rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 256/19
KIO 256/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez Centrum Hydrauliki
DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom
w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna,
Bogdanka, 21-
013 Puchaczów
przy udziale:
A.
Elektrometal Spółka Akcyjna, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B.
ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Inwalidzka 11, 41-506
Chorzów zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez Centrum Hydrauliki
DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom
w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna,
Bogdanka, 21-
013 Puchaczów
przy udziale:
A.
Elektrometal Spółka Akcyjna, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B.
ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Inwalidzka 11, 41-506
Chorzów zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka
z ogranicz
oną odpowiedzialnością na rzecz Zamawiającego - Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt 256/19
Uzasadnienie
Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na
podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pn.
: „Opracowanie projektów, wykonanie obiektów budowlanych, zakup, dostawa, montaż,
rozruch
urządzeń i instalacji do rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania
wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej w polu Stefanów w Lubelskim Węglu
Bogdanka S.A.”, numer referencyjny: 443/IZP /PFR/2019.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. O
głoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer:
2019/S 023-051474 z dnia 1 lutego 2019 r. W tym samym dniu
Zawiadamiający opublikował
na swej stronie internetowej
Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Dniu 11 lutego 2019 r. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. (dalej: ”Odwołujący”) wniosła
odwołanie na czynność sporządzenia ogłoszenia i SIWZ, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w sposób godzący w zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a nadto w sposób nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia;
2) art. 29 ust. 2 ustawy P
zp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez włączenie do zakresu
przedmiotu zamówienia zakresu czynności możliwego do wykonania jedynie przez
jedne
go wykonawcę;
3) art. 7 ust. 1 ustawy P
zp wskutek opisanych powyżej naruszeń, poprzez nieuzasadnione
ograniczenie d
ostępu wykonawców do udziału w postępowaniu niezgodne z zasadą
równego traktowania wykonawców.
W
skazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
wykreślenia z Rozdziału V.l.l) a) A tiret pierwsze Części I SIWZ oraz odpowiednio Pkt III.
1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu słowa: „PES”;
2)
wykreślenia z Rozdziału V. 1.1) a) A tiret drugie Części I SIWZ oraz odpowiednio Pkt III.
1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu;
3)
wykreślenia z Rozdziału 4.2.9 (str. 5), 4.3.2.4 (str. 12) Części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt
10 Części II SIWZ względnie wyłączenie ich zakresu do odrębnej części postępowania
wraz z dopuszczeniem składania ofert częściowych.
Uzasa
dniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, jednak obowiązujące
sformułowanie opisu warunków udziału w postępowaniu, a także opisu przedmiotu
zamówienia (zakresu przedmiotu zamówienia) pozbawia go, a także wiele innych podmiotów,
możliwości skutecznego wzięcia udziału w postępowaniu. Decyzja o włączeniu w zakres
przedmiotu zamówienia zakresu możliwego do wykonania przez jeden zaledwie podmiot (lub
krąg podmiotów, o którym wyłącznie ten podmiot decyduje), a także włączenie
dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu w praktyce uniemożliwia wzięcie
udziału w postępowaniu innym wykonawcom oraz wprowadzenie uczciwej konkurencji w tym
zakresie. Nadto wprowadzenie mod
yfikacji postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu
w kształcie zaproponowanym przez Odwołującego wydatnie poszerzy - przy zachowaniu
pełnej ochrony interesów Zamawiającego oraz jego personelu - krąg potencjalnych
wykonawców i zarazem dostępnych dla Zamawiającego urządzeń i rozwiązań.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zastosował dwa warunki
udziału w postępowaniu dotyczące kwalifikacji zawodowych, określanych jako „wiedza i
doświadczenie”, ujęte w treści Rozdziału V.l.l) a) A Części I SIWZ oraz odpowiednio pkt III.
1.3) 1.1) a) A o
głoszenia o zamówieniu:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
a) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia
posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że:
A. w okresie ostatnich 3 lat p
rzed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie:
— co najmniej 1 zamówienie obejmujące opracowanie projektu, dostarczeni, wykonanie
montażu i uruchomienie co najmniej 1 centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej
trójkomorowy podajnik cieczy PES o wartości zamówienia co najmniej 6 000 000,00 PLN netto,
— co najmniej 1 zamówienie obejmujące modernizację co najmniej 1 trójkomorowego
podajnika cieczy PES wraz z układem sterowania i wizualizacji o wartości zamówienia co
najmniej 1 000 000,00 PLN netto,”
Określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał jako jego elementy
w szczególności:
1)
w „Ogólnym opisie przedmiotu zamówienia” (Rozdział 4.2.9 Części III SIWZ, str. 5):
„Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag
do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania.”
2)
W „Szczegółowym opisie zadań objętych przedmiotem zamówienia” (Rozdział 4.3.2.4
części III SIWZ, str. 12): „Przystosowanie trójkomorowo rurowego podajnika PES do
zasilania zawiesiną lodową w oparciu o fabrycznie nowe i oryginalne części producenta.”
3) W tr
eści projektu umowy (§ 2 ust. 1 pkt 10 części II SIWZ, str. 4): „Dokonanie modernizacji
trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną
lodową wraz z modernizacją układu sterowania”
|
Uzasadniając zarzut dotyczący pierwszego z ww. warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących kwalifikacji zawodowych, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził
uzasadniony i proporcjonalny wymóg dotyczący posiadania doświadczenia tj. obejmującego
opracowanie projektu, dostarczenie, wykonanie
montażu i uruchomienie co najmniej 1
centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy, jednakże
bezpodstawnie
, w ocenie Odwołującego, ograniczył możliwy zakres dopuszczalnych
doświadczeń tylko do podajników „PES”. Odwołujący podał, iż określenie to stanowi znak
towarowy, na którego prawo ochronne posiada SIEMAG Tecberg Group GmbH z siedzibą w
Republice Federalnej Niemiec (dalej, również rozumiejąc inne podmioty z tej grupy:
„SIEMAG”), zgodnie z certyfikatem EUIPO numer 017472168. W praktyce działalności
górniczej występują jednak również inne rozwiązania tożsame oferowanym przez SIEMAG.
Posiadanie doświadczenia w ich wykonaniu w równym stopniu pozwala na przyjęcie, że
wykonawca dysponuje kwalifikacjami, w szczególności wiedzą i doświadczeniem,
pozwalającymi na zrealizowanie zamówienia. Jest tak zwłaszcza dlatego, że prace dotyczące
samego zaworu „PES” stanowią jedynie niewielki zakres wykonywanych prac. Wzgląd na
uczciwą konkurencję w postępowaniu, a zwłaszcza uniknięcie sytuacji, gdy jeden podmiot
(SIEMAG) może wziąć udział w postępowaniu bądź de facto zadecydować, kto będzie mógł
wziąć udział wymaga, zdaniem Odwołującego, nakazania Zamawiającemu niewielkiej zmiany
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, zaproponowanej przez Odwołującego.
W odniesieniu do drugiego
z kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący stwierdził, iż w całości stoi on w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji.
Mając na względzie, że urządzenie i rozwiązanie PES jest objęte, oprócz wskazanej powyżej
ochron
ą w zakresie znaku towarowego, również patentem udzielonym na rzecz SIEMAG
(PL/EP 1950376), nie jest formalnie możliwe, by tego typu doświadczeniem mógł się wykazać
ktokolwiek poza SIEMAG lub podmiotami przez SIEMAG desygnowanymi. Fundamentalnie
ogranicza to krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu. Zastrzeżenia patentowe
wykluczają bowiem możliwość zgodnej z prawem ingerencji w urządzenie objęte ochroną
patentową i tym samym zgodne z prawem wykazanie się tego rodzaju doświadczeniem inaczej
niż za zgodą SIEMAG. Treść warunku wydaje się być nieuzasadniona zwłaszcza z tej
przyczyny, że czynność modernizacji obecnie funkcjonującego urządzenia stanowi jedynie
niewielką część przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego uzasadniona jest zatem
mo
dyfikacja SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu dotycząca powyższego warunku, polegająca na
jego wykreśleniu i tym samym dopuszczenia do postępowania szerszej grupy podmiotów
dysponujących właściwym potencjałem oraz doświadczeniem.
W zakresie zarzutu
dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał, iż w
świetle praw wyłącznych, którymi dysponuje SIEMAG w odniesieniu do urządzenia PES, jest
nieuzasadnione i godzące w uczciwą konkurencję włączenie w zakres przedmiotu
p
ostępowania czynności polegających na ingerencji w posiadany przez Zamawiającego
podajnik PES produkcji SIEMAG. Należy negatywnie ocenić wplecenie powyższych czynności
w ramach znacznie szerszego przedmiotu p
ostępowania, którego zasadniczym i najbardziej
cennym elementem jest zaprojektowanie
i szeroko pojęta rozbudowa instalacji klimatyzacji
centralnej poprzez
, ujmując w pewnym uproszczeniu, dostarczenie do istniejącej instalacji
zawiesiny wody lodowej,
jako nośnika chłodzenia, a nie modernizacja urządzenia PES. Takie
opisanie przedmiotu zamówienia determinuje wynik postępowania, w którym złożyć skuteczną
ofertę może wyłącznie SIEMAG lub podmiot przez niego wskazany i odpowiednio
autoryzowany i upoważniony. Zdaniem Odwołującego uzasadnione jest dokonanie jednej z
dwóch możliwych czynności, to jest bądź wyłączenia objętych zakresem zaskarżenia
czynności z postępowania, a następnie stosownie do decyzji Zamawiającego wprowadzenia
do odrębnego postępowania (nieobjętego przepisami ustawy Pzp lub udzielonego w trybie
niekonkurencyjnym -
zamówienia z wolnej ręki), bądź też utworzenia części postępowania i
wprow
adzenia możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych. Tylko w taki sposób,
w ocenie Odwołującego, pojawi się swobodna i uczciwa konkurencja, z pożytkiem dla
Zamawiającego oraz jego finansów.
Pism
ami z dnia 15 lutego 2019 r. zostały zgłoszone przestąpienia do postępowania
odwoławczego: po stronie Odwołującego - przez Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w
Cieszynie
, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r. przedstawił pisemne stanowisko w sprawie,
oraz po stronie Zamawiającego - przez ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Chorzowie, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r., złożonym na posiedzeniu,
przedstawił pisemne stanowisko w sprawie.
Na posiedzeniu, pismem z dnia 26 lutego 2019 r.,
Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie wnosząc m.in. o jego oddalenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
zawartych w dokumentacji postępowania.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający wskazał m.in., iż
kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu w żadnym stopniu nie
ogran
iczają konkurencji i nie podważają pozycji wykonawców, są proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia oraz podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. Tak samo
określenie przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, obejmującego
modernizację trójkomorowego podajnika cieczy PES i nie wyłączenie tego zakresu, czy to do
odrębnego zadania, czy też do odrębnego zamówienia, podyktowane jest obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki zamówienia.
Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w ramach którego ma być wykonana
rozbudowa centralnej klimatyzacji,
objęta przedmiotowym zamówieniem, wskazując, iż w
należącym do niego polu wydobywczym Stefanów funkcjonuje system centralnej klimatyzacji,
o mocy chłodniczej 6,0 MW, w którym jako chłodziwo wykorzystywana jest woda lodowa.
Zadaniem tej instalacji jest chłodzenie podziemnych wyrobisk górniczych należących do
prowadzonej przez Zamawiającego kopalni węgla kamiennego. W skład funkcjonującego
obecnie systemu centralnej klimatyzacji w Stefanowie wchodzą następujące urządzenia i
instalacje:
1) Powierzchniowa
Stacja Klimatyzacji Centralnej (wytwarzająca wodę lodową);
2)
Rurociągi szybowe (zasilający izolowany i powrotny nieizolowany),
3)
Trójkomorowy podajnik cieczy PES (którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie
pierwotnej tj. z około 100 bar do cieśnienia po stronie wtórnej ok. 40 bar)
4)
Rurociągi dołowe systemu klimatyzacji (które transportują wodę lodową do chłodnic
powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych).
Powyższy system centralnej klimatyzacji, w skład którego wchodzi trójkomorowy podajnik
cieczy PES
może być określony systemem klasycznym, powszechnie stosowanym w
podziemnych zakładach górniczych, zarówno w krajowych jak i zagranicznych. W Polsce w
okresie od 1999 roku do chwili obecnej zostało zbudowanych 14 takich systemów centralnej
kli
matyzacji, wykorzystujących trójkomorowy podajnik cieczy PES. Wykonawcami tych
systemów klimatyzacji centralnej były m.in. takie podmioty jak: PeBeKa S.A., DPMtech Sp. z
o.o., Konsorcjum Firm w składzie: GK WONAM S.A., Wonam Serwis Sp. z o.o., Siemag
Tecbe
rg Polska Sp. z o.o. oraz PPU WONAM Sp. z o.o., a także firma Eltrans Sp. z o.o. W
związku z oddalaniem się podziemnych rejonów wydobywczych od szybu i tym samym od
podajnika trójkomorowego PES oraz planowanym uruchomieniem przez Zamawiającego
ściany 1/VI11/391 o wybiegu około 7500 m, powstała konieczność zapewnienia dodatkowej
ilości chłodu w oddalających się od szybu wyrobiskach. Z dokonanych przez Zamawiającego
obliczeń wynika, że deficyt mocy chłodniczej wynosi 3,0 MW. Ponadto woda lodowa
stosowana jako
medium chłodzące w istniejącym systemie centralnej klimatyzacji znacznie się
podgrzewa w wyniku transportu rurociągami na duże odległości. Na wejściu do chłodnic woda
ta osiąga temperaturę powyżej 8° C, która jest za wysoka i nie zapewnia prawidłowego
dzi
ałania chłodnic. W związku z koniecznością dostarczenia chłodziwa na dłuższe odległości,
funkcja chłodząca będzie jeszcze w mniejszym stopniu realizowana. Z uwagi na powyższe,
zostały przez Zamawiającego podjęte działania mające na celu zapewnienie prawidłowego
chłodzenia w rejonach wydobywczych oddalonych od szybu. Zapewnienie prawidłowego
chłodzenia w podziemnych wyrobiskach górniczych ma znaczenie nie tylko dla komfortu
pracujących tam ludzi, ale również dla bezpieczeństwa ich pracy oraz dla bezpieczeństwa
znajdujących się tam urządzeń. Z tego też względu podjęte zostały przez Zamawiającego,
najpierw przy udziale własnych specjalistów, a następnie przy udziale naukowców z
Politechniki Krakowskiej prace mające na celu ustalenie optymalnego wariantu rozbudowy
istniejącego systemu centralnej klimatyzacji. Kluczowe znaczenie dla wyniku tych prac stanowi
sporządzona na zlecenie Zamawiającego przez: dr hab, inż. B. N. Ż. oraz dr inż. J. Ż. z
Politechniki Krakowskiej: „Analiza możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w systemie
klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, stanowiąca Załącznik do OPZ, (dalej: „Analiza”).
Zamawiający zlecił naukowcom z Politechniki Krakowskiej wykonanie analizy możliwości
zastosowania pionierskiego rozwiązania tj. użycia zawiesiny lodowej jako medium
chłodzącego zamiast aktualnie wykorzystywanej wody lodowej w istniejącym już u
Zamawiającego systemie centralnej klimatyzacji. Rozwiązanie to, w ocenie Zamawiającego,
było rozwiązaniem najkorzystniejszym z uwagi na możliwość utrzymania dotychczasowej sieci
rurociągów magistralnych i brak konieczności przebudowy rurociągu szybowego, możliwość
utrzymania tej samej masy czynnika chłodzącego w instalacji klimatyzacji oraz możliwość
przeprowadzenia przebudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji bez konieczności jej
wyłączania i tym samym bez konieczności wstrzymania wydobycia węgla. Zamawiający
podkreślił, że dotychczas nie funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych system
centralnej klimatyzacji z transportem lodu zawiesinowego dzia
łający w układzie zamkniętym.
Autorzy Analizy przeanalizowali w jej ramach możliwość zastosowania zawiesiny
lodowej jako medium chłodzącego w systemie centralnej klimatyzacji funkcjonującej u
Zamawiającego, w skład którego wchodzi konkretny tróikomorowy podajnik cieczy PES
opierając się na parametrach i zasadach działania tego konkretnego urządzenia. W Analizie
przedstawiona została koncepcja rozbudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji, w
ramach której powstanie rozbudowany system centralnej klimatyzacji w skład którego
wchodzić będą:
1)
istniejąca Stacja Klimatyzacji Centralnej wytwarzająca wodę lodową;
2) nowa instalacja do produkcji zawiesiny lodowej z wody lodowej;
3)
istniejące rurociągi szybowe: zasilający izolowany oraz powrotny nieizolowany;
4)
zmodernizowany tróikomorowy podajnik cieczy PES (znajdujący się na poziomie 990 m.
pod ziemią);
5)
istniejące rurociągi dołowego systemu klimatyzacji transportujące zawiesinę lodową do
chłodnic powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych.
Następnie Zamawiający przedstawił podstawowe ustalenia zawarte w Analizie, w zakresie
koncepcji rozbudowy,
przewidującej wykorzystanie istniejącego systemu klimatyzacji i
wykorzystanie istniejącego podajnika trójkomorowego PES, wchodzącego w skład aktualnie
funkcjonującego systemu centralnej klimatyzacji, zaznaczając m.in., że z Analizy wynika, że
tróikomorowy podajnik cieczy PES jest najważniejszym urządzeniem wchodzącym w skład
systemu centralnej klimatyzacji i jednocześnie jest on newralgicznym urządzeniem z punktu
widzenia transportu zawiesiny lodowej w systemie centralnej klimatyzacji.
Trójkomorowy
podajnik cieczy PES z uwagi na funkcję którą spełniać będzie w ramach rozbudowanego
systemu centralnej klimatyzacji można określić jako „serce” całego systemu tj. najważniejsze
urządzenie, od którego sprawnej pracy zależy sprawne funkcjonowanie całego systemu
centralnej klimatyzacji. P
rawie wszystkie przewidywane zagrożenia wynikające ze zmiany
medium chłodzącego ze stosowanej wody lodowej na zawiesinę lodową kumulują się właśnie
na pracy tego podajnika.
Ponadto z Analizy tej wynika, że rozwiązanie newralgicznych dla
działania systemu zagadnień zwłaszcza związanych z modernizacją tróikomorowego
podajnika cieczy PES, wymaga od wykonawcy podjęcia ścisłej współpracy zarówno z jego
producentem ti.
Siemag Tecberg jak i z dostawcą urządzeń do produkcji lodu.
Zamawiający wskazał, że na newralgiczną rolę pracy tróikomorowego podajnika cieczy
PES w układzie centralnej klimatyzacji z wykorzystaniem lodu zawiesinowego zwraca uwagę
również N. Szlęzak w pracy naukowej pt.: „Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w
k
limatyzacji kopalń podziemnych”, zwracając uwagę na fakt, że nie jest do końca znany
jeszcze efekt obladzania tego urządzenia i że trwają ciągle prace badawcze nad możliwością
przepływu lodu zawiesinowego przez to urządzenie, co wymaga przeprowadzenia prób
ruchowych.
Z
astosowanie w systemie centralnej klimatyzacji podziemnych wyrobisk górniczych
medium chłodzącego w postaci zawiesiny lodowej jest rozwiązaniem nowatorskim albowiem
nigdzie na świecie nie funkcjonuje system klimatyzacji centralnej podziemnych wyrobisk
górniczych z transportem lodu zawiesinowego, pracujący w układzie zamkniętym. Pewne
próby w tym zakresie podejmowane były jedynie w górnictwie niemieckim, ale żadna taka
instalacja nie funkcjonuje.
Inwestycja objęta przedmiotowym zamówieniem ma zatem
charakter innowacyjny, nowatorski i nie wszystkie aspekty zastosowania tego rozwiązania
zostały sprawdzone. W związku z tym istnieje szereg ryzyk związanych zarówno z
osiągnięciem oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu, jak również ze sprawnym i
bezpiecznym funkcjonowaniem rozbudowanego systemu centralnej klimatyzacji.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał m.in., że określenie przez
niego przedmi
otu zamówienia, obejmującego również modernizację trójkomorowego
podajnika cieczy PES, nie wynikało jedynie z dowolnej decyzji Zamawiającego, lecz było
podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze
specyfiki przedmiotu zam
ówienia, w tym z konieczności uwzględnienia ustaleń i wniosków
zawartych w Analizie.
Specyfika przedmiotowego zamówienia polega na tym, że:
-
rozbudowywany system centralnej klimatyzacji stanowi system (układ) wzajemnie ze
sobą współpracujących urządzeń, którego efektem pracy ma być osiągnięcie określonego
rezultatu
polegającego na uzyskaniu określonej, wymaganej przez Zamawiającego
temperatury czynnika chłodzącego w podziemnych wyrobiskach górniczych;
-
przedmiot zamówienia jest zadaniem pionierskim, albowiem dotychczas nie
funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych centralna klimatyzacja z transportem lodu
zawiesinowego, działająca w układzie zamkniętym i już z tego względu jego realizacja
obarczona jest pewnym ryzykiem nieosiągnięcia zamierzonych efektów;
-
wszystkie urządzenia rozbudowanej klimatyzacji centralnej pracować będą w układzie
szeregowym, co oznacza, że parametry zawiesiny lodowej wytworzonej w instalacji do
produkcji zawiesiny lodowej będą parametrami zawiesiny zasilającej podajnik trójkomorowy
P
ES. Taka struktura wymaga aby wszystkie elementy współpracujące w systemie czyli:
instalacja do produkcji zawiesiny lodowej, rurociągi, trójkomorowy podajnik cieszy PES,
pracowały na optymalnych dla systemu parametrach, ponieważ wszystkie te elementy są od
siebie zależne;
-
z
Analizy wynika, że podajnik trójkomorowy PES, którego funkcją jest redukcja
wartości ciśnienia słupa cieczy z obiegu pierwotnego do wartości dopuszczalnej w obiegu
wtórnym stanowi newralgiczne urządzenie z punktu widzenia transportu zawiesiny.
Zastosowanie zawiesiny w obiegu pierwotnym i wtórnym ze względu na wartość ciśnień i
specyfikę działania podajnika trójkomorowego PES odbiega od standardów zastosowania
zawiesiny lodowej w innych aplikacjach. Specyfika proponowanego obiegu (...) wymaga na
etapie realizacji projektu od wykonawcy we współpracy z producentem podajnika
trójkomorowego PES - SIEMAG TECBERG oraz firmą dostarczającą urządzenia do produkcji
lodu rozwiązania wskazanych newralgicznych dla działania systemu zagadnień. W celu
uzyskania instalacji klimatyzacyjnej, której medium chłodzące stanowić będzie zawiesina
lodowa wymagane jest przystosowanie trójkomorowego podajnika cieszy PES do zasilania
zawiesiną lodową i dokonanie modyfikacji jego sterowania. Szczegółowy zakres modyfikacji
podajnika PES będzie wynikał z zastosowanych ostatecznych parametrów pracy każdego
elementu układu chłodniczego (wykorzystującego zawiesinę lodową) w oparciu o
szczegółowe, skorelowane ze sobą projekty wykonawcze;
-
zgodnie z postanowieniami SIWZ (p
kt 4.3.5 pkt 2 lit. b) Opisu Przedmiotu Zamówienia)
ocena prawidłowości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie
dokonywana poprzez wykonanie pomiaru temperatury chłodziwa w rurociągach z zawiesiną
lodową na piątym kilometrze od podajnika PES w chodnikach nadścianowym i podścianowym
ściany 1 A/lll/391 (podczas Testu eksploatacyjnego wydajności). Ocena ta ma służyć
stwierdzeniu czy cel modernizacji, którym jest otrzymanie jak najniższej temperatury na
zasilaniu chłodnic na dole Kopalni został osiągnięty.
Mając na uwadze powyższą specyfikę przedmiotowego zamówienia, w tym ustalenia
zawarte w Analizie, podział przedmiotu zamówienia i wyodrębnienie z niego tak istotnego i
newralgicznego elementu, którym jest modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES,
mogłoby poważnie zagrozić realizacji inwestycji polegającej na rozbudowie instalacji
klimatyzacji centralnej. Z
samego faktu, że przedmiotowa inwestycja ma charakter
innowacyjny (nowatorski) istnieje ryzyko jej niewłaściwego wykonania i nie osiągnięcia
zakładanych rezultatów przedsięwzięcia w postaci określonych parametrów temperatury w
wyrobiskach górniczych. Dlatego też w celu zminimalizowania powyższego ryzyka, konieczne
jest wykonanie przedmiotowej rozbudowy w ramach jednego zadania, realizowanego przez
jednego wykonawcę. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku wyłączenia z zakresu
przedmiotowego zamówienia modernizacji podajnika trójkomorowego PES do odrębnego
zadania, czy też do odrębnego zamówienia, w sytuacji, w której parametry w zakresie wielkości
temperatury nie zostałyby osiągnięte - nie byłoby możliwe ustalenie, który z wykonawców
ponosi za to odpowiedzialność. Ponadto, dokonanie podziału zakresu rzeczowego
przedmiotowego zamówienia i wyodrębnienie czy to do odrębnego zadania czy też do
od
rębnego zamówienia, modernizacji tego podajnika PES spowodowałoby dla
Zamawiającego istotne, nadmierne uciążliwości związane z koordynacją realizacji obu zadań
przez różnych wykonawców i niewątpliwie w sposób istotny zwiększyłoby ryzyko
niepowodzenia realizacji przedmiotowej inwestycji.
Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 roku, sygn. akt: KIO 611/16, wyrok KIO
z dnia 7 października 2013 roku, sygn. akt: KIO 2184/13, wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2016
roku, sygn. akt: KIO 1382/1
oraz przedstawił poglądy doktryny, zaprezentowane w:
Komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, pod red. Marzeny Jaworskiej, Doroty
Grześkowiak-Stojek, Julii Jarnickiej, Agnieszki Matusiak, 2018, wydanie 4, komentarz do art.
29 PZP, Pkt II, ppkt 3, Jerzego Piroga -
w komentarzu „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz”, 2017, wydanie 14, komentarz do art. 29 PZP.
Zamawiający podniósł również, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający określając zakres zamówienia, przewidujący modernizację trójkomorowego
podajnik PES (nie dokonując podziału zamówienia na części), dopuścił się naruszenia zasad
uczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają gołosłowne. W
ocenie Zamawiającego nie dowodzą powyższego, powoływane przez Odwołującego prawa z
patentu nr PL/EP 1950376,
które przysługują SIEMAG TECBERG GmbH. Odwołujący nie
podjął bowiem nawet próby dowodzenia, że w wyniku modernizacji, stanowiącego własność
Zamawiającego, trójkomorowego podajnika cieczy PES, dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia
prawa własności przemysłowej. Sam fakt modernizacji urządzenia, co do którego prawa
patentowe przysługują SIEMAG TECBERG GmbH nie oznacza, że w wyniku dokonania tej
modernizacji dojdzie do naruszenia praw uprawnionego z patentu. Do naruszenia prawa z
patentu mogłoby dojść jedynie wówczas, gdyby w wyniku modernizacji tego konkretnego
trójkomorowego podajnika cieczy PES powstało rozwiązanie, na które wcześniej została
udzielona ochrona patentowa. Zamawiający tymczasem nie posiada wiedzy na temat istnienia
takiego patentu, a z uwagi na nowatorski charakter całej inwestycji w skali światowej, jest
wręcz niemożliwe, aby takie rozwiązanie objęte było ochroną patentową. Odwołujący w tym
zakresie natomiast nie podjął żadnej próby dowodzenia czy choćby nawet próby
uprawdopodobnienia, że do takiego naruszenia praw patentowych w wyniku tej modernizacji
mogłoby dojść.
Nadto Zamawiający stwierdził, iż uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą
żądania Odwołującego związanego z powyższym zarzutem poprzez wykreślenie Rozdz. 4.2.9.
(str. 5), 4.3.2.4. (str. 12) Części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 10 Części II SIWZ ewentualnie
poprzez wyłączenie z zakresu przedmiotowego postępowania modernizacji trójkomorowego
podajnika cieczy PES do odrębnej części postępowania wraz z dopuszczeniem składania ofert
częściowych, skutkowałoby powstaniem sytuacji, w której nie byłoby możliwości realizacji
„okrojonego zamówienia” w kontekście treści postanowień Projektu umowy i Opisu Przedmiotu
Zamówienia. Dla tak okrojonego zamówienia nie byłoby możliwe przeprowadzenie
przewidzianych w Projekcie umowy i Opisie Przedmiotu Zamówienia: uruchomienia
zmodernizowanej instalacji centralnej klimatyzacji, jej rozru
chu, sprawdzenia prawidłowości
działania, a także przeprowadzenia ruchu próbnego, w trakcie którego wykonane mają być
testy sprawdzające osiągnięcie m.in. wymaganych przez Zamawiającego parametrów w
zakresie temperatury chłodziwa, a tym samym nie byłoby możliwe sprawdzenie osiągnięcia
celu realizacji przedmiotowej inwestycji. Ponadto, nie byłoby możliwe dokonanie odbioru
końcowego przedmiotu umowy, ponieważ zgodnie z postanowieniami projektu umowy odbiór
ten przewidziany został po pomyślnym przeprowadzeniu ruchu próbnego zmodernizowanej
klimatyzacji centralnej trwającego 90 dni. Natomiast w odniesieniu do wyłączonego
zamówienia nie istniałyby żadne dokumenty tj. ani projekt umowy ani OPZ na podstawie
których zamówienie to miałoby być realizowane. Na poparcie swojego stanowiska
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2130/14.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający stwierdził, iż są one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a podyktowane
są obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki
przedmiotu zamówienia, w tym potrzebą zapewnienia maksimum bezpieczeństwa przy
realizacji nowatorskiego rozwiązania. Specyfika przedmiotu zamówienia polega na tym, że
dotyczy ono rozbudowy konkretnego systemu klimatyzacji centralnej, w skład którego wchodzi
konkretne urządzenie w postaci trójkomorowego podajnika cieczy PES. Ponadto przedmiot
zamówienia obejmuje modernizację tego konkretnego trójkomorowego podajnika cieczy PES
i to w zakresie, który dotychczas nie był wykonywany. Inwestycja ma charakter nowatorski i jej
realizacja łączy się z ryzkiem, że nie zostanie osiągnięty zakładany rezultat. Dodatkowo, jak
to zostało wskazane w Analizie, podajnik ten jest najważniejszym, a zarazem newralgicznym
urządzeniem w całym systemie klimatyzacji centralnej. Od jego sprawnej pracy - po
modernizacji związanej ze zmianą medium chłodzącego - zależeć będzie sprawne
funkcjonowanie całego systemu centralnej klimatyzacji. Istotne jest również, że Autorzy
Analizy, co do pracy przedmiotowego urządzenia po jego istotnej modernizacji związanej ze
zmianą medium chłodzącego mają największe obawy. W kontekście powyższego jest rzeczą
oczywistą, że Zamawiający pragnie powierzyć realizację przedmiotowego zamówienia
wykonawcy, który posiada doświadczenie zarówno w zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji
centralnej klimatyzacji,
w skład której wchodzi trójkomorowy podajnik cieczy PES, jak również
który posiada doświadczenie w zakresie modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES,
a nie żadnego innego podajnika.
Ponadto
Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew zarzutom odwołania, warunki udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie godzą także w zasadę
uczciwej konkurencj
i i równego traktowania wykonawców. Na rynku istnieje wiele podmiotów,
które posiadają doświadczenie w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchomieniu
instalacji klimatyzacji centralnej z wykorzystaniem trójkomorowego podajnika cieczy PES, jak
również istnieją podmioty, które posiadają doświadczenie w zakresie modernizacji tego
podajnika.
Mając na uwadze, że to Zamawiający jest właścicielem zakładu górniczego, w
którym zastosowany ma być innowacyjne rozwiązanie modernizacji systemu centralnej
klimatyzacji i to on
ponosi całkowitą odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, za bezpieczeństwo
pracy i funkcjonowania tego zakładu, za zdrowie i życie pracujących tam ludzi, a także za jego
ekonomiczne wyniki, przysługuje mu wyłączne prawo decydowania o tym, jakie warunki
udziału w postępowaniu będą najbardziej odpowiednie z punktu widzenia jego uzasadnionych
potrzeb, nawet jeśli w wyniku ich ustanowienia nie każdy wykonawca działający na rynku
będzie w stanie złożyć skutecznie ofertę w tym postępowaniu. Potencjalny zaś wykonawca,
którym jest Odwołujący, nie jest uprawniony do narzucania Zamawiającemu sposobu
sformułowania warunku udziału w postępowaniu, w sposób pozwalający na wzięcie w nim
udziału w sytuacji gdy za potrzebą po stronie Zamawiającego wprowadzenia takiego warunku
stoją względy zapewnienia bezpieczeństwa pracy urządzeń oraz względy zapewnienia
ochrony ludzkiego życia. Przepisy Pzp mają przede wszystkim na celu zabezpieczenie
interesów zamawiających poprzez zapewnienie racjonalnego i celowego wydatkowania przez
nich środków finansowych przy jednoczesnym zapewnieniu równego dostępu przedsiębiorców
do zamówień. Z tym, że dla wykazania możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców nie jest wystarczające samo podniesienie, że dla
Odwołującego dane warunki udziału w postępowaniu są niewygodne, nieopłacalne bądź
utrudnione.
Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający przywołał stanowisko KIO
zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 855/18.
Do odpowiedzi na
odwołanie zostały m.in. załączone przywoływane w jej treści:
opracowanie
N. Szlęzak w: Górnictwo i Geologia, Możliwości wykorzystania lodu
zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych; Schemat schładzania wodą lodową ściany
w pokładzie 391 w polu Stefanów; Schemat schładzania zawiesiną lodową ściany w pokładzie
391 w polu Stefanów; pismo dr hab. inż. B. N. Ż. z dnia 25.02.2019 roku.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo przygotowawcze z dnia 26 lutego 2019 r., w
którym dodatkowo wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania oraz załączył dowody na poparcie przytoczonych okoliczności w postaci pisma
pełnomocnika Siemag Tacberg do Odwołującego znak: Z-18023 wraz z wyciągiem z
załączników, dotyczącego naruszeń praw wyłącznych Semag Tacberg przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, iż stosownie do przepisu art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca
2000 roku -
Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 roku, poz. 776 z późn. zm., dalej
„PWP”) „Przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w
sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie
przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 2003 roku o dokonywaniu europejskich
zgłoszeń
patentowych oraz skutkach patentu europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz U. z
2016 r. poz. 2) p
rzez uzyskanie patentu europejskiego, w którym Rzeczpospolita Polska
została wyznaczona jako kraj ochrony, nabywa się, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, takie same
prawa, jakie przyznaje patent udzielony na podstawi
e Prawa własności przemysłowej.” Z kolei
zgodnie
z treścią art. 153 ust. 1 PWP: „Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo
wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym
obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
.” Jednemu podmiotowi - SIEMAG Tecberg Group GmbH
z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec przysługują: Patent Europejski numer PL/EP 1 950
376 na „Trójkomorowy podajnik rurowy” z pierwszeństwem z dniem 28 stycznia 2007 roku,
obejmujący Rzeczpospolitą Polską jako kraj ochrony oraz Prawo ochronne na znak towarowy
Unii Europejskiej „PES” numer 017472168. Zarówno uprawniony, jak i jego przedstawiciel -
SIEMAG Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
aktywnie walczą w ochronie powyżej opisanych praw.
Następnie Odwołujący wskazał, iż prace związane z modernizacją dotychczas
zamontowanego u Zamawiającego podajnika „PES” produkcji SIEMAG, stanowią jedynie
niewielki ele
ment (szacowany przez Przystępującego oraz przez Odwołującego na
maksymalnie 3% jego wartości) przedmiotu zamówienia. Tymczasem oba warunki udziału w
Postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia wymagają od Wykonawców
posiadania doświadczenia w zakresie czynności dotyczących tego właśnie urządzenia. Mając
na względzie trwającą od wielu lat ochronę patentową urządzenia, a także działania
uprawnionego, nie sposób zasadnie przyjmować, że ktokolwiek poza uprawnionym oraz
podmiotami z jego grupy i wy
konawcami przez niego dobranymi może legitymować się tego
rodzaju doświadczeniem. W związku z posiadanym prawem ochronnym niedopuszczalne jest
w szczególności posługiwanie się przez podmioty nieuprawnione pojęciem „PES” w treści
wykazu usług czy w treści udzielanych referencji. W odniesieniu do urządzenia objętego
ochroną patentową powszechnie uważa się, że wyczerpanie prawa będące konsekwencją
wprowadzenia danego egzemplarza do obrotu wyłącza możliwość zakazania przez
uprawnionego dokonywania czynności konserwacyjnych lub serwisowych. Taka zgoda jest
jednak potrzebna do tego, aby wprowadzić ulepszenia czy modernizację produktu objętego
patentem. Dodatkowo wskazać należy, że do dokonania tego rodzaju czynności byłoby z
reguły potrzebne posiadanie dokumentacji technicznej, objętej z kolei ochroną praw
autorskich.
Zdaniem Odwołującego należy zdecydowanie negatywnie ocenić sytuację, gdy
niewiele znaczący (i rozłączny względem pozostałych elementów) fragment przedmiotu
zamówienia determinował w rzeczywistości kształt dokumentacji dużo szerszego
postępowania, jego przebieg, następnie i wynik.
Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem
dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu
stanowisk stron i
zapoznaniu się ze stanowiskiem uczestników postępowania, którzy
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w związku z tym jest zainteresowany ukształtowaniem treści SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu w sposób, który umożliwi mu skuteczne złożenie oferty.
ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, zgłaszająca
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: (dalej również:
„Przystępujący Eltrans”) oraz Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszająca
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej również:
„Przystępujący Elektrometal”) skutecznie przystąpiły do postępowania odwoławczego stając
się jego uczestnikami, bowiem wypełniły wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Przepisy te stanowi
ą, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego,
stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie
zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz ww. dowody załączone do
pism Zamawiającego i Odwołującego.
N
astępnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do części III SIWZ, zawierającej ogólny opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w
zakresie wykonania przedmiotu zamówienia jest wykonanie następujących zadań:
1.
Wykonanie projektu budowlanego budynku produkcji zawiesiny lodowej, rurociągów
zawiesiny lodowej, kanału kablowego, zagospodarowanie terenu wokół budynku (dalej
Obiekt),
w branżach budowlanej, elektrycznej, mechanicznej, teletechnicznej i wodno -
kanalizacyjnej.
2.
Wykonanie wielobranżowego projektu wykonawczego w branżach określonych w punkcie
powyżej, a także sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz specyfikacji
technicznej wykonania odbioru robót budowlanych.
3.
Wykonanie projektów technicznych wykonawczych obejmujących następujące urządzenia
i instalacje (dalej
Urządzenia):
a.
budowę w oparciu o generator próżniowy instalacji do produkcji zawiesiny lodowej o
mocy chłodniczej 3,1MW w budynku produkcji zawiesiny lodowej w branżach
mechanicznej, elektrycznej,
b.
wykonanie układu wizualizacji i sterowania pracą urządzeń instalacji do produkcji
zawiesiny lodowej,
c.
podłączenia układu zawiesiny lodowej do pracującej instalacji klimatyzacji centralnej.
4.
Wykonanie na własny koszt wszelkich czynności, w tym opracowań, a także uzyskanie
wszelkich dokumentów, opinii (uzgodnień) - w tym branżowych, zezwoleń, operatów,
badań, inwentaryzacji, map, które zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa będą niezbędne do wykonania przez Wykonawcę projektów budowlanych oraz do
uzyskania przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego: decyzji o pozwoleniu
na budowę Obiektu, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu oraz zezwolenia na
oddanie do ruchu
Urządzeń.
5.
Uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego, ostatecznej decyzji o
pozwoleniach na budowę Obiektu oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
Obiektu
i niezwłoczne przekazanie w/w dokumentów Zamawiającemu.
6.
Wykonanie na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego (Obiektu), ostatecznej
decyzji o pozwoleniu na budowę oraz na podstawie odebranego przez Zamawiającego
projektu wykonawczego z własnych materiałów i przy użyciu własnego sprzętu, robót
budowlanych polegających na budowie budynku do produkcji zawiesiny lodowej.
7.
Montaż i uruchomienie układu do produkcji zawiesiny lodowej o mocy 3,1 MW.
8.
Wpięcie układu do produkcji zawiesiny lodowej do istniejącej instalacji centralnej
klimaty
zacji w polu Stefanów.
9.
Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag
do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania.
10.
Budowa kanału kablowego.
11.
Budowa linii kablowej 6kV od stacji GSTZ w polu Stefanów do Obiektu.
12.
Dostawa wyprawki gwarantującej pracę instalacji do produkcji zawiesiny lodowej w okresie
gwarancji ze współczynnikiem niezawodności 95.
13.
Przeprowadzenie rozruchu urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu.
14.
Wykonanie Ruchu Próbnego urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu.
15.
Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej Obiektu.
16.
Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczych projektów
technicznych Urządzeń.
17.
Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji technicznych urządzeń i
instalacji, zawierające między innymi DTR, instrukcje obsługi, deklaracje zgodności, atesty,
certyfikaty, protokoły z badań, protokoły odbiorów oraz inne niezbędne dokumenty,
umożliwiające eksploatację urządzeń.
18.
Wykonanie wszelkich prac
przygotowawczych niezbędnych do wykonania Przedmiotu
Umowy, a także wykonanie pozostałych świadczeń i obowiązków określonych w Umowie
oraz tych obowiązków i świadczeń, które obciążają Wykonawcę na podstawie
powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba jest związana zakresem zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, przy czym w przypadku gdy odwołanie dotyczy postanowień
SIWZ i t
reści ogłoszenia o zamówieniu, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, treść
zarzutów odwołania podlega ocenie z uwzględnieniem żądań im towarzyszącym w zakresie
zmiany SIWZ i o
głoszenia o zamówieniu.
W ocenie Izby zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane, aby na skutek
zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, Zamawiający naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jak zostało wskazane w SIWZ, w związku z planowym powiększeniem rejonu robót
eksploatacyjnych na dole w polu Stefanów, Zamawiający zamierza dokonać rozbudowy
instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 6 MW do mocy 9,1 MW z zastosowaniem
zawiesiny lodowej. Obecnie istniejąca instalacja klimatyzacji centralnej jako chłodziwo
wykorzystuje wodę lodową, w jej skład wchodzi m.in. trójkomorowy podajnik cieczy PES,
którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie pierwotnej tj. z ok. 100 bar do ciśnienia po
stronie wtórnej – ok. 40 bar.
Z obszernie
wyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w
odpowiedzi na odwołanie, w tym Analizy możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w
systemie klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, sporządzonej przez dr hab. inż. B. N. Ż.
oraz dr inż. J. Ż. z Politechniki Krakowskiej (dalej: „Analiza”) wynika, iż przedmiot zamówienia
jest rozwiązaniem nowatorskim, dotychczas niestosowanym. Stanowisko to znajduje również
potwierdzenie w załączonym do odpowiedzi na odwołanie artykule autorstwa Nikodema
Szlązak, Dariusza Obracaj, Kazimierza Piergies, AGH Wydział Górnictwa i Geoinżynierii
„Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych”;
Górnictwo i Geologia 2011, Tom 6, Zeszyt 3. Nadto sformułowane w tym artykule wnioski
wskazują m.in., iż rozbudowa istniejącej klimatyzacji o dodatkową moc chłodniczą uzyskiwaną
na podstawie lodu zawiesinowego powinna być tańsza niż na podstawie wody lodowej, jak
również, że wykorzystanie lodu zawiesinowego w kopalniach podziemnych jest technicznie
możliwe i termodynamicznie uzasadnione. Zastosowanie lodu zawiesinowego w obiegach
zamkniętych wymaga przeprowadzenia badań nad przepływem zawiesiny przez chłodnice
powietrza, trójkomorowy podajnik cieczy oraz przez układy regulacji i sterowania jego
rozpływem.
Zostało wykazane, że trójkomorowy podajnik cieczy PES, jest istotnym elementem
objętej zamówieniem rozbudowy Centralnej Klimatyzacji w Polu Stefanów. Wskazują na to nie
tylko Zamawiający jak i Przystępujący Eltrans, wykazujący, iż chodzi o zamknięty układ
ciśnieniowy i w związku z tym nie da się wykonać instalacji powierzchniowych bez modernizacji
instalacji PES i odwrotnie, istnieje bowiem współzależność elementów klimatyzacji.
Potwierdza to
również załączone do odpowiedzi na odwołanie pismo p. B. N.-Ż. z dnia
25.02.2019,
skierowane do Zamawiającego na jego wystąpienie o opinię o możliwości
podziału na poszczególne zadania: budowa wytwórni zawiesiny lodowej oraz odrębnie:
modernizacja podajnika PES
rozbudowy centralnej klimatyzacji w Stefanowie, w kontekście
zastosowania zawiesiny lodowej w układzie chłodzenia, w którym znalazło się potwierdzenie,
że: wszystkie planowane przedsięwzięcia są ze sobą integralnie związane, we wszystkich
etapach pod względem projektowym oraz inwestycyjnym powinno być realizowane przy
zachowaniu odpowiedzialności wykonawcy za całość realizowanych prac, oceny poprawności
realizacji można dokonać analizując wzajemne współdziałanie układu naziemnej stacji
przygotowania zawiesiny lodowej z instalacją rurociągów szybowych, trójkomorowym
podajnikiem PES oraz instalacją systemu klimatyzacji dołowej.
N
ie jest sporne, że elementem obecnej centralnej klimatyzacji jest ww. podajnik PES,
jak również nie jest sporne, że ten sam podajnik ma być elementem rozbudowanej klimatyzacji,
której projekt oraz wykonanie obejmuje przedmiot zamówienia. Odwołujący nie
zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, z którego wynika, że
objęty przedmiotem zamówienia system klimatyzacji stanowi zamknięty obieg, co obrazowo
przedstawiają załączone do odpowiedzi na odwołanie schematy. W związku z tym należy
uznać, iż odpowiada ono rzeczywistości. Tym samym w ocenie Izby, za niesporne należy
uznać, iż podajnik PES jest nieodłącznym elementem większej całości, jaką jest centralna
klimatyzacja. Mając natomiast na uwadze podkreślany przez Zamawiającego cel wszczęcia
przedmiotowego post
ępowania oraz funkcję, jaką w tym systemie odgrywa podajnik PES,
należy zgodzić się z Zamawiającym, że wydzielenie z postępowania jego modernizacji jest
pozbawione racjonalnych podstaw, bowiem
nie pozwałoby na osiągniecie, bądź zwiększałoby
ryzyko nieosiągnięcia celu przedsięwzięcia.
Od
wołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, zawartych w odpowiedzi
na odwołanie dotyczących podmiotów, które w jego ocenie zapewniają konkurencję. Należy
zatem przyjąć, iż podmioty te mogą zafunkcjonować w przedmiotowym postepowaniu.
Oznacza t
o, iż argumentacja Odwołującego skupiona na tym, iż producent trójkomorowego
podajnika PES tj. SiemagTecberg Graup GmbH korzysta z ochrony znaku towarowego PES
oraz patentu,
a także z praw autorskich, zwłaszcza wobec niekwestionowania przez
Odwołującego, że na ten moment nie jest wiadomo jaki zakres modernizacji tego podajnika
będzie konieczny i czy będzie się to wiązało, a jeśli tak, to w jakim zakresie, z ingerencją w to
urządzenie i chronione prawa, nie może zostać uznana za potwierdzającą zarzut naruszenia
konkurencji. Nadto nie zostało wykazane przez Odwołującego np. że producent nie udziela
zgody na modernizację tych podajników, że nie jest w związku z tym możliwe, aby udzielił
zgody czy współpracował w przedmiotowym postępowaniu z innym podmiotem, a jedynie
zostało stwierdzone, że Odwołujący nie uzyska takiej zgody z uwagi na pozostawanie w sporze
z tym podmiotem, z
a dowód czego należy uznać ww. pismo pełnomocnika Siemag załączone
do pisma przygotowawczego Odwołującego. Jednakże to, że Odwołujący zakłada, że nie
otrzymałby takiej zgody, nie oznacza, że inne podmioty takiej zgody nie otrzymają i nie
oznacza, że przedmiot zamówienia został opisany z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby również podnoszona przez Odwołującego i Przystępującego
Elektrometal
okoliczność, iż modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES stanowi
niewielki zakres
i zaledwie ok. 3% wartości całego zamówienia, w sytuacji, gdy nie jest
kwestionowana przez niego
funkcja, jaką pełni ten podajnik i jego rola w całym systemie,
podkreślana przez Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, nie przemawia za wydzieleniem
tego zakresu do odrębnego zamówienia. Sama zakładana wartość modernizacji podajnika nie
przesądza bowiem o tym, że stanowi ona nieistotny zakres projektu i robót. Skoro podajnik
PES jest newralgicznym urządzeniem w całym systemie, a z wzajemnej współzależności
poszczególnych elementów systemu klimatyzacji wynika, że w zakres modernizacji jest
uzależniony od tego jak zostanie zaprojektowany i wykonywany pozostały zakres zamówienia,
to, w ocenie Izby, wielkość zakładanego wynagrodzenia nie przekłada się na podstawę do
wydzielenia tego zakresu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający i Przystępujący Eltrans wykazali, że przedmiot zamówienia
jest nowym rozwiązaniem, dotychczas nie stosownym na świecie w górnictwie podziemnym,
planowany system stanowi komplet, który musi wypełniać cel, tj. osiągnięcie niższej
temperatury w podziemnych wyrobiskach. Z tym wiąże się modernizacja urządzenia PES,
jednak na chwilę obecną nie jest wiadome jaki zakres tej modernizacji jest konieczny i w
związku z tym, jaki zakres współpracy z producentem będzie potrzebny, wiąże się to bowiem
z projektem całego systemu i wszystkich elementów wchodzących w jego skład. W związku
z tym nie jest możliwie opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, skoro zakres modernizacji pozostaje
w ścisłym związku z objętym zamówieniem sporządzeniem projektu na cały system i będzie
określany w ramach tego projektu. Tym samym nie jest możliwe uwzględnienie żądania
Odwołującego wydzielenia modernizacji podajnika PES do odrębnej, ewentualnie wydzielonej
części lub do odrębnie przeprowadzonego postępowania. Nie można ograniczać przedmiotu
zamówienia do wykonania powierzchniowej stacji i pozostałych jej elementów, zapominając o
tym, że klimatyzacja stanowi integralną całość, w skład której wchodzi również, odgrywając
doniosłą rolę, podajnik PES. Specyfika zamówienia wskazuje, iż taki podział przedmiotu
zamówienia nie pozwalałby na jego wykonanie w sposób opisany w niezakwestionowanej
przez Odwołującego części SIWZ. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący stawiając
żądanie wyłączenia z postępowania modernizacji podajnika PES nie postawił jednocześnie
żądań zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które stanowiłby dostosowanie ich zapisów
do zmienionego,
na skutek żądanego wyłączenia, opisu przedmiotu zamówienia i które
pozwalałby jednocześnie na realizację zamówienia i osiągnięcia zakładanego celu.
Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego dotyczącym braku, na chwilę
obecną, możliwości określenia zakresu modernizacji urządzenia PES, a tym samym braku
możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia na postulowany do wyodrębnienia z
obecnego postępowania zakres prac, jak również nie zaprzeczył twierdzeniem, że chodzi o
zamknięty układ ciśnieniowy, jak również nie wykazał, że postulowana zmiana SIWZ w
zakresie OPZ i wydzielenie modernizacji PES do odrębnej części lub odrębnego
postępowania, pozwoli na osiągnięcie celu opisanego w SIWZ oraz pozwoli na wykonanie
pozostałych elementów zamówienia, w tym np. rozruchu i odbioru.
W okoliczn
ościach przedmiotowej sprawy zostało wykazane, że opis przedmiotu
zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jest związany ze specyfiką
zamówienia, jak również, że brak wydzielenia modernizacji PES do odrębnego postępowania
wiąże się z ryzykiem, że będzie dwóch różnych wykonawców, co przy innowacyjnym
charakterze przedsięwzięcia może zwiększyć ryzyko niepowodzenia oraz brak określenia
odpowiedzialności za taki wynik.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego i Przystępującego Eltrans jest spójna i
logiczna, znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych do akt sprawy. W związku z tym,
okoliczność, iż nie wszyscy wykonawcy działający na rynku będą mogli skutecznie złożyć
ofertę nie oznacza, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył przepis art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą
zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co
nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. LEX nr 1713343). Potwierdza to również
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, licznie przytoczone przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą
jest również, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,
że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem
żądać i oczekiwać do wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych. Jednakże
jest tak wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą. (por. Wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZP Zamówienia
publiczne w orzecznictwie; Zeszyty Orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów okręgowych, zeszyt nr 26). Tym bardziej zatem nie występuje
naruszenie ww. przepisu gdy, tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy,
jest większa liczba potencjalnych wykonawców.
Post
ępowanie przez Izbą jest kontradyktoryjne. W ocenie Izby Zamawiający wykazał
zasadność dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, jak również brak uzasadnienia dla
podziału zamówienia na części, w sposób postulowany w odwołaniu. Odwołujący natomiast
nie wykazał naruszenia zasad konkurencji poprzez zastosowany przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia, nie wykazał, Iż przedmiot zamówienia może być rozłącznie
traktowany.
Skoro w sprawie
zostało wykazane, że nie jest uzasadnione wydzielenie modernizacji
podajnika cieczy PES do odrębnego postępowania oraz, że podajnik ten pełni newralgiczną
rolę w systemie klimatyzacji, to zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w
postępowaniu należy uznać za opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tym
bardziej,
że chodzi o legitymowanie się doświadczeniem w odniesieniu do jednego (a nie
większej, nadmiernej, liczby) zamówienia obejmującego opracowanie projektu, dostarczenie i
wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej jednej klimatyzacji dołowej wykorzystującej
trójkomorowy podajnik cieczy PES i określonej wartości, której Odwołujący nie kwestionował,
jak również o legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu jednego zamówienia
obejmującego modernizację co najmniej jednego trójkomorowego podajnika cieczy PES wraz
z układem sterowania i wizualizacji.
Również w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, nie można uznać argumentacji Odwołującego i Przystępującego Elektrometal,
dotyczącej zakładanej wartości modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES. Nie
uwz
ględnia ona bowiem wyżej opisanej funkcji i roli w systemie klimatyzacji odgrywanej przez
ten podajnik, które to uzasadniają wymaganie legitymowania się określonym w SIWZ
doświadczeniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w sposób
prze
konujący przedstawił specyfikę przedmiotu zamówienia i wynikającą z niej konieczność
wykonania zamówienia, tj. zaprojektowane i wykonane jako całość, w sposób kompleksowy,
uwzględniający wszystkie jego elementy, w tym znajdujący się około 1000 m pod ziemią
trójkomorowy podajnik cieczy PES i związaną z tym konieczność legitymowania się przez
wykonawcę doświadczeniem w opracowaniu wskazanego projektu oraz modernizacji
trójkomorowego podajnika cieczy PES.
Określona w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp mająca znaczenie m.in. przy ocenie czynności
Zamawiającego, jaką jest określenie warunków udziału w postępowaniu, była wielokrotnie
przedmiotem analizy w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
okręgowych. Na znaczenie zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych wskazywał
w swoim orzecznictwie również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia
16 września 1999 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii
Trybunał wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu
proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu. Z kolei zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08)
przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji mogą być
stosowane jedynie
w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia
(podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/17 Michaniki oraz wyrok z dnia 19
maja 2009 r. w sprawie C- 538/07 Assitur).
W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady
proporcjonalności należy brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek
przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do
osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia
konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest
to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Podkreślenia
wymaga, iż zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym
należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze
niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję (por. uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2018 r. KIO/KD 20/18).
W ocenie Izby,
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zostało wykazane, że
zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu spełniają warunki
przydatności i niezbędności, wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, pozostają w
związku ze specyfiką zamówienia. Zostało również wykazane, że na rynku istnieje kilka
podmiotów, także tych niepowiązanych kapitałowo z producentem podajnika PES, którzy są w
stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu i podjąć się wykonania zamówienia.
Tym samym, w ocenie
Izby, nie potwierdził się zarzut odwołania naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez
określenie ww. warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane do przedkładania dowodów dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby
Odwołujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji
poprzez tak sformułowane warunki udziału w postepowaniu, pomimo, iż to na nim stosownie
do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp on spoczywał.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka
z ogranicz
oną odpowiedzialnością na rzecz Zamawiającego - Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt 256/19
Uzasadnienie
Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na
podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pn.
: „Opracowanie projektów, wykonanie obiektów budowlanych, zakup, dostawa, montaż,
rozruch
urządzeń i instalacji do rozbudowy instalacji klimatyzacji centralnej dla schładzania
wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej w polu Stefanów w Lubelskim Węglu
Bogdanka S.A.”, numer referencyjny: 443/IZP /PFR/2019.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. O
głoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer:
2019/S 023-051474 z dnia 1 lutego 2019 r. W tym samym dniu
Zawiadamiający opublikował
na swej stronie internetowej
Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Dniu 11 lutego 2019 r. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. (dalej: ”Odwołujący”) wniosła
odwołanie na czynność sporządzenia ogłoszenia i SIWZ, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w sposób godzący w zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a nadto w sposób nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia;
2) art. 29 ust. 2 ustawy P
zp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez włączenie do zakresu
przedmiotu zamówienia zakresu czynności możliwego do wykonania jedynie przez
jedne
go wykonawcę;
3) art. 7 ust. 1 ustawy P
zp wskutek opisanych powyżej naruszeń, poprzez nieuzasadnione
ograniczenie d
ostępu wykonawców do udziału w postępowaniu niezgodne z zasadą
równego traktowania wykonawców.
W
skazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
wykreślenia z Rozdziału V.l.l) a) A tiret pierwsze Części I SIWZ oraz odpowiednio Pkt III.
1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu słowa: „PES”;
2)
wykreślenia z Rozdziału V. 1.1) a) A tiret drugie Części I SIWZ oraz odpowiednio Pkt III.
1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu;
3)
wykreślenia z Rozdziału 4.2.9 (str. 5), 4.3.2.4 (str. 12) Części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt
10 Części II SIWZ względnie wyłączenie ich zakresu do odrębnej części postępowania
wraz z dopuszczeniem składania ofert częściowych.
Uzasa
dniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu, jednak obowiązujące
sformułowanie opisu warunków udziału w postępowaniu, a także opisu przedmiotu
zamówienia (zakresu przedmiotu zamówienia) pozbawia go, a także wiele innych podmiotów,
możliwości skutecznego wzięcia udziału w postępowaniu. Decyzja o włączeniu w zakres
przedmiotu zamówienia zakresu możliwego do wykonania przez jeden zaledwie podmiot (lub
krąg podmiotów, o którym wyłącznie ten podmiot decyduje), a także włączenie
dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu w praktyce uniemożliwia wzięcie
udziału w postępowaniu innym wykonawcom oraz wprowadzenie uczciwej konkurencji w tym
zakresie. Nadto wprowadzenie mod
yfikacji postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu
w kształcie zaproponowanym przez Odwołującego wydatnie poszerzy - przy zachowaniu
pełnej ochrony interesów Zamawiającego oraz jego personelu - krąg potencjalnych
wykonawców i zarazem dostępnych dla Zamawiającego urządzeń i rozwiązań.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zastosował dwa warunki
udziału w postępowaniu dotyczące kwalifikacji zawodowych, określanych jako „wiedza i
doświadczenie”, ujęte w treści Rozdziału V.l.l) a) A Części I SIWZ oraz odpowiednio pkt III.
1.3) 1.1) a) A o
głoszenia o zamówieniu:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
a) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia
posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że:
A. w okresie ostatnich 3 lat p
rzed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie:
— co najmniej 1 zamówienie obejmujące opracowanie projektu, dostarczeni, wykonanie
montażu i uruchomienie co najmniej 1 centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej
trójkomorowy podajnik cieczy PES o wartości zamówienia co najmniej 6 000 000,00 PLN netto,
— co najmniej 1 zamówienie obejmujące modernizację co najmniej 1 trójkomorowego
podajnika cieczy PES wraz z układem sterowania i wizualizacji o wartości zamówienia co
najmniej 1 000 000,00 PLN netto,”
Określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał jako jego elementy
w szczególności:
1)
w „Ogólnym opisie przedmiotu zamówienia” (Rozdział 4.2.9 Części III SIWZ, str. 5):
„Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag
do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania.”
2)
W „Szczegółowym opisie zadań objętych przedmiotem zamówienia” (Rozdział 4.3.2.4
części III SIWZ, str. 12): „Przystosowanie trójkomorowo rurowego podajnika PES do
zasilania zawiesiną lodową w oparciu o fabrycznie nowe i oryginalne części producenta.”
3) W tr
eści projektu umowy (§ 2 ust. 1 pkt 10 części II SIWZ, str. 4): „Dokonanie modernizacji
trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag do zasilania zawiesiną
lodową wraz z modernizacją układu sterowania”
|
Uzasadniając zarzut dotyczący pierwszego z ww. warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących kwalifikacji zawodowych, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził
uzasadniony i proporcjonalny wymóg dotyczący posiadania doświadczenia tj. obejmującego
opracowanie projektu, dostarczenie, wykonanie
montażu i uruchomienie co najmniej 1
centralnej klimatyzacji dołowej wykorzystującej trójkomorowy podajnik cieczy, jednakże
bezpodstawnie
, w ocenie Odwołującego, ograniczył możliwy zakres dopuszczalnych
doświadczeń tylko do podajników „PES”. Odwołujący podał, iż określenie to stanowi znak
towarowy, na którego prawo ochronne posiada SIEMAG Tecberg Group GmbH z siedzibą w
Republice Federalnej Niemiec (dalej, również rozumiejąc inne podmioty z tej grupy:
„SIEMAG”), zgodnie z certyfikatem EUIPO numer 017472168. W praktyce działalności
górniczej występują jednak również inne rozwiązania tożsame oferowanym przez SIEMAG.
Posiadanie doświadczenia w ich wykonaniu w równym stopniu pozwala na przyjęcie, że
wykonawca dysponuje kwalifikacjami, w szczególności wiedzą i doświadczeniem,
pozwalającymi na zrealizowanie zamówienia. Jest tak zwłaszcza dlatego, że prace dotyczące
samego zaworu „PES” stanowią jedynie niewielki zakres wykonywanych prac. Wzgląd na
uczciwą konkurencję w postępowaniu, a zwłaszcza uniknięcie sytuacji, gdy jeden podmiot
(SIEMAG) może wziąć udział w postępowaniu bądź de facto zadecydować, kto będzie mógł
wziąć udział wymaga, zdaniem Odwołującego, nakazania Zamawiającemu niewielkiej zmiany
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, zaproponowanej przez Odwołującego.
W odniesieniu do drugiego
z kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący stwierdził, iż w całości stoi on w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji.
Mając na względzie, że urządzenie i rozwiązanie PES jest objęte, oprócz wskazanej powyżej
ochron
ą w zakresie znaku towarowego, również patentem udzielonym na rzecz SIEMAG
(PL/EP 1950376), nie jest formalnie możliwe, by tego typu doświadczeniem mógł się wykazać
ktokolwiek poza SIEMAG lub podmiotami przez SIEMAG desygnowanymi. Fundamentalnie
ogranicza to krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu. Zastrzeżenia patentowe
wykluczają bowiem możliwość zgodnej z prawem ingerencji w urządzenie objęte ochroną
patentową i tym samym zgodne z prawem wykazanie się tego rodzaju doświadczeniem inaczej
niż za zgodą SIEMAG. Treść warunku wydaje się być nieuzasadniona zwłaszcza z tej
przyczyny, że czynność modernizacji obecnie funkcjonującego urządzenia stanowi jedynie
niewielką część przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego uzasadniona jest zatem
mo
dyfikacja SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu dotycząca powyższego warunku, polegająca na
jego wykreśleniu i tym samym dopuszczenia do postępowania szerszej grupy podmiotów
dysponujących właściwym potencjałem oraz doświadczeniem.
W zakresie zarzutu
dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał, iż w
świetle praw wyłącznych, którymi dysponuje SIEMAG w odniesieniu do urządzenia PES, jest
nieuzasadnione i godzące w uczciwą konkurencję włączenie w zakres przedmiotu
p
ostępowania czynności polegających na ingerencji w posiadany przez Zamawiającego
podajnik PES produkcji SIEMAG. Należy negatywnie ocenić wplecenie powyższych czynności
w ramach znacznie szerszego przedmiotu p
ostępowania, którego zasadniczym i najbardziej
cennym elementem jest zaprojektowanie
i szeroko pojęta rozbudowa instalacji klimatyzacji
centralnej poprzez
, ujmując w pewnym uproszczeniu, dostarczenie do istniejącej instalacji
zawiesiny wody lodowej,
jako nośnika chłodzenia, a nie modernizacja urządzenia PES. Takie
opisanie przedmiotu zamówienia determinuje wynik postępowania, w którym złożyć skuteczną
ofertę może wyłącznie SIEMAG lub podmiot przez niego wskazany i odpowiednio
autoryzowany i upoważniony. Zdaniem Odwołującego uzasadnione jest dokonanie jednej z
dwóch możliwych czynności, to jest bądź wyłączenia objętych zakresem zaskarżenia
czynności z postępowania, a następnie stosownie do decyzji Zamawiającego wprowadzenia
do odrębnego postępowania (nieobjętego przepisami ustawy Pzp lub udzielonego w trybie
niekonkurencyjnym -
zamówienia z wolnej ręki), bądź też utworzenia części postępowania i
wprow
adzenia możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych. Tylko w taki sposób,
w ocenie Odwołującego, pojawi się swobodna i uczciwa konkurencja, z pożytkiem dla
Zamawiającego oraz jego finansów.
Pism
ami z dnia 15 lutego 2019 r. zostały zgłoszone przestąpienia do postępowania
odwoławczego: po stronie Odwołującego - przez Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w
Cieszynie
, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r. przedstawił pisemne stanowisko w sprawie,
oraz po stronie Zamawiającego - przez ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Chorzowie, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r., złożonym na posiedzeniu,
przedstawił pisemne stanowisko w sprawie.
Na posiedzeniu, pismem z dnia 26 lutego 2019 r.,
Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie wnosząc m.in. o jego oddalenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
zawartych w dokumentacji postępowania.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający wskazał m.in., iż
kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu w żadnym stopniu nie
ogran
iczają konkurencji i nie podważają pozycji wykonawców, są proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia oraz podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. Tak samo
określenie przez Zamawiającego zakresu przedmiotu zamówienia, obejmującego
modernizację trójkomorowego podajnika cieczy PES i nie wyłączenie tego zakresu, czy to do
odrębnego zadania, czy też do odrębnego zamówienia, podyktowane jest obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki zamówienia.
Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w ramach którego ma być wykonana
rozbudowa centralnej klimatyzacji,
objęta przedmiotowym zamówieniem, wskazując, iż w
należącym do niego polu wydobywczym Stefanów funkcjonuje system centralnej klimatyzacji,
o mocy chłodniczej 6,0 MW, w którym jako chłodziwo wykorzystywana jest woda lodowa.
Zadaniem tej instalacji jest chłodzenie podziemnych wyrobisk górniczych należących do
prowadzonej przez Zamawiającego kopalni węgla kamiennego. W skład funkcjonującego
obecnie systemu centralnej klimatyzacji w Stefanowie wchodzą następujące urządzenia i
instalacje:
1) Powierzchniowa
Stacja Klimatyzacji Centralnej (wytwarzająca wodę lodową);
2)
Rurociągi szybowe (zasilający izolowany i powrotny nieizolowany),
3)
Trójkomorowy podajnik cieczy PES (którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie
pierwotnej tj. z około 100 bar do cieśnienia po stronie wtórnej ok. 40 bar)
4)
Rurociągi dołowe systemu klimatyzacji (które transportują wodę lodową do chłodnic
powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych).
Powyższy system centralnej klimatyzacji, w skład którego wchodzi trójkomorowy podajnik
cieczy PES
może być określony systemem klasycznym, powszechnie stosowanym w
podziemnych zakładach górniczych, zarówno w krajowych jak i zagranicznych. W Polsce w
okresie od 1999 roku do chwili obecnej zostało zbudowanych 14 takich systemów centralnej
kli
matyzacji, wykorzystujących trójkomorowy podajnik cieczy PES. Wykonawcami tych
systemów klimatyzacji centralnej były m.in. takie podmioty jak: PeBeKa S.A., DPMtech Sp. z
o.o., Konsorcjum Firm w składzie: GK WONAM S.A., Wonam Serwis Sp. z o.o., Siemag
Tecbe
rg Polska Sp. z o.o. oraz PPU WONAM Sp. z o.o., a także firma Eltrans Sp. z o.o. W
związku z oddalaniem się podziemnych rejonów wydobywczych od szybu i tym samym od
podajnika trójkomorowego PES oraz planowanym uruchomieniem przez Zamawiającego
ściany 1/VI11/391 o wybiegu około 7500 m, powstała konieczność zapewnienia dodatkowej
ilości chłodu w oddalających się od szybu wyrobiskach. Z dokonanych przez Zamawiającego
obliczeń wynika, że deficyt mocy chłodniczej wynosi 3,0 MW. Ponadto woda lodowa
stosowana jako
medium chłodzące w istniejącym systemie centralnej klimatyzacji znacznie się
podgrzewa w wyniku transportu rurociągami na duże odległości. Na wejściu do chłodnic woda
ta osiąga temperaturę powyżej 8° C, która jest za wysoka i nie zapewnia prawidłowego
dzi
ałania chłodnic. W związku z koniecznością dostarczenia chłodziwa na dłuższe odległości,
funkcja chłodząca będzie jeszcze w mniejszym stopniu realizowana. Z uwagi na powyższe,
zostały przez Zamawiającego podjęte działania mające na celu zapewnienie prawidłowego
chłodzenia w rejonach wydobywczych oddalonych od szybu. Zapewnienie prawidłowego
chłodzenia w podziemnych wyrobiskach górniczych ma znaczenie nie tylko dla komfortu
pracujących tam ludzi, ale również dla bezpieczeństwa ich pracy oraz dla bezpieczeństwa
znajdujących się tam urządzeń. Z tego też względu podjęte zostały przez Zamawiającego,
najpierw przy udziale własnych specjalistów, a następnie przy udziale naukowców z
Politechniki Krakowskiej prace mające na celu ustalenie optymalnego wariantu rozbudowy
istniejącego systemu centralnej klimatyzacji. Kluczowe znaczenie dla wyniku tych prac stanowi
sporządzona na zlecenie Zamawiającego przez: dr hab, inż. B. N. Ż. oraz dr inż. J. Ż. z
Politechniki Krakowskiej: „Analiza możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w systemie
klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, stanowiąca Załącznik do OPZ, (dalej: „Analiza”).
Zamawiający zlecił naukowcom z Politechniki Krakowskiej wykonanie analizy możliwości
zastosowania pionierskiego rozwiązania tj. użycia zawiesiny lodowej jako medium
chłodzącego zamiast aktualnie wykorzystywanej wody lodowej w istniejącym już u
Zamawiającego systemie centralnej klimatyzacji. Rozwiązanie to, w ocenie Zamawiającego,
było rozwiązaniem najkorzystniejszym z uwagi na możliwość utrzymania dotychczasowej sieci
rurociągów magistralnych i brak konieczności przebudowy rurociągu szybowego, możliwość
utrzymania tej samej masy czynnika chłodzącego w instalacji klimatyzacji oraz możliwość
przeprowadzenia przebudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji bez konieczności jej
wyłączania i tym samym bez konieczności wstrzymania wydobycia węgla. Zamawiający
podkreślił, że dotychczas nie funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych system
centralnej klimatyzacji z transportem lodu zawiesinowego dzia
łający w układzie zamkniętym.
Autorzy Analizy przeanalizowali w jej ramach możliwość zastosowania zawiesiny
lodowej jako medium chłodzącego w systemie centralnej klimatyzacji funkcjonującej u
Zamawiającego, w skład którego wchodzi konkretny tróikomorowy podajnik cieczy PES
opierając się na parametrach i zasadach działania tego konkretnego urządzenia. W Analizie
przedstawiona została koncepcja rozbudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji, w
ramach której powstanie rozbudowany system centralnej klimatyzacji w skład którego
wchodzić będą:
1)
istniejąca Stacja Klimatyzacji Centralnej wytwarzająca wodę lodową;
2) nowa instalacja do produkcji zawiesiny lodowej z wody lodowej;
3)
istniejące rurociągi szybowe: zasilający izolowany oraz powrotny nieizolowany;
4)
zmodernizowany tróikomorowy podajnik cieczy PES (znajdujący się na poziomie 990 m.
pod ziemią);
5)
istniejące rurociągi dołowego systemu klimatyzacji transportujące zawiesinę lodową do
chłodnic powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych.
Następnie Zamawiający przedstawił podstawowe ustalenia zawarte w Analizie, w zakresie
koncepcji rozbudowy,
przewidującej wykorzystanie istniejącego systemu klimatyzacji i
wykorzystanie istniejącego podajnika trójkomorowego PES, wchodzącego w skład aktualnie
funkcjonującego systemu centralnej klimatyzacji, zaznaczając m.in., że z Analizy wynika, że
tróikomorowy podajnik cieczy PES jest najważniejszym urządzeniem wchodzącym w skład
systemu centralnej klimatyzacji i jednocześnie jest on newralgicznym urządzeniem z punktu
widzenia transportu zawiesiny lodowej w systemie centralnej klimatyzacji.
Trójkomorowy
podajnik cieczy PES z uwagi na funkcję którą spełniać będzie w ramach rozbudowanego
systemu centralnej klimatyzacji można określić jako „serce” całego systemu tj. najważniejsze
urządzenie, od którego sprawnej pracy zależy sprawne funkcjonowanie całego systemu
centralnej klimatyzacji. P
rawie wszystkie przewidywane zagrożenia wynikające ze zmiany
medium chłodzącego ze stosowanej wody lodowej na zawiesinę lodową kumulują się właśnie
na pracy tego podajnika.
Ponadto z Analizy tej wynika, że rozwiązanie newralgicznych dla
działania systemu zagadnień zwłaszcza związanych z modernizacją tróikomorowego
podajnika cieczy PES, wymaga od wykonawcy podjęcia ścisłej współpracy zarówno z jego
producentem ti.
Siemag Tecberg jak i z dostawcą urządzeń do produkcji lodu.
Zamawiający wskazał, że na newralgiczną rolę pracy tróikomorowego podajnika cieczy
PES w układzie centralnej klimatyzacji z wykorzystaniem lodu zawiesinowego zwraca uwagę
również N. Szlęzak w pracy naukowej pt.: „Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w
k
limatyzacji kopalń podziemnych”, zwracając uwagę na fakt, że nie jest do końca znany
jeszcze efekt obladzania tego urządzenia i że trwają ciągle prace badawcze nad możliwością
przepływu lodu zawiesinowego przez to urządzenie, co wymaga przeprowadzenia prób
ruchowych.
Z
astosowanie w systemie centralnej klimatyzacji podziemnych wyrobisk górniczych
medium chłodzącego w postaci zawiesiny lodowej jest rozwiązaniem nowatorskim albowiem
nigdzie na świecie nie funkcjonuje system klimatyzacji centralnej podziemnych wyrobisk
górniczych z transportem lodu zawiesinowego, pracujący w układzie zamkniętym. Pewne
próby w tym zakresie podejmowane były jedynie w górnictwie niemieckim, ale żadna taka
instalacja nie funkcjonuje.
Inwestycja objęta przedmiotowym zamówieniem ma zatem
charakter innowacyjny, nowatorski i nie wszystkie aspekty zastosowania tego rozwiązania
zostały sprawdzone. W związku z tym istnieje szereg ryzyk związanych zarówno z
osiągnięciem oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu, jak również ze sprawnym i
bezpiecznym funkcjonowaniem rozbudowanego systemu centralnej klimatyzacji.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał m.in., że określenie przez
niego przedmi
otu zamówienia, obejmującego również modernizację trójkomorowego
podajnika cieczy PES, nie wynikało jedynie z dowolnej decyzji Zamawiającego, lecz było
podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze
specyfiki przedmiotu zam
ówienia, w tym z konieczności uwzględnienia ustaleń i wniosków
zawartych w Analizie.
Specyfika przedmiotowego zamówienia polega na tym, że:
-
rozbudowywany system centralnej klimatyzacji stanowi system (układ) wzajemnie ze
sobą współpracujących urządzeń, którego efektem pracy ma być osiągnięcie określonego
rezultatu
polegającego na uzyskaniu określonej, wymaganej przez Zamawiającego
temperatury czynnika chłodzącego w podziemnych wyrobiskach górniczych;
-
przedmiot zamówienia jest zadaniem pionierskim, albowiem dotychczas nie
funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych centralna klimatyzacja z transportem lodu
zawiesinowego, działająca w układzie zamkniętym i już z tego względu jego realizacja
obarczona jest pewnym ryzykiem nieosiągnięcia zamierzonych efektów;
-
wszystkie urządzenia rozbudowanej klimatyzacji centralnej pracować będą w układzie
szeregowym, co oznacza, że parametry zawiesiny lodowej wytworzonej w instalacji do
produkcji zawiesiny lodowej będą parametrami zawiesiny zasilającej podajnik trójkomorowy
P
ES. Taka struktura wymaga aby wszystkie elementy współpracujące w systemie czyli:
instalacja do produkcji zawiesiny lodowej, rurociągi, trójkomorowy podajnik cieszy PES,
pracowały na optymalnych dla systemu parametrach, ponieważ wszystkie te elementy są od
siebie zależne;
-
z
Analizy wynika, że podajnik trójkomorowy PES, którego funkcją jest redukcja
wartości ciśnienia słupa cieczy z obiegu pierwotnego do wartości dopuszczalnej w obiegu
wtórnym stanowi newralgiczne urządzenie z punktu widzenia transportu zawiesiny.
Zastosowanie zawiesiny w obiegu pierwotnym i wtórnym ze względu na wartość ciśnień i
specyfikę działania podajnika trójkomorowego PES odbiega od standardów zastosowania
zawiesiny lodowej w innych aplikacjach. Specyfika proponowanego obiegu (...) wymaga na
etapie realizacji projektu od wykonawcy we współpracy z producentem podajnika
trójkomorowego PES - SIEMAG TECBERG oraz firmą dostarczającą urządzenia do produkcji
lodu rozwiązania wskazanych newralgicznych dla działania systemu zagadnień. W celu
uzyskania instalacji klimatyzacyjnej, której medium chłodzące stanowić będzie zawiesina
lodowa wymagane jest przystosowanie trójkomorowego podajnika cieszy PES do zasilania
zawiesiną lodową i dokonanie modyfikacji jego sterowania. Szczegółowy zakres modyfikacji
podajnika PES będzie wynikał z zastosowanych ostatecznych parametrów pracy każdego
elementu układu chłodniczego (wykorzystującego zawiesinę lodową) w oparciu o
szczegółowe, skorelowane ze sobą projekty wykonawcze;
-
zgodnie z postanowieniami SIWZ (p
kt 4.3.5 pkt 2 lit. b) Opisu Przedmiotu Zamówienia)
ocena prawidłowości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie
dokonywana poprzez wykonanie pomiaru temperatury chłodziwa w rurociągach z zawiesiną
lodową na piątym kilometrze od podajnika PES w chodnikach nadścianowym i podścianowym
ściany 1 A/lll/391 (podczas Testu eksploatacyjnego wydajności). Ocena ta ma służyć
stwierdzeniu czy cel modernizacji, którym jest otrzymanie jak najniższej temperatury na
zasilaniu chłodnic na dole Kopalni został osiągnięty.
Mając na uwadze powyższą specyfikę przedmiotowego zamówienia, w tym ustalenia
zawarte w Analizie, podział przedmiotu zamówienia i wyodrębnienie z niego tak istotnego i
newralgicznego elementu, którym jest modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES,
mogłoby poważnie zagrozić realizacji inwestycji polegającej na rozbudowie instalacji
klimatyzacji centralnej. Z
samego faktu, że przedmiotowa inwestycja ma charakter
innowacyjny (nowatorski) istnieje ryzyko jej niewłaściwego wykonania i nie osiągnięcia
zakładanych rezultatów przedsięwzięcia w postaci określonych parametrów temperatury w
wyrobiskach górniczych. Dlatego też w celu zminimalizowania powyższego ryzyka, konieczne
jest wykonanie przedmiotowej rozbudowy w ramach jednego zadania, realizowanego przez
jednego wykonawcę. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku wyłączenia z zakresu
przedmiotowego zamówienia modernizacji podajnika trójkomorowego PES do odrębnego
zadania, czy też do odrębnego zamówienia, w sytuacji, w której parametry w zakresie wielkości
temperatury nie zostałyby osiągnięte - nie byłoby możliwe ustalenie, który z wykonawców
ponosi za to odpowiedzialność. Ponadto, dokonanie podziału zakresu rzeczowego
przedmiotowego zamówienia i wyodrębnienie czy to do odrębnego zadania czy też do
od
rębnego zamówienia, modernizacji tego podajnika PES spowodowałoby dla
Zamawiającego istotne, nadmierne uciążliwości związane z koordynacją realizacji obu zadań
przez różnych wykonawców i niewątpliwie w sposób istotny zwiększyłoby ryzyko
niepowodzenia realizacji przedmiotowej inwestycji.
Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 roku, sygn. akt: KIO 611/16, wyrok KIO
z dnia 7 października 2013 roku, sygn. akt: KIO 2184/13, wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2016
roku, sygn. akt: KIO 1382/1
oraz przedstawił poglądy doktryny, zaprezentowane w:
Komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, pod red. Marzeny Jaworskiej, Doroty
Grześkowiak-Stojek, Julii Jarnickiej, Agnieszki Matusiak, 2018, wydanie 4, komentarz do art.
29 PZP, Pkt II, ppkt 3, Jerzego Piroga -
w komentarzu „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz”, 2017, wydanie 14, komentarz do art. 29 PZP.
Zamawiający podniósł również, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający określając zakres zamówienia, przewidujący modernizację trójkomorowego
podajnik PES (nie dokonując podziału zamówienia na części), dopuścił się naruszenia zasad
uczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają gołosłowne. W
ocenie Zamawiającego nie dowodzą powyższego, powoływane przez Odwołującego prawa z
patentu nr PL/EP 1950376,
które przysługują SIEMAG TECBERG GmbH. Odwołujący nie
podjął bowiem nawet próby dowodzenia, że w wyniku modernizacji, stanowiącego własność
Zamawiającego, trójkomorowego podajnika cieczy PES, dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia
prawa własności przemysłowej. Sam fakt modernizacji urządzenia, co do którego prawa
patentowe przysługują SIEMAG TECBERG GmbH nie oznacza, że w wyniku dokonania tej
modernizacji dojdzie do naruszenia praw uprawnionego z patentu. Do naruszenia prawa z
patentu mogłoby dojść jedynie wówczas, gdyby w wyniku modernizacji tego konkretnego
trójkomorowego podajnika cieczy PES powstało rozwiązanie, na które wcześniej została
udzielona ochrona patentowa. Zamawiający tymczasem nie posiada wiedzy na temat istnienia
takiego patentu, a z uwagi na nowatorski charakter całej inwestycji w skali światowej, jest
wręcz niemożliwe, aby takie rozwiązanie objęte było ochroną patentową. Odwołujący w tym
zakresie natomiast nie podjął żadnej próby dowodzenia czy choćby nawet próby
uprawdopodobnienia, że do takiego naruszenia praw patentowych w wyniku tej modernizacji
mogłoby dojść.
Nadto Zamawiający stwierdził, iż uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą
żądania Odwołującego związanego z powyższym zarzutem poprzez wykreślenie Rozdz. 4.2.9.
(str. 5), 4.3.2.4. (str. 12) Części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 10 Części II SIWZ ewentualnie
poprzez wyłączenie z zakresu przedmiotowego postępowania modernizacji trójkomorowego
podajnika cieczy PES do odrębnej części postępowania wraz z dopuszczeniem składania ofert
częściowych, skutkowałoby powstaniem sytuacji, w której nie byłoby możliwości realizacji
„okrojonego zamówienia” w kontekście treści postanowień Projektu umowy i Opisu Przedmiotu
Zamówienia. Dla tak okrojonego zamówienia nie byłoby możliwe przeprowadzenie
przewidzianych w Projekcie umowy i Opisie Przedmiotu Zamówienia: uruchomienia
zmodernizowanej instalacji centralnej klimatyzacji, jej rozru
chu, sprawdzenia prawidłowości
działania, a także przeprowadzenia ruchu próbnego, w trakcie którego wykonane mają być
testy sprawdzające osiągnięcie m.in. wymaganych przez Zamawiającego parametrów w
zakresie temperatury chłodziwa, a tym samym nie byłoby możliwe sprawdzenie osiągnięcia
celu realizacji przedmiotowej inwestycji. Ponadto, nie byłoby możliwe dokonanie odbioru
końcowego przedmiotu umowy, ponieważ zgodnie z postanowieniami projektu umowy odbiór
ten przewidziany został po pomyślnym przeprowadzeniu ruchu próbnego zmodernizowanej
klimatyzacji centralnej trwającego 90 dni. Natomiast w odniesieniu do wyłączonego
zamówienia nie istniałyby żadne dokumenty tj. ani projekt umowy ani OPZ na podstawie
których zamówienie to miałoby być realizowane. Na poparcie swojego stanowiska
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2130/14.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający stwierdził, iż są one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a podyktowane
są obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki
przedmiotu zamówienia, w tym potrzebą zapewnienia maksimum bezpieczeństwa przy
realizacji nowatorskiego rozwiązania. Specyfika przedmiotu zamówienia polega na tym, że
dotyczy ono rozbudowy konkretnego systemu klimatyzacji centralnej, w skład którego wchodzi
konkretne urządzenie w postaci trójkomorowego podajnika cieczy PES. Ponadto przedmiot
zamówienia obejmuje modernizację tego konkretnego trójkomorowego podajnika cieczy PES
i to w zakresie, który dotychczas nie był wykonywany. Inwestycja ma charakter nowatorski i jej
realizacja łączy się z ryzkiem, że nie zostanie osiągnięty zakładany rezultat. Dodatkowo, jak
to zostało wskazane w Analizie, podajnik ten jest najważniejszym, a zarazem newralgicznym
urządzeniem w całym systemie klimatyzacji centralnej. Od jego sprawnej pracy - po
modernizacji związanej ze zmianą medium chłodzącego - zależeć będzie sprawne
funkcjonowanie całego systemu centralnej klimatyzacji. Istotne jest również, że Autorzy
Analizy, co do pracy przedmiotowego urządzenia po jego istotnej modernizacji związanej ze
zmianą medium chłodzącego mają największe obawy. W kontekście powyższego jest rzeczą
oczywistą, że Zamawiający pragnie powierzyć realizację przedmiotowego zamówienia
wykonawcy, który posiada doświadczenie zarówno w zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji
centralnej klimatyzacji,
w skład której wchodzi trójkomorowy podajnik cieczy PES, jak również
który posiada doświadczenie w zakresie modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES,
a nie żadnego innego podajnika.
Ponadto
Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew zarzutom odwołania, warunki udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie godzą także w zasadę
uczciwej konkurencj
i i równego traktowania wykonawców. Na rynku istnieje wiele podmiotów,
które posiadają doświadczenie w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchomieniu
instalacji klimatyzacji centralnej z wykorzystaniem trójkomorowego podajnika cieczy PES, jak
również istnieją podmioty, które posiadają doświadczenie w zakresie modernizacji tego
podajnika.
Mając na uwadze, że to Zamawiający jest właścicielem zakładu górniczego, w
którym zastosowany ma być innowacyjne rozwiązanie modernizacji systemu centralnej
klimatyzacji i to on
ponosi całkowitą odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, za bezpieczeństwo
pracy i funkcjonowania tego zakładu, za zdrowie i życie pracujących tam ludzi, a także za jego
ekonomiczne wyniki, przysługuje mu wyłączne prawo decydowania o tym, jakie warunki
udziału w postępowaniu będą najbardziej odpowiednie z punktu widzenia jego uzasadnionych
potrzeb, nawet jeśli w wyniku ich ustanowienia nie każdy wykonawca działający na rynku
będzie w stanie złożyć skutecznie ofertę w tym postępowaniu. Potencjalny zaś wykonawca,
którym jest Odwołujący, nie jest uprawniony do narzucania Zamawiającemu sposobu
sformułowania warunku udziału w postępowaniu, w sposób pozwalający na wzięcie w nim
udziału w sytuacji gdy za potrzebą po stronie Zamawiającego wprowadzenia takiego warunku
stoją względy zapewnienia bezpieczeństwa pracy urządzeń oraz względy zapewnienia
ochrony ludzkiego życia. Przepisy Pzp mają przede wszystkim na celu zabezpieczenie
interesów zamawiających poprzez zapewnienie racjonalnego i celowego wydatkowania przez
nich środków finansowych przy jednoczesnym zapewnieniu równego dostępu przedsiębiorców
do zamówień. Z tym, że dla wykazania możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców nie jest wystarczające samo podniesienie, że dla
Odwołującego dane warunki udziału w postępowaniu są niewygodne, nieopłacalne bądź
utrudnione.
Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający przywołał stanowisko KIO
zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 855/18.
Do odpowiedzi na
odwołanie zostały m.in. załączone przywoływane w jej treści:
opracowanie
N. Szlęzak w: Górnictwo i Geologia, Możliwości wykorzystania lodu
zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych; Schemat schładzania wodą lodową ściany
w pokładzie 391 w polu Stefanów; Schemat schładzania zawiesiną lodową ściany w pokładzie
391 w polu Stefanów; pismo dr hab. inż. B. N. Ż. z dnia 25.02.2019 roku.
Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo przygotowawcze z dnia 26 lutego 2019 r., w
którym dodatkowo wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania oraz załączył dowody na poparcie przytoczonych okoliczności w postaci pisma
pełnomocnika Siemag Tacberg do Odwołującego znak: Z-18023 wraz z wyciągiem z
załączników, dotyczącego naruszeń praw wyłącznych Semag Tacberg przez Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, iż stosownie do przepisu art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca
2000 roku -
Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 roku, poz. 776 z późn. zm., dalej
„PWP”) „Przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w
sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie
przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 2003 roku o dokonywaniu europejskich
zgłoszeń
patentowych oraz skutkach patentu europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz U. z
2016 r. poz. 2) p
rzez uzyskanie patentu europejskiego, w którym Rzeczpospolita Polska
została wyznaczona jako kraj ochrony, nabywa się, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, takie same
prawa, jakie przyznaje patent udzielony na podstawi
e Prawa własności przemysłowej.” Z kolei
zgodnie
z treścią art. 153 ust. 1 PWP: „Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo
wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym
obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
.” Jednemu podmiotowi - SIEMAG Tecberg Group GmbH
z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec przysługują: Patent Europejski numer PL/EP 1 950
376 na „Trójkomorowy podajnik rurowy” z pierwszeństwem z dniem 28 stycznia 2007 roku,
obejmujący Rzeczpospolitą Polską jako kraj ochrony oraz Prawo ochronne na znak towarowy
Unii Europejskiej „PES” numer 017472168. Zarówno uprawniony, jak i jego przedstawiciel -
SIEMAG Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
aktywnie walczą w ochronie powyżej opisanych praw.
Następnie Odwołujący wskazał, iż prace związane z modernizacją dotychczas
zamontowanego u Zamawiającego podajnika „PES” produkcji SIEMAG, stanowią jedynie
niewielki ele
ment (szacowany przez Przystępującego oraz przez Odwołującego na
maksymalnie 3% jego wartości) przedmiotu zamówienia. Tymczasem oba warunki udziału w
Postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia wymagają od Wykonawców
posiadania doświadczenia w zakresie czynności dotyczących tego właśnie urządzenia. Mając
na względzie trwającą od wielu lat ochronę patentową urządzenia, a także działania
uprawnionego, nie sposób zasadnie przyjmować, że ktokolwiek poza uprawnionym oraz
podmiotami z jego grupy i wy
konawcami przez niego dobranymi może legitymować się tego
rodzaju doświadczeniem. W związku z posiadanym prawem ochronnym niedopuszczalne jest
w szczególności posługiwanie się przez podmioty nieuprawnione pojęciem „PES” w treści
wykazu usług czy w treści udzielanych referencji. W odniesieniu do urządzenia objętego
ochroną patentową powszechnie uważa się, że wyczerpanie prawa będące konsekwencją
wprowadzenia danego egzemplarza do obrotu wyłącza możliwość zakazania przez
uprawnionego dokonywania czynności konserwacyjnych lub serwisowych. Taka zgoda jest
jednak potrzebna do tego, aby wprowadzić ulepszenia czy modernizację produktu objętego
patentem. Dodatkowo wskazać należy, że do dokonania tego rodzaju czynności byłoby z
reguły potrzebne posiadanie dokumentacji technicznej, objętej z kolei ochroną praw
autorskich.
Zdaniem Odwołującego należy zdecydowanie negatywnie ocenić sytuację, gdy
niewiele znaczący (i rozłączny względem pozostałych elementów) fragment przedmiotu
zamówienia determinował w rzeczywistości kształt dokumentacji dużo szerszego
postępowania, jego przebieg, następnie i wynik.
Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem
dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu
stanowisk stron i
zapoznaniu się ze stanowiskiem uczestników postępowania, którzy
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w związku z tym jest zainteresowany ukształtowaniem treści SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu w sposób, który umożliwi mu skuteczne złożenie oferty.
ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, zgłaszająca
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: (dalej również:
„Przystępujący Eltrans”) oraz Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszająca
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej również:
„Przystępujący Elektrometal”) skutecznie przystąpiły do postępowania odwoławczego stając
się jego uczestnikami, bowiem wypełniły wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Przepisy te stanowi
ą, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego,
stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie
zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz ww. dowody załączone do
pism Zamawiającego i Odwołującego.
N
astępnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do części III SIWZ, zawierającej ogólny opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w
zakresie wykonania przedmiotu zamówienia jest wykonanie następujących zadań:
1.
Wykonanie projektu budowlanego budynku produkcji zawiesiny lodowej, rurociągów
zawiesiny lodowej, kanału kablowego, zagospodarowanie terenu wokół budynku (dalej
Obiekt),
w branżach budowlanej, elektrycznej, mechanicznej, teletechnicznej i wodno -
kanalizacyjnej.
2.
Wykonanie wielobranżowego projektu wykonawczego w branżach określonych w punkcie
powyżej, a także sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz specyfikacji
technicznej wykonania odbioru robót budowlanych.
3.
Wykonanie projektów technicznych wykonawczych obejmujących następujące urządzenia
i instalacje (dalej
Urządzenia):
a.
budowę w oparciu o generator próżniowy instalacji do produkcji zawiesiny lodowej o
mocy chłodniczej 3,1MW w budynku produkcji zawiesiny lodowej w branżach
mechanicznej, elektrycznej,
b.
wykonanie układu wizualizacji i sterowania pracą urządzeń instalacji do produkcji
zawiesiny lodowej,
c.
podłączenia układu zawiesiny lodowej do pracującej instalacji klimatyzacji centralnej.
4.
Wykonanie na własny koszt wszelkich czynności, w tym opracowań, a także uzyskanie
wszelkich dokumentów, opinii (uzgodnień) - w tym branżowych, zezwoleń, operatów,
badań, inwentaryzacji, map, które zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa będą niezbędne do wykonania przez Wykonawcę projektów budowlanych oraz do
uzyskania przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego: decyzji o pozwoleniu
na budowę Obiektu, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu oraz zezwolenia na
oddanie do ruchu
Urządzeń.
5.
Uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego, ostatecznej decyzji o
pozwoleniach na budowę Obiektu oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
Obiektu
i niezwłoczne przekazanie w/w dokumentów Zamawiającemu.
6.
Wykonanie na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego (Obiektu), ostatecznej
decyzji o pozwoleniu na budowę oraz na podstawie odebranego przez Zamawiającego
projektu wykonawczego z własnych materiałów i przy użyciu własnego sprzętu, robót
budowlanych polegających na budowie budynku do produkcji zawiesiny lodowej.
7.
Montaż i uruchomienie układu do produkcji zawiesiny lodowej o mocy 3,1 MW.
8.
Wpięcie układu do produkcji zawiesiny lodowej do istniejącej instalacji centralnej
klimaty
zacji w polu Stefanów.
9.
Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag
do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania.
10.
Budowa kanału kablowego.
11.
Budowa linii kablowej 6kV od stacji GSTZ w polu Stefanów do Obiektu.
12.
Dostawa wyprawki gwarantującej pracę instalacji do produkcji zawiesiny lodowej w okresie
gwarancji ze współczynnikiem niezawodności 95.
13.
Przeprowadzenie rozruchu urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu.
14.
Wykonanie Ruchu Próbnego urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu.
15.
Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej Obiektu.
16.
Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczych projektów
technicznych Urządzeń.
17.
Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji technicznych urządzeń i
instalacji, zawierające między innymi DTR, instrukcje obsługi, deklaracje zgodności, atesty,
certyfikaty, protokoły z badań, protokoły odbiorów oraz inne niezbędne dokumenty,
umożliwiające eksploatację urządzeń.
18.
Wykonanie wszelkich prac
przygotowawczych niezbędnych do wykonania Przedmiotu
Umowy, a także wykonanie pozostałych świadczeń i obowiązków określonych w Umowie
oraz tych obowiązków i świadczeń, które obciążają Wykonawcę na podstawie
powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba jest związana zakresem zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, przy czym w przypadku gdy odwołanie dotyczy postanowień
SIWZ i t
reści ogłoszenia o zamówieniu, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, treść
zarzutów odwołania podlega ocenie z uwzględnieniem żądań im towarzyszącym w zakresie
zmiany SIWZ i o
głoszenia o zamówieniu.
W ocenie Izby zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane, aby na skutek
zakwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, Zamawiający naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jak zostało wskazane w SIWZ, w związku z planowym powiększeniem rejonu robót
eksploatacyjnych na dole w polu Stefanów, Zamawiający zamierza dokonać rozbudowy
instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 6 MW do mocy 9,1 MW z zastosowaniem
zawiesiny lodowej. Obecnie istniejąca instalacja klimatyzacji centralnej jako chłodziwo
wykorzystuje wodę lodową, w jej skład wchodzi m.in. trójkomorowy podajnik cieczy PES,
którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie pierwotnej tj. z ok. 100 bar do ciśnienia po
stronie wtórnej – ok. 40 bar.
Z obszernie
wyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w
odpowiedzi na odwołanie, w tym Analizy możliwości zastosowania zawiesiny lodowej w
systemie klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, sporządzonej przez dr hab. inż. B. N. Ż.
oraz dr inż. J. Ż. z Politechniki Krakowskiej (dalej: „Analiza”) wynika, iż przedmiot zamówienia
jest rozwiązaniem nowatorskim, dotychczas niestosowanym. Stanowisko to znajduje również
potwierdzenie w załączonym do odpowiedzi na odwołanie artykule autorstwa Nikodema
Szlązak, Dariusza Obracaj, Kazimierza Piergies, AGH Wydział Górnictwa i Geoinżynierii
„Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych”;
Górnictwo i Geologia 2011, Tom 6, Zeszyt 3. Nadto sformułowane w tym artykule wnioski
wskazują m.in., iż rozbudowa istniejącej klimatyzacji o dodatkową moc chłodniczą uzyskiwaną
na podstawie lodu zawiesinowego powinna być tańsza niż na podstawie wody lodowej, jak
również, że wykorzystanie lodu zawiesinowego w kopalniach podziemnych jest technicznie
możliwe i termodynamicznie uzasadnione. Zastosowanie lodu zawiesinowego w obiegach
zamkniętych wymaga przeprowadzenia badań nad przepływem zawiesiny przez chłodnice
powietrza, trójkomorowy podajnik cieczy oraz przez układy regulacji i sterowania jego
rozpływem.
Zostało wykazane, że trójkomorowy podajnik cieczy PES, jest istotnym elementem
objętej zamówieniem rozbudowy Centralnej Klimatyzacji w Polu Stefanów. Wskazują na to nie
tylko Zamawiający jak i Przystępujący Eltrans, wykazujący, iż chodzi o zamknięty układ
ciśnieniowy i w związku z tym nie da się wykonać instalacji powierzchniowych bez modernizacji
instalacji PES i odwrotnie, istnieje bowiem współzależność elementów klimatyzacji.
Potwierdza to
również załączone do odpowiedzi na odwołanie pismo p. B. N.-Ż. z dnia
25.02.2019,
skierowane do Zamawiającego na jego wystąpienie o opinię o możliwości
podziału na poszczególne zadania: budowa wytwórni zawiesiny lodowej oraz odrębnie:
modernizacja podajnika PES
rozbudowy centralnej klimatyzacji w Stefanowie, w kontekście
zastosowania zawiesiny lodowej w układzie chłodzenia, w którym znalazło się potwierdzenie,
że: wszystkie planowane przedsięwzięcia są ze sobą integralnie związane, we wszystkich
etapach pod względem projektowym oraz inwestycyjnym powinno być realizowane przy
zachowaniu odpowiedzialności wykonawcy za całość realizowanych prac, oceny poprawności
realizacji można dokonać analizując wzajemne współdziałanie układu naziemnej stacji
przygotowania zawiesiny lodowej z instalacją rurociągów szybowych, trójkomorowym
podajnikiem PES oraz instalacją systemu klimatyzacji dołowej.
N
ie jest sporne, że elementem obecnej centralnej klimatyzacji jest ww. podajnik PES,
jak również nie jest sporne, że ten sam podajnik ma być elementem rozbudowanej klimatyzacji,
której projekt oraz wykonanie obejmuje przedmiot zamówienia. Odwołujący nie
zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, z którego wynika, że
objęty przedmiotem zamówienia system klimatyzacji stanowi zamknięty obieg, co obrazowo
przedstawiają załączone do odpowiedzi na odwołanie schematy. W związku z tym należy
uznać, iż odpowiada ono rzeczywistości. Tym samym w ocenie Izby, za niesporne należy
uznać, iż podajnik PES jest nieodłącznym elementem większej całości, jaką jest centralna
klimatyzacja. Mając natomiast na uwadze podkreślany przez Zamawiającego cel wszczęcia
przedmiotowego post
ępowania oraz funkcję, jaką w tym systemie odgrywa podajnik PES,
należy zgodzić się z Zamawiającym, że wydzielenie z postępowania jego modernizacji jest
pozbawione racjonalnych podstaw, bowiem
nie pozwałoby na osiągniecie, bądź zwiększałoby
ryzyko nieosiągnięcia celu przedsięwzięcia.
Od
wołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, zawartych w odpowiedzi
na odwołanie dotyczących podmiotów, które w jego ocenie zapewniają konkurencję. Należy
zatem przyjąć, iż podmioty te mogą zafunkcjonować w przedmiotowym postepowaniu.
Oznacza t
o, iż argumentacja Odwołującego skupiona na tym, iż producent trójkomorowego
podajnika PES tj. SiemagTecberg Graup GmbH korzysta z ochrony znaku towarowego PES
oraz patentu,
a także z praw autorskich, zwłaszcza wobec niekwestionowania przez
Odwołującego, że na ten moment nie jest wiadomo jaki zakres modernizacji tego podajnika
będzie konieczny i czy będzie się to wiązało, a jeśli tak, to w jakim zakresie, z ingerencją w to
urządzenie i chronione prawa, nie może zostać uznana za potwierdzającą zarzut naruszenia
konkurencji. Nadto nie zostało wykazane przez Odwołującego np. że producent nie udziela
zgody na modernizację tych podajników, że nie jest w związku z tym możliwe, aby udzielił
zgody czy współpracował w przedmiotowym postępowaniu z innym podmiotem, a jedynie
zostało stwierdzone, że Odwołujący nie uzyska takiej zgody z uwagi na pozostawanie w sporze
z tym podmiotem, z
a dowód czego należy uznać ww. pismo pełnomocnika Siemag załączone
do pisma przygotowawczego Odwołującego. Jednakże to, że Odwołujący zakłada, że nie
otrzymałby takiej zgody, nie oznacza, że inne podmioty takiej zgody nie otrzymają i nie
oznacza, że przedmiot zamówienia został opisany z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby również podnoszona przez Odwołującego i Przystępującego
Elektrometal
okoliczność, iż modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES stanowi
niewielki zakres
i zaledwie ok. 3% wartości całego zamówienia, w sytuacji, gdy nie jest
kwestionowana przez niego
funkcja, jaką pełni ten podajnik i jego rola w całym systemie,
podkreślana przez Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, nie przemawia za wydzieleniem
tego zakresu do odrębnego zamówienia. Sama zakładana wartość modernizacji podajnika nie
przesądza bowiem o tym, że stanowi ona nieistotny zakres projektu i robót. Skoro podajnik
PES jest newralgicznym urządzeniem w całym systemie, a z wzajemnej współzależności
poszczególnych elementów systemu klimatyzacji wynika, że w zakres modernizacji jest
uzależniony od tego jak zostanie zaprojektowany i wykonywany pozostały zakres zamówienia,
to, w ocenie Izby, wielkość zakładanego wynagrodzenia nie przekłada się na podstawę do
wydzielenia tego zakresu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający i Przystępujący Eltrans wykazali, że przedmiot zamówienia
jest nowym rozwiązaniem, dotychczas nie stosownym na świecie w górnictwie podziemnym,
planowany system stanowi komplet, który musi wypełniać cel, tj. osiągnięcie niższej
temperatury w podziemnych wyrobiskach. Z tym wiąże się modernizacja urządzenia PES,
jednak na chwilę obecną nie jest wiadome jaki zakres tej modernizacji jest konieczny i w
związku z tym, jaki zakres współpracy z producentem będzie potrzebny, wiąże się to bowiem
z projektem całego systemu i wszystkich elementów wchodzących w jego skład. W związku
z tym nie jest możliwie opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, skoro zakres modernizacji pozostaje
w ścisłym związku z objętym zamówieniem sporządzeniem projektu na cały system i będzie
określany w ramach tego projektu. Tym samym nie jest możliwe uwzględnienie żądania
Odwołującego wydzielenia modernizacji podajnika PES do odrębnej, ewentualnie wydzielonej
części lub do odrębnie przeprowadzonego postępowania. Nie można ograniczać przedmiotu
zamówienia do wykonania powierzchniowej stacji i pozostałych jej elementów, zapominając o
tym, że klimatyzacja stanowi integralną całość, w skład której wchodzi również, odgrywając
doniosłą rolę, podajnik PES. Specyfika zamówienia wskazuje, iż taki podział przedmiotu
zamówienia nie pozwalałby na jego wykonanie w sposób opisany w niezakwestionowanej
przez Odwołującego części SIWZ. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący stawiając
żądanie wyłączenia z postępowania modernizacji podajnika PES nie postawił jednocześnie
żądań zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które stanowiłby dostosowanie ich zapisów
do zmienionego,
na skutek żądanego wyłączenia, opisu przedmiotu zamówienia i które
pozwalałby jednocześnie na realizację zamówienia i osiągnięcia zakładanego celu.
Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego dotyczącym braku, na chwilę
obecną, możliwości określenia zakresu modernizacji urządzenia PES, a tym samym braku
możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia na postulowany do wyodrębnienia z
obecnego postępowania zakres prac, jak również nie zaprzeczył twierdzeniem, że chodzi o
zamknięty układ ciśnieniowy, jak również nie wykazał, że postulowana zmiana SIWZ w
zakresie OPZ i wydzielenie modernizacji PES do odrębnej części lub odrębnego
postępowania, pozwoli na osiągnięcie celu opisanego w SIWZ oraz pozwoli na wykonanie
pozostałych elementów zamówienia, w tym np. rozruchu i odbioru.
W okoliczn
ościach przedmiotowej sprawy zostało wykazane, że opis przedmiotu
zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jest związany ze specyfiką
zamówienia, jak również, że brak wydzielenia modernizacji PES do odrębnego postępowania
wiąże się z ryzykiem, że będzie dwóch różnych wykonawców, co przy innowacyjnym
charakterze przedsięwzięcia może zwiększyć ryzyko niepowodzenia oraz brak określenia
odpowiedzialności za taki wynik.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego i Przystępującego Eltrans jest spójna i
logiczna, znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych do akt sprawy. W związku z tym,
okoliczność, iż nie wszyscy wykonawcy działający na rynku będą mogli skutecznie złożyć
ofertę nie oznacza, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył przepis art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą
zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co
nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. LEX nr 1713343). Potwierdza to również
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, licznie przytoczone przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą
jest również, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób,
że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem
żądać i oczekiwać do wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych. Jednakże
jest tak wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą. (por. Wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZP Zamówienia
publiczne w orzecznictwie; Zeszyty Orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów okręgowych, zeszyt nr 26). Tym bardziej zatem nie występuje
naruszenie ww. przepisu gdy, tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy,
jest większa liczba potencjalnych wykonawców.
Post
ępowanie przez Izbą jest kontradyktoryjne. W ocenie Izby Zamawiający wykazał
zasadność dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, jak również brak uzasadnienia dla
podziału zamówienia na części, w sposób postulowany w odwołaniu. Odwołujący natomiast
nie wykazał naruszenia zasad konkurencji poprzez zastosowany przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia, nie wykazał, Iż przedmiot zamówienia może być rozłącznie
traktowany.
Skoro w sprawie
zostało wykazane, że nie jest uzasadnione wydzielenie modernizacji
podajnika cieczy PES do odrębnego postępowania oraz, że podajnik ten pełni newralgiczną
rolę w systemie klimatyzacji, to zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w
postępowaniu należy uznać za opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tym
bardziej,
że chodzi o legitymowanie się doświadczeniem w odniesieniu do jednego (a nie
większej, nadmiernej, liczby) zamówienia obejmującego opracowanie projektu, dostarczenie i
wykonanie montażu i uruchomienie co najmniej jednej klimatyzacji dołowej wykorzystującej
trójkomorowy podajnik cieczy PES i określonej wartości, której Odwołujący nie kwestionował,
jak również o legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu jednego zamówienia
obejmującego modernizację co najmniej jednego trójkomorowego podajnika cieczy PES wraz
z układem sterowania i wizualizacji.
Również w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, nie można uznać argumentacji Odwołującego i Przystępującego Elektrometal,
dotyczącej zakładanej wartości modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES. Nie
uwz
ględnia ona bowiem wyżej opisanej funkcji i roli w systemie klimatyzacji odgrywanej przez
ten podajnik, które to uzasadniają wymaganie legitymowania się określonym w SIWZ
doświadczeniem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w sposób
prze
konujący przedstawił specyfikę przedmiotu zamówienia i wynikającą z niej konieczność
wykonania zamówienia, tj. zaprojektowane i wykonane jako całość, w sposób kompleksowy,
uwzględniający wszystkie jego elementy, w tym znajdujący się około 1000 m pod ziemią
trójkomorowy podajnik cieczy PES i związaną z tym konieczność legitymowania się przez
wykonawcę doświadczeniem w opracowaniu wskazanego projektu oraz modernizacji
trójkomorowego podajnika cieczy PES.
Określona w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp mająca znaczenie m.in. przy ocenie czynności
Zamawiającego, jaką jest określenie warunków udziału w postępowaniu, była wielokrotnie
przedmiotem analizy w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
okręgowych. Na znaczenie zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych wskazywał
w swoim orzecznictwie również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia
16 września 1999 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii
Trybunał wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu
proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu. Z kolei zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08)
przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest
zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczenia konkurencji mogą być
stosowane jedynie
w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia
(podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/17 Michaniki oraz wyrok z dnia 19
maja 2009 r. w sprawie C- 538/07 Assitur).
W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady
proporcjonalności należy brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek
przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do
osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia
konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest
to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Podkreślenia
wymaga, iż zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym
należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze
niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję (por. uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2018 r. KIO/KD 20/18).
W ocenie Izby,
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zostało wykazane, że
zakwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu spełniają warunki
przydatności i niezbędności, wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, pozostają w
związku ze specyfiką zamówienia. Zostało również wykazane, że na rynku istnieje kilka
podmiotów, także tych niepowiązanych kapitałowo z producentem podajnika PES, którzy są w
stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu i podjąć się wykonania zamówienia.
Tym samym, w ocenie
Izby, nie potwierdził się zarzut odwołania naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez
określenie ww. warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane do przedkładania dowodów dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby
Odwołujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji
poprzez tak sformułowane warunki udziału w postepowaniu, pomimo, iż to na nim stosownie
do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp on spoczywał.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
