jednostkowych w poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10.
i 16.11.
/dotyczących określonych rodzajów badań/, zwłaszcza ich wartości jednostkowych
i ich znacznych różnic (obniżenia) w stosunku do postępowania z 2018 r. Jednocześnie Izba
nie dokonywała szczegółowych ustaleń odnośnie zarzutów dotyczących warunku udziału
w postępowaniu w pkt. 4.2.3. SIWZ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w ppkt
4.2.3.4
SIWZ z uwagi na okoliczności przywołane poniżej w ramach dokonanego w tym
zakresie oddalenia.
Izba przywołuje dodatkowo w pierwszej kolejności - Rozdz. 12 SIWZ: „12. OPIS
SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY
12.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o ZESTAWIENIE
CENOWE, którego wzór stanowi załącznik do SIWZ.
12.2. Zestawienie cenowe,
o którym mowa w pkt 12.1. SIWZ należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w Zestawieniu.
12.3.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane
w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać żadnych zmian
we wzorze Zestawienia cenowego.
12.4.
Wykonawca winien przedstawić w ofercie cenę za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia, uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia,
wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania oraz opusty, których
Wykonawca zamierza udzielić.
12.5.
Zamawiający poprawi ofertę zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
12.6.
Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie
z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług.
12.7.
Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie elementy składające się na
wykonanie przedmiotu zamówienia.
12.8.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
12.8.1.
W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
12.9.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
spoczywa na Wykonawcy.
12.10.
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
12.11.
Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
12.12.
Wykonawca, składając ofertę, zobowiązany jest poinformować (pisemnie)
Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub
świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
12.13.
Tam, gdzie w SIWZ, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy,
producent, dostawca) m
ateriałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których
mowa w art. 30 ust. 1-
3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub
rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację prac w zgodzie
z opis
em przedmiotu zamówienia / STWiORB / uzgodnieniami / wydanym pozwoleniem na
budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych
w SIWZ.
12.14.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia.
12.15.
Wartości w poszczególnych pozycjach Zestawienia cenowego oraz cena oferty
powinny być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.”. Następnie konieczne jest wskazanie na Opis Przedmiotu Zamówienia str. 1 i 2:
„(…) Rodzaj i zakres badań przedstawiony jest w załączniku nr 1.
Wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia:
1) Wykonanie badań laboratoryjnych zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego w celu
kontroli jakości wykonanych robót na drogach wojewódzkich i obiektach inżynierskich
(budowanych,
przebudowywanych,
remontowanych
i
istniejących)
województwa
dolnośląskiego, a także badania diagnostyczne będące podstawą do planowania przebudów
i remontów.
2
) Obszar wykonywanych badań obejmuje województwo dolnośląskie.
3) Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze,
w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek,
przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania
oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia.
4) Zamawiającemu przysługuje prawo kontroli laboratorium Wykonawcy oraz prawo
obecności w trakcie pobierania próbek lub podczas wykonywania badań laboratoryjnych.
5) Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe
i zostały wskazane w celu obliczenia oferty. Mogą one ulec zmianie, a zmniejszenie ilości nie
będzie uprawniało Wykonawcy do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Jednocześnie
Zamawiający dopuszcza możliwość zwiększenia ilości badań danego rodzaju przy
zachowaniu cen jednostkowych podanych w zestawieniu cenowym, np. kosztem innych
badań, które nie zostaną przeprowadzone w ilości wskazanej w załączniku nr 1 pod
warunkiem, że nie zostanie przekroczona kwota wynagrodzenia określona w §1 ust. 3
umowy
6) Wykonane przez Wykonawcę sprawozdania, opinie i wnioski uwzględniać będą
wymagania przedstawione w Specyfi
kacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, wymagania techniczne Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad WT-1
2014, WT-2 2014, WT-4 2010 oraz stan najnowszej wiedzy w dziedzinie budownictwa
drogowo-mostowego,
7) Niezależnie od postanowień wymagań technicznych WT-1 2014, w zakresie składu
chemicznego kruszyw stosowanych do produkcji mieszanek mineralno-
bitumicznych należy
stosować zasady uwzględniające zawartość SiC1:, przedstawione w tabeli: (….)
Jest to specjalne wymaganie Zamawiającego, związane z zasadami dobierania mieszanek
mineralno-
asfaltowych do nawierzchni drogi, opisanymi w rozdziale 6 wymagań technicznych
WT-2 2014.
8) Wykonawca powinien cechować się niezależnością w stosunku do podmiotów
wykonujących prace w zakresie budownictwa drogowo-mostowego na drogach i obiektach
inżynierskich Dolnego Śląska, zarządzanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we
Wrocławiu.
9) Świadczenie usług laboratoryjnych przewiduje się na okres: od daty podpisania umowy do
dnia 05.12.2019. (….)”.
W ramach zał. nr 1 do OPZ podano rodzaje badań, jednostki miary, przewidywaną
ilość, ilość dni od zlecenia badań do przekazania opracowanych wyników. Niniejsze dotyczy
także poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10. i 16.11. Stanowi to element zestawienia cenowego który
miał przygotować każdy z Wykonawców na każdy z rodzajów badań.
W ramach wzoru umowy
Zamawiający zawarł w § 1 w ust. 3 postanowienie:
„Maksymalna wartość planowanych do zrealizowania usług będących przedmiotem niniejszej
umowy zwana „wartością umowy" wynosi (jest to kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia): (….)”, zaś w ust. 4: „Wartość umowy, o której mowa
w ust. 3 ma charakter wynagrodzenia maksymalnego za usługi będące przedmiotem
niniejszej umowy. Wynagrodzen
ie ostateczne ustala się na podstawie faktycznie
wykonanych badań wg cen określonych w Zestawieniu cenowym stanowiącym załącznik nr 1
do umowy.”. Z kolei w § 7 rozliczenie umowy w ust. 1 do 7 zostało określone przez
Zamawiającego: „1. Podstawę ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy za wykonane usługi,
tj. za wykonane poszczególne badania, stanowią stawki jednostkowe określone
w Zestawieniu cenowym Wykonawcy.
2.
Ilości i rodzaj wykonanych usług, tj. przeprowadzonych badań, wskazane będą
w protokołach odbioru.
3.
Kwota wynagrodzenia za wykonane usługi odpowiadać będzie iloczynowi cen
jednostkowych i ilości wykonanych badań.
4.
Na koniec danego miesiąca kalendarzowego Wykonawca, w oparciu o podpisane przez
obie strony protokoły odbioru, wystawi fakturę VAT za faktycznie wykonane w danym
miesiącu usługi, tj. przeprowadzone i odebrane badania.
5.
Za wykonane usługi w miesiącu grudniu Wykonawca wystawi i dostarczy do siedziby
Zamawiającego fakturę VAT najpóźniej do dnia 14 grudnia 2019 r.
6.
Wynagrodzenie za usługi płatne będzie przelewem w terminie do 30 dni od dnia
otrzymania przez Zamawiającego
prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z dowodami zapłaty wynagrodzenia
Podwykonawcom na rachunek bankowy Wykon
awcy nr (…)
7.
Wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy pokrywa Wykonawca we własnym
zakresie. Wykonawca oświadcza, że zostały one skalkulowane przez niego w stawkach
jednostkowych, na podstawie których ustalane jest jego wynagrodzenie.”.
Zamawiający udzielił również odpowiedzi na następujące pytania (pismami z 24
i 29.01.2019 r.):
„Pytanie nr 1
Proszę o wskazanie jaką metodą ma być wykonane badanie sztywności dla mieszanek
o wysokim module sztywności, czy ma być to metoda IT-CY czy 4PB-PR?
Odpowiedź:
Zamawiający
wskazuje,
że
badanie
sztywności
należy
wykonywać
metodą
czteropunktowego zginania belki prostopadlościennej.
Pytanie nr 2
W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" podana jest lista badań przewidziana do
wykonania w ramach przedmiotowego zadania. Proszę o doprecyzowanie, według jakich
norm badawczych (wraz z datowaniem normy) należy wykonywać poszczególne badania.
Podanie samej nazwy badania nie precyzuje jednoznacznie metody badawczej
przewidzianej do je
go wykonania. Dotyczy wszystkich pozycji załącznika.
Odpowiedź:
Badania należy wykonywać w oparciu o normy PN-EN oraz niearchiwalne PN. Wykazy norm
zawierają np. Wytyczne WT-2 2014, Poradnik: Styk, B. "Technologia warstw asfaltowych"
WKŁ Warszawo 2004.
Pytanie nr 3
W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" w pozycji 15.9 oraz 15.10 przewidują państwo
wykonanie 80 sztuk badania sztywności i odporności na zmęczenie. Przy tak dużej ilości
planowanych badań dla mieszanek WMS, proszę o doprecyzowanie na jakiego typu
próbkach będą wykonywane badania. Czy należy przyjąć badania na próbkach wyciętych
z nawierzchni (badania mieszanek już ułożonych), czy będą to próbki luźnej mieszanki
pobranej z wytwórni (mieszanki w trakcie układania), czy może będą to badania na
mieszankach, które będą podlegać procedurze zatwierdzenia (potrzebne będzie wykonanie
zarobu laboratoryjnego).
Odpowiedź:
Próbki do badań należy wykonywać z luźnej mieszanki minerolno-asfaltowej pobieranej
z zasobnika rozkładarki w trakcie układania warstwy.
Pytanie nr 4
Zamawiający w zestawieniu cenowym w pozycjach 10.2; 17.1; 17.2; 17.3; 18.1; 19.1; 19.2;
19.3 przywołuje jednostkę km. Czy niniejsza jednostka (km) dotyczy zbadania jednego
kilometra drogi ( dwóch pasów ruchu), czy dotyczy zbadania jednego kilometra pasa ruchu?
Odpowiedź:
Zbadanie "jednego kilometra drogi" oznacza badanie wykonane na "obydwóch pasach ruchu
jednego kilometra drogi".
”.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych
za
rzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, czwartego, dziewiątego i dziesiątego, Izba uznała
niniejsze zarzuty za
podlegające oddaleniu.
W zakresie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wykazu narzędzi, Izba oddaliła sformułowane zarzuty uznając je za gołosłowne.
Należy zauważyć, że Izba biorąc pod uwagę art. 192 ust. 7 Pzp, jest związana
zakresem zarzutów zwartych w odwołaniu. W samym odwołaniu, jak zasadnie stwierdził na
rozprawie Przystępujący, Odwołujący nie kwestionował wprost braku dysponowania
konkretnym narzędziem, tj. urządzeniem z przedstawionego wykazu. Zrobił to de facto
dopiero na rozprawie. Jednocześnie, Izba podnosi, że w odwołaniu co prawda znajduje się
odesłanie do pisma Odwołującego z 06.02.2019 r., ale jedynie w kontekście ceny rażąco
niskiej,
nie warunku udziału. W samym zaś odwołaniu Odwołujący w sposób ogólny
kwestionuje cały wykaz narzędzi, lecz bez konkretnych przykładów, do tego gołosłownie
używając wieloznacznych stwierdzeń: „Z pozyskanych przez Odwołującego informacji
wynika, że (…) nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń”. „(…) oświadczyła, ze jest
właścielem narzędzi, podczas gdy w chwili składnia tego oświadczenia wraz z ofertą jak
również w chwili składnia oświadczenia w postaci wykazu narzędzi (…) takiego urządzenia
nie posiadała”. Z kolei na rozprawie zmienił zupełnie zarzuty dotyczące całego wykazu, na
jedynie donoszący się do dwóch pozycji narzędzi z wykazu. Do tego tylko jedna z pozycji
była tą wzmiankowaną w piśmie z 06.02.2019 r. Izba w kontekście art. 190 ust. 7 Pzp
uznała, że nie mamy do czynienia jedynie z prostym doprecyzowaniem zarzutu, ale jego
kompletnym przebudowaniem, czyli jego diametra
lną zmianą. Sam Przystępujący w swoim
stanowisku pisemnym odniósł się co prawda do wzmiankowanych narzędzi z pisma
z 06.02.2019 r., jednakże uczynił to ewidentnie z ostrożności procesowej, do tego o jednym
z kwestionowanych narzędzi dowiedział się dopiero na rozprawie. Także dopiero na
rozprawie poznał istotę zarzutów Odwołującego dotyczących zakwestionowanych wprost na
rozprawie narzędzi, gdyż poziom ogólności zarzutów w odwołaniu nie tylko nie wskazywał
wprost z nazwy
urządzenia, tj. żadnych narzędzi, ale również faktycznej przyczyn
kwestionowania wykazanych narzędzi. Odwołujący także w tym zakresie upublicznił wobec
Przystępującego dopiero na rozprawie charakter przyczyn będących u podstaw
kwestionowania ich rzeczywistego dysponowania przez Przystępującego w dniu złożenia
oświadczenia, a następnie samego wykazu narzędzi.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym zakresie uznając, że wobec oddalenia wcześniejszych zarzutów dotyczących
wykazu narzędzi, istnieje konieczność oddalenia również w tym zakresie. Dopiero bowiem
na rozprawie okazał się o jakie narzędzia wykazu, czyli urządzenia chodzi (nie wszystkie
narzędzia wykazu, lecz jedynie dwie pozycje, do tego tylko jedna była wzmiankowaną
w piśmie z 06.02.2019 r.) i z jakich przyczyn są one kwestionowane.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające
oddaleniu.
Jednocześnie uwzględniając zarzut ósmy, co skutkowało uwzględnieniem
odwołania.
Izba
nakazała wezwanie do wyjaśnień zgodnie z treścią sentencji. Jednocześnie
konieczne jest podniesie na wstępie, że ceny jednostkowe mogą być przedmiotem badania
w zakresie ceny rażąco niskiej, co rozstrzygnęła ostatecznie jedna z nowelizacji: „(…)
dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost, że„jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe”możliwość badania – istotnych części składowych zaoferowanej
ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt:
KIO 1463/16).
Jak z powyższego wynika, konieczne jest ustalenie, czy takie ceny są istotną częścią
składową ceny ofertowej. W ocenie Izby mamy do czynienia z taka sytuacją, co potwierdziły
okoliczności sprawy, a zwłaszcza różnice cenowe między ofertą Przystępującego w tym
zakresie w 2018 r. a ofertą w 2019 r. Zostało to przedstawione szczegółowo w piśmie
z 06.02.2019 r.
Należy również podkreślić, że mimo, że nie zaistniały okoliczności obligatoryjne do
wezwania wynikające z art. 90 ust.1a Pzp, to w ocenie Izby ceny jednostkowe
w zakwestionowanych pozycjach wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Każdorazowo Zamawiający
może w takich okolicznościach jeśli poweźmie wątpliwości tego rodzaju wystosować takie
wezwanie także jeśli różnice są poniżej 30 %, dotyczy to także istotnych części składowych
ceny, czyli cen jednostkowych. Izba w tym zakresie, wzięła pod uwagę daleko idące
wątpliwości Odwołującego oraz stanowisko Przystępującego z rozprawy. Analiza
okoliczności, stanowisk i dowodów złożonych na rozprawie daje podstawy do takiego
wezwania. Strony wskazywały na możliwość zaoferowania różnych cen za poszczególne
rodzaje badań przez istniejące na rynku laboratoria. Argumentacja Przystępującego
z rozprawy i pisma procesowego zawierała z kolei quasi wyjaśnienia z zakresu ceny rażąco
niskiej. W innym miejscu na rozprawie
Przystępujący podnosił, że pewnych okoliczności nie
upublicznił z uwagi na dobro swojej firmy i tajemnice przedsiębiorstwa. Jednocześnie,
Odwołujący w swoim odwołaniu odwołał się do pisma z 06.02.2019 r., jako elementu
argumentacji
będącego częścią odwołania w zakresie ceny rażąco niskiej. Wszystkie te
wątpliwości i zmiany w wyceny w zakwestionowanych pozycjach u Przystępującego, mimo
że jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, jedyną różniącą względem postępowania
z 2018 r. są zmiany przewidywanej ilości, winny skutkować kompleksowymi wyjaśnieniami
ze strony Przystępującego przy uwzględnieniu wytycznych kierunkowych zawartych
w sentencji.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, na konieczności załączenia dowodów do
nakazanych wyjaśnień, Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO
596/16:
„W odniesieniu do obowiązkuprzedstawienia dowodów Izba wskazuje, że
obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności,
w
przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji
na
oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia
gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku
których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie
wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się
na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych
do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może
i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy,
które potwierdzą powyższe okoliczność.”.
Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, ale tylko i wyłącznie
w kt
órym odnosi się do kosztów leżących po stronie Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO
z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18:
„(…) Izba przypomina za orzecznictwem, że tego
rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter
wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości
decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15,
czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16)(…)”
Przedstaw
ione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne
i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione
składniki cenotwórcze, w tym zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania
i
transportu próbkę, opracowania i przekazania sprawozdania, ze wskazaniem ewentualnych
rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko
Przystępującemu
Nadto, Izba przypomina za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO
1577/15, KIO 1584/15:
„(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia
wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście
poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, gdy
wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym, należy pamiętać na umiar
i rozsądek wskazując za wyrokiem KIO z 19.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2586/17: „Wezwanie
takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące
wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie
kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Dodatkowo, wskazując, że w wypadku zaistnienia
braku przedłożenia - oczekiwanego wyliczenia ceny, kalkulacji. Jak wskazała KIO w wyroku
z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14:
„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
W wypadku przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba podaje za
orzecznictwem, że takie wykazanie nie może mieć charakteru hasłowego, ale odnosić się do
wszystkich przesłanek definicji zawartych w dawnym art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, aktualnie w art.11 ust. 2 tej ustawy
po ubiegłorocznej nowelizacji.
Z tych przyczyn, jak i wobec braku możliwości automatycznego odrzucenia oferty
Wykonawcy w trybie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp bez wcześniejszego przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba uznała jak na wstępie.
W ocenie Izby brak jest
także podstaw, przynajmniej na obecnym etapie, do uznania
zaoferowanych cen istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jako czynu
nieuczciwej konkurencji
, tzn. ich zaoferowania poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji
innych wykonawców. Zastrzegając, że nie zawsze ma miejsce prosta korelacja między ceną
rażąco niską a czynem nieuczciwej konkurencji na co wielokrotnie wskazywało orzecznictwo.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu siódmego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym wypadku, uznając że po pierwsze jest to zarzut przedwczesny, póki nie
zostanie p
rzeprowadzone postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust.1 Pzp, po drugie
zastrzegając że Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego
z rozprawy
, w zakresie wyceny cen jednostkowych, tj. kosztu jednej sztuki próbki, a nie
całego badania. W tym ostatnim wypadku, Izba oparła się na analizie postanowień wzoru
umowy dotyczących sposobu rozliczenia określonego w § 7. Dodatkowo, Izba wskazuje, że
brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania twierdzeń Odwołującego, iż Przystępujący
oferuje Zamawiającemu badania w zakresie pięciu zakwestionowanych pozycji (15.8., 15.9,
15.10, 16.10 i 16.11)
– niższej jakości. Wywody w tym zakresie Odwołującego z odwołania
są zbyt daleko idące i stanowią „czyste spekulacje”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu ósmego, Izba jako konsekwencje uwzględniał
także zarzut trzeci.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. uw
zględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r., nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień wraz z dowodami, w trybie art. 90 ust.1
Prawa zamówień publicznych, Przystępującego: Laboratorium Budowlane Sp.
z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra, w kontekście istotnych części
składowych ceny oferty, w zakresie zaoferowanych cen jednostkowych w
zestawieniu cenowym, tj.:
rodzaj badań - w ramach wykonywania badań
kontrolnych mieszanek mineralno-
bitumicznych. Opracowanie wyników oraz
sformułowanie wniosków - poz. 15.8 (odporność na deformacje trwałe), 15.9
(sztywność dla mieszanek o wysokim module sztywności), 15.10 (odporność na
zmęczenie dla mieszanek o wysokim module sztywności); w ramach pobierania
odwiertów nawierzchni bitumicznych oraz badania grubości warstw, jakości
sklejenia warstw, składu mieszanki mineralnej, rodzaju oraz zawartości lepiszcza,
wskaźnika zagęszczenia, zawartości wolnych przestrzeni oraz stopnia wypełnienia
wolnych przestrzeni lepiszczem. Opracowanie wynik
ów badań oraz sformułowanie
wniosków - poz. 16.10 (odporność na działanie wody) i 16.11 (odporność na
deformacje trwałe). Jednocześnie, w zakresie wskazanych pozycji Przystępujący
winien
przedstawić zestawienie składników cenotwórczych z czytelnym
i jednoznacznym wyliczeniem wymaganych kosztów dla danej pozycji, w tym
zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania i transportu próbkę,
opracowania i przekazania sprawozdania,
ze wskazaniem ewentualnych rabatów,
upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko
Przystępującemu (w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu, oryginalności
projektu Przystępującego, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz.U. z 2017 r. poz. 847
oraz z 2018 r. poz. 650
; pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; czy też powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy). Winien przedstawić w jaki sposób
okoliczności przynależne Przystępującemu pozwoliły na zaoferowanie tak
korzystnych cen jednostkowych we wskazanych pozycjach
, jaki był ich wpływ
w tym zakresie na zaoferowaną cenę, dotyczy to wszystkich wskazanych wyżej
pozycji.
Konieczne jest przedstawienie dowodów tam gdzie jest to możliwe,
a w sytuacji braku takiej możliwości uzasadnienia dlaczego taki stan rzeczy ma
miejsce. W wypadku przedstawienia
w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W pozostałym
zakre
sie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50-
425 Wrocław i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez M.J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. - DROGLAB ul.
Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska
28, 50-
425 Wrocław na rzecz M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą: M.J. - DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce kwotę 11 100 zł
00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 376/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Świadczenie usług laboratoryjnych w zakresie budownictwa drogowo -
mostowego na drogach i obiektach inżynierskich Dolnego Śląska zarządzanych przez
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu”, znak referencyjny: NI.2720.2.2019, zostało
wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 506218 - N - 2019, data
zamieszczenia 23.01. 2019 r., przez
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
ul. Krakowska 28, 50-
425 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 26.02.2019 r. (e-
mailem) pismem z 30.11.2018 r. Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej - Laboratorium Budowlane Sp. z o.o
., ul. Drzonków -
Cisowa 7, 66-
004 Zielona Góra zwany dalej: „Laboratorium Budowlane Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - M.J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M.J. – DROGLAB, ul. Stefana Okrzei 64/3,
25-526 Kielce zwane dalej:
„M.J. – DROGLAB” albo „Odwołującym”.
W dniu 04.03.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M.J. – DROGLAB wniosła
odwołanie na w/w czynność i zaniechań z 26.02.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
poprzez doko
nanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium
Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony
z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału
w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców
i naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru
najkorz
ystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy
oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3. art. 7
ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami
ustawy,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu
informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty La
boratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych
(konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych wykonawców,
7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe
Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” albowiem zaoferowane badania których cena
została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca Laboratorium Drogowego
zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego Zamawiający,
ewentualnie z ostrożności procesowej:
8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania
Laborat
orium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas
gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości,
w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi,
9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ewentualnie,
10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie
Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.wykluczenia Labor
atorium Drogowe Sp. z o. o. z postępowania z uwagi na brak spełnienia
warunków udziału w postępowaniu lub
4.odrzucenia oferty złożonej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na rażąco
niską cenę; naruszenie uczciwej konkurencji; niezgodność treści oferty z SIWZ, względnie:
5.w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do wyjaśnienia
ceny złożonej oferty oraz jej istotnych elementów składowych lub
6. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uz
upełnienia
dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub
7. w trybie art. 26 ust. 4 wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów związanych
z wykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej. Ponadto wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się
w aktach postępowania przetargowego a w szczególności: ofert złożonych przez wszystkich
uczestników postępowania, zestawień cenowych, dokumentów i oświadczeń złożonych
przez Laboratorium Drogowe na potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, pisma Odwołującej do Zamawiającego z 06.02.2019 r. Wnosił także
o dopuszczenie dowodów przedkładanych bezpośrednio na rozprawie na poparcie
okoliczności tam przytoczonych.
I. Zgodnie z Roz. 4 SIWZ -
Warunki udziału w postępowaniu w pkt. 4.2.3. w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej w ppkt 4.2.3.4 Zamawiający wskazał, że: Warunek ten
zostanie spełniony, gdy wykonawca wykaże dysponowanie wyposażeniem sprzętowym
w ilości minimum 1 sztuka każdej jednostki sprzętowej, zgodnie z zał. nr 3 do SIWZ oraz
wykaże podstawę do dysponowania tymi zasobami. Zgodnie z Roz. VI SIWZ wraz z ofertą
należało załączyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - zał. nr 3
do SIWZ, a następnie na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego oferta została
najwyżej oceniona, zobowiązany jest do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenie zakładu lub
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. złożyło wstępne oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie zamawiającego wykaz
narzędzi. Z pozyskanych przez Odwołującą informacji wynika, że Laboratorium Drogowe Sp.
z o. o.
nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia
w tym zakresie chociażby wezwania do złożenia wyjaśnień przez Laboratorium Drogowe Sp.
z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, pomimo, że miał podstawy do zaistnienia wątpliwości
w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 4 Pzp „Zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń łub
dokumentów, o których mowa wart 25 ust 1 pzp”. Laboratorium Drogowe Sp. z o. o.
oświadczyła, że jest właścicielem narzędzi, podczas gdy w chwili składania tego
oświadczenia wraz z ofertą jak również w chwili składania oświadczenia w postaci wykazu
narzędzi (zał. nr 3) takiego urządzenia nie posiadała. W efekcie uznać należy, że
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu - warunki techniczne celem wygrania zamówienia publicznego. Działanie
wprowadzające w błąd miało charakter umyślny, z góry zamierzony, albowiem nie sposób
przyjąć, że wykonawca omyłkowo wpisał, że jest właścicielem specjalistycznego urządzenia,
którego faktycznie nie posiada. Zasady doświadczenia życiowego oraz logiki wykazują, że
podmiot będący profesjonalistą na runku tego typu usług, systematycznie startując
w przetargach publicznych, winien kierować się zasadą najwyższej staranności w rozumieniu
art. 355 k.c. przy sp
orządzaniu dokumentacji, co prowadzi do wniosku, że nie mógł on
omyłkowo wskazać, że jest właścicielem narzędzia którego faktycznie nie posiada w swoich
zasobach. Wskazać należy, że informacja o posiadaniu tego typu urządzenia ma charakter
istotny albowiem
brak urządzenia skutkowałby automatycznie brakiem spełnienia warunku
udziału w postępowaniu i w konsekwencji wykluczeniem z przetargu. Zgodnie z treścią art.
24 ust. 1 pkt. 16 Pzp
„wyklucza się z postępowania wykonawcę, który .. w wyniku
zamierzonego dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji" lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów", zaś zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp „wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności łub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawia
jącego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W konsekwencji zaistnienia jednej z wyżej
opisanych przesłanek, zamawiający nie może wzywać do uzupełnienia jakichkolwiek
oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie bowiem z ugruntowanym
orzecznictwem KIO m. in. w wyroku KIO z 02.02.2018 r., sygn. akt: KIO 113/18.
II. Zestawienie ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu już niejako na pierwszy rzut oka budzi uzasadnione wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Zbiorcze zestawienie ofert wygląda
następująco (ceny brutto):
• Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. - 490 770,00 zł
• DROGLAB - 756 050,25 zł
• TPA Sp. z o. o. - 841 996,50 zł
Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do DROGLAB wynosi 35
%. Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do TPA Sp. z o. o.
wynosi - 42 %. Cena oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o.
w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich ofert jest niższa o 29,5%. Ponadto należy wziąć pod uwagę części
składowe ofert pozostałych wykonawców które w sposób diametralny różnią się od cen
zaoferowanych przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. (poniżej zestawienie w tabeli).
Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że poniższe pozycje (rodzaje wykonywanych badań)
stanowią istotny składnik ceny, ponieważ:
-
dla oferty DROGLAB stanowi to ok. 33 % ceny całej oferty
- dla TPA Sp. z o. o. stanowi to ok. 35% ceny
całej oferty
Ponadto przewidywana ilość wymienionych badań znacząco różni się (jest większa)
od ilości innych przewidzianych w zestawieniu badań. Zaoferowane ceny w zakresie
rodzajów badań określonych w tabeli poniżej znacznie odbiegają od aktualnych cen
rynkowych. Zgodnie z wyrokiem KIO z 22.05.2018 r., sygn. akt: KIO 887/18 Izba wskazała
(teza): Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztowi w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie
występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających. Wskazał na wyrok KIO z 10.04.2018 r., sygn. akt KIO 580/18. Przywołał
także tezy wyroku KIO z 10.05.2016 r., sygn. akt: KIO 616/16.
Zgodnie z
treścią ROZ. 12 SIWZ Zamawiający wprost wskazał, że:
12.1
Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o zestawienie cenowe,
którego wzór stanowi załącznik do SIWZ.
12.2
Zestawienie cenowe należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji. Wykonawca
określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych
w Zestawieniu.
12.3
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane
w Zestawieniu cenowym. Wy
konawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian
we wzorze Zestawienia cenowego.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Zamawiający podnosi:
- w pkt. 3 OPZ
Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze,
w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek,
przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania
oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia.
- w pkt. 5 OPZ
Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe
i zostały wskazane w celu obliczenia oferty
Rodzaje badań (przedstawionych poniżej w tabeli) zostały ściśle wyodrębnione przez
Zamawiającego. Zamawiający wymagał informacji co do ich wysokości, uznając to za
znaczące. Skalkulował również szacunkową ilość sztuk na potrzeby wyceny oferty. Należy
uznać, że są to istotne składniki cenotwórcze, które zostały skalkulowane przez
Laboratorium Drog
owe Sp. z o. o. na wysoce niskim poziomie i powinny zostać
zweryfikowane, bowiem istnieje znaczące prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. tak odbiega od innych ofert właśnie ze względu na kwotę
w zakresie wyceny niżej wymienionych w tabeli badań. W konsekwencji powoduje
wątpliwości co do realności całkowitej ceny ofertowej Laboratorium Drogowe Sp. z o. o.
TABELA
Laboratorium Budowlane
Zielona Góra
Laboratorium
DROGLAB
TPA
Rodzaj
badania
Jednostka
miary
Przewidywana
ilość
Cena
jednostkowa
[zl]
Wartość w
zl (4x6)
Cena
jednostkowa
[zl]
Wartość w
zl (4x6)
Cena
jednostko
wa
[zl]
Wartość
wzl
(4x6)
15.8
szt.
80
150,00
12 000,00
300,00
24 000,00
500
40000
15.9
szt.
80
100,00
8 000,00
700,00
56 000,00
300
24000
15.10
szt.
80
250,00
20 000,00
900,00
72 000,00
1000
80000
RAZEM:
40 000,00
152 000,00
144000
16.10
szt.
200
100,00
20 000,00
230,00
46 000,00
250
50000
16.11
szt.
200
120,00
24 000,00
270,00
54 000,00
500
100000
RAZEM:
44 000,00
100 000,00
150000
WARTOŚĆ BADAŃ NETTO:
84 000,00
252 000,00
294
000,00
Na podstawie przedłożonego przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. zestawienia
cenowego wątpliwym jest, że w tej cenie zostały w sposób prawidłowy wycenione wszystkie
wskazane powyżej rodzaje robót. Ponadto pismo z 06.02.2019 r. złożone przez Odwołującą
winno stanowić dodatkowo powód, żeby powziąć wątpliwości co do realności ceny
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Odwołujący w przedmiotowym piśmie w sposób
kompleksowy i wnikliwy przedstawiła zachodzące rażące różnice w zestawieniu cen za
poszczególne badania. Różnica cen za poszczególne badania (opisane w tabeli) waha się
w przedziale od 100 % do 700 %. Przytoczył wyrok KIO z 25.04.2018 r., sygn. akt: KIO
711/18:
„Mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę nierealną, odbiegającą od warunków
rynkowych, cenę, której wysokość nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego”
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonyc
h na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650):
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zatem prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie właściwej subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego dyspozycji,
musiałoby po jego stronie wywołać uzasadnione wątpliwości co do tego czy cena
zaoferowana przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. m
oże być rażąco niska. Zauważyć
również należy, że pomimo, że w art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca zawarł normę określającą
fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a Pzp, to
w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie
okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska
i wzbudza wątpliwość (które zostały w sposób wyczerpujący opisane), czy możliwym będzie
wykonanie przedmiotu zam
ówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami
prawa -
przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może
spowodować negatywne dla niego skutki. Wskazał na wyrok KIO z 27.02.2017 r., sygn. akt:
293/17.
Ponadto oferta Laboratoriu
m Drogowe Sp. z o. o. jest niezgodna z treścią SIWZ
albowiem istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że ceny tak zaniżonych badań wynikają li
tylko z faktu, że wykonawca oferuje badania niższej jakości niż oczekuje tego Zamawiający.
Zamawiający w odpowiedzi na zapytania do SIWZ na etapie przed składaniem ofert wprost
wskazywał jakiej jakości badań objętych zapytaniem oczekuje. Na marginesie Odwołujące
jednak wyraźnie podnosi, że nawet przy niskiej jakości badań, wykonanie ich za
zaoferowaną cenę przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. nie jest możliwe.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykładnia celowościowa i funkcjonalna
tego przepisu pozwala na przyjęcie, że odwołujący w oparciu o w/w przepis prawa może
również stawiać zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania oraz zaniechania
odrzucenia ofert. Podał uchwałę SN z 17.11.2017 r., sygn. akt: III CZP 58/17 oraz wyrok SN
z 23.05.2018 r., sygn. akt: IV CSK 448/17. Takie stanowisko znajduje również poparcie
w najnowszym orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO z 17.01.2018 r., sygn. akt: 33/18.
Zamawiający w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 06.03.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Laboratorium Budowlane Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził w ramach
zgłoszonego przystąpienia, że o ile Odwołujący wskazał na istnienie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia to nie wykazał w żaden sposób, że może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przywołał wyrok KIO z 09.07.2010 r.:
„brak wykazania szkody, jako przesłanki bezwzględnie i koniunkcyjnie związanej z interesem
w uzyskaniu zamówienia, jest brakiem legitymacji do wniesienia odwołania”. Stwierdził, że
w takiej sytuacji zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 P
zp odwołanie powinno zostać odrzucone.
Dodatkowo wskazał, że oferta Odwołującej została złożona na kwotę znacznie
przewyższającą kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia.
W tej sytuacji, nawet hipotetyczne odrzucenie oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane
sp. z o.o. nie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującą. W związku z tym,
stwierdził, że Odwołująca nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania określonej w art.
179 Pzp.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Inaczej mówiąc wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert,
w wypadku potwierdze
nia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
W zakresie kwestii braku interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego
z uwagi na brak środków na jego ofertę. Izba podnosi za orzeczeniem KIO z 19.01.2017 r.,
sygn. akt: KIO 28/17: "Izba stwierdzi
ła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji
uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby,
fakt, że cena oferty Odwołującego przekracza środki, jakie przewidział Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia nie stanowi przesłanki negatywnej uprawnienia wykonawcy do
wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Do momentu stwierdzenia, że cena
oferty najkorzystniejszej przekracza środki Zamawiającego, które zamierza on przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, nie może być rozważane unieważnienia postępowania." (str.
14 uzasadnienia)
. Dodatkowo wskazując na § 1 ust. 3 i 4 wzoru umowy.
Jednocześnie, z uwagi na brak poparcia na posiedzeniu ze strony Zamawiającego
wniosku o odrzucenie odwołania zawartego w zgłoszonym przystąpieniu przez
Przystępującego, jego wniosek w tym zakresie nie będzie rozpatrywany, stanowisko
Przystępującego bowiem nie może być sprzeczne ze stanowiskiem strony do której
przystąpił (art. 185 ust. 5 Pzp).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w zakresie
postanowień SIWZ, a zwłaszcza zał. nr 8 (wykaz narzędzi) i 9 do SIWZ (wzór umowy), Opisu
Przedmiotu Zamówienia (zwany dalej OPZ) wraz z zał. nr 1 do OPZ, odpowiedzi na pytania
(pisma z 24.01.2019 r. oraz 29.01.2019 r.),
pisma Odwołującego z 06.02.2019 r. oraz
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r.
Odnośnie – a) opinii z marca 2019 r., oraz b) opinii technicznej z 04.03.2019 r.
złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba przypomina za judykaturą, że mają one
charakter opinii prywatnych,
które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie
wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona
przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r.,
I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu
opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony
i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 22.01. 2009 r.,
sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekw
encji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne stanowią
stanowisko strony, w tym
wypadku Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że
osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) wydruk ze strony internetowej Przystępującego;
2) pismo z 18.03.2019 r.;
3) wydruk ze strony Politechniki Lubelskiej z wydziału Budownictwa i Architektury –
Laboratorium Budownictwa / wydruk czarno-bi
ały – wydruk w kolorze do celów
poglądowych/;
4) jednostkowe oferty cenowe na określone badania (z 28.02.2019 r., 30.01.2019 r.;
15.03.2019 r.);
5) wydruk korespondencji e-
mailowej miedzy Przystępującym a Niezależnym Laboratorium
Drogowo-Budowlanym TBB wra
z z wydrukiem informacji odnośnie osoby udzielającej
odpowiedzi ze strony Przystępującego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołanie przez Zamawiającego:
1. Kopia oferty Przystępującego oraz Zobowiązania podwykonawcy Zachodniopomorskiego
Laboratorium Drogowego w Koszalinie;
2. Kopia wezwania z 18.02.2019 r. przez
Zamawiający Przystępującego w trybie art. 26 ust.
2 Pzp;
3. Kopia wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych złożony przez
Przystępującego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego
przez Przystępującego:
1.
Dokumenty zakupu i zestawienia w sprawie zakupu m. in. urządzenia do wykonywania
badań PSV (a/ Ogłoszenie o czwartym przetargu publicznym pisemnym, na sprzedaż
sprzętu pochodzącego z Laboratorium Drogowego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we
Wrocławiu, b/ Załącznik nr 1 do Ogłoszenia - ewidencja urządzeń, c/ Arkusz wyceny środka
technicznego, d/
Umowa sprzedaży z dnia 06.11.2018 r., d. Nota obciążeniowa nr 53/2018);
2.
Przykładowa dokumentacja zamawiającego w ramach realizacji umowy nr
NI.2720.11.2018.
(a/
Zlecenie na wykonanie badań laboratoryjnych nr 03/08/2018 z dnia 09.08.2018 r., b/
Sprawozda
nia z badań wytrzymałości na ściskanie gruntu stabilizowanego cementem wg
PN-S-96012:1997 nr 18-10-13-01-SCR28-
DSDIK z dwóch miejsc pomiarowych (km 23+200
SL oraz 24+000 SP), c/
Załącznik nr 03 do faktury vat nr FV 04/09/18 dotyczącego nr drogi
439, d/ Pro
tokół odbioru nr 03/08/2018 wystawiony przez zamawiającego.),
3.
Oferta cenowa firmy Laboratorium Inżynierii Lądowej LABOTEST sp. z o.o. z dnia
04.02.2019 r.,
4.
Formularz cenowy w ramach przetargu pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla
przebudowy, rozb
udowy i remontów prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie
województwa mazowieckiego nr postępowania 055/19 prowadzonego przez Mazowiecki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w roku 2019,
(a/
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przetargu nieograniczonego nr
055/19 pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla przebudowy, rozbudowy i remontów
prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego” - strona
tytułowa, b/Część IV SIWZ do przetargu nr 055/19 „Kosztorys ofertowy”).
5.
Faktury za wynajem pomieszczeń laboratoryjnych we Wrocławiu (faktura VAT nr
WB/25/2019 z 01.01.2019 r., faktura VAT nr WB/73/2019 z 01.02.2019 r., faktura VAT nr
WB/122/2019 z 01.03.2019).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym poniżej.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy
wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi
na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do
nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy
oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami
ustawy,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu
informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych
(konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych wykonawców,
7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe
Sp. z o. o. z uwagi na fa
kt, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ albowiem zaoferowane
badania których cena została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca
Laboratorium Drogowego zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego
Zamawiający,
ewentualn
ie z ostrożności procesowej:
8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania
Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas
gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości,
w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi,
9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ewentualnie,
10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma
procesowego Przystępującego. W szczególności dotyczy to zakwestionowanych przez
O
dwołującego pozycji zestawienia cenowego złożonego przez Przystępującego wraz
z ofertą. Izba także przywołuje treść pisma z 06.02.2019 r. w zakresie odnoszącym się do
zaoferowanych
przez Przystępującego cen jednostkowych w poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10.
i 16.11.
/dotyczących określonych rodzajów badań/, zwłaszcza ich wartości jednostkowych
i ich znacznych różnic (obniżenia) w stosunku do postępowania z 2018 r. Jednocześnie Izba
nie dokonywała szczegółowych ustaleń odnośnie zarzutów dotyczących warunku udziału
w postępowaniu w pkt. 4.2.3. SIWZ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w ppkt
4.2.3.4
SIWZ z uwagi na okoliczności przywołane poniżej w ramach dokonanego w tym
zakresie oddalenia.
Izba przywołuje dodatkowo w pierwszej kolejności - Rozdz. 12 SIWZ: „12. OPIS
SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY
12.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o ZESTAWIENIE
CENOWE, którego wzór stanowi załącznik do SIWZ.
12.2. Zestawienie cenowe,
o którym mowa w pkt 12.1. SIWZ należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w Zestawieniu.
12.3.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane
w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać żadnych zmian
we wzorze Zestawienia cenowego.
12.4.
Wykonawca winien przedstawić w ofercie cenę za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia, uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia,
wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania oraz opusty, których
Wykonawca zamierza udzielić.
12.5.
Zamawiający poprawi ofertę zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
12.6.
Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie
z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług.
12.7.
Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie elementy składające się na
wykonanie przedmiotu zamówienia.
12.8.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
12.8.1.
W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
12.9.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
spoczywa na Wykonawcy.
12.10.
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
12.11.
Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
12.12.
Wykonawca, składając ofertę, zobowiązany jest poinformować (pisemnie)
Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub
świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
12.13.
Tam, gdzie w SIWZ, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy,
producent, dostawca) m
ateriałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których
mowa w art. 30 ust. 1-
3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub
rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację prac w zgodzie
z opis
em przedmiotu zamówienia / STWiORB / uzgodnieniami / wydanym pozwoleniem na
budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych
w SIWZ.
12.14.
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia.
12.15.
Wartości w poszczególnych pozycjach Zestawienia cenowego oraz cena oferty
powinny być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.”. Następnie konieczne jest wskazanie na Opis Przedmiotu Zamówienia str. 1 i 2:
„(…) Rodzaj i zakres badań przedstawiony jest w załączniku nr 1.
Wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia:
1) Wykonanie badań laboratoryjnych zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego w celu
kontroli jakości wykonanych robót na drogach wojewódzkich i obiektach inżynierskich
(budowanych,
przebudowywanych,
remontowanych
i
istniejących)
województwa
dolnośląskiego, a także badania diagnostyczne będące podstawą do planowania przebudów
i remontów.
2
) Obszar wykonywanych badań obejmuje województwo dolnośląskie.
3) Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze,
w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek,
przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania
oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia.
4) Zamawiającemu przysługuje prawo kontroli laboratorium Wykonawcy oraz prawo
obecności w trakcie pobierania próbek lub podczas wykonywania badań laboratoryjnych.
5) Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe
i zostały wskazane w celu obliczenia oferty. Mogą one ulec zmianie, a zmniejszenie ilości nie
będzie uprawniało Wykonawcy do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Jednocześnie
Zamawiający dopuszcza możliwość zwiększenia ilości badań danego rodzaju przy
zachowaniu cen jednostkowych podanych w zestawieniu cenowym, np. kosztem innych
badań, które nie zostaną przeprowadzone w ilości wskazanej w załączniku nr 1 pod
warunkiem, że nie zostanie przekroczona kwota wynagrodzenia określona w §1 ust. 3
umowy
6) Wykonane przez Wykonawcę sprawozdania, opinie i wnioski uwzględniać będą
wymagania przedstawione w Specyfi
kacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, wymagania techniczne Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad WT-1
2014, WT-2 2014, WT-4 2010 oraz stan najnowszej wiedzy w dziedzinie budownictwa
drogowo-mostowego,
7) Niezależnie od postanowień wymagań technicznych WT-1 2014, w zakresie składu
chemicznego kruszyw stosowanych do produkcji mieszanek mineralno-
bitumicznych należy
stosować zasady uwzględniające zawartość SiC1:, przedstawione w tabeli: (….)
Jest to specjalne wymaganie Zamawiającego, związane z zasadami dobierania mieszanek
mineralno-
asfaltowych do nawierzchni drogi, opisanymi w rozdziale 6 wymagań technicznych
WT-2 2014.
8) Wykonawca powinien cechować się niezależnością w stosunku do podmiotów
wykonujących prace w zakresie budownictwa drogowo-mostowego na drogach i obiektach
inżynierskich Dolnego Śląska, zarządzanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we
Wrocławiu.
9) Świadczenie usług laboratoryjnych przewiduje się na okres: od daty podpisania umowy do
dnia 05.12.2019. (….)”.
W ramach zał. nr 1 do OPZ podano rodzaje badań, jednostki miary, przewidywaną
ilość, ilość dni od zlecenia badań do przekazania opracowanych wyników. Niniejsze dotyczy
także poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10. i 16.11. Stanowi to element zestawienia cenowego który
miał przygotować każdy z Wykonawców na każdy z rodzajów badań.
W ramach wzoru umowy
Zamawiający zawarł w § 1 w ust. 3 postanowienie:
„Maksymalna wartość planowanych do zrealizowania usług będących przedmiotem niniejszej
umowy zwana „wartością umowy" wynosi (jest to kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia): (….)”, zaś w ust. 4: „Wartość umowy, o której mowa
w ust. 3 ma charakter wynagrodzenia maksymalnego za usługi będące przedmiotem
niniejszej umowy. Wynagrodzen
ie ostateczne ustala się na podstawie faktycznie
wykonanych badań wg cen określonych w Zestawieniu cenowym stanowiącym załącznik nr 1
do umowy.”. Z kolei w § 7 rozliczenie umowy w ust. 1 do 7 zostało określone przez
Zamawiającego: „1. Podstawę ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy za wykonane usługi,
tj. za wykonane poszczególne badania, stanowią stawki jednostkowe określone
w Zestawieniu cenowym Wykonawcy.
2.
Ilości i rodzaj wykonanych usług, tj. przeprowadzonych badań, wskazane będą
w protokołach odbioru.
3.
Kwota wynagrodzenia za wykonane usługi odpowiadać będzie iloczynowi cen
jednostkowych i ilości wykonanych badań.
4.
Na koniec danego miesiąca kalendarzowego Wykonawca, w oparciu o podpisane przez
obie strony protokoły odbioru, wystawi fakturę VAT za faktycznie wykonane w danym
miesiącu usługi, tj. przeprowadzone i odebrane badania.
5.
Za wykonane usługi w miesiącu grudniu Wykonawca wystawi i dostarczy do siedziby
Zamawiającego fakturę VAT najpóźniej do dnia 14 grudnia 2019 r.
6.
Wynagrodzenie za usługi płatne będzie przelewem w terminie do 30 dni od dnia
otrzymania przez Zamawiającego
prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z dowodami zapłaty wynagrodzenia
Podwykonawcom na rachunek bankowy Wykon
awcy nr (…)
7.
Wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy pokrywa Wykonawca we własnym
zakresie. Wykonawca oświadcza, że zostały one skalkulowane przez niego w stawkach
jednostkowych, na podstawie których ustalane jest jego wynagrodzenie.”.
Zamawiający udzielił również odpowiedzi na następujące pytania (pismami z 24
i 29.01.2019 r.):
„Pytanie nr 1
Proszę o wskazanie jaką metodą ma być wykonane badanie sztywności dla mieszanek
o wysokim module sztywności, czy ma być to metoda IT-CY czy 4PB-PR?
Odpowiedź:
Zamawiający
wskazuje,
że
badanie
sztywności
należy
wykonywać
metodą
czteropunktowego zginania belki prostopadlościennej.
Pytanie nr 2
W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" podana jest lista badań przewidziana do
wykonania w ramach przedmiotowego zadania. Proszę o doprecyzowanie, według jakich
norm badawczych (wraz z datowaniem normy) należy wykonywać poszczególne badania.
Podanie samej nazwy badania nie precyzuje jednoznacznie metody badawczej
przewidzianej do je
go wykonania. Dotyczy wszystkich pozycji załącznika.
Odpowiedź:
Badania należy wykonywać w oparciu o normy PN-EN oraz niearchiwalne PN. Wykazy norm
zawierają np. Wytyczne WT-2 2014, Poradnik: Styk, B. "Technologia warstw asfaltowych"
WKŁ Warszawo 2004.
Pytanie nr 3
W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" w pozycji 15.9 oraz 15.10 przewidują państwo
wykonanie 80 sztuk badania sztywności i odporności na zmęczenie. Przy tak dużej ilości
planowanych badań dla mieszanek WMS, proszę o doprecyzowanie na jakiego typu
próbkach będą wykonywane badania. Czy należy przyjąć badania na próbkach wyciętych
z nawierzchni (badania mieszanek już ułożonych), czy będą to próbki luźnej mieszanki
pobranej z wytwórni (mieszanki w trakcie układania), czy może będą to badania na
mieszankach, które będą podlegać procedurze zatwierdzenia (potrzebne będzie wykonanie
zarobu laboratoryjnego).
Odpowiedź:
Próbki do badań należy wykonywać z luźnej mieszanki minerolno-asfaltowej pobieranej
z zasobnika rozkładarki w trakcie układania warstwy.
Pytanie nr 4
Zamawiający w zestawieniu cenowym w pozycjach 10.2; 17.1; 17.2; 17.3; 18.1; 19.1; 19.2;
19.3 przywołuje jednostkę km. Czy niniejsza jednostka (km) dotyczy zbadania jednego
kilometra drogi ( dwóch pasów ruchu), czy dotyczy zbadania jednego kilometra pasa ruchu?
Odpowiedź:
Zbadanie "jednego kilometra drogi" oznacza badanie wykonane na "obydwóch pasach ruchu
jednego kilometra drogi".
”.
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych
za
rzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, czwartego, dziewiątego i dziesiątego, Izba uznała
niniejsze zarzuty za
podlegające oddaleniu.
W zakresie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wykazu narzędzi, Izba oddaliła sformułowane zarzuty uznając je za gołosłowne.
Należy zauważyć, że Izba biorąc pod uwagę art. 192 ust. 7 Pzp, jest związana
zakresem zarzutów zwartych w odwołaniu. W samym odwołaniu, jak zasadnie stwierdził na
rozprawie Przystępujący, Odwołujący nie kwestionował wprost braku dysponowania
konkretnym narzędziem, tj. urządzeniem z przedstawionego wykazu. Zrobił to de facto
dopiero na rozprawie. Jednocześnie, Izba podnosi, że w odwołaniu co prawda znajduje się
odesłanie do pisma Odwołującego z 06.02.2019 r., ale jedynie w kontekście ceny rażąco
niskiej,
nie warunku udziału. W samym zaś odwołaniu Odwołujący w sposób ogólny
kwestionuje cały wykaz narzędzi, lecz bez konkretnych przykładów, do tego gołosłownie
używając wieloznacznych stwierdzeń: „Z pozyskanych przez Odwołującego informacji
wynika, że (…) nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń”. „(…) oświadczyła, ze jest
właścielem narzędzi, podczas gdy w chwili składnia tego oświadczenia wraz z ofertą jak
również w chwili składnia oświadczenia w postaci wykazu narzędzi (…) takiego urządzenia
nie posiadała”. Z kolei na rozprawie zmienił zupełnie zarzuty dotyczące całego wykazu, na
jedynie donoszący się do dwóch pozycji narzędzi z wykazu. Do tego tylko jedna z pozycji
była tą wzmiankowaną w piśmie z 06.02.2019 r. Izba w kontekście art. 190 ust. 7 Pzp
uznała, że nie mamy do czynienia jedynie z prostym doprecyzowaniem zarzutu, ale jego
kompletnym przebudowaniem, czyli jego diametra
lną zmianą. Sam Przystępujący w swoim
stanowisku pisemnym odniósł się co prawda do wzmiankowanych narzędzi z pisma
z 06.02.2019 r., jednakże uczynił to ewidentnie z ostrożności procesowej, do tego o jednym
z kwestionowanych narzędzi dowiedział się dopiero na rozprawie. Także dopiero na
rozprawie poznał istotę zarzutów Odwołującego dotyczących zakwestionowanych wprost na
rozprawie narzędzi, gdyż poziom ogólności zarzutów w odwołaniu nie tylko nie wskazywał
wprost z nazwy
urządzenia, tj. żadnych narzędzi, ale również faktycznej przyczyn
kwestionowania wykazanych narzędzi. Odwołujący także w tym zakresie upublicznił wobec
Przystępującego dopiero na rozprawie charakter przyczyn będących u podstaw
kwestionowania ich rzeczywistego dysponowania przez Przystępującego w dniu złożenia
oświadczenia, a następnie samego wykazu narzędzi.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym zakresie uznając, że wobec oddalenia wcześniejszych zarzutów dotyczących
wykazu narzędzi, istnieje konieczność oddalenia również w tym zakresie. Dopiero bowiem
na rozprawie okazał się o jakie narzędzia wykazu, czyli urządzenia chodzi (nie wszystkie
narzędzia wykazu, lecz jedynie dwie pozycje, do tego tylko jedna była wzmiankowaną
w piśmie z 06.02.2019 r.) i z jakich przyczyn są one kwestionowane.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające
oddaleniu.
Jednocześnie uwzględniając zarzut ósmy, co skutkowało uwzględnieniem
odwołania.
Izba
nakazała wezwanie do wyjaśnień zgodnie z treścią sentencji. Jednocześnie
konieczne jest podniesie na wstępie, że ceny jednostkowe mogą być przedmiotem badania
w zakresie ceny rażąco niskiej, co rozstrzygnęła ostatecznie jedna z nowelizacji: „(…)
dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost, że„jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe”możliwość badania – istotnych części składowych zaoferowanej
ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt:
KIO 1463/16).
Jak z powyższego wynika, konieczne jest ustalenie, czy takie ceny są istotną częścią
składową ceny ofertowej. W ocenie Izby mamy do czynienia z taka sytuacją, co potwierdziły
okoliczności sprawy, a zwłaszcza różnice cenowe między ofertą Przystępującego w tym
zakresie w 2018 r. a ofertą w 2019 r. Zostało to przedstawione szczegółowo w piśmie
z 06.02.2019 r.
Należy również podkreślić, że mimo, że nie zaistniały okoliczności obligatoryjne do
wezwania wynikające z art. 90 ust.1a Pzp, to w ocenie Izby ceny jednostkowe
w zakwestionowanych pozycjach wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Każdorazowo Zamawiający
może w takich okolicznościach jeśli poweźmie wątpliwości tego rodzaju wystosować takie
wezwanie także jeśli różnice są poniżej 30 %, dotyczy to także istotnych części składowych
ceny, czyli cen jednostkowych. Izba w tym zakresie, wzięła pod uwagę daleko idące
wątpliwości Odwołującego oraz stanowisko Przystępującego z rozprawy. Analiza
okoliczności, stanowisk i dowodów złożonych na rozprawie daje podstawy do takiego
wezwania. Strony wskazywały na możliwość zaoferowania różnych cen za poszczególne
rodzaje badań przez istniejące na rynku laboratoria. Argumentacja Przystępującego
z rozprawy i pisma procesowego zawierała z kolei quasi wyjaśnienia z zakresu ceny rażąco
niskiej. W innym miejscu na rozprawie
Przystępujący podnosił, że pewnych okoliczności nie
upublicznił z uwagi na dobro swojej firmy i tajemnice przedsiębiorstwa. Jednocześnie,
Odwołujący w swoim odwołaniu odwołał się do pisma z 06.02.2019 r., jako elementu
argumentacji
będącego częścią odwołania w zakresie ceny rażąco niskiej. Wszystkie te
wątpliwości i zmiany w wyceny w zakwestionowanych pozycjach u Przystępującego, mimo
że jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, jedyną różniącą względem postępowania
z 2018 r. są zmiany przewidywanej ilości, winny skutkować kompleksowymi wyjaśnieniami
ze strony Przystępującego przy uwzględnieniu wytycznych kierunkowych zawartych
w sentencji.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, na konieczności załączenia dowodów do
nakazanych wyjaśnień, Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO
596/16:
„W odniesieniu do obowiązkuprzedstawienia dowodów Izba wskazuje, że
obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności,
w
przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji
na
oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia
gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku
których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie
wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się
na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych
do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może
i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy,
które potwierdzą powyższe okoliczność.”.
Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, ale tylko i wyłącznie
w kt
órym odnosi się do kosztów leżących po stronie Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO
z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18:
„(…) Izba przypomina za orzecznictwem, że tego
rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter
wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości
decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15,
czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16)(…)”
Przedstaw
ione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne
i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione
składniki cenotwórcze, w tym zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania
i
transportu próbkę, opracowania i przekazania sprawozdania, ze wskazaniem ewentualnych
rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko
Przystępującemu
Nadto, Izba przypomina za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO
1577/15, KIO 1584/15:
„(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia
wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście
poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych, gdy
wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym, należy pamiętać na umiar
i rozsądek wskazując za wyrokiem KIO z 19.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2586/17: „Wezwanie
takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące
wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie
kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Dodatkowo, wskazując, że w wypadku zaistnienia
braku przedłożenia - oczekiwanego wyliczenia ceny, kalkulacji. Jak wskazała KIO w wyroku
z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14:
„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”.
W wypadku przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba podaje za
orzecznictwem, że takie wykazanie nie może mieć charakteru hasłowego, ale odnosić się do
wszystkich przesłanek definicji zawartych w dawnym art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, aktualnie w art.11 ust. 2 tej ustawy
po ubiegłorocznej nowelizacji.
Z tych przyczyn, jak i wobec braku możliwości automatycznego odrzucenia oferty
Wykonawcy w trybie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp bez wcześniejszego przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba uznała jak na wstępie.
W ocenie Izby brak jest
także podstaw, przynajmniej na obecnym etapie, do uznania
zaoferowanych cen istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jako czynu
nieuczciwej konkurencji
, tzn. ich zaoferowania poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji
innych wykonawców. Zastrzegając, że nie zawsze ma miejsce prosta korelacja między ceną
rażąco niską a czynem nieuczciwej konkurencji na co wielokrotnie wskazywało orzecznictwo.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu siódmego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym wypadku, uznając że po pierwsze jest to zarzut przedwczesny, póki nie
zostanie p
rzeprowadzone postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust.1 Pzp, po drugie
zastrzegając że Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego
z rozprawy
, w zakresie wyceny cen jednostkowych, tj. kosztu jednej sztuki próbki, a nie
całego badania. W tym ostatnim wypadku, Izba oparła się na analizie postanowień wzoru
umowy dotyczących sposobu rozliczenia określonego w § 7. Dodatkowo, Izba wskazuje, że
brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania twierdzeń Odwołującego, iż Przystępujący
oferuje Zamawiającemu badania w zakresie pięciu zakwestionowanych pozycji (15.8., 15.9,
15.10, 16.10 i 16.11)
– niższej jakości. Wywody w tym zakresie Odwołującego z odwołania
są zbyt daleko idące i stanowią „czyste spekulacje”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu ósmego, Izba jako konsekwencje uwzględniał
także zarzut trzeci.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
- Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
