rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-03-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 322/19
KIO 322/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 6 marca
2019
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019r.
przez wykonawc
ę WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Tyczynie, ul. Kielnarowa 18A w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Skarb Państwa – 1 Bazę Lotnictwa Transportowego z siedzibą w
Warszawie, ul.
Żwirki i Wigury 1c
posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 6 marca
2019
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019r.
przez wykonawc
ę WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Tyczynie, ul. Kielnarowa 18A w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Skarb Państwa – 1 Bazę Lotnictwa Transportowego z siedzibą w
Warszawie, ul.
Żwirki i Wigury 1c
postanawia:
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
1.1.
Nakazuje zwrot z r
achunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15
000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej
przez
wykonawc
ę
WhyNotTravel
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tyczynie, ul.
Kielnarowa 18A
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 322/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
obsługę biletową zagranicznych podróży służbowych zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lutego 2019r. za
numerem 2019/S 030-067324.
W dniu 22 lutego 2019r. odwołanie wobec treści ogłoszenia i siwz wniósł wykonawca
WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Tyczynie, ul. Kielnarowa 18A
. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 maja 2018r. udzielonego przez członka zarządu
komplementariusza spółki ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji zgodnie z załączonymi odpisami z KRS dla spółki i jej komplementariusza. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 lutego 2019r. (dowód – wydruk z
poczty elektronicznej).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 91 ust. 2 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez porządzenie kryteriów oceny ofert
w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postępowaniu poprzez zastosowanie kryterium
- Ilo
ść kasjerów wyznaczonych do realizacji zamówienia zatrudnionych na pełen etat
(kryterium 4 zarówno w zadaniu nr 1, jak i w zadaniu nr 2);
- art. 91 ust. 2 ustawy przez zastosowanie w p
ostępowaniu kryterium, które nie ma wpływu na
jakość wykonywanych usług - ilość kasjerów wyznaczonych do realizacji zamówienia
zat
rudnionych na pełen etat.
- art. 29 ust. 1 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez niedostatecznie dokładne opisanie
przedmiotu zamówienia, które nie pozwala na prawidłową wycenę oferty,
-
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści złożonego
odwołania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących
czynności:
- u
sunięcia kryterium nr 4 w zadaniu nr 1: Ilość kasjerów wyznaczonych do realizacji
zamówienia zatrudnionych na pełen etat;
- u
sunięcia kryterium nr 4 w zadaniu nr 2; Ilość kasjerów wyznaczonych do realizacji
zamówienia zatrudnionych na pełen etat;
- e
wentualnie zmianę kryterium nr 4 w zadaniu nr 1 w ten sposób, iż zamawiający maksymalną
liczbę punktów przyzna za maksymalnie 15 kasjerów skierowanych do realizacji zamówienia
w zadaniu 1 oraz 5 kasjerów w zadaniu 2, przy czym liczby te powinny być dostosowane do
prawidłowo opisanego przedmiotu zamówienia, a także nakazanie zamawiającemu weryfikacji
liczby kasjerów poprzez wymaganie przedłożenia załącznika z wykazem osób wraz ze
wskazaniem odbycia przez pracowników szkoleń w liniach lotniczych lub u operatorów
systemów GDS.
Odwołujący wskazał, że ma zamiar złożyć ofertę w postępowaniu na obie części zamówienia.
Tymczasem, na skutek podjętych przez zamawiającego niezgodnie z prawem czynności
wskazanych w o
dwołaniu, odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia nawet
w sytuacji, gdy uzyska maksymalną liczbę punktów we wszystkich kryteriach poza kryterium
nr 4, gdyż na rynku są podmioty dysponujące większą liczbą kasjerów lotniczych, co nie daje
im żadnej przewagi przy realizacji niniejszego zamówienia, natomiast wpływa na możliwość
jego uzyskania. Jednocz
eśnie na skutek kryterium nr 4 odwołujący byłby zmuszony do
rywalizowania w niniejszym postępowaniu z innymi wykonawcami w warunkach preferowania
większych podmiotów, co nie ma żadnego uzasadnienia. W wyniku naruszenia przez
z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę, przez
nieuzyskanie zamówienia, które potencjalnie mogłoby zostać udzielone właśnie
o
dwołującemu.
W dniu 26 lutego 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy nikt do postępowania odwoławczego nie
przystąpił.
W dniu 28 lutego 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, jako że zamawiający uwzględnia zarzuty
w odwołaniu i wykona czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu. Odpowiedź została
wniesiona przez
pełniącego obowiązki kierownika jednostki zamawiającej, zgodnie z
rozkazem dziennym nr Z-31/2019 z dnia 13 lutego 2019r.
Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy
, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 186 ust. 2 ustawy stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na
posie
dzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Natomiast zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu;
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny podpadający pod pierwszą ze
wskazanych norm prawnych. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania i
zobowiązał się do wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołującego. Przy czym nie
wykazano, że czynności zostały już na datę składania odpowiedzi na odwołanie wykonane.
Nadto Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W tej sytuacji
ustalony stan faktyczny podpada pod normę art. 186 ust. 2 ustawy i pozwala Izbie na wydanie
postanowienia umarzającego postępowanie. Natomiast powołany przez zamawiającego
przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy nie dotyczy stanu faktycznego zaistniałego w
przedmiotowym postępowaniu. Aby norma przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy znalazła
zastosowanie musi przede wszystkim zaistnie
ć czynność dokonana w postaci wykonania
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby zgromadzony materiał
dowodowy w aktach sprawy nie pozwala na ustalenie, że zamawiający już wykonał żądania
odwołania, a jedynie, że takie wykonanie zadeklarował. Zastosowanie przepisu art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy jest możliwe w sytuacji, gdy po wpłynięciu odwołania zamawiający uwzględnia
zarzuty odwołania, Izba umorzy postępowanie na podstawie przepisów art. 186 ustawy, a
zamawiający wykona czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu. Racja tego przepisu polega
na tym, aby uniemożliwić odwołującym ponowne składanie odwołań na czynności, które
zamawiający zrealizował tak jak pierwotnie żądał tego wykonawca. Wydane zaś przez Izbę
postanowienie o umorzeniu postępowania stanowi podstawę do żądania przez odwołującego
wykonania czynności, zgodnie z żądaniami odwołania. W przedmiotowej sprawie natomiast
nie było orzeczenia Izby, którego konsekwencją byłby obowiązek wykonania żądań
odwołującego. Biorąc te okoliczności pod uwagę Izba oceniła, że żądanie zamawiającego
zmierzające do odrzucenia odwołania nie odpowiada stanowi faktycznemu zaistniałemu w
sprawie i nie może być przez Izbę uwzględnione. Jednocześnie zamiar zamawiającego
uwzględniania w całości zarzutów odwołania dla Izby nie budzi wątpliwości, tym samym
możliwe było ustalenie, że odpowiedź na odwołanie stanowi uwzględnienie zarzutów
odwołania, o której mowa w art. 186 ust. 2 ustawy.
W tej sytuacji Izba umorzyła postępowania, a zamawiający jest zobowiązany do zmiany
ogłoszenia o zamówieniu i siwz zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast
zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r.
pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
1.1.
Nakazuje zwrot z r
achunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15
000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej
przez
wykonawc
ę
WhyNotTravel
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tyczynie, ul.
Kielnarowa 18A
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 322/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
obsługę biletową zagranicznych podróży służbowych zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lutego 2019r. za
numerem 2019/S 030-067324.
W dniu 22 lutego 2019r. odwołanie wobec treści ogłoszenia i siwz wniósł wykonawca
WhyNotTravel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Tyczynie, ul. Kielnarowa 18A
. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 maja 2018r. udzielonego przez członka zarządu
komplementariusza spółki ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji zgodnie z załączonymi odpisami z KRS dla spółki i jej komplementariusza. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 lutego 2019r. (dowód – wydruk z
poczty elektronicznej).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 91 ust. 2 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez porządzenie kryteriów oceny ofert
w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postępowaniu poprzez zastosowanie kryterium
- Ilo
ść kasjerów wyznaczonych do realizacji zamówienia zatrudnionych na pełen etat
(kryterium 4 zarówno w zadaniu nr 1, jak i w zadaniu nr 2);
- art. 91 ust. 2 ustawy przez zastosowanie w p
ostępowaniu kryterium, które nie ma wpływu na
jakość wykonywanych usług - ilość kasjerów wyznaczonych do realizacji zamówienia
zat
rudnionych na pełen etat.
- art. 29 ust. 1 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez niedostatecznie dokładne opisanie
przedmiotu zamówienia, które nie pozwala na prawidłową wycenę oferty,
-
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści złożonego
odwołania.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących
czynności:
- u
sunięcia kryterium nr 4 w zadaniu nr 1: Ilość kasjerów wyznaczonych do realizacji
zamówienia zatrudnionych na pełen etat;
- u
sunięcia kryterium nr 4 w zadaniu nr 2; Ilość kasjerów wyznaczonych do realizacji
zamówienia zatrudnionych na pełen etat;
- e
wentualnie zmianę kryterium nr 4 w zadaniu nr 1 w ten sposób, iż zamawiający maksymalną
liczbę punktów przyzna za maksymalnie 15 kasjerów skierowanych do realizacji zamówienia
w zadaniu 1 oraz 5 kasjerów w zadaniu 2, przy czym liczby te powinny być dostosowane do
prawidłowo opisanego przedmiotu zamówienia, a także nakazanie zamawiającemu weryfikacji
liczby kasjerów poprzez wymaganie przedłożenia załącznika z wykazem osób wraz ze
wskazaniem odbycia przez pracowników szkoleń w liniach lotniczych lub u operatorów
systemów GDS.
Odwołujący wskazał, że ma zamiar złożyć ofertę w postępowaniu na obie części zamówienia.
Tymczasem, na skutek podjętych przez zamawiającego niezgodnie z prawem czynności
wskazanych w o
dwołaniu, odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia nawet
w sytuacji, gdy uzyska maksymalną liczbę punktów we wszystkich kryteriach poza kryterium
nr 4, gdyż na rynku są podmioty dysponujące większą liczbą kasjerów lotniczych, co nie daje
im żadnej przewagi przy realizacji niniejszego zamówienia, natomiast wpływa na możliwość
jego uzyskania. Jednocz
eśnie na skutek kryterium nr 4 odwołujący byłby zmuszony do
rywalizowania w niniejszym postępowaniu z innymi wykonawcami w warunkach preferowania
większych podmiotów, co nie ma żadnego uzasadnienia. W wyniku naruszenia przez
z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę, przez
nieuzyskanie zamówienia, które potencjalnie mogłoby zostać udzielone właśnie
o
dwołującemu.
W dniu 26 lutego 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy nikt do postępowania odwoławczego nie
przystąpił.
W dniu 28 lutego 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, jako że zamawiający uwzględnia zarzuty
w odwołaniu i wykona czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu. Odpowiedź została
wniesiona przez
pełniącego obowiązki kierownika jednostki zamawiającej, zgodnie z
rozkazem dziennym nr Z-31/2019 z dnia 13 lutego 2019r.
Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy
, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 186 ust. 2 ustawy stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na
posie
dzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Natomiast zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu;
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny podpadający pod pierwszą ze
wskazanych norm prawnych. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania i
zobowiązał się do wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołującego. Przy czym nie
wykazano, że czynności zostały już na datę składania odpowiedzi na odwołanie wykonane.
Nadto Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W tej sytuacji
ustalony stan faktyczny podpada pod normę art. 186 ust. 2 ustawy i pozwala Izbie na wydanie
postanowienia umarzającego postępowanie. Natomiast powołany przez zamawiającego
przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy nie dotyczy stanu faktycznego zaistniałego w
przedmiotowym postępowaniu. Aby norma przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy znalazła
zastosowanie musi przede wszystkim zaistnie
ć czynność dokonana w postaci wykonania
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby zgromadzony materiał
dowodowy w aktach sprawy nie pozwala na ustalenie, że zamawiający już wykonał żądania
odwołania, a jedynie, że takie wykonanie zadeklarował. Zastosowanie przepisu art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy jest możliwe w sytuacji, gdy po wpłynięciu odwołania zamawiający uwzględnia
zarzuty odwołania, Izba umorzy postępowanie na podstawie przepisów art. 186 ustawy, a
zamawiający wykona czynności zgodnie z żądaniem w odwołaniu. Racja tego przepisu polega
na tym, aby uniemożliwić odwołującym ponowne składanie odwołań na czynności, które
zamawiający zrealizował tak jak pierwotnie żądał tego wykonawca. Wydane zaś przez Izbę
postanowienie o umorzeniu postępowania stanowi podstawę do żądania przez odwołującego
wykonania czynności, zgodnie z żądaniami odwołania. W przedmiotowej sprawie natomiast
nie było orzeczenia Izby, którego konsekwencją byłby obowiązek wykonania żądań
odwołującego. Biorąc te okoliczności pod uwagę Izba oceniła, że żądanie zamawiającego
zmierzające do odrzucenia odwołania nie odpowiada stanowi faktycznemu zaistniałemu w
sprawie i nie może być przez Izbę uwzględnione. Jednocześnie zamiar zamawiającego
uwzględniania w całości zarzutów odwołania dla Izby nie budzi wątpliwości, tym samym
możliwe było ustalenie, że odpowiedź na odwołanie stanowi uwzględnienie zarzutów
odwołania, o której mowa w art. 186 ust. 2 ustawy.
W tej sytuacji Izba umorzyła postępowania, a zamawiający jest zobowiązany do zmiany
ogłoszenia o zamówieniu i siwz zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast
zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r.
pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
