rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 277/19
KIO 277/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 marca 2019
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu przy ul.
Płaskiej 4-10 (87-100 Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Fortum
Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Antoniego Słonimskiego 1a
(50-
304 Wrocław)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ul.
Energetyków 2 (45-920 Opole) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu przy ul.
Płaskiej 4-10 (87-100 Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Fortum
Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Antoniego Słonimskiego 1a
(50-
304 Wrocław)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ul.
Energetyków 2 (45-920 Opole) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty
odwołującego;
2. Kosztami pos
tępowania obciąża zamawiającego – Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – Przedsiębiorstwo
Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego – Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Energoterm Sp. z o.o. z
siedzibą w Toruniu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt KIO 277/19
UZASADNIENIE
Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Budowa magistralnej sieci ciepłowniczej preizolowanej
2xDn300/250/200 podzielonej na 2 etapy: Etap 2B od komory KZ-4 wykonanej w Etapie 2A do
studni zaworowej Szaw1 oraz Etap 2C od studni zaworowej Szaw1 do komory ciepłowniczej
K-
3 umiejscowionej na ternie osiedla „4 Pory Roku” Archicom-u. Postępowanie to zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19
października 2018 r. pod numerem 2018/S 202-458202. Szacunkowa wartość zamówienia,
którego przedmiotem są roboty budowalne jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 18 lutego 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł
wykonawca
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,
zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 10a ust. 5 Pzp
w związku z art. 66 i art. 60 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „KC”) w
związku z art. 14 ust. 1 Pzp przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że możliwe
jest wyrażenie przez wykonawcę oświadczenia woli w postaci oferty w rozumieniu art. 10a ust.
5 Pzp
(sporządzenie oferty), zanim oświadczenie wykonawcy uzyska postać elektroniczną i
zostanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w kon
sekwencji niewłaściwe
zastosowanie powołanych powyżej przepisów polegające na uznaniu, że odwołujący
sp
orządził ofertę już w momencie jej podpisania własnoręcznym podpisem przez osoby
uprawnione do reprezentacji o
dwołującego i w ten sposób oferta ta uzyskała „byt prawny”;
2) art. 10a ust. 5 Pzp
w związku z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 z późn. zm.; dalej zwane jako: „Rozporządzenie
ws. środków komunikacji elektronicznej”) w związku z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247;
dalej zwane jako
: „Rozporządzenie ws. interoperacyjności”), przez błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, że oferta sporządzona w formacie pdf poprzez zeskanowanie do pliku
w tym formacie wypełnionego, wydrukowanego i podpisanego formularza oferty, która została
następnie opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi dokumentu
sporządzonego w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, podczas gdy,
stosownie do § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty
elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej
wskazanych przez z
amawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie
zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w Rozporządzeniu
ws. interoperacyjności, które w załączniku nr 2 „Formaty danych oraz standardy zapewniające
dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych
używanych do realizacji zadań publicznych” przewiduje stosowanie m.in. dokumentów
tekstowo-graficznych jako pliki typu pdf oraz podpisu elektronicznego dokumen
tów w formacie
PDF, nie wprowadzając jednocześnie żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia
pliku typu pdf, w tym w szczególności nie wykluczając sporządzenia takiego pliku poprzez
zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu;
3)
§ 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej przez niewłaściwe
zastosowanie polegające na zastosowaniu § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków
komunikacji elektronicznej do oferty odwołującego i zakwalifikowanie jej do wprowadzonej na
mocy tego przepisu ka
tegorii „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia”,
mimo że oferta odwołującego nie stanowi dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp, ani innego dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu o
udzielenie zam
ówienia, a ponadto jest dokumentem sporządzonym w postaci dokumentu
elektronicznego, wobec czego §5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej w ogóle nie znajduje do niej zastosowania;
4)
art. 89 ust. 1 pkt Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego, mimo iż oferta odwołującego jest zgodna z Pzp, w związku z czym nie podlega
odrzuceniu;
5) art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niezapewnieniu
przeprowadzenia postępowania o dzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, w związku z dokonaniem czynności odrzucenia oferty
odwołującego, pomimo iż oferta ta została sporządzona zgodnie z Pzp, co przy jednoczesnym
braku odrzucenia ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie publiczne stanowi przejaw braku równego traktowania wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku oceny oferty złożonej przez
odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania, odwołujący wyjaśnił, że po jego stronie
zachodzi interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku naruszenia Pzp przez
zamawiającego zaskarżoną czynnością, odwołujący traci możliwość pozyskania zamówienia
w postępowaniu, mimo że jego oferta była najkorzystniejsza.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnośnie zagadnienia ujawnienia woli oraz
sporządzenia oferty wskazał, że Pzp nie zawiera definicji oferty. Przyjmuje się zatem, że na
mocy art. 14 ust. 1 Pzp
pojęcie oferty określa art. 66 KC, zgodnie z którym jest to oświadczenie
woli zawarcia umowy zawierające istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji oferta
jest przede wszystkim oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC. Z tej przyczyny wyrażenie
wol
i zawarcia umowy należy rozpatrywać w pierwszej kolejności przez pryzmat art. 60 KC.
Zgodnie zaś z tym przepisem, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola
osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej
o
soby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli
w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Gdy zaś obowiązują zastrzeżone wyjątki, wola
osoby nie może zostać ujawniona przez każde zachowanie, lecz dopiero z chwilą spełnienia
wszystkich przesłanek przepisu konstytuującego wyjątek. Powszechnie uznaje się, że art. 60
KC wyraża zasadę swobody formy oświadczenia woli (por. np. wyrok SN z dnia 22 lutego 2017
r., IV CSK 179/16). Z tej przyczyny wszelkie przepisy o form
ie traktowane są jako wyjątek od
zasady swobody formy. Regulacja zawarta w art. 10a ust. 5 Pzp jest więc niczym innym jak
wyjątkiem, o którym mowa w 60 KC. Dlatego oferta w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp jako
oświadczenie woli może zostać po raz pierwszy ujawniona w rozumieniu art. 60 KC (tj.
sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp) dopiero wtedy, gdy spełnione zostaną
wszystkie przesłanki art. 10a ust. 5 Pzp. Wszystkie wcześniejsze zachowania osoby lub osób
chcących ujawnić wolę zawarcia umowy, które poprzedzają opatrzenie jej postaci
elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, są zachowaniami prawnie
nieistotnymi, którym ustawa nie przyznaje żadnej wagi prawnej. Potwierdza to dodatkowo art.
10a ust. 5 Pzp, który wyraźnie stwierdza, że oferta bez postaci elektronicznej i bez podpisu
kwalifikowanego jest nieważna.
Mając powyższe na uwadze – w opinii odwołującego – zachowanie polegające na
przygotowaniu i wydrukowaniu przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie
takiej postaci
papierowej własnoręcznym podpisem w rozumieniu art. 78 KC jest
zachowaniem, które zgodnie z art. 60 KC nie ujawnia (jeszcze) w sposób dostateczny
odpowiedniej woli osoby zamierzającej złożyć ofertę, skoro do jej ujawnienia art. 10a ust. 5
Pzp wymaga nadan
ia oświadczeniu postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Na osi czasu zachowanie osoby własnoręcznie podpisującej
wydrukowany tekst przyszłej oferty jest w tej fazie „niczym” w rozumieniu prawnym. Na tym
etapie wola wy
wołania skutku prawnego jeszcze nie jest ujawniona w rozumieniu art. 60 KC,
a tym samym oferta jeszcze nie istnieje w jakiejkolwiek postaci. Nie można więc twierdzić, że
na tym etapie istnieje jakaś „pierwotna postać oferty”, o której mowa w informacji
zam
awiającego o odrzuceniu oferty. Pierwotnie oferta powstaje bowiem dopiero z chwilą
zakończenia czynności polegającej na opatrzeniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym
postaci elektronicznej oświadczenia woli, gdyż ta czynność jest ostatnią konieczną
czy
nnością, którą należy wykonać, aby oświadczenie woli ujawnić (wyrazić, sporządzić).
Zdaniem odwołującego zamawiający słusznie (po przywołaniu art. 78 oraz 78
1
KC)
zauważa, że „ustawodawca nie przewidział formy scalania tych dwóch, odrębnych form w
kolejny
byt prawny”. Ustawodawca takiego scalania nie przewidział, ponieważ o żadnym
„scalaniu” nie może być mowy z przyczyn czysto logicznych. Scalić można bowiem jedynie
byty istniejące, a skoro oferta przed opatrzeniem jej postaci elektronicznej kwalifikowanym
podpi
sem elektronicznym jeszcze nie istnieje w rozumieniu prawnym, nie można jej z niczym
scalać. Nie jest więc poprawne wyciąganie wniosku z art. 78 oraz 78
1
KC, że niedopuszczalne
jest nadawanie postaci elektronicznej podpisanym wydrukom papierowym, pon
ieważ ustawa
wręcz wymaga, aby na ostatnim etapie wyrażania woli, wola ta uzyskała postać elektroniczną
i dodatkowo została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wcześniej bowiem
ustawodawca ni
e uznaje woli za ujawnioną w rozumieniu art. 60 KC, a tym samym oferta nie
jest jeszcze wyrażona (sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp).
(8)
Na marginesie odwołujący zauważył, że w przypadku oświadczeń woli ustawodawca rozróżnia
trzy etapy składania oświadczeń woli. Pierwszym etapem jest ujawnienie woli w rozumieniu
art. 60 KC (wyrażenie woli), drugim etapem jest wprowadzenie wyrażonego już oświadczenia
woli do obrotu, a trzecim etapem dojście do adresata wprowadzonego do obrotu oświadczenia
woli (art. 61 § KC). W myśl art. 61 § 1 KC, oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią. Zgodnie zaś z § 2 przywołanego przepisu, oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z art. 61 KC
wynika, że wyrażona wola wywołuje skutek dopiero z chwilą dojścia tego oświadczenia do
adresata. Nie sposób jednak wyjaśnić skuteczności oświadczenia woli bez przeprowadzenia
analizy problemu wprowadzenia oświadczenia woli do obrotu. Może bowiem zaistnieć taka
sytuacja, w której adresat miał możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli, mimo iż
składający nie wprowadził oświadczenie do obrotu. Na problem ten wskazuje wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 listopada 1982 r. (II CR 380/82, OSNC 1983/8/117). W powyższej
sprawie oświadczenie woli o wypowiedzeniu członkostwa w spółdzielni mieszkaniowej dotarło
do spółdzielni po przeprowadzonej rewizji w mieszkaniu członka spółdzielni przez organy
Milicji Obywatelskiej, które przekazały pismo do spółdzielni. Miała więc miejsce sytuacja, w
której składający wyraził (ujawnił) oświadczenie woli poprzez sporządzenie pisma zawierające
wypowiedzenie członkostwa, ale nie podjął jeszcze decyzji co do wprowadzenia oświadczenia
do obrotu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, iż „oświadczenie woli
powoda, stanowiące wykonanie przysługującego mu prawa kształtującego, wywołałoby skutek
tylko o tyle, o
ile zostałoby skierowane przez niego do pozwanej spółdzielni i doszłoby do niej
w rozumieniu art. 61
KC”.
Z powyższego orzeczenia zdaniem odwołującego wynika, że pomimo uzyskania
możliwości zapoznania się z treścią oświadczenia woli przez adresata, oświadczenie to nie
dochodzi do niego w sensie art. 61 § 1 KC, jeżeli nie zostało ono wprowadzone do obrotu
przez składającego oświadczenie. Wprowadzenie do obrotu musi być bowiem działaniem
świadomym. Od chwili wprowadzenia do obrotu oświadczenie uzyskuje bowiem „moc” prawną
(por. art. 62 KC). Dopiero od momentu wprowadzenia do obrotu oświadczenie woli „odrywa
się od składającego i staje się czymś, mającym byt obiektywny”. Przed wprowadzeniem do
obrotu oświadczenie woli indywidualnie adresowane nie posiada żadnego znaczenia
prawnego. Żadna norma prawa cywilnego nie wiąże skutków prawnych z samym wyrażeniem
taki
ego oświadczenia woli.
Ponadto
w ocenie odwołującego w tym kontekście szczególnie istotne jest to, że jeżeli
obowiązujące prawo przewiduje dla określonej czynności formę szczególną, to z perspektywy
art. 61 KC oświadczenie woli każdej strony musi nie tylko dojść do drugiej strony, lecz dojście
każdego oświadczenia musi nastąpić w takiej formie, jaka jest przewidziana. W uzasadnieniu
uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66, stwierdzono,
że w przypadku oświadczeń woli, które mają być złożone innej osobie „do elementów takiego
oświadczenia woli, bez których nie mogłoby ono powstać albo nie byłoby prawnie skuteczne,
należą: sam akt woli, tzn. podjęcie odpowiedniej decyzji przez osobę, która ma złożyć
oświadczenie woli, wyrażenie woli na zewnątrz, zachowanie przy tej czynności odpowiedniej
formy, jeżeli ustawa lub umowa stron tego wymaga, wreszcie dojście tego oświadczenia do
adresata. W zasadzie wszystkie te elementy tworzą jedną całość. Dlatego jako zasadę należy
przyjąć, że w wypadku gdy oświadczenie woli ma być złożone w odpowiedniej formie, powinno
ono dojść do osoby, do której jest skierowane, w takiej właśnie postaci.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, odwołujący stwierdził, iż
formularz oferty w p
ostaci papierowego wydruku, własnoręcznie podpisany w jego imieniu,
nigdy nie został w niniejszej sprawie złożony w rozumieniu art. 61 § 1 KC. W takiej formie
odwołujący nie wprowadził go do obrotu w tym celu, aby w tej postaci doszedł do
zamawiającego w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią. Papierowy wydruk
opatrzony własnoręcznym podpisem osób reprezentujących odwołującego nie został złożony
w rozumieniu art. 61 § 1 KC, ani tym bardziej nie został wprowadzony do środka komunikacji
elektro
nicznej w rozumieniu art. 61 § 2 KC, co nota bene jest zdaniem odwołującego
technicznie w ogóle niemożliwe. Powyższa forma oświadczenia woli nigdy więc nie doszła do
zamawiającego w rozumieniu art. 61 § 1 KC, a tym samym nie może być przedmiotem jego
rozważań i faktem uzasadniającym odrzucenie oferty.
W
odniesieniu do zagadnienia postaci elektronicznej odwołujący wskazał, że w myśl §
4 wydanego na podstawie art. 10g Pzp Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków
komunikacji elektron
icznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w
innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane
w jednym
z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne, tj. w Rozporządzeniu ws. Interoperacyjności. W załączniku nr 2 do Rozporządzenia
ws. interoperacyjności „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów
informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji
zadań publicznych” ustawodawca przewiduje, że w celu wymiany zasobów informacyjnych
przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. w takich formatach
jak .pdf, .jpg (.jpeg) czy .tif (.tiff), natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji
podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych
stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz podpis elektroniczny
wykorzystujący kontener ZIP. Wobec faktu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych
ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku
w formacie pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez
zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, odwołujący stwierdził, iż odmówienie
jego ofercie przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje
podstawy prawnej i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w
zw. z § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2
do Rozporządzenia ws. Interoperacyjności.
Następnie odwołujący zauważył, że w praktyce stosowania wyżej przywołanych
przepisów sami zamawiający powszechnie korzystali z użytej przez odwołującego metody
sporządzania dokumentu w postaci elektronicznej poprzez zeskanowanie wydrukowanego i
podpisanego dokumentu.
Przywołana praktyka zamieszczania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami w postaci nieedytowalnych skanów oznaczała, iż
zawartych w nich formularzy (w tym oferty) zwyczajnie nie dało się wypełnić na komputerze,
co zmuszało wykonawców do drukowania takich dokumentów, ręcznego wypełniania i
skanowania, a następnie opatrywania kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jeśli chodzi o brak podstaw zakwalifikowania oferty odwołującego jako elektronicznej
kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia odwołujący stwierdził, że przepis § 5 ust. 1
Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w ogóle nie znajduje zastosowania
do oferty, w tym do oferty odwołującego, gdyż oferta nie mieści się w katalogu dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Nie stanowi też innego dokumentu lub
oświadczenia składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca w sposób
konsekwentny rozdziela regulacje Pzp odnoszące się do oferty oraz do innych oświadczeń
oraz dokumentów składanych w toku postępowania. Wypełniony i podpisany formularz oferty
po jego zeskanowaniu do pliku pdf stał się dokumentem sporządzonym w postaci
elektronicznej, który zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Błędem logicznym obarczone jest zatem zawarte w uzasadnieniu informacji o
odrzuceniu oferty stwierdzenie zamawiającego, iż „przesłany dokument [oferta odwołującego]
pomimo jego podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowił już jedynie
poświadczoną za zgodność z oryginałem kopie tejże oferty” - skoro wypełniony i podpisany
formularz oferty po jego zeskanowaniu do pliku pdf stał się dokumentem sporządzonym w
postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, to z chwilą jego opatrzenia
kwal
ifikowanym podpisem elektronicznym nie mógł stać się własną kopią.
Ponadto jak wyjaśnił odwołujący nigdzie nie oświadczył on, że poświadcza ofertę za
zgodność z oryginałem. Takiego oświadczenia nie zawiera tekst oferty, a przypisywanie
odwołującemu takiej woli, mimo że nie została ona nigdzie wyrażona, jest dowolne i nie ma
żadnych podstaw.
Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu nr 3 odwołujący wskazał, że z art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Oferta odwołującego nie jest
niezgodna z Pzp, a tym samym brak jest podstawy prawnej do jej odrzucenia przez
zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo faktu, iż oferta ta została sporządzona
zgodnie z Pzp, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż przy jednoczesnym braku odrzucenia
ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne
stanowi przejaw braku równego traktowania wykonawców.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1
marca
2019 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, w
której wniósł o oddalenie odwołania podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska
oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołał tezy z wyroków Izby z dnia 11
grudnia 2018 r. o sygn. akt . KIO 2426/18 oraz z 4 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2611/18.
Zamawiający wskazał, że wszystkie wymienione w odpowiedzi na odwołanie
stanowiska kładą nacisk na sam proces tworzenia nośnika oświadczenia woli (dokumentu
zawierającego to oświadczenie), a nie na samą czynność wyrażania tego oświadczenia.
Bezsporne jest, że w przedmiotowym postępowaniu oferta odwołującego (traktowana nie tylko
jako oświadczenie woli, ale również dokument składany w toku postępowania) została złożona
w postaci elektronicznej
— do zamawiającego doszło bowiem oświadczenie w takiej właśnie
postaci (w dopuszczalnym formacie pdf.). Niemniej na gruncie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
sporne jest, czy została ona również sporządzona w postaci elektronicznej. Streszczając swoje
stanowisko
zamawiający stwierdził, że jeżeli w trakcie tworzenia dokumentu zawierającego
oświadczenie woli wykonawcy (wyrażającego chęć zawarcia umowy ws. zamówienia
publicznego z zamawiającym) doszło na jakimkolwiek etapie do wydrukowania tegoż
dokumentu i opatrzenia go tradycyjnym podpisem, oferta taka nie zostanie sporządzona w
postaci elektronicznej, lecz pisemnej. Sporządzenie następnie skanu takiego dokumentu
stanowi już jedynie jego powielenie. W konsekwencji, odwołujący złożył w postępowaniu
jedynie kopię oferty w postaci elektronicznej.
Mając na względzie bezpieczeństwo i zgodność z prawem sposobu wydatkowania
środków publicznych, zamawiający nie mógł w trakcie podejmowania decyzji pominąć ww.
stanowisk.
Zamawiający zauważył, że działał wbrew swojemu interesowi ekonomicznemu
skoro oferta o
dwołującego była o prawie 85 tys. zł tańsza od oferty przystępującego (drugiej
na „liście rankingowej”).
Nie
zgodził się także z poglądem, jakoby ww. stanowiska stały się nieaktualne w
związku z odmiennym rozstrzygnięciem KIO w wyroku z dnia 5 lutego 2019 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 119/19 (o którym zamawiający w momencie podejmowania decyzji w
prze
dmiotowym postępowaniu jeszcze nie wiedział).
Zamawiający wskazał również, że w przedmiotowym postępowaniu w żaden sposób
nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp). Spośród wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu jedynie odwołujący złożył ofertę stanowiącą
skan własnoręcznie podpisanego dokumentu, opatrzoną następnie kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Brak było zatem podstaw do odrzucenia na tej podstawie innych ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto
zamawiający wyjaśnił, że należy mieć na względzie, iż w przedmiotowym
postępowaniu formularz oferty został udostępniony przez niego w formacie edytowalnym
(doc.)
— jego wypełnienie nie wymuszało dokonania jego wydrukowania. Co istotne
o
dwołujący formularz oferty również wypełnił w edytorze tekstu — „na komputerze”, o czym
świadczy jego szata graficzna.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła
i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z
art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę Przedsiębiorstw
o
RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej zapisanej na płycie CD w dniu 25 lutego
2019 r. w tym w szczególności z treści: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej
nadal
„SIWZ”), oferty odwołującego oraz pisma z dnia 6 lutego 2019 r. stanowiącego
informację o odrzuceniu oferty odwołującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesion
ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Stosownie do art. 10 a ust. 5 Pzp, o
ferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą.
Natomiast
§ 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej
stanowi, że
1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo
odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
W przedmiotowej sprawie nie było sporu pomiędzy stronami co do stanu faktycznego.
W pkt. 14.2.1
SIWZ (wprowadzonym w związku informacją nr 4 z dnia 12 grudnia 2018
r., uwzględniającą m. in. zmiany w Pzp, które weszły w życie od dnia 18 października 2018 r)
zamawiający wskazał, że „Oferta musi być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem
postaci elektronicznej w jednym z następujących formatów danych: .pdf, .doc, .docx, .xps, .odt
i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty w tym
zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy
złożyć w oryginale”.
W
przedmiotowym postępowaniu wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1
do SIWZ,
został udostępniony w formacie edytowalnym (doc.), a na jego ostatniej stronie
znajdowało się miejsce na pieczątkę i podpis osoby upoważnionej do reprezentowania
wykonawcy.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu za pośrednictwem systemu ePUAP. Oferta
dotarła do zamawiającego w postaci elektronicznej w formacie pdf oraz została opatrzona
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez odpowiednio umocowaną osobę. Plik ten
powstał poprzez zeskanowanie do formatu pdf wypełnionego formularza oferty, który przed
wykonaniem skanu został parafowany, ostemplowany oraz podpisany własnoręcznie przez
osobę, która później opatrzyła przygotowany skan kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W dniu 15 styczni
a 2019 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert. Natomiast w dniu 6
lutego 2019 r. zamawiający przesłał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp. W ocenie z
amawiającego oferta
została złożona niezgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oraz § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków
komunikacji elektronicznej.
Izba zważyła co następuje.
Spór pomiędzy stronami dotyczył formy, w jakiej została sporządzona oferta złożona
przez odw
ołującego. Zgodnie z art. 10a ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia
s
kładanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego
zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80
ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej. Natomiast zagadnienie formy w jakiej powinna zostać
złożona oferta w postępowaniu przetargowym reguluje art. 10a ust. 5 Pzp. Przepis ten
wskazuje, że m. in. oferty (gdyż odnosi się on także do wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a, w tym do jednolitego
dokumentu), sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w
sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd
też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy.
Niniejsze oznacza, że art. 10a ust. 5 Pzp ma charakter lex specialis w stosunku do art. 78
1
§
1 KC, który dotyczy elektronicznej formy czynności prawnej i stanowi, że Do zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie oznacza to
jednak, że ustawodawca nie przewidział w ogóle sporządzenia oferty w postępowaniu
przetargowym w postaci pisemnej. Zgodnie z art. 10c ust.
2 Pzp w przypadkach określonych
w ust. 1 tego przepisu
oferty albo części ofert sporządza się, pod rygorem nieważności, w
postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem oraz składa się za pośrednictwem
operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
– Prawo pocztowe
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1481 oraz z 2018 r. poz. 106, 138, 650, 1118 i 1629), osobiście lub za
pośrednictwem posłańca. Przy czym art. 10c ust. 1 Pzp wskazuje zamknięty katalog
przypadków, w których zamawiający może odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji
elektronicznej przy składaniu ofert i należy je traktować jako wyjątki od generalnej zasady
obowiązkowego porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, przez co
nie można dokonywać wobec nich wykładni rozszerzającej w stosunku do generalnej zasady.
W związku z powyższym w obecnym stanie prawnym oferta co do zasady powinna być
złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej po sporządzeniu jej w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę zgodnie z
przepisem zawartym w art. 10a ust. 5 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze
wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego i
podpisanie go przez upoważnioną osobę poprzez złożenie przez nią podpisu własnoręcznego.
Jak wskazano powyżej brak zachowania formy przewidzianej w art. 10a ust. 5 Pzp
sankcjonowany jest nieważnością czynności wykonawcy, tym samym oferta będąca przecież
oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC, sporządzona w postaci papierowej jest
nieważna. W związku z tym nie może ona wywoływać żadnych skutków prawnych w tym także
być uznana za oryginał oferty. Oryginał oferty został sporządzony dopiero po spełnieniu
wymogów określonych w art. 10a ust. 5 Pzp, tj. po nadaniu ofercie postaci elektronicznej i
opatrzeniu jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ocenie Izby zaprezentowana powyżej wykładnia art. 10a ust. 5 Pzp tworzy
funkcjonalną i logiczną całość z przepisami Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej, wydanego na podstawie art. 10g Pzp
. Rozporządzenie to odnosi się do
oświadczeń wskazanych w art. 10a ust. 5 Pzp, w tym do oferty wyłącznie w § 3, który dotyczy
wymagań przekazywania tych oświadczeń za pomocą środków komunikacji elektronicznej.
Natomiast wskazane
przez zamawiającego w informacji z dnia 6 lutego 2019 r. o odrzuceniu
oferty
odwołującego ust. 1 i 2 § 5 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, w
których jest mowa o elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia nie odnoszą się do
oferty. Przepisy zawarte w § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej odnoszą się dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co wprost wynika z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia. Takie rozumienie tych przepisów wynika z
tego, że sama Pzp w swojej treści wszędzie gdzie odwołuje się do oferty używa właśnie tego
określenia i nie stosuje go zamiennie z określeniem oświadczenie. Ponadto art. 25 ust. 1
wskazany w § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej odnosi się
wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
które mają potwierdzać: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia. Dodatkowo należy wskazać, że oferta
nie może stanowić dokumentu lub oświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp ponieważ
pogląd przeciwny kłóciłby się z całą logiką stosowania Pzp, która przejawia choćby w art. 26
ust. 1 Pzp, który wyraźnie rozdziela ofertę od dokumentów lub oświadczeń w rozumieniu art.
25 ust. 1 Pzp składanych na żądanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, wyraźnie po złożeniu oferty lub w art. 26 ust. 3 Pzp, który w przypadku
utożsamienia oferty z ww. dokumentami i oświadczeniami dawałby możliwość jej uzupełnienia
co rażąco kłóciłoby się z przepisami Pzp dotyczącymi chociażby braku możliwości
negocjowania treści oferty. Abstrahując od podanych powyżej argumentów należy wskazać,
że w ocenie Izby niedopuszczalna jest ekstensywna wykładnia jednoznacznych przepisów
rozporządzenia (w tym wypadku § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej) w stosunku do przepisu ustawy (w tym wypadku art.
10a ust. 5 Pzp), gdyż
przepis ustawy jako nadrzędny w stosunku do przepisu rozporządzenia, nie może być
interpretowany rozszerzająco poprzez nadanie mu znaczenia niewynikającego z ustawy przez
przepis rozporządzenia.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej postaci elektronicznej należy wskazać, że pomimo
tego, iż art. 10a ust. 5 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 78
1
§ 1 KC to oba te
przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań
co do jego rozumienia w k
ontekście sporządzenia oferty (oświadczenia woli). Ponadto mając
na uwadze
§ 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty
elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których
mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
lub w SIWZ albo w innym dokumen
cie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie
zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne, tj. w Rozporządzeniu ws. interoperacyjności. W
załączniku nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności pn. „Formaty danych oraz
standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów
teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewidział, iż
w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne
stosuje się dokumenty m.in. formacie .pdf, natomiast do elektronicznego podpisywania,
weryfikacji podpisu, opatrywania
pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów
elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz
podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Wobec faktu, że ustawodawca nie
wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci
elektronicznej, w tym pliku w formacie .
pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia
takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu,
Izba przyjmując
stanowisko odwołującego za własne stwierdziła, iż odmówienie ofercie odwołującego
przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej
i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4
Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do
Rozporządzenia ws. interoperacyjności.
Dodatkowo należy wskazać, że wzór formularza ofertowego został co prawda
udostępniony przez zamawiającego w formacie edytowalnym (doc.), niemniej na jego ostatniej
stronie znaj
dowało się wykropkowane miejsce z adnotacją Pieczątka i podpis osoby
upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy. Taka konstrukcja formularza mogła skłonić
niektórych wykonawców, którzy przygotowując oferty w postepowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego są w dość szczególny sposób wyczuleni na stosowany przez
niektórych zamawiających przesadny formalizm przy badaniu i ocenie ofert, do sporządzenia
oferty w sposób dokonany przez odwołującego. Niemniej sposób procedowania odwołującego
przy sporządzaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn opisanych powyżej nie
dawał zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 Pzp i stanowił co najwyżej pewne wypaczenie idei elektronizacji, która docelowo
powinna zakładać przyspieszenie i uproszczenie komunikacji pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcami poprzez całkowite „wyeliminowanie papieru” z postępowania przetargowego.
Proces elektronizacji zamówień publicznych nie jest celem samym sobie, a ma jedynie
docelowo właśnie tę komunikację usprawnić w sposób, który nie narusza przepisów Pzp, a
szczególnie zasad określonych w jej art. 7. Tym samym Izba uznała, że odwołanie należy
uwzględnić i w związku ze stwierdzonymi naruszeniami art. 10a ust. 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz
§ 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej,
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Potwierdzenie
ziszczenia się zarzutu postawionego w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotow
ym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie
do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od
z
amawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty
odwołującego;
2. Kosztami pos
tępowania obciąża zamawiającego – Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – Przedsiębiorstwo
Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o.
z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego – Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Energoterm Sp. z o.o. z
siedzibą w Toruniu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt KIO 277/19
UZASADNIENIE
Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej
„zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Budowa magistralnej sieci ciepłowniczej preizolowanej
2xDn300/250/200 podzielonej na 2 etapy: Etap 2B od komory KZ-4 wykonanej w Etapie 2A do
studni zaworowej Szaw1 oraz Etap 2C od studni zaworowej Szaw1 do komory ciepłowniczej
K-
3 umiejscowionej na ternie osiedla „4 Pory Roku” Archicom-u. Postępowanie to zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19
października 2018 r. pod numerem 2018/S 202-458202. Szacunkowa wartość zamówienia,
którego przedmiotem są roboty budowalne jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 18 lutego 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł
wykonawca
Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,
zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 10a ust. 5 Pzp
w związku z art. 66 i art. 60 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „KC”) w
związku z art. 14 ust. 1 Pzp przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że możliwe
jest wyrażenie przez wykonawcę oświadczenia woli w postaci oferty w rozumieniu art. 10a ust.
5 Pzp
(sporządzenie oferty), zanim oświadczenie wykonawcy uzyska postać elektroniczną i
zostanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w kon
sekwencji niewłaściwe
zastosowanie powołanych powyżej przepisów polegające na uznaniu, że odwołujący
sp
orządził ofertę już w momencie jej podpisania własnoręcznym podpisem przez osoby
uprawnione do reprezentacji o
dwołującego i w ten sposób oferta ta uzyskała „byt prawny”;
2) art. 10a ust. 5 Pzp
w związku z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 z późn. zm.; dalej zwane jako: „Rozporządzenie
ws. środków komunikacji elektronicznej”) w związku z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247;
dalej zwane jako
: „Rozporządzenie ws. interoperacyjności”), przez błędną wykładnię
polegającą na przyjęciu, że oferta sporządzona w formacie pdf poprzez zeskanowanie do pliku
w tym formacie wypełnionego, wydrukowanego i podpisanego formularza oferty, która została
następnie opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi dokumentu
sporządzonego w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, podczas gdy,
stosownie do § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty
elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej
wskazanych przez z
amawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie
zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w Rozporządzeniu
ws. interoperacyjności, które w załączniku nr 2 „Formaty danych oraz standardy zapewniające
dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych
używanych do realizacji zadań publicznych” przewiduje stosowanie m.in. dokumentów
tekstowo-graficznych jako pliki typu pdf oraz podpisu elektronicznego dokumen
tów w formacie
PDF, nie wprowadzając jednocześnie żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia
pliku typu pdf, w tym w szczególności nie wykluczając sporządzenia takiego pliku poprzez
zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu;
3)
§ 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej przez niewłaściwe
zastosowanie polegające na zastosowaniu § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków
komunikacji elektronicznej do oferty odwołującego i zakwalifikowanie jej do wprowadzonej na
mocy tego przepisu ka
tegorii „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia”,
mimo że oferta odwołującego nie stanowi dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp, ani innego dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu o
udzielenie zam
ówienia, a ponadto jest dokumentem sporządzonym w postaci dokumentu
elektronicznego, wobec czego §5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej w ogóle nie znajduje do niej zastosowania;
4)
art. 89 ust. 1 pkt Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego, mimo iż oferta odwołującego jest zgodna z Pzp, w związku z czym nie podlega
odrzuceniu;
5) art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niezapewnieniu
przeprowadzenia postępowania o dzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, w związku z dokonaniem czynności odrzucenia oferty
odwołującego, pomimo iż oferta ta została sporządzona zgodnie z Pzp, co przy jednoczesnym
braku odrzucenia ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie publiczne stanowi przejaw braku równego traktowania wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku oceny oferty złożonej przez
odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania, odwołujący wyjaśnił, że po jego stronie
zachodzi interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku naruszenia Pzp przez
zamawiającego zaskarżoną czynnością, odwołujący traci możliwość pozyskania zamówienia
w postępowaniu, mimo że jego oferta była najkorzystniejsza.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnośnie zagadnienia ujawnienia woli oraz
sporządzenia oferty wskazał, że Pzp nie zawiera definicji oferty. Przyjmuje się zatem, że na
mocy art. 14 ust. 1 Pzp
pojęcie oferty określa art. 66 KC, zgodnie z którym jest to oświadczenie
woli zawarcia umowy zawierające istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji oferta
jest przede wszystkim oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC. Z tej przyczyny wyrażenie
wol
i zawarcia umowy należy rozpatrywać w pierwszej kolejności przez pryzmat art. 60 KC.
Zgodnie zaś z tym przepisem, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola
osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej
o
soby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli
w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Gdy zaś obowiązują zastrzeżone wyjątki, wola
osoby nie może zostać ujawniona przez każde zachowanie, lecz dopiero z chwilą spełnienia
wszystkich przesłanek przepisu konstytuującego wyjątek. Powszechnie uznaje się, że art. 60
KC wyraża zasadę swobody formy oświadczenia woli (por. np. wyrok SN z dnia 22 lutego 2017
r., IV CSK 179/16). Z tej przyczyny wszelkie przepisy o form
ie traktowane są jako wyjątek od
zasady swobody formy. Regulacja zawarta w art. 10a ust. 5 Pzp jest więc niczym innym jak
wyjątkiem, o którym mowa w 60 KC. Dlatego oferta w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp jako
oświadczenie woli może zostać po raz pierwszy ujawniona w rozumieniu art. 60 KC (tj.
sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp) dopiero wtedy, gdy spełnione zostaną
wszystkie przesłanki art. 10a ust. 5 Pzp. Wszystkie wcześniejsze zachowania osoby lub osób
chcących ujawnić wolę zawarcia umowy, które poprzedzają opatrzenie jej postaci
elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, są zachowaniami prawnie
nieistotnymi, którym ustawa nie przyznaje żadnej wagi prawnej. Potwierdza to dodatkowo art.
10a ust. 5 Pzp, który wyraźnie stwierdza, że oferta bez postaci elektronicznej i bez podpisu
kwalifikowanego jest nieważna.
Mając powyższe na uwadze – w opinii odwołującego – zachowanie polegające na
przygotowaniu i wydrukowaniu przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie
takiej postaci
papierowej własnoręcznym podpisem w rozumieniu art. 78 KC jest
zachowaniem, które zgodnie z art. 60 KC nie ujawnia (jeszcze) w sposób dostateczny
odpowiedniej woli osoby zamierzającej złożyć ofertę, skoro do jej ujawnienia art. 10a ust. 5
Pzp wymaga nadan
ia oświadczeniu postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Na osi czasu zachowanie osoby własnoręcznie podpisującej
wydrukowany tekst przyszłej oferty jest w tej fazie „niczym” w rozumieniu prawnym. Na tym
etapie wola wy
wołania skutku prawnego jeszcze nie jest ujawniona w rozumieniu art. 60 KC,
a tym samym oferta jeszcze nie istnieje w jakiejkolwiek postaci. Nie można więc twierdzić, że
na tym etapie istnieje jakaś „pierwotna postać oferty”, o której mowa w informacji
zam
awiającego o odrzuceniu oferty. Pierwotnie oferta powstaje bowiem dopiero z chwilą
zakończenia czynności polegającej na opatrzeniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym
postaci elektronicznej oświadczenia woli, gdyż ta czynność jest ostatnią konieczną
czy
nnością, którą należy wykonać, aby oświadczenie woli ujawnić (wyrazić, sporządzić).
Zdaniem odwołującego zamawiający słusznie (po przywołaniu art. 78 oraz 78
1
KC)
zauważa, że „ustawodawca nie przewidział formy scalania tych dwóch, odrębnych form w
kolejny
byt prawny”. Ustawodawca takiego scalania nie przewidział, ponieważ o żadnym
„scalaniu” nie może być mowy z przyczyn czysto logicznych. Scalić można bowiem jedynie
byty istniejące, a skoro oferta przed opatrzeniem jej postaci elektronicznej kwalifikowanym
podpi
sem elektronicznym jeszcze nie istnieje w rozumieniu prawnym, nie można jej z niczym
scalać. Nie jest więc poprawne wyciąganie wniosku z art. 78 oraz 78
1
KC, że niedopuszczalne
jest nadawanie postaci elektronicznej podpisanym wydrukom papierowym, pon
ieważ ustawa
wręcz wymaga, aby na ostatnim etapie wyrażania woli, wola ta uzyskała postać elektroniczną
i dodatkowo została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wcześniej bowiem
ustawodawca ni
e uznaje woli za ujawnioną w rozumieniu art. 60 KC, a tym samym oferta nie
jest jeszcze wyrażona (sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp).
(8)
Na marginesie odwołujący zauważył, że w przypadku oświadczeń woli ustawodawca rozróżnia
trzy etapy składania oświadczeń woli. Pierwszym etapem jest ujawnienie woli w rozumieniu
art. 60 KC (wyrażenie woli), drugim etapem jest wprowadzenie wyrażonego już oświadczenia
woli do obrotu, a trzecim etapem dojście do adresata wprowadzonego do obrotu oświadczenia
woli (art. 61 § KC). W myśl art. 61 § 1 KC, oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią. Zgodnie zaś z § 2 przywołanego przepisu, oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z art. 61 KC
wynika, że wyrażona wola wywołuje skutek dopiero z chwilą dojścia tego oświadczenia do
adresata. Nie sposób jednak wyjaśnić skuteczności oświadczenia woli bez przeprowadzenia
analizy problemu wprowadzenia oświadczenia woli do obrotu. Może bowiem zaistnieć taka
sytuacja, w której adresat miał możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli, mimo iż
składający nie wprowadził oświadczenie do obrotu. Na problem ten wskazuje wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 listopada 1982 r. (II CR 380/82, OSNC 1983/8/117). W powyższej
sprawie oświadczenie woli o wypowiedzeniu członkostwa w spółdzielni mieszkaniowej dotarło
do spółdzielni po przeprowadzonej rewizji w mieszkaniu członka spółdzielni przez organy
Milicji Obywatelskiej, które przekazały pismo do spółdzielni. Miała więc miejsce sytuacja, w
której składający wyraził (ujawnił) oświadczenie woli poprzez sporządzenie pisma zawierające
wypowiedzenie członkostwa, ale nie podjął jeszcze decyzji co do wprowadzenia oświadczenia
do obrotu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, iż „oświadczenie woli
powoda, stanowiące wykonanie przysługującego mu prawa kształtującego, wywołałoby skutek
tylko o tyle, o
ile zostałoby skierowane przez niego do pozwanej spółdzielni i doszłoby do niej
w rozumieniu art. 61
KC”.
Z powyższego orzeczenia zdaniem odwołującego wynika, że pomimo uzyskania
możliwości zapoznania się z treścią oświadczenia woli przez adresata, oświadczenie to nie
dochodzi do niego w sensie art. 61 § 1 KC, jeżeli nie zostało ono wprowadzone do obrotu
przez składającego oświadczenie. Wprowadzenie do obrotu musi być bowiem działaniem
świadomym. Od chwili wprowadzenia do obrotu oświadczenie uzyskuje bowiem „moc” prawną
(por. art. 62 KC). Dopiero od momentu wprowadzenia do obrotu oświadczenie woli „odrywa
się od składającego i staje się czymś, mającym byt obiektywny”. Przed wprowadzeniem do
obrotu oświadczenie woli indywidualnie adresowane nie posiada żadnego znaczenia
prawnego. Żadna norma prawa cywilnego nie wiąże skutków prawnych z samym wyrażeniem
taki
ego oświadczenia woli.
Ponadto
w ocenie odwołującego w tym kontekście szczególnie istotne jest to, że jeżeli
obowiązujące prawo przewiduje dla określonej czynności formę szczególną, to z perspektywy
art. 61 KC oświadczenie woli każdej strony musi nie tylko dojść do drugiej strony, lecz dojście
każdego oświadczenia musi nastąpić w takiej formie, jaka jest przewidziana. W uzasadnieniu
uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66, stwierdzono,
że w przypadku oświadczeń woli, które mają być złożone innej osobie „do elementów takiego
oświadczenia woli, bez których nie mogłoby ono powstać albo nie byłoby prawnie skuteczne,
należą: sam akt woli, tzn. podjęcie odpowiedniej decyzji przez osobę, która ma złożyć
oświadczenie woli, wyrażenie woli na zewnątrz, zachowanie przy tej czynności odpowiedniej
formy, jeżeli ustawa lub umowa stron tego wymaga, wreszcie dojście tego oświadczenia do
adresata. W zasadzie wszystkie te elementy tworzą jedną całość. Dlatego jako zasadę należy
przyjąć, że w wypadku gdy oświadczenie woli ma być złożone w odpowiedniej formie, powinno
ono dojść do osoby, do której jest skierowane, w takiej właśnie postaci.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, odwołujący stwierdził, iż
formularz oferty w p
ostaci papierowego wydruku, własnoręcznie podpisany w jego imieniu,
nigdy nie został w niniejszej sprawie złożony w rozumieniu art. 61 § 1 KC. W takiej formie
odwołujący nie wprowadził go do obrotu w tym celu, aby w tej postaci doszedł do
zamawiającego w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią. Papierowy wydruk
opatrzony własnoręcznym podpisem osób reprezentujących odwołującego nie został złożony
w rozumieniu art. 61 § 1 KC, ani tym bardziej nie został wprowadzony do środka komunikacji
elektro
nicznej w rozumieniu art. 61 § 2 KC, co nota bene jest zdaniem odwołującego
technicznie w ogóle niemożliwe. Powyższa forma oświadczenia woli nigdy więc nie doszła do
zamawiającego w rozumieniu art. 61 § 1 KC, a tym samym nie może być przedmiotem jego
rozważań i faktem uzasadniającym odrzucenie oferty.
W
odniesieniu do zagadnienia postaci elektronicznej odwołujący wskazał, że w myśl §
4 wydanego na podstawie art. 10g Pzp Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków
komunikacji elektron
icznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w
innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane
w jednym
z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne, tj. w Rozporządzeniu ws. Interoperacyjności. W załączniku nr 2 do Rozporządzenia
ws. interoperacyjności „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów
informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji
zadań publicznych” ustawodawca przewiduje, że w celu wymiany zasobów informacyjnych
przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. w takich formatach
jak .pdf, .jpg (.jpeg) czy .tif (.tiff), natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji
podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych
stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz podpis elektroniczny
wykorzystujący kontener ZIP. Wobec faktu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych
ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku
w formacie pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez
zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, odwołujący stwierdził, iż odmówienie
jego ofercie przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje
podstawy prawnej i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w
zw. z § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2
do Rozporządzenia ws. Interoperacyjności.
Następnie odwołujący zauważył, że w praktyce stosowania wyżej przywołanych
przepisów sami zamawiający powszechnie korzystali z użytej przez odwołującego metody
sporządzania dokumentu w postaci elektronicznej poprzez zeskanowanie wydrukowanego i
podpisanego dokumentu.
Przywołana praktyka zamieszczania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami w postaci nieedytowalnych skanów oznaczała, iż
zawartych w nich formularzy (w tym oferty) zwyczajnie nie dało się wypełnić na komputerze,
co zmuszało wykonawców do drukowania takich dokumentów, ręcznego wypełniania i
skanowania, a następnie opatrywania kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Jeśli chodzi o brak podstaw zakwalifikowania oferty odwołującego jako elektronicznej
kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia odwołujący stwierdził, że przepis § 5 ust. 1
Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w ogóle nie znajduje zastosowania
do oferty, w tym do oferty odwołującego, gdyż oferta nie mieści się w katalogu dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Nie stanowi też innego dokumentu lub
oświadczenia składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca w sposób
konsekwentny rozdziela regulacje Pzp odnoszące się do oferty oraz do innych oświadczeń
oraz dokumentów składanych w toku postępowania. Wypełniony i podpisany formularz oferty
po jego zeskanowaniu do pliku pdf stał się dokumentem sporządzonym w postaci
elektronicznej, który zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Błędem logicznym obarczone jest zatem zawarte w uzasadnieniu informacji o
odrzuceniu oferty stwierdzenie zamawiającego, iż „przesłany dokument [oferta odwołującego]
pomimo jego podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowił już jedynie
poświadczoną za zgodność z oryginałem kopie tejże oferty” - skoro wypełniony i podpisany
formularz oferty po jego zeskanowaniu do pliku pdf stał się dokumentem sporządzonym w
postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, to z chwilą jego opatrzenia
kwal
ifikowanym podpisem elektronicznym nie mógł stać się własną kopią.
Ponadto jak wyjaśnił odwołujący nigdzie nie oświadczył on, że poświadcza ofertę za
zgodność z oryginałem. Takiego oświadczenia nie zawiera tekst oferty, a przypisywanie
odwołującemu takiej woli, mimo że nie została ona nigdzie wyrażona, jest dowolne i nie ma
żadnych podstaw.
Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu nr 3 odwołujący wskazał, że z art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Oferta odwołującego nie jest
niezgodna z Pzp, a tym samym brak jest podstawy prawnej do jej odrzucenia przez
zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo faktu, iż oferta ta została sporządzona
zgodnie z Pzp, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż przy jednoczesnym braku odrzucenia
ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne
stanowi przejaw braku równego traktowania wykonawców.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1
marca
2019 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, w
której wniósł o oddalenie odwołania podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska
oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołał tezy z wyroków Izby z dnia 11
grudnia 2018 r. o sygn. akt . KIO 2426/18 oraz z 4 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2611/18.
Zamawiający wskazał, że wszystkie wymienione w odpowiedzi na odwołanie
stanowiska kładą nacisk na sam proces tworzenia nośnika oświadczenia woli (dokumentu
zawierającego to oświadczenie), a nie na samą czynność wyrażania tego oświadczenia.
Bezsporne jest, że w przedmiotowym postępowaniu oferta odwołującego (traktowana nie tylko
jako oświadczenie woli, ale również dokument składany w toku postępowania) została złożona
w postaci elektronicznej
— do zamawiającego doszło bowiem oświadczenie w takiej właśnie
postaci (w dopuszczalnym formacie pdf.). Niemniej na gruncie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
sporne jest, czy została ona również sporządzona w postaci elektronicznej. Streszczając swoje
stanowisko
zamawiający stwierdził, że jeżeli w trakcie tworzenia dokumentu zawierającego
oświadczenie woli wykonawcy (wyrażającego chęć zawarcia umowy ws. zamówienia
publicznego z zamawiającym) doszło na jakimkolwiek etapie do wydrukowania tegoż
dokumentu i opatrzenia go tradycyjnym podpisem, oferta taka nie zostanie sporządzona w
postaci elektronicznej, lecz pisemnej. Sporządzenie następnie skanu takiego dokumentu
stanowi już jedynie jego powielenie. W konsekwencji, odwołujący złożył w postępowaniu
jedynie kopię oferty w postaci elektronicznej.
Mając na względzie bezpieczeństwo i zgodność z prawem sposobu wydatkowania
środków publicznych, zamawiający nie mógł w trakcie podejmowania decyzji pominąć ww.
stanowisk.
Zamawiający zauważył, że działał wbrew swojemu interesowi ekonomicznemu
skoro oferta o
dwołującego była o prawie 85 tys. zł tańsza od oferty przystępującego (drugiej
na „liście rankingowej”).
Nie
zgodził się także z poglądem, jakoby ww. stanowiska stały się nieaktualne w
związku z odmiennym rozstrzygnięciem KIO w wyroku z dnia 5 lutego 2019 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 119/19 (o którym zamawiający w momencie podejmowania decyzji w
prze
dmiotowym postępowaniu jeszcze nie wiedział).
Zamawiający wskazał również, że w przedmiotowym postępowaniu w żaden sposób
nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp). Spośród wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu jedynie odwołujący złożył ofertę stanowiącą
skan własnoręcznie podpisanego dokumentu, opatrzoną następnie kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Brak było zatem podstaw do odrzucenia na tej podstawie innych ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto
zamawiający wyjaśnił, że należy mieć na względzie, iż w przedmiotowym
postępowaniu formularz oferty został udostępniony przez niego w formacie edytowalnym
(doc.)
— jego wypełnienie nie wymuszało dokonania jego wydrukowania. Co istotne
o
dwołujący formularz oferty również wypełnił w edytorze tekstu — „na komputerze”, o czym
świadczy jego szata graficzna.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła
i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z
art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę Przedsiębiorstw
o
RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej zapisanej na płycie CD w dniu 25 lutego
2019 r. w tym w szczególności z treści: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej
nadal
„SIWZ”), oferty odwołującego oraz pisma z dnia 6 lutego 2019 r. stanowiącego
informację o odrzuceniu oferty odwołującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesion
ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Stosownie do art. 10 a ust. 5 Pzp, o
ferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą.
Natomiast
§ 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej
stanowi, że
1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo
odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
W przedmiotowej sprawie nie było sporu pomiędzy stronami co do stanu faktycznego.
W pkt. 14.2.1
SIWZ (wprowadzonym w związku informacją nr 4 z dnia 12 grudnia 2018
r., uwzględniającą m. in. zmiany w Pzp, które weszły w życie od dnia 18 października 2018 r)
zamawiający wskazał, że „Oferta musi być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem
postaci elektronicznej w jednym z następujących formatów danych: .pdf, .doc, .docx, .xps, .odt
i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty w tym
zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy
złożyć w oryginale”.
W
przedmiotowym postępowaniu wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1
do SIWZ,
został udostępniony w formacie edytowalnym (doc.), a na jego ostatniej stronie
znajdowało się miejsce na pieczątkę i podpis osoby upoważnionej do reprezentowania
wykonawcy.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu za pośrednictwem systemu ePUAP. Oferta
dotarła do zamawiającego w postaci elektronicznej w formacie pdf oraz została opatrzona
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez odpowiednio umocowaną osobę. Plik ten
powstał poprzez zeskanowanie do formatu pdf wypełnionego formularza oferty, który przed
wykonaniem skanu został parafowany, ostemplowany oraz podpisany własnoręcznie przez
osobę, która później opatrzyła przygotowany skan kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W dniu 15 styczni
a 2019 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert. Natomiast w dniu 6
lutego 2019 r. zamawiający przesłał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp. W ocenie z
amawiającego oferta
została złożona niezgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oraz § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków
komunikacji elektronicznej.
Izba zważyła co następuje.
Spór pomiędzy stronami dotyczył formy, w jakiej została sporządzona oferta złożona
przez odw
ołującego. Zgodnie z art. 10a ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia
s
kładanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego
zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80
ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej. Natomiast zagadnienie formy w jakiej powinna zostać
złożona oferta w postępowaniu przetargowym reguluje art. 10a ust. 5 Pzp. Przepis ten
wskazuje, że m. in. oferty (gdyż odnosi się on także do wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a, w tym do jednolitego
dokumentu), sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w
sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd
też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy.
Niniejsze oznacza, że art. 10a ust. 5 Pzp ma charakter lex specialis w stosunku do art. 78
1
§
1 KC, który dotyczy elektronicznej formy czynności prawnej i stanowi, że Do zachowania
elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie oznacza to
jednak, że ustawodawca nie przewidział w ogóle sporządzenia oferty w postępowaniu
przetargowym w postaci pisemnej. Zgodnie z art. 10c ust.
2 Pzp w przypadkach określonych
w ust. 1 tego przepisu
oferty albo części ofert sporządza się, pod rygorem nieważności, w
postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem oraz składa się za pośrednictwem
operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.
– Prawo pocztowe
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1481 oraz z 2018 r. poz. 106, 138, 650, 1118 i 1629), osobiście lub za
pośrednictwem posłańca. Przy czym art. 10c ust. 1 Pzp wskazuje zamknięty katalog
przypadków, w których zamawiający może odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji
elektronicznej przy składaniu ofert i należy je traktować jako wyjątki od generalnej zasady
obowiązkowego porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, przez co
nie można dokonywać wobec nich wykładni rozszerzającej w stosunku do generalnej zasady.
W związku z powyższym w obecnym stanie prawnym oferta co do zasady powinna być
złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej po sporządzeniu jej w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę zgodnie z
przepisem zawartym w art. 10a ust. 5 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze
wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego i
podpisanie go przez upoważnioną osobę poprzez złożenie przez nią podpisu własnoręcznego.
Jak wskazano powyżej brak zachowania formy przewidzianej w art. 10a ust. 5 Pzp
sankcjonowany jest nieważnością czynności wykonawcy, tym samym oferta będąca przecież
oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC, sporządzona w postaci papierowej jest
nieważna. W związku z tym nie może ona wywoływać żadnych skutków prawnych w tym także
być uznana za oryginał oferty. Oryginał oferty został sporządzony dopiero po spełnieniu
wymogów określonych w art. 10a ust. 5 Pzp, tj. po nadaniu ofercie postaci elektronicznej i
opatrzeniu jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ocenie Izby zaprezentowana powyżej wykładnia art. 10a ust. 5 Pzp tworzy
funkcjonalną i logiczną całość z przepisami Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej, wydanego na podstawie art. 10g Pzp
. Rozporządzenie to odnosi się do
oświadczeń wskazanych w art. 10a ust. 5 Pzp, w tym do oferty wyłącznie w § 3, który dotyczy
wymagań przekazywania tych oświadczeń za pomocą środków komunikacji elektronicznej.
Natomiast wskazane
przez zamawiającego w informacji z dnia 6 lutego 2019 r. o odrzuceniu
oferty
odwołującego ust. 1 i 2 § 5 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, w
których jest mowa o elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia nie odnoszą się do
oferty. Przepisy zawarte w § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej odnoszą się dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co wprost wynika z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia. Takie rozumienie tych przepisów wynika z
tego, że sama Pzp w swojej treści wszędzie gdzie odwołuje się do oferty używa właśnie tego
określenia i nie stosuje go zamiennie z określeniem oświadczenie. Ponadto art. 25 ust. 1
wskazany w § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej odnosi się
wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
które mają potwierdzać: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia. Dodatkowo należy wskazać, że oferta
nie może stanowić dokumentu lub oświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp ponieważ
pogląd przeciwny kłóciłby się z całą logiką stosowania Pzp, która przejawia choćby w art. 26
ust. 1 Pzp, który wyraźnie rozdziela ofertę od dokumentów lub oświadczeń w rozumieniu art.
25 ust. 1 Pzp składanych na żądanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, wyraźnie po złożeniu oferty lub w art. 26 ust. 3 Pzp, który w przypadku
utożsamienia oferty z ww. dokumentami i oświadczeniami dawałby możliwość jej uzupełnienia
co rażąco kłóciłoby się z przepisami Pzp dotyczącymi chociażby braku możliwości
negocjowania treści oferty. Abstrahując od podanych powyżej argumentów należy wskazać,
że w ocenie Izby niedopuszczalna jest ekstensywna wykładnia jednoznacznych przepisów
rozporządzenia (w tym wypadku § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji
elektronicznej) w stosunku do przepisu ustawy (w tym wypadku art.
10a ust. 5 Pzp), gdyż
przepis ustawy jako nadrzędny w stosunku do przepisu rozporządzenia, nie może być
interpretowany rozszerzająco poprzez nadanie mu znaczenia niewynikającego z ustawy przez
przepis rozporządzenia.
Odnosząc się do kwestii dotyczącej postaci elektronicznej należy wskazać, że pomimo
tego, iż art. 10a ust. 5 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 78
1
§ 1 KC to oba te
przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań
co do jego rozumienia w k
ontekście sporządzenia oferty (oświadczenia woli). Ponadto mając
na uwadze
§ 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty
elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których
mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
lub w SIWZ albo w innym dokumen
cie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie
zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne, tj. w Rozporządzeniu ws. interoperacyjności. W
załączniku nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności pn. „Formaty danych oraz
standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów
teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewidział, iż
w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne
stosuje się dokumenty m.in. formacie .pdf, natomiast do elektronicznego podpisywania,
weryfikacji podpisu, opatrywania
pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów
elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz
podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Wobec faktu, że ustawodawca nie
wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci
elektronicznej, w tym pliku w formacie .
pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia
takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu,
Izba przyjmując
stanowisko odwołującego za własne stwierdziła, iż odmówienie ofercie odwołującego
przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej
i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4
Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do
Rozporządzenia ws. interoperacyjności.
Dodatkowo należy wskazać, że wzór formularza ofertowego został co prawda
udostępniony przez zamawiającego w formacie edytowalnym (doc.), niemniej na jego ostatniej
stronie znaj
dowało się wykropkowane miejsce z adnotacją Pieczątka i podpis osoby
upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy. Taka konstrukcja formularza mogła skłonić
niektórych wykonawców, którzy przygotowując oferty w postepowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego są w dość szczególny sposób wyczuleni na stosowany przez
niektórych zamawiających przesadny formalizm przy badaniu i ocenie ofert, do sporządzenia
oferty w sposób dokonany przez odwołującego. Niemniej sposób procedowania odwołującego
przy sporządzaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn opisanych powyżej nie
dawał zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 Pzp i stanowił co najwyżej pewne wypaczenie idei elektronizacji, która docelowo
powinna zakładać przyspieszenie i uproszczenie komunikacji pomiędzy zamawiającym, a
wykonawcami poprzez całkowite „wyeliminowanie papieru” z postępowania przetargowego.
Proces elektronizacji zamówień publicznych nie jest celem samym sobie, a ma jedynie
docelowo właśnie tę komunikację usprawnić w sposób, który nie narusza przepisów Pzp, a
szczególnie zasad określonych w jej art. 7. Tym samym Izba uznała, że odwołanie należy
uwzględnić i w związku ze stwierdzonymi naruszeniami art. 10a ust. 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz
§ 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej,
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Potwierdzenie
ziszczenia się zarzutu postawionego w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotow
ym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie
do wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od
z
amawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 221/19 z dnia 2019-02-25
- Sygn. akt KIO 203/19 z dnia 2019-02-19
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
