rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 343/19
KIO 343/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2019 r. przez Wykonawcę – Z.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą WINGSTORE Z.K. ul. Wincentego Pola
35a (58-
500 Jelenia Góra) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Jednostkę Wojskową nr 4724 w Krakowie, ul. Tyniecka 45 (30-901 Kraków)
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2019 r. przez Wykonawcę – Z.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą WINGSTORE Z.K. ul. Wincentego Pola
35a (58-
500 Jelenia Góra) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Jednostkę Wojskową nr 4724 w Krakowie, ul. Tyniecka 45 (30-901 Kraków)
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Z.K. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą WINGSTORE Z.K. w Jeleniej Górze i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Z.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą WINGSTORE Z.K. w Jeleniej Górze
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Wykonawcy - Z.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
WINGSTORE Z.K.
w Jeleniej Górze na rzecz Zamawiającego – Jednostki Wojskowej nr
4724 w Krakowie kwotę 3.829 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia
dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 2
Sygn. akt: KIO 343/19
U z a s a d n i e n i e
W po
stępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Jednostkę Wojskową nr 4724 w Krakowie, na wykorzystanie cywilnego statku powietrznego
wraz z załogą do zabezpieczenia specjalistycznego szkolenia spadochronowego (nr
postępowania: ZP/02/2019), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
21.01.2019 r., nr 505464-N-2019, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla
części nr 2 i 4 złożonej przez konsorcjum Aeroklub Nowy Targ oraz Aeroklub Gdański (dalej
jak Konsorcjum), Wykonawca Z.K. (WINGSTORE Z.K.) w
Jeleniej Górze (dalej jako
Odwołujący), wniosła w dniu 26 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 343/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 18 i 20 w zw. z art. 4 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej mimo, że Wykonawca
ten podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, zaś jego oferta
winna zostać odrzucona;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez brak
unieważnienia postępowania, mimo że
dotknięte jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego’
3) art. 7 ust. 1 i 3 i art. 29 ust
. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Konsorcjum z
postępowania, zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty, ewentualnie unieważnienie postępowania.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania na część nr 2 i 4 w dniu 21
lutego 2019 r. drogą mailową.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał na istotny wpływ Aeroklubu Nowy Targ na kalkulację
ceny oferty, który może dowolnie ustalać (narzucać) opłaty za korzystanie z lotniska
w
skazanego przez Zamawiającego w siwz, jako miejsca, na którym będą prowadzone
szkolenia skoczków spadochronowych. Odwołujący dzień przed otwarciem ofert otrzymał
odpowiedź Aeroklubu Nowy Targ na pytanie o wysokości opłat za udostępnienie lądowiska i
postój samolotu na potrzeby realizacji zamówienia, chociaż wniosek złożył w dniu
23.01.2019 r. Odpowiedź była niejednoznaczna i nie można było ustalić faktycznych opłat
str. 3
związanych z korzystaniem z lotniska. Aeroklub wskazał, iż w przypadku działalności
powodującej ograniczenie ruchu własnego Aeroklubu, a taki wymóg wiąże się z realizacją
usługi objętej przedmiotowym postępowaniem, ceny za wynajem części terenu lotniska będą
musiały zostać ustalone w sposób indywidualny, co wymaga szczegółowego omówienia i
zawarci
a stosownej umowy. Aeroklub nie zaproponował zawarcia takiej umowy
Odwołującemu, nie określił też przybliżonych warunków takiej umowy. W związku z
powyższym Odwołujący w dniu 4.02.2019 r. wniósł o wykluczenie Aeroklubu z postępowania
oraz unieważnienie całego postępowania. W piśmie tym poinformował o działaniach
ograniczających konkurencję podejmowanych przez jednego z wykonawców, którzy złożyli
ofertę.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie mógł dokonać wyboru oferty Konsorcjum, gdyż
Aeroklub Nowy Targ pode
jmował bezprawne działania mające na celu wpłynięcie na wynik
postępowania, utrudniające dostęp do realizacji zamówienia innym wykonawcom oraz
zakłócenie uczciwej konkurencji. Aeroklub Nowy Targ utrudnił Odwołującemu kalkulację
kosztów realizacji zamówienia i oszacowanie ceny oferty, gdyż odmówił udzielenia rzetelnej
informacji na temat wysokości opłat związanych z korzystaniem z lotniska, a także
pozostawił własnemu uznaniu określenie warunków porozumienia. Z drugiej strony składając
ofertę w postępowaniu wspólnie z innym podmiotem mógł obniżyć cenę o koszty opłat za
korzystanie z lotniska. W rezultacie Aeroklub Nowy Targ uniemożliwił Odwołującemu
złożenie oferty, która mogłaby w sposób rzeczywisty konkurować z ofertą Konsorcjum.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp wyklucza się z postępowania wykonawcę, który
bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać
informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 20 u
stawy Pzp wykluczeniu podlega również wykonawca,
który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego
zawarcie umowy
konsorcjum pomiędzy Aeroklubem Nowy Targ, a Aeroklubem Gdańskim,
nosi cechy, tzw. zmowy przetargowej. Bezspornie bowiem tylko Aeroklub Nowy Targ jest
wyłącznym dysponentem lotniska, na którym mają być świadczone usługi. Z dokumentu
wynika, że Wykonawca nie chciał udostępnić lotniska innym wykonawcom, ani w sposób
rzetelny przedstawić warunków na jakich korzystanie z lotniska będzie możliwe.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na wypełnienie przesłanki do
unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego sposób formułowania wymagań w siwz w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia narusza, w szczególności wyartykułowaną w treści art. 7 ust. 1 i 3 rozwiniętą w
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
str. 4
wykonawców. Zgodnie z w/w zasadą nie można określać w siwz wymogów dla przedmiotu
zamówienia tak, aby spełniał je tylko jeden lub bardzo wąskie grono oferowanych na rynku
produktów. Określenie konkretnej lokalizacji (lotniska), w której mają być wykonywane
szkolenia w zakresie startów lub lądowań, na gruncie faktycznej możliwości wykonania
zobowiązania jest niezrozumiałe i jednocześnie ogranicza konkurencję. Na terenie
W
ojewództwa Małopolskiego znajduje się wiele innych powszechnie dostępnych lotnisk
s
pełniających wymagania Zamawiającego, na których może być świadczona usługa objęta
zamówieniem. Dysponowanie przez wykonawcę bardziej oddalonym, ale udostępnionym na
korzystniejszych warunkach ekonomicznych lotniskiem, pozwoliłoby na złożenie oferty o
jesz
cze niższej cenie. Zamawiający we wcześniejszych postępowaniach wskazywał na inne
lotniska, powszechnie dostępne, bliższe siedziby Zamawiającego i spełniające wszelkie
wymogi bezpieczeństwa. Przykładowo Zamawiający wymagał lotniska w promieniu ok. 300
km od Krakowa (w roku 2016), ok 200 km od Krakowa (lotnisko w Gliwicach). W 2017 r.
Zamawiający wskazał na lotniska zlokalizowane w trzech miejscowościach, a faktycznie
usługa była wykonywana w Rudnikach i Niegowoniczkach. Dla części 1 i 3 zamówienia
Zamawiający w ramach niniejszego postępowania przewidział dwie lokalizacje, tj. Rudniki
oraz Piotrków. Odległość od siedziby Zamawiającego do lądowiska w Niegowoniczkach
wynosi 65 km (godzina jazdy), zaś do Nowego Targu ok 100 km (prawie 2 godziny jazdy). W
sytuacj
i odmowy woli współpracy ze strony podmiotu zarządzającego lotniskiem w Nowym
Targu, wykonawca nie mógłby w ogóle zrealizować zamówienia zgodnie z tym wymaganiem.
Zamawiający nie wskazał na żadne obiektywne potrzeby wymagające takiej, a nie innej
organizac
ji wykonania usługi w Nowym Targu.
Zamawiający w piśmie z dnia 11.03.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
W dniu 6.03.2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum po stronie
Zamawiającego. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba uznała, iż
przystąpienie było nieskuteczne z uwagi na uchybienie 3-dniowemu terminowi na jego
wniesienie
i nie dopuściła Konsorcjum do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika
po stronie Zamawiającego. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż o
wniesieniu odwołania Konsorcjum zostało powiadomione mailem w dniu 26.02.2019 r., w
którym załączona została kopia odwołania wraz z informacją od Zamawiającego o
możliwości zgłoszenia przystąpienia w terminie 3 dni. Konsorcjum złożyło do akt sprawy
pismo zawierające oświadczenie o przystąpieniu w dniu 6.03.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust.
2 Ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od dnia otrzymania ko
pii odwołania, co w niniejszej sprawie oznaczało, iż
str. 5
przystąpienie powinno być wniesione najpóźniej z końcem dnia oznaczonego datą 1.03.2019
r.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obo
wiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (D
z.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Ponieważ następstwem decyzji o
wyborze oferty Konsorcjum
na część nr 2 i 4 była utrata możliwości uzyskania zamówienia
przez Odwołującego, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia
niekorzystnego wyniku postępowania, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Konsorcjum, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku
postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy na wykorzystanie cywilnego statku
powietrznego
wraz
z
z
ałogą do zabezpieczenia specjalistycznego szkolenia
spadochronowego
, które prowadzić będzie Zamawiający. Zamawiający podzielił przedmiot
zamówienia na części, z których części nr 2 i 4 dotyczą wykorzystania statku powietrznego
An-2. Na wykorzystanie cywilnego statku powietrznego do szkolenia spadochronowo-
desantowego w 2019 r. zgodę wyraziło Dowództwo Komponentu Wojsk Specjalnych. Zgoda
dotyczy żołnierzy JW. 4724, żołnierzy innych państw w ramach współpracy JCET oraz
pozostałych żołnierzy Wojsk Specjalnych objętych szkoleniem spadochronowo-desantowym.
Jednocześnie wyrażając zgodę Dowództwo nakazało ściśle przestrzegać „Wytycznych do
szkolenia spadochronowo-
desantowego DKWS w 2019 roku” oraz zapisów obowiązujących
regulaminów i instrukcji w tym zakresie. (dokument wychodzący nadawcy nr 585/19).
Planowany termin wykonania zamówienia określony w załączniku nr 7 do siwz (Opis
Przedmiotu Zamówienia) dla części nr 2 i 4 wskazany został do 31.10.2019. Zamawiający
zobowiązał Wykonawcę do zapewnienia realizacji zamówienia (szkoleń w zakresie startów
lądowań) w oparciu o lotnisko Nowy Targ (dotyczy części nr 2 i 4). W OPZ wskazano
str. 6
planowane rodzaje skoków spadochronowych: skok metodą spadochronową na
natychmiastowe otwarcie oraz stabilizację; skok z wysokości 400-1500 m nad poziomem
zrzutowiska; skok w dzień i w nocy; skok typu przelot. W czasie realizacji przedmiotowej
usługi (szkoleń), nie mogą być organizowane jednocześnie inne przedsięwzięcia (jak
szkolenia samolotowe lub szybowcowe, zawody modelarskie, skoki spadochronowe, itp.) na
tym samym lotnisku/zrzutowisku (pkt 16 OPZ). Teren zrzutowiska do skoków jak i miejsce
lądowania na spadochronach zapewnia i zabezpiecza Wykonawca w oparciu o miejsce
określone w pkt 4 OPZ (pkt 9 OPZ). Specyfika szkoleń (jak wyjaśnił to Zamawiający)
wymaga lotniska, które zapewni bezpieczeństwo szkolonych żołnierzy (zmniejszy ryzyko
zniesienia na teren zurbanizowany, ewentualne inne przeszkody terenowe), jak również
pozwoli na pełną obserwację skoku przez instruktora, który znajduje się w miejscu startu,
zrzutu i lądowania żołnierza. Ponadto, Zamawiający wskazał, iż programem szkolenia objęci
zostaną żołnierze, dla których będą to pierwsze skoki, jak również żołnierze jednostek
specjalnych.
Jedynym kryterium ustalonym w postępowaniu jest kryterium ceny.
Pismem z dnia 24.01.2019 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę
treści siwz poprzez usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia warunku zapewnienia
realizacji zamówienia w oparciu o lotnisko w Nowym Targu oraz zastąpienie tego warunku
wskazaniem na
możliwość realizacji zamówienia w oparciu o lotniska znajdujące się na
obszarze województwa małopolskiego lub też wskazaniem możliwości wykonania tegoż
zamówienia również w oparciu o lotniska w Rudnikach oraz Niegowoniczkach. W ocenie
Odwołującego wymóg realizacji zamówienia w oparciu o lotnisko w Nowym Targu naruszać
miał art. 29 Ustawy i uniemożliwiał przeprowadzenie postępowania z poszanowaniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zakładał, iż ofertę
może złożyć Aeroklub Nowy Targ, co miałoby zakłócić uczciwą konkurencję. Ponadto,
uzasadnieniem dla złożonego wniosku miał być brak żadnego ekonomicznego i faktycznego
uzasadnienia dla utrzymania tego zapisu.
W piśmie z dnia 28.01.2019 r. Zamawiający ustosunkowując się do wniosku wskazał, iż opis
przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
oraz specyfiki działań Zamawiającego i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W opinii Zamawiającego, jeżeli opis uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu, nie
jest to jednoznaczne z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych,
w sytuacji gdy na rynku
działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie
lub w ramach konsorcjum.
str. 7
W piśmie z dnia 23.01.2019 r. (złożonym w Aeroklubie Nowy Targ w dniu 29.01.2019r.)
Odwołujący zwrócił się do Aeroklubu Nowy Targ o podanie możliwości wykonywania na
lotnisku usługi szkoleniowej spadochronowo-desantowej (szkolenie praktyczne –
wykonywanie startów i lądowań związanych z wywozem skoczków na lądowisko) w okresie
od marca do października 2019, które będzie odbywać się w dni powszednie od poniedziałku
do pi
ątku. Zwrócił się jednocześnie o podanie opłat za udostępnienie lądowiska oraz postój
samolotu. Prośbę tą ponowił w piśmie z dnia 29.01.2019 r. przekazanym do Aeroklubu Nowy
Targ również w dniu 29.01.2019 r.
Udzielając odpowiedzi mailem w dniu 30.01.2019 r. Aeroklub Nowy Targ poinformował, iż
cena operacji samolotu o dopuszczalnej masie startowej powyżej 5 000 kg (start i lądowanie)
z zamiarem komercyjnego zrzutu skoczków na EPNT w roku 2019 będzie wynosiła 150,00
brutto. W przypadku działalności powodującej ograniczenie ruchu własnego Aeroklubu mogą
być ustalone ceny za wynajem części terenu lotniska co wymaga szczegółowego omówienia
i zawarcia stosownej umowy.
Przedmiotowe postępowanie jest pierwszym dotyczącym nowego sezonu. W sezonie 2018 r.
umowę zrealizowało Konsorcjum Aeroklub Nowy Targ oraz Aeroklub Gdański po
rozstrzygnięciu przetargu oznaczonego sygnaturą ZP/05/2018, w którym ofertę złożył
również Odwołujący. W tamtym postępowaniu Zamawiający określił miejsce, w którym
realizowana miała być umowa, tj. lotnisko Nowy Targ lub inne lotnisko wskazane przez
Zamawiającego w odległości do 150 km od m. Kraków. Zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego złożonymi na rozprawie, którym Odwołujący nie zaprzeczył, po wyborze
oferty najkorzystniejszej Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru, wskazując na brak
możliwości skalkulowania kosztów i złożenia konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu, co
miało być spowodowane brakiem wskazania przez Zamawiającego precyzyjnie innego
lotniska, niż Nowy Targ, które miało być zlokalizowane w odległości do 150 km od miasta
Kraków.
W obecnym postępowaniu na część 2 i 4 oferty złożyło dwóch tych samych wykonawców, tj.
Odwołujący oraz Konsorcjum, oferując ceny w wysokości 3150,00 zł netto za 1h nalotu
(oferta Konsorcjum) oraz 3180,00 zł netto za 1h nalotu (Odwołujący).
Na rozprawie Zamawiający przedłożył jako dowód umowę współpracy podpisaną przez
Odwołującego w dniu 23.01.2018 r. z Aeroklubem Nowy Targ, ważną do 30.11.2019 r.
Umowa ta dotyczy współpracy w zakresie korzystania przez Wingstore Z.K. z lotniska Nowy
Targ, którego głównym użytkownikiem jest Aeroklub Nowy Targ, zgodnie z zasadami
określonymi, na potrzeby realizacji szkolenia spadochronowo-desantowego – praktycznego
str. 8
(wykonywanie startów i lądowań związanych z wywozem skoczków na lądowisko) żołnierzy
Jednostek Wojskowych Instytucji MON i OTK (Obrona Terytorialna Kraju), z wykorzystaniem
cywilnego statku powietrznego AN-
2 wraz z załogą (§ 1). Szkolenie będzie realizowane w
oparciu o statki powietrzne będące w dyspozycji Wingstore Z.K. w dniach od poniedziałku do
piątku w terminie od 15.04.2018 r. do 30.11.2019 r. (§ 2). Strony ustaliły, że płatność będzie
ustalana każdorazowo przed rozpoczęciem operacji lotniczych (§5).
Zgodnie z
przedłożonym do wglądu na rozprawie dokumentem wewnętrznym MON
Dowództwa Generalnego Rodzaju Sił Zbrojnych (W.Ląd. 63/2018) – Regulaminem
wykonywania skoków spadochronowych i desantowych, do wyłącznej decyzji wskazanych
tam podmiotów należy wskazanie lotniska, na jakim odbędą się szkolenia. Na stronie 20 tego
regulaminu wskazano, iż wyboru zrzutowiska dokonuje: 1) organizator desantowania do
skoków bojowych; 2) kierownik ćwiczenia dla skoków szkolno-bojowych; 3) dowódca
jednostki wojskowej; 4) instytucji prowadzącej szkolenie spadochronowe dla skoków
szkolnych i szkolno-
treningowych (tego dotyczy zamówienie); 5) organizator szkoleń lub
kierownik zawodów odpowiednio dla skoków doświadczalnych, pokazowych i sportowych.
Uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu za
przeprowadzenie szkolenia odpowiada dowódca jednostki wojskowej JW. 4724. W
regulaminie określone zostały wymiary lotniska do celu szkolenia podstawowego, strefy
bezpieczeństwa dla żołnierzy, które zapewniają warunki bezpiecznego lądowania w
przypadku wyniesienia skoczka.
Zamawiający złożył poglądowe zdjęcia satelitarne terenu lotniska Nowy Targ oraz Gliwice
Trynek prezentujące istniejącą formę zabudowy na tych terenach. Ponadto, Zamawiający
wyjaśnił, iż lotnisko Niegowoniczki znajduje się na terenie osuszonych bagien, gdzie
występują często zamglenia, które uniemożliwiają odbycie szkolenia spadochronowego.
Ponadto nie można na tym lotnisku wykonać obserwacji z uwagi na brak spełnienia
wymogów dla zrzutowiska, a ponadto nie ma możliwości przeprowadzenia szkoleń nocnych.
Odnośnie lotniska w Rudnikach, które jest wykorzystywane przez żołnierzy z Lublińca (z
uwagi na niewielką odległość), wydłużony zostałby czas dojazdu do 2,5 godzin. Ponadto, do
wykonywania skoków na tym lotnisku należy najpierw żołnierzy przeszkolić i tego dotyczy to
zamówienie. Na terenie lotniska Rudnik wstępują stare zabudowy, rumowiska, stare drogi
betonowe, jak również niedaleko występuje obszar zurbanizowany, co stanowi zagrożenie
dla bezpieczeństwa skoczków spadochronowych przy lądowaniu. Na terenie lotniska Nowy
Targ nie występują drogi betonowe szczególnie niebezpieczne dla początkowych skoków,
całość lotniska to podłoże torfowe znacznie bezpieczniejsze (co prezentuje przedstawione
zdjęcie satelitarne).
str. 9
Zgodnie z programem szkolenia spadochronowo-
desantowego Dowództwa Generalnego
(dokument wewnętrzny 51/2016) elementem etapu 3 szkolenia są skoki w górach i takie
skoki objęte mają być szkoleniem podstawowym, a ich przeprowadzenie jest możliwe na
terenie lotniska w Nowym Targu.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie w pełnym zakresie, tj. zarzutu związanego z zaniechaniem
wykluczeni
a Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 i 20, jak również
zarzutu ewentualnego, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Ustawy.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, Odwołujący wskazywał na podstawę mającą
prowadzić do wypełnienia przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania, której
istota opisana została, jako działanie mające na celu wpłynięcie na wynik postępowania,
utrudniające dostęp do realizacji zamówienia innym wykonawcom oraz zakłócenie uczciwej
konkurencji. Aeroklub w Nowym Targu miał utrudnić Odwołującemu kalkulację kosztów
realizacji zamówienia i oszacowanie ceny oferty, gdyż odmówił udzielenia rzetelnej informacji
na temat wysokości opłat związanych z korzystaniem z lotniska, a także pozostawił
własnemu uznaniu określenie warunków porozumienia. Z drugiej strony składając ofertę w
postępowaniu wspólnie z innym podmiotem mógł obniżyć cenę o koszty opłat za korzystanie
z lotniska. W rezultacie Aeroklub w Nowym Targu uniemożliwił Odwołującemu złożenie
oferty, która mogłaby w sposób rzeczywisty konkurować z ofertą Konsorcjum.
Odnosząc się do powyższego należy podkreślić, iż zasadniczą okolicznością, na jakiej
Odwołujący opierał wniosek o zaistnieniu podstawy do wykluczenia Konsorcjum z
postępowania, była rzekoma odmowa udzielenia Odwołującemu pełnej informacji o kosztach
związanych z wykorzystaniem terenu lotniska zarządzanego przez współkonsorcjanta, tj.
Aeroklub Nowy Targ. W oparciu o korespondencję z dnia 29.01.2019 r. Odwołujący stawiał
tezy prezentowane w odwołaniu o podejmowaniu przez Aeroklub Nowy Targ działań
mających na celu wpłynięcie na wynik postępowania, czy też utrudnienie dostępu do
zamówienia innym podmiotom. W ocenie Izby wnioski Odwołującego nie miały uzasadnienia
nie t
ylko z tej przyczyny, iż Aeroklub Nowy Targ nie podejmował żadnych działań, które
mogłyby wskazywać na próbę wpłynięcia na decyzje Zamawiającego, w tym przede
wszystkim na wskazanie terenu lotniska znajdującego się w jego zarządzie, jako miejsca
dedykowanego do prowadzenia szkolenia spadochronowego.
Przede wszystkim należy
wskazać, iż Odwołujący posiada zawartą z Aeroklubem Nowy Targ umowę o współpracy
str. 10
obejmującą okres, w jakim miałaby być świadczona usługa, a zatem treść korespondencji
mailowej należało ocenić w świetle istniejącego porozumienia. Uwzględniając zobowiązanie
Aeroklubu Nowy Targ do odpłatnego udostępnienia lotniska, w tym miejsc postoju samolotu i
pojazdów samochodowych, a także wskazanej w mailu stawki (150 zł.) Odwołujący mógł
złożyć oświadczenie o dysponowaniu terenem lotniska, jak również oszacować koszty i
wycenić ofertę. Wystąpienie z zapytaniem o podanie ceny na dwa dni przed upływem
terminu na złożenie oferty może budzić zastrzeżenia, tym bardziej iż Odwołujący powinien
być świadomy realiów na jakich dokonuje się ustalenia warunków współpracy z Aeroklubem
Nowy Targ, jak również każdym innym zarządcą lotniska. Wykonawca współpracujący z
lotniskami musi zakładać konieczność uwzględnienia kosztów nie tylko operacji samolotowej,
ale innych p
owiązanych z wykorzystaniem ternu lotniska. Ostatecznie Wykonawca wskazał
cenę, za jaką może zrealizować usługę, która była zbliżona (1%-różnicy) do ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum. Ponadto, należy zauważyć, iż samodzielnie Aeroklub Nowy
Targ nie mógł złożyć oferty, gdyż nie posiadał samolotu AN-2, co uzasadniało złożenie oferty
wspólnej z Aeroklubem Gdańskim. Odwołujący nie podjął próby wykazania istnienia innego
uzasadnienia dla złożenia oferty wspólnej. Okoliczność, iż szkolenie miałoby się odbywać na
terenie lotniska w Nowym Targu, w żaden sposób nie czyniła samej czynności złożenia
oferty niedopuszczalną. Aeroklub Nowy Targ, jak każdy inny podmiot mogący zapewnić
spełnienie warunków określonych w siwz, mógł złożyć ofertę, podobnie jak uczynił to w
wc
ześniejszym postępowaniu. Ponieważ samodzielnie nie mógł sprostać wymaganiom
zasadniczym dotyczącym statku powietrznego, jego decyzja o zawiązaniu konsorcjum
stanowiła przejaw racjonalnego działania zarządczego i pozwalała wykorzystać potencjał,
jaki tworz
yło konsorcjum. Postawiona teza o działaniach Aeroklubu Nowy Targ mających
zmierzać do wpłynięcia na czynności Zamawiającego w postępowaniu, jak i pozyskania
informacji poufnych, nie została poparta żadnymi dowodami wskazującymi na taki rodzaj
zachowań. W tym zakresie zarzuty zostały ocenione, jako gołosłowne.
Zdaniem Odwołującego zawarcie umowy konsorcjum pomiędzy Aeroklubem w Nowym
Targu, a Aeroklubem Gdańskim nosiło cechy, tzw. zmowy przetargowej. Bezspornie bowiem
tylko Aeroklub Nowy Targ jest wyłącznym dysponentem lotniska, na którym mają być
świadczone usługi. Z korespondencji mailowej z dnia 29.01.2019 r. wynikać miało, że
Konsorcjum nie chciało udostępnić lotniska innym wykonawcom, ani w sposób rzetelny
przedstawić warunków na jakich korzystanie z lotniska będzie możliwe. Odnosząc się do tej
części argumentacji Izba miała na uwadze fakt, iż Aeroklub Nowy Targ zawarł porozumienie
o współpracy z Odwołującym już w 2018 r., które pozwalało temu Wykonawcy na złożenie
oferty i dokonanie wyceny oferty w
kwocie, która pozwalała konkurować z ofertą Konsorcjum.
Różnica w cenie na poziomie 1% wskazywała na pozytywny efekt konkurencji w
str. 11
postępowaniu, gdyż w stosunku do wcześniejszych postępowań z 2018 r. wpłynęła na
obniżenie ceny oferty, za którą Zamawiający może zabezpieczyć statek powietrzny w
sezonie 2019 r. do przeprowadzenia szkolenia spadochronowego żołnierzy. W stosunku do
roku ubiegłego Zamawiający uzyskał oszczędność na cenie jednostkowej w wysokości 50 zł.
Zarówno Konsorcjum, jaki i Odwołujący zmniejszyły cenę ofertową. Oferta Odwołującego
była niższa od oferty Konsorcjum złożonej w przetargu ZP/05/2018 o 20 zł. Również
Konsorcjum zmniejszyło cenę o 50 zł. Należy zauważyć, iż Odwołujący nie stawiał zarzutu
rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum, a zatem ten aspekt nie budził zastrzeżeń pod
kątem oceny złożonej oferty.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego jako alternatywny, Izba uznała, iż Zamawiający miał
podstawy do wskazania miejsca, w którym prowadzone będzie szkolenie, co stanowiło
element opisu
przedmiotu świadczenia Wykonawcy. Wprawdzie wskazanie terenu lotniska,
na jakim Wykonawca mia
łby zabezpieczyć warunki do bezpiecznego przeprowadzenia
szkolenia stanowi element ograniczający swobodę wykonawcy w ustaleniu miejsca
spełnienia świadczenia, to jednocześnie stanowi jednoznaczny opis wymagań
Zamawiającego. Nosiło ono cechy wyczerpującego opisu, a zatem nie naruszało przepisu
art. 29 ust. 1 Ustawy.
W ocenie Odwołującego wymóg dotyczący miejsca szkolenia
skoczków spadochronowych miał utrudniać uczciwą konkurencję i tym samym naruszać art.
29 ust. 2 Ustawy.
Odnosząc się do tej tezy należy przede wszystkim zauważyć, iż przedmiot
zamówienia nie obejmował prowadzenia szkoleń, a jedynie zabezpieczenie statku
powietrznego oraz załogi na czas wykonywanych skoków. W gestii Zamawiającego
pozostawało ustalenie zakresu szkolenia, co obejmowało również ustalenie miejsca, które w
najwyższym stopniu spełnia potrzeby szkolących i szkolonych. Składając ofertę Odwołujący
miał świadomość potrzeby złożenia oferty konkurencyjne w stosunku do oferty złożonej
przez Konsorcjum w poprzednim postępowaniu i taką ofertę przygotował. Chronologia
zdarzeń, w tym dotyczących wcześniejszych postępowań skłoniła do wniosku, iż dopiero po
otwarciu ofert Odwołujący „zauważył” przyczyny mające czynić wybór oferty w niniejszym
postępowaniu niemożliwym, z uwagi na wadę dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia.
Wcześniej, tj. na etapie ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący nie wniósł odwołania wobec
opisu przedmiotu zamówienia, jako uniemożliwiającego złożenie oferty w postępowaniu, czy
też stwarzającego nierówne warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli nawet uznać, iż
warunek dotyczący miejsca, w którym będzie przeprowadzone szkolenie wpływał na
ustalenie kosztów, to w ocenie Izby niezależnie od miejsca, Odwołujący musiał uwzględnić
koszt związany z koniecznością wykorzystania infrastruktury każdego lotniska, którego nie
jest zarządcą. Z drugiej strony istniały obiektywne przesłanki wskazujące na lotnisko w
Nowym Targu, jako miejsce, które zapewnia warunki do przeprowadzenia szkolenia dla
str. 12
początkujących, jaki i zaawansowanych skoczków spadochronowych. Zamawiający
szczegółowo przybliżył specyfikę szkoleń, która uzasadniała wskazanie na lotnisko w
Nowym Targu pozwalające między innymi na przeprowadzenie szkolenia w paśmie górskim,
czy też jako posiadające strefę bezpieczeństwa poza obszarem zurbanizowanym. Ponadto
istniejąca infrastruktura drogowa (nawierzchnia betonowa) niewątpliwie stanowiła element
oceny warunków, jakie mają istotne znaczenia z punktu widzenia wykonywania skoków
spadochronowych. W przypadku lotniska w Nowym Targu widoczny z satelity obszar jest
niezurbanizowany, a zatem zmniejsza ryzyko wystąpienia urazów przy lądowaniu. Inaczej
warunki te prezentują się na lotnisku Rudniki czy też Niegowoniczki, o dopuszczenie których
opcjonalnie wnosił Odwołujący. W przypadku lądowiska Rudniki występuje sztuczna
nawierzchnia, betonowe pasy, pustostany oraz mała płaszczyzna lądowania, co stanowi
istotne utrudnienie dla prowadzonego szkolenia. W przypadk
u lądowiska Niegowoniczki
instruktor nie może obserwować skoku, gdyż zrzut skoczków jest możliwy w linii prostej na
Pustynię Błędowską, a lądowisko jest przeznaczone wyłącznie do startu i lądowania.
Ponadto, Zamawiający w 2018 r. spotkał się z odmową ze strony zarządzającego lotniskiem
przyjęcia wynajętego samolotu, co miało również miejsce w przypadku umowy zawartej z
wykonawcą wyłonionym w postępowaniu oznaczonym sygn. ZP/01/2018. W świetle
powyższego Izba uznała, iż wskazanie lotniska Nowy Targ jako miejsca szkolenia
spadochronowego nie ograniczało dostępu do postępowania podmiotom posiadającym
samolot AN-
2 wraz z załogą przygotowaną do zabezpieczenia lotu szkoleniowego. Według
zgodnych oświadczeń stron, na terenie całego kraju jedynie kilka podmiotów posiada
odpowiedni samolot, co faktycznie wyznaczało krąg potencjalnych wykonawców, jacy
mogliby złożyć ofertę. Jak wskazano powyżej, Aeroklub Nowy Targ nie dysponuje
samolotem szkoleniowym AN-
2 i nie mógłby samodzielnie złożyć oferty. Złożenie oferty
wspólnej w konsorcjum z Aeroklubem Gdańskim poszerzyło konkurencję w postępowaniu,
co miało realne przełożenie na wysokość uzyskanej przez Zamawiającego ceny.
Podsumowując, Izba uznała, iż wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum nie
pro
wadził do naruszenia przepisów Ustawy, a samo postępowanie nie było dotknięte wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W świetle
powyższego orzeczono jak w sentencji.
str. 13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
w wysokości 3.829 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika (3.600 zł) oraz koszty
dojazdu (229 zł).
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Z.K. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą WINGSTORE Z.K. w Jeleniej Górze i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Z.K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą WINGSTORE Z.K. w Jeleniej Górze
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Wykonawcy - Z.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
WINGSTORE Z.K.
w Jeleniej Górze na rzecz Zamawiającego – Jednostki Wojskowej nr
4724 w Krakowie kwotę 3.829 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia
dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 2
Sygn. akt: KIO 343/19
U z a s a d n i e n i e
W po
stępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Jednostkę Wojskową nr 4724 w Krakowie, na wykorzystanie cywilnego statku powietrznego
wraz z załogą do zabezpieczenia specjalistycznego szkolenia spadochronowego (nr
postępowania: ZP/02/2019), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
21.01.2019 r., nr 505464-N-2019, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla
części nr 2 i 4 złożonej przez konsorcjum Aeroklub Nowy Targ oraz Aeroklub Gdański (dalej
jak Konsorcjum), Wykonawca Z.K. (WINGSTORE Z.K.) w
Jeleniej Górze (dalej jako
Odwołujący), wniosła w dniu 26 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 343/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 18 i 20 w zw. z art. 4 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej mimo, że Wykonawca
ten podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, zaś jego oferta
winna zostać odrzucona;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez brak
unieważnienia postępowania, mimo że
dotknięte jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego’
3) art. 7 ust. 1 i 3 i art. 29 ust
. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Konsorcjum z
postępowania, zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty, ewentualnie unieważnienie postępowania.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania na część nr 2 i 4 w dniu 21
lutego 2019 r. drogą mailową.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał na istotny wpływ Aeroklubu Nowy Targ na kalkulację
ceny oferty, który może dowolnie ustalać (narzucać) opłaty za korzystanie z lotniska
w
skazanego przez Zamawiającego w siwz, jako miejsca, na którym będą prowadzone
szkolenia skoczków spadochronowych. Odwołujący dzień przed otwarciem ofert otrzymał
odpowiedź Aeroklubu Nowy Targ na pytanie o wysokości opłat za udostępnienie lądowiska i
postój samolotu na potrzeby realizacji zamówienia, chociaż wniosek złożył w dniu
23.01.2019 r. Odpowiedź była niejednoznaczna i nie można było ustalić faktycznych opłat
str. 3
związanych z korzystaniem z lotniska. Aeroklub wskazał, iż w przypadku działalności
powodującej ograniczenie ruchu własnego Aeroklubu, a taki wymóg wiąże się z realizacją
usługi objętej przedmiotowym postępowaniem, ceny za wynajem części terenu lotniska będą
musiały zostać ustalone w sposób indywidualny, co wymaga szczegółowego omówienia i
zawarci
a stosownej umowy. Aeroklub nie zaproponował zawarcia takiej umowy
Odwołującemu, nie określił też przybliżonych warunków takiej umowy. W związku z
powyższym Odwołujący w dniu 4.02.2019 r. wniósł o wykluczenie Aeroklubu z postępowania
oraz unieważnienie całego postępowania. W piśmie tym poinformował o działaniach
ograniczających konkurencję podejmowanych przez jednego z wykonawców, którzy złożyli
ofertę.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie mógł dokonać wyboru oferty Konsorcjum, gdyż
Aeroklub Nowy Targ pode
jmował bezprawne działania mające na celu wpłynięcie na wynik
postępowania, utrudniające dostęp do realizacji zamówienia innym wykonawcom oraz
zakłócenie uczciwej konkurencji. Aeroklub Nowy Targ utrudnił Odwołującemu kalkulację
kosztów realizacji zamówienia i oszacowanie ceny oferty, gdyż odmówił udzielenia rzetelnej
informacji na temat wysokości opłat związanych z korzystaniem z lotniska, a także
pozostawił własnemu uznaniu określenie warunków porozumienia. Z drugiej strony składając
ofertę w postępowaniu wspólnie z innym podmiotem mógł obniżyć cenę o koszty opłat za
korzystanie z lotniska. W rezultacie Aeroklub Nowy Targ uniemożliwił Odwołującemu
złożenie oferty, która mogłaby w sposób rzeczywisty konkurować z ofertą Konsorcjum.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp wyklucza się z postępowania wykonawcę, który
bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać
informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 20 u
stawy Pzp wykluczeniu podlega również wykonawca,
który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego
zawarcie umowy
konsorcjum pomiędzy Aeroklubem Nowy Targ, a Aeroklubem Gdańskim,
nosi cechy, tzw. zmowy przetargowej. Bezspornie bowiem tylko Aeroklub Nowy Targ jest
wyłącznym dysponentem lotniska, na którym mają być świadczone usługi. Z dokumentu
wynika, że Wykonawca nie chciał udostępnić lotniska innym wykonawcom, ani w sposób
rzetelny przedstawić warunków na jakich korzystanie z lotniska będzie możliwe.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na wypełnienie przesłanki do
unieważnienia postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego sposób formułowania wymagań w siwz w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia narusza, w szczególności wyartykułowaną w treści art. 7 ust. 1 i 3 rozwiniętą w
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
str. 4
wykonawców. Zgodnie z w/w zasadą nie można określać w siwz wymogów dla przedmiotu
zamówienia tak, aby spełniał je tylko jeden lub bardzo wąskie grono oferowanych na rynku
produktów. Określenie konkretnej lokalizacji (lotniska), w której mają być wykonywane
szkolenia w zakresie startów lub lądowań, na gruncie faktycznej możliwości wykonania
zobowiązania jest niezrozumiałe i jednocześnie ogranicza konkurencję. Na terenie
W
ojewództwa Małopolskiego znajduje się wiele innych powszechnie dostępnych lotnisk
s
pełniających wymagania Zamawiającego, na których może być świadczona usługa objęta
zamówieniem. Dysponowanie przez wykonawcę bardziej oddalonym, ale udostępnionym na
korzystniejszych warunkach ekonomicznych lotniskiem, pozwoliłoby na złożenie oferty o
jesz
cze niższej cenie. Zamawiający we wcześniejszych postępowaniach wskazywał na inne
lotniska, powszechnie dostępne, bliższe siedziby Zamawiającego i spełniające wszelkie
wymogi bezpieczeństwa. Przykładowo Zamawiający wymagał lotniska w promieniu ok. 300
km od Krakowa (w roku 2016), ok 200 km od Krakowa (lotnisko w Gliwicach). W 2017 r.
Zamawiający wskazał na lotniska zlokalizowane w trzech miejscowościach, a faktycznie
usługa była wykonywana w Rudnikach i Niegowoniczkach. Dla części 1 i 3 zamówienia
Zamawiający w ramach niniejszego postępowania przewidział dwie lokalizacje, tj. Rudniki
oraz Piotrków. Odległość od siedziby Zamawiającego do lądowiska w Niegowoniczkach
wynosi 65 km (godzina jazdy), zaś do Nowego Targu ok 100 km (prawie 2 godziny jazdy). W
sytuacj
i odmowy woli współpracy ze strony podmiotu zarządzającego lotniskiem w Nowym
Targu, wykonawca nie mógłby w ogóle zrealizować zamówienia zgodnie z tym wymaganiem.
Zamawiający nie wskazał na żadne obiektywne potrzeby wymagające takiej, a nie innej
organizac
ji wykonania usługi w Nowym Targu.
Zamawiający w piśmie z dnia 11.03.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
W dniu 6.03.2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum po stronie
Zamawiającego. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba uznała, iż
przystąpienie było nieskuteczne z uwagi na uchybienie 3-dniowemu terminowi na jego
wniesienie
i nie dopuściła Konsorcjum do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika
po stronie Zamawiającego. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż o
wniesieniu odwołania Konsorcjum zostało powiadomione mailem w dniu 26.02.2019 r., w
którym załączona została kopia odwołania wraz z informacją od Zamawiającego o
możliwości zgłoszenia przystąpienia w terminie 3 dni. Konsorcjum złożyło do akt sprawy
pismo zawierające oświadczenie o przystąpieniu w dniu 6.03.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust.
2 Ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od dnia otrzymania ko
pii odwołania, co w niniejszej sprawie oznaczało, iż
str. 5
przystąpienie powinno być wniesione najpóźniej z końcem dnia oznaczonego datą 1.03.2019
r.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obo
wiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (D
z.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Ponieważ następstwem decyzji o
wyborze oferty Konsorcjum
na część nr 2 i 4 była utrata możliwości uzyskania zamówienia
przez Odwołującego, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia
niekorzystnego wyniku postępowania, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Konsorcjum, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku
postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy na wykorzystanie cywilnego statku
powietrznego
wraz
z
z
ałogą do zabezpieczenia specjalistycznego szkolenia
spadochronowego
, które prowadzić będzie Zamawiający. Zamawiający podzielił przedmiot
zamówienia na części, z których części nr 2 i 4 dotyczą wykorzystania statku powietrznego
An-2. Na wykorzystanie cywilnego statku powietrznego do szkolenia spadochronowo-
desantowego w 2019 r. zgodę wyraziło Dowództwo Komponentu Wojsk Specjalnych. Zgoda
dotyczy żołnierzy JW. 4724, żołnierzy innych państw w ramach współpracy JCET oraz
pozostałych żołnierzy Wojsk Specjalnych objętych szkoleniem spadochronowo-desantowym.
Jednocześnie wyrażając zgodę Dowództwo nakazało ściśle przestrzegać „Wytycznych do
szkolenia spadochronowo-
desantowego DKWS w 2019 roku” oraz zapisów obowiązujących
regulaminów i instrukcji w tym zakresie. (dokument wychodzący nadawcy nr 585/19).
Planowany termin wykonania zamówienia określony w załączniku nr 7 do siwz (Opis
Przedmiotu Zamówienia) dla części nr 2 i 4 wskazany został do 31.10.2019. Zamawiający
zobowiązał Wykonawcę do zapewnienia realizacji zamówienia (szkoleń w zakresie startów
lądowań) w oparciu o lotnisko Nowy Targ (dotyczy części nr 2 i 4). W OPZ wskazano
str. 6
planowane rodzaje skoków spadochronowych: skok metodą spadochronową na
natychmiastowe otwarcie oraz stabilizację; skok z wysokości 400-1500 m nad poziomem
zrzutowiska; skok w dzień i w nocy; skok typu przelot. W czasie realizacji przedmiotowej
usługi (szkoleń), nie mogą być organizowane jednocześnie inne przedsięwzięcia (jak
szkolenia samolotowe lub szybowcowe, zawody modelarskie, skoki spadochronowe, itp.) na
tym samym lotnisku/zrzutowisku (pkt 16 OPZ). Teren zrzutowiska do skoków jak i miejsce
lądowania na spadochronach zapewnia i zabezpiecza Wykonawca w oparciu o miejsce
określone w pkt 4 OPZ (pkt 9 OPZ). Specyfika szkoleń (jak wyjaśnił to Zamawiający)
wymaga lotniska, które zapewni bezpieczeństwo szkolonych żołnierzy (zmniejszy ryzyko
zniesienia na teren zurbanizowany, ewentualne inne przeszkody terenowe), jak również
pozwoli na pełną obserwację skoku przez instruktora, który znajduje się w miejscu startu,
zrzutu i lądowania żołnierza. Ponadto, Zamawiający wskazał, iż programem szkolenia objęci
zostaną żołnierze, dla których będą to pierwsze skoki, jak również żołnierze jednostek
specjalnych.
Jedynym kryterium ustalonym w postępowaniu jest kryterium ceny.
Pismem z dnia 24.01.2019 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę
treści siwz poprzez usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia warunku zapewnienia
realizacji zamówienia w oparciu o lotnisko w Nowym Targu oraz zastąpienie tego warunku
wskazaniem na
możliwość realizacji zamówienia w oparciu o lotniska znajdujące się na
obszarze województwa małopolskiego lub też wskazaniem możliwości wykonania tegoż
zamówienia również w oparciu o lotniska w Rudnikach oraz Niegowoniczkach. W ocenie
Odwołującego wymóg realizacji zamówienia w oparciu o lotnisko w Nowym Targu naruszać
miał art. 29 Ustawy i uniemożliwiał przeprowadzenie postępowania z poszanowaniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zakładał, iż ofertę
może złożyć Aeroklub Nowy Targ, co miałoby zakłócić uczciwą konkurencję. Ponadto,
uzasadnieniem dla złożonego wniosku miał być brak żadnego ekonomicznego i faktycznego
uzasadnienia dla utrzymania tego zapisu.
W piśmie z dnia 28.01.2019 r. Zamawiający ustosunkowując się do wniosku wskazał, iż opis
przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań
oraz specyfiki działań Zamawiającego i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W opinii Zamawiającego, jeżeli opis uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu, nie
jest to jednoznaczne z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych,
w sytuacji gdy na rynku
działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie
lub w ramach konsorcjum.
str. 7
W piśmie z dnia 23.01.2019 r. (złożonym w Aeroklubie Nowy Targ w dniu 29.01.2019r.)
Odwołujący zwrócił się do Aeroklubu Nowy Targ o podanie możliwości wykonywania na
lotnisku usługi szkoleniowej spadochronowo-desantowej (szkolenie praktyczne –
wykonywanie startów i lądowań związanych z wywozem skoczków na lądowisko) w okresie
od marca do października 2019, które będzie odbywać się w dni powszednie od poniedziałku
do pi
ątku. Zwrócił się jednocześnie o podanie opłat za udostępnienie lądowiska oraz postój
samolotu. Prośbę tą ponowił w piśmie z dnia 29.01.2019 r. przekazanym do Aeroklubu Nowy
Targ również w dniu 29.01.2019 r.
Udzielając odpowiedzi mailem w dniu 30.01.2019 r. Aeroklub Nowy Targ poinformował, iż
cena operacji samolotu o dopuszczalnej masie startowej powyżej 5 000 kg (start i lądowanie)
z zamiarem komercyjnego zrzutu skoczków na EPNT w roku 2019 będzie wynosiła 150,00
brutto. W przypadku działalności powodującej ograniczenie ruchu własnego Aeroklubu mogą
być ustalone ceny za wynajem części terenu lotniska co wymaga szczegółowego omówienia
i zawarcia stosownej umowy.
Przedmiotowe postępowanie jest pierwszym dotyczącym nowego sezonu. W sezonie 2018 r.
umowę zrealizowało Konsorcjum Aeroklub Nowy Targ oraz Aeroklub Gdański po
rozstrzygnięciu przetargu oznaczonego sygnaturą ZP/05/2018, w którym ofertę złożył
również Odwołujący. W tamtym postępowaniu Zamawiający określił miejsce, w którym
realizowana miała być umowa, tj. lotnisko Nowy Targ lub inne lotnisko wskazane przez
Zamawiającego w odległości do 150 km od m. Kraków. Zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego złożonymi na rozprawie, którym Odwołujący nie zaprzeczył, po wyborze
oferty najkorzystniejszej Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru, wskazując na brak
możliwości skalkulowania kosztów i złożenia konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu, co
miało być spowodowane brakiem wskazania przez Zamawiającego precyzyjnie innego
lotniska, niż Nowy Targ, które miało być zlokalizowane w odległości do 150 km od miasta
Kraków.
W obecnym postępowaniu na część 2 i 4 oferty złożyło dwóch tych samych wykonawców, tj.
Odwołujący oraz Konsorcjum, oferując ceny w wysokości 3150,00 zł netto za 1h nalotu
(oferta Konsorcjum) oraz 3180,00 zł netto za 1h nalotu (Odwołujący).
Na rozprawie Zamawiający przedłożył jako dowód umowę współpracy podpisaną przez
Odwołującego w dniu 23.01.2018 r. z Aeroklubem Nowy Targ, ważną do 30.11.2019 r.
Umowa ta dotyczy współpracy w zakresie korzystania przez Wingstore Z.K. z lotniska Nowy
Targ, którego głównym użytkownikiem jest Aeroklub Nowy Targ, zgodnie z zasadami
określonymi, na potrzeby realizacji szkolenia spadochronowo-desantowego – praktycznego
str. 8
(wykonywanie startów i lądowań związanych z wywozem skoczków na lądowisko) żołnierzy
Jednostek Wojskowych Instytucji MON i OTK (Obrona Terytorialna Kraju), z wykorzystaniem
cywilnego statku powietrznego AN-
2 wraz z załogą (§ 1). Szkolenie będzie realizowane w
oparciu o statki powietrzne będące w dyspozycji Wingstore Z.K. w dniach od poniedziałku do
piątku w terminie od 15.04.2018 r. do 30.11.2019 r. (§ 2). Strony ustaliły, że płatność będzie
ustalana każdorazowo przed rozpoczęciem operacji lotniczych (§5).
Zgodnie z
przedłożonym do wglądu na rozprawie dokumentem wewnętrznym MON
Dowództwa Generalnego Rodzaju Sił Zbrojnych (W.Ląd. 63/2018) – Regulaminem
wykonywania skoków spadochronowych i desantowych, do wyłącznej decyzji wskazanych
tam podmiotów należy wskazanie lotniska, na jakim odbędą się szkolenia. Na stronie 20 tego
regulaminu wskazano, iż wyboru zrzutowiska dokonuje: 1) organizator desantowania do
skoków bojowych; 2) kierownik ćwiczenia dla skoków szkolno-bojowych; 3) dowódca
jednostki wojskowej; 4) instytucji prowadzącej szkolenie spadochronowe dla skoków
szkolnych i szkolno-
treningowych (tego dotyczy zamówienie); 5) organizator szkoleń lub
kierownik zawodów odpowiednio dla skoków doświadczalnych, pokazowych i sportowych.
Uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu za
przeprowadzenie szkolenia odpowiada dowódca jednostki wojskowej JW. 4724. W
regulaminie określone zostały wymiary lotniska do celu szkolenia podstawowego, strefy
bezpieczeństwa dla żołnierzy, które zapewniają warunki bezpiecznego lądowania w
przypadku wyniesienia skoczka.
Zamawiający złożył poglądowe zdjęcia satelitarne terenu lotniska Nowy Targ oraz Gliwice
Trynek prezentujące istniejącą formę zabudowy na tych terenach. Ponadto, Zamawiający
wyjaśnił, iż lotnisko Niegowoniczki znajduje się na terenie osuszonych bagien, gdzie
występują często zamglenia, które uniemożliwiają odbycie szkolenia spadochronowego.
Ponadto nie można na tym lotnisku wykonać obserwacji z uwagi na brak spełnienia
wymogów dla zrzutowiska, a ponadto nie ma możliwości przeprowadzenia szkoleń nocnych.
Odnośnie lotniska w Rudnikach, które jest wykorzystywane przez żołnierzy z Lublińca (z
uwagi na niewielką odległość), wydłużony zostałby czas dojazdu do 2,5 godzin. Ponadto, do
wykonywania skoków na tym lotnisku należy najpierw żołnierzy przeszkolić i tego dotyczy to
zamówienie. Na terenie lotniska Rudnik wstępują stare zabudowy, rumowiska, stare drogi
betonowe, jak również niedaleko występuje obszar zurbanizowany, co stanowi zagrożenie
dla bezpieczeństwa skoczków spadochronowych przy lądowaniu. Na terenie lotniska Nowy
Targ nie występują drogi betonowe szczególnie niebezpieczne dla początkowych skoków,
całość lotniska to podłoże torfowe znacznie bezpieczniejsze (co prezentuje przedstawione
zdjęcie satelitarne).
str. 9
Zgodnie z programem szkolenia spadochronowo-
desantowego Dowództwa Generalnego
(dokument wewnętrzny 51/2016) elementem etapu 3 szkolenia są skoki w górach i takie
skoki objęte mają być szkoleniem podstawowym, a ich przeprowadzenie jest możliwe na
terenie lotniska w Nowym Targu.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie w pełnym zakresie, tj. zarzutu związanego z zaniechaniem
wykluczeni
a Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 i 20, jak również
zarzutu ewentualnego, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Ustawy.
Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, Odwołujący wskazywał na podstawę mającą
prowadzić do wypełnienia przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania, której
istota opisana została, jako działanie mające na celu wpłynięcie na wynik postępowania,
utrudniające dostęp do realizacji zamówienia innym wykonawcom oraz zakłócenie uczciwej
konkurencji. Aeroklub w Nowym Targu miał utrudnić Odwołującemu kalkulację kosztów
realizacji zamówienia i oszacowanie ceny oferty, gdyż odmówił udzielenia rzetelnej informacji
na temat wysokości opłat związanych z korzystaniem z lotniska, a także pozostawił
własnemu uznaniu określenie warunków porozumienia. Z drugiej strony składając ofertę w
postępowaniu wspólnie z innym podmiotem mógł obniżyć cenę o koszty opłat za korzystanie
z lotniska. W rezultacie Aeroklub w Nowym Targu uniemożliwił Odwołującemu złożenie
oferty, która mogłaby w sposób rzeczywisty konkurować z ofertą Konsorcjum.
Odnosząc się do powyższego należy podkreślić, iż zasadniczą okolicznością, na jakiej
Odwołujący opierał wniosek o zaistnieniu podstawy do wykluczenia Konsorcjum z
postępowania, była rzekoma odmowa udzielenia Odwołującemu pełnej informacji o kosztach
związanych z wykorzystaniem terenu lotniska zarządzanego przez współkonsorcjanta, tj.
Aeroklub Nowy Targ. W oparciu o korespondencję z dnia 29.01.2019 r. Odwołujący stawiał
tezy prezentowane w odwołaniu o podejmowaniu przez Aeroklub Nowy Targ działań
mających na celu wpłynięcie na wynik postępowania, czy też utrudnienie dostępu do
zamówienia innym podmiotom. W ocenie Izby wnioski Odwołującego nie miały uzasadnienia
nie t
ylko z tej przyczyny, iż Aeroklub Nowy Targ nie podejmował żadnych działań, które
mogłyby wskazywać na próbę wpłynięcia na decyzje Zamawiającego, w tym przede
wszystkim na wskazanie terenu lotniska znajdującego się w jego zarządzie, jako miejsca
dedykowanego do prowadzenia szkolenia spadochronowego.
Przede wszystkim należy
wskazać, iż Odwołujący posiada zawartą z Aeroklubem Nowy Targ umowę o współpracy
str. 10
obejmującą okres, w jakim miałaby być świadczona usługa, a zatem treść korespondencji
mailowej należało ocenić w świetle istniejącego porozumienia. Uwzględniając zobowiązanie
Aeroklubu Nowy Targ do odpłatnego udostępnienia lotniska, w tym miejsc postoju samolotu i
pojazdów samochodowych, a także wskazanej w mailu stawki (150 zł.) Odwołujący mógł
złożyć oświadczenie o dysponowaniu terenem lotniska, jak również oszacować koszty i
wycenić ofertę. Wystąpienie z zapytaniem o podanie ceny na dwa dni przed upływem
terminu na złożenie oferty może budzić zastrzeżenia, tym bardziej iż Odwołujący powinien
być świadomy realiów na jakich dokonuje się ustalenia warunków współpracy z Aeroklubem
Nowy Targ, jak również każdym innym zarządcą lotniska. Wykonawca współpracujący z
lotniskami musi zakładać konieczność uwzględnienia kosztów nie tylko operacji samolotowej,
ale innych p
owiązanych z wykorzystaniem ternu lotniska. Ostatecznie Wykonawca wskazał
cenę, za jaką może zrealizować usługę, która była zbliżona (1%-różnicy) do ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum. Ponadto, należy zauważyć, iż samodzielnie Aeroklub Nowy
Targ nie mógł złożyć oferty, gdyż nie posiadał samolotu AN-2, co uzasadniało złożenie oferty
wspólnej z Aeroklubem Gdańskim. Odwołujący nie podjął próby wykazania istnienia innego
uzasadnienia dla złożenia oferty wspólnej. Okoliczność, iż szkolenie miałoby się odbywać na
terenie lotniska w Nowym Targu, w żaden sposób nie czyniła samej czynności złożenia
oferty niedopuszczalną. Aeroklub Nowy Targ, jak każdy inny podmiot mogący zapewnić
spełnienie warunków określonych w siwz, mógł złożyć ofertę, podobnie jak uczynił to w
wc
ześniejszym postępowaniu. Ponieważ samodzielnie nie mógł sprostać wymaganiom
zasadniczym dotyczącym statku powietrznego, jego decyzja o zawiązaniu konsorcjum
stanowiła przejaw racjonalnego działania zarządczego i pozwalała wykorzystać potencjał,
jaki tworz
yło konsorcjum. Postawiona teza o działaniach Aeroklubu Nowy Targ mających
zmierzać do wpłynięcia na czynności Zamawiającego w postępowaniu, jak i pozyskania
informacji poufnych, nie została poparta żadnymi dowodami wskazującymi na taki rodzaj
zachowań. W tym zakresie zarzuty zostały ocenione, jako gołosłowne.
Zdaniem Odwołującego zawarcie umowy konsorcjum pomiędzy Aeroklubem w Nowym
Targu, a Aeroklubem Gdańskim nosiło cechy, tzw. zmowy przetargowej. Bezspornie bowiem
tylko Aeroklub Nowy Targ jest wyłącznym dysponentem lotniska, na którym mają być
świadczone usługi. Z korespondencji mailowej z dnia 29.01.2019 r. wynikać miało, że
Konsorcjum nie chciało udostępnić lotniska innym wykonawcom, ani w sposób rzetelny
przedstawić warunków na jakich korzystanie z lotniska będzie możliwe. Odnosząc się do tej
części argumentacji Izba miała na uwadze fakt, iż Aeroklub Nowy Targ zawarł porozumienie
o współpracy z Odwołującym już w 2018 r., które pozwalało temu Wykonawcy na złożenie
oferty i dokonanie wyceny oferty w
kwocie, która pozwalała konkurować z ofertą Konsorcjum.
Różnica w cenie na poziomie 1% wskazywała na pozytywny efekt konkurencji w
str. 11
postępowaniu, gdyż w stosunku do wcześniejszych postępowań z 2018 r. wpłynęła na
obniżenie ceny oferty, za którą Zamawiający może zabezpieczyć statek powietrzny w
sezonie 2019 r. do przeprowadzenia szkolenia spadochronowego żołnierzy. W stosunku do
roku ubiegłego Zamawiający uzyskał oszczędność na cenie jednostkowej w wysokości 50 zł.
Zarówno Konsorcjum, jaki i Odwołujący zmniejszyły cenę ofertową. Oferta Odwołującego
była niższa od oferty Konsorcjum złożonej w przetargu ZP/05/2018 o 20 zł. Również
Konsorcjum zmniejszyło cenę o 50 zł. Należy zauważyć, iż Odwołujący nie stawiał zarzutu
rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum, a zatem ten aspekt nie budził zastrzeżeń pod
kątem oceny złożonej oferty.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego jako alternatywny, Izba uznała, iż Zamawiający miał
podstawy do wskazania miejsca, w którym prowadzone będzie szkolenie, co stanowiło
element opisu
przedmiotu świadczenia Wykonawcy. Wprawdzie wskazanie terenu lotniska,
na jakim Wykonawca mia
łby zabezpieczyć warunki do bezpiecznego przeprowadzenia
szkolenia stanowi element ograniczający swobodę wykonawcy w ustaleniu miejsca
spełnienia świadczenia, to jednocześnie stanowi jednoznaczny opis wymagań
Zamawiającego. Nosiło ono cechy wyczerpującego opisu, a zatem nie naruszało przepisu
art. 29 ust. 1 Ustawy.
W ocenie Odwołującego wymóg dotyczący miejsca szkolenia
skoczków spadochronowych miał utrudniać uczciwą konkurencję i tym samym naruszać art.
29 ust. 2 Ustawy.
Odnosząc się do tej tezy należy przede wszystkim zauważyć, iż przedmiot
zamówienia nie obejmował prowadzenia szkoleń, a jedynie zabezpieczenie statku
powietrznego oraz załogi na czas wykonywanych skoków. W gestii Zamawiającego
pozostawało ustalenie zakresu szkolenia, co obejmowało również ustalenie miejsca, które w
najwyższym stopniu spełnia potrzeby szkolących i szkolonych. Składając ofertę Odwołujący
miał świadomość potrzeby złożenia oferty konkurencyjne w stosunku do oferty złożonej
przez Konsorcjum w poprzednim postępowaniu i taką ofertę przygotował. Chronologia
zdarzeń, w tym dotyczących wcześniejszych postępowań skłoniła do wniosku, iż dopiero po
otwarciu ofert Odwołujący „zauważył” przyczyny mające czynić wybór oferty w niniejszym
postępowaniu niemożliwym, z uwagi na wadę dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia.
Wcześniej, tj. na etapie ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący nie wniósł odwołania wobec
opisu przedmiotu zamówienia, jako uniemożliwiającego złożenie oferty w postępowaniu, czy
też stwarzającego nierówne warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli nawet uznać, iż
warunek dotyczący miejsca, w którym będzie przeprowadzone szkolenie wpływał na
ustalenie kosztów, to w ocenie Izby niezależnie od miejsca, Odwołujący musiał uwzględnić
koszt związany z koniecznością wykorzystania infrastruktury każdego lotniska, którego nie
jest zarządcą. Z drugiej strony istniały obiektywne przesłanki wskazujące na lotnisko w
Nowym Targu, jako miejsce, które zapewnia warunki do przeprowadzenia szkolenia dla
str. 12
początkujących, jaki i zaawansowanych skoczków spadochronowych. Zamawiający
szczegółowo przybliżył specyfikę szkoleń, która uzasadniała wskazanie na lotnisko w
Nowym Targu pozwalające między innymi na przeprowadzenie szkolenia w paśmie górskim,
czy też jako posiadające strefę bezpieczeństwa poza obszarem zurbanizowanym. Ponadto
istniejąca infrastruktura drogowa (nawierzchnia betonowa) niewątpliwie stanowiła element
oceny warunków, jakie mają istotne znaczenia z punktu widzenia wykonywania skoków
spadochronowych. W przypadku lotniska w Nowym Targu widoczny z satelity obszar jest
niezurbanizowany, a zatem zmniejsza ryzyko wystąpienia urazów przy lądowaniu. Inaczej
warunki te prezentują się na lotnisku Rudniki czy też Niegowoniczki, o dopuszczenie których
opcjonalnie wnosił Odwołujący. W przypadku lądowiska Rudniki występuje sztuczna
nawierzchnia, betonowe pasy, pustostany oraz mała płaszczyzna lądowania, co stanowi
istotne utrudnienie dla prowadzonego szkolenia. W przypadk
u lądowiska Niegowoniczki
instruktor nie może obserwować skoku, gdyż zrzut skoczków jest możliwy w linii prostej na
Pustynię Błędowską, a lądowisko jest przeznaczone wyłącznie do startu i lądowania.
Ponadto, Zamawiający w 2018 r. spotkał się z odmową ze strony zarządzającego lotniskiem
przyjęcia wynajętego samolotu, co miało również miejsce w przypadku umowy zawartej z
wykonawcą wyłonionym w postępowaniu oznaczonym sygn. ZP/01/2018. W świetle
powyższego Izba uznała, iż wskazanie lotniska Nowy Targ jako miejsca szkolenia
spadochronowego nie ograniczało dostępu do postępowania podmiotom posiadającym
samolot AN-
2 wraz z załogą przygotowaną do zabezpieczenia lotu szkoleniowego. Według
zgodnych oświadczeń stron, na terenie całego kraju jedynie kilka podmiotów posiada
odpowiedni samolot, co faktycznie wyznaczało krąg potencjalnych wykonawców, jacy
mogliby złożyć ofertę. Jak wskazano powyżej, Aeroklub Nowy Targ nie dysponuje
samolotem szkoleniowym AN-
2 i nie mógłby samodzielnie złożyć oferty. Złożenie oferty
wspólnej w konsorcjum z Aeroklubem Gdańskim poszerzyło konkurencję w postępowaniu,
co miało realne przełożenie na wysokość uzyskanej przez Zamawiającego ceny.
Podsumowując, Izba uznała, iż wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum nie
pro
wadził do naruszenia przepisów Ustawy, a samo postępowanie nie było dotknięte wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W świetle
powyższego orzeczono jak w sentencji.
str. 13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
w wysokości 3.829 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika (3.600 zł) oraz koszty
dojazdu (229 zł).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 492/19 z dnia 2019-04-02
- Sygn. akt KIO 480/19 z dnia 2019-04-02
