rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-22
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 218/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów,

w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna,

przy udziale wykonawców K. R. i L. K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Handlowo-
Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K., zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od
odwołania.

2.2
zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Leśne S. S., Sulejów na rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo
Kolumna
kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Przewodniczący:

……………………………….

Sygn. akt: KIO 218/19

UZASADNIENIE

W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy S. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony
lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli
Zwierzyny, pracach z zakresu
nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego
przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022
prowadzone
go przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa -
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach
2019 -
2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia”
lub „zamówienie”)

i)
zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało
przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób
niezabezpieczający i naruszający interes publiczny;
ii)
zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo -
Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.,
która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w
części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a
ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu
gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28
września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu,
ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku
Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i
specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadl
eśnictwa
Kolumna w latach 2019 -
2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z

zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 - 2022”
(dotyczy
części 5,6,8 zamówienia).

Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w
przepisach:

1)
art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la
p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6
Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146
ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny
(dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził
postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie
udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług
leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów
Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji
finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności
do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków
publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji
finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy
Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie
tylko sa
mej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru
oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę
1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na
wykonanie zlecenia;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a
p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z
art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia
28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
Kodeks cywilny (dalej j
ako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i
przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego
wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także

wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do
wartości i przedmiotu zamówienia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust.
1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw.
z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec
zaniechania
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy
Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób
sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi
w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów
dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej
w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy
wyborz
e oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej
realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania
przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności,
które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które
odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec
wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia,
sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji;
5)
art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w
zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej
konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za
wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona;
względnie,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art.
45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako
nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że
wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na
prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale
wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion

złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w
stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia;

Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części
5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty a w ramach
powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie,
(iv)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach
powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz
z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z
dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących
zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów
Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie
3.600 zł.

Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem
potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z:
1.
zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych,
ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący
działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania,
uzasadnienia i c
elowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców
przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla
interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych
okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców
w tego rodzaju przetargach;
2.
zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna,
ul. Leśników Polskich 1 c, 98-100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej
przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.,
przyczyn niezastosowania
się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania

~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten
właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia
przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego;
3.
dokumentów załączonych do odwołania, tj.
a.
oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia
przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego
Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji,
b.
zawiadomienia o wyborze oferty na
jkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018
przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie;
c.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018;
d.
informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie
posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby
postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą
w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru
jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w
jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez
Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych;
e.
decyzji Dyrektora Generalnego
Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w
sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług
leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych,
które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ;
f.
wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji
Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.;
g.
komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do
decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.;
h.
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018
prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba;
i.
Specyfikacji istotnych warunk
ów zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018
prowa
dzonym przez Nadleśnictwo Łosie;
j.
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN
prowadzo
nym przez Nadleśnictwo Jabłonna;
k.
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018
prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie;
l.
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018
prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno;
m.
Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018
prowa
dzonym przez Nadleśnictwo Spała;

n.
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018
prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra;
o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018
prowadzo
nym przez Nadleśnictwo Oborniki;
p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET
prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w
niniejszej sprawie zost
ało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego
w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego
przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne
Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie
w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a
wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem
przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu
środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać
unieważnione.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach,
które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny
z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność
nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie
zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie
interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia
wiedzy
o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30
lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących
zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów
Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które
nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na
Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego
zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny
i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia
kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie
Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r.
Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego
prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten
nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy

na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów
Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można
było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka
organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania
się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny
-
Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o
lasach).
Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu
unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a
tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego
wiedzy
o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od
niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania.

Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest
obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu
zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz
mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność
zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r.

W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o
naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia
2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o
wyborze najkorzystniejszej oferty d
la części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Kolumna w latach 2019 -
2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę
o wyborze oferty,
która powinna podlegać odrzuceniu.

Uzasadnienie zarzutów

1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6

Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na
świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony

lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli
Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego
przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022
zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został
podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”:
Pakiet nr 1 -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i
Szczukwin;
Pakiet nr 2 -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i
Dąbrowa;
Pakiet nr 3 -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów,
Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny;
Pakiet nr 4 -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn,
Kopyść i Dobroń;
Pakiet nr 5 -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory,
Sędziejowice i Luciejów;
Pakiet nr 6 -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski,
Andrzejów i Dębowiec;
Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdr
abnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach
Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno;
Pakiet nr 8 -
Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach
Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec;
Pakiet nr 9 -
Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał,
że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na
dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIWZ dla tego Pakietu.
Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie
składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo -
Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana.

W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił
czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania.

W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił
czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania.

W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający
zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej
ofert dla części 4,5,6 i 8.

Od
wołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące
szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT):
a.
Dla Pakietu nr 1 -
4 687 460.32 zł
b.
Dla Pakietu nr 2 -
4 819 072.35 zł
c.
Dla Pakietu nr 3 -
5 105 800.19 zł
d.
Dla Pakietu nr 4 -
3 714 700,64 zł
e.
Dla Pakietu nr 5 -
6 108 254.13 zł
f.
Dla Pakietu nr 6 -
4 770 532.46 zł
g.
Dla Pakietu nr 7 -
1 090 172,36 zł
h.
Dla Pakietu nr 8 -
1 340 536.44 zł
i.
Dla Pakietu nr 9 -
280 800.00 zł

Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez
VAT).

Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj.
a.
Dla Pakietu 4 - 4.011.876
,69 zł
b.
Dla Pakietu 6 -
5.152.019,75 zł
c.
Dla Pakietu 5 -
6.596.914,46 zł
d.
Dla Pakietu 8 -
1.447.779,36 zł.

Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł.
Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru
oferty Firmy Handlowo -
Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy
spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na
ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi

1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do
16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS
Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych.

Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał,
że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem
przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków
zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w
art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo -
Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K.
zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że
Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia,
w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził
interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków,
postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami
Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich
zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać
postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki
leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego
zabezpieczenia interesu publicznego, z
organizował przetarg tak, aby realizacja całego
zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona
podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym.
Realizacja przetargu o tak znacznej
wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który
nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami,
które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie.

Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na
podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów
Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił
ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania
przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy:
EZ.270.1.2018).

Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i
Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez
ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych,
Dyrektor Generalny wydaje
zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych.
Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite
wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych
związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług
wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych
przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października
2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIWZ do umowy (załącznik nr III).
Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych
warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i
uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza,
że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym
odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów
Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności.

Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego
prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był
skierowany do wykonaw
ców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat.
Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a
załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać
powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna
Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym
dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny.

W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres
swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie
można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej
dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych
powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być
tak zorganizowany i przeprowadzony by nar
uszał zasady proporcjonalności, by był
przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by
naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień
publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę
tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a
także - albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są

środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we
wszystkich je
dnostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania
przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które
określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający -
postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla
wybranych prac z zakresu
gospodarki leśnej.

W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie
zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego
Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie.
Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym
Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00
zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu
nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości
(jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna
mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł
może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności
kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu
przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów
Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował.

W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka
organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do
sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet
sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi
od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie
zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej
wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub
zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że
powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów,
które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie
przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza
do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu
Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała
miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot,

który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o
tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę
1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi
publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych.

Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które
powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że
„Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza
do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający
winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 -
20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie
wydatk
ów, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch
miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych
zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego.
Dyrektor zastrz
egł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres
rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego
warunku.

Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji
finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi
lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż:
I)
dla Pakietu I
………………….zł
II)
dla Pakietu
_ ………………….zł
Dowód:
1.
Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w
sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług
leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych,
które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy;
2.
Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji
Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.;
3.
Komenta
rz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do
decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.

Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych
inicjuje, koordynuje
oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek
organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez
Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie
zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa
powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji,
jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla
nich irrelewantne
go znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych
warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i
przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie
na grunc
ie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia
przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego
zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej
wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne
ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane
przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym
stopniu oddzia
ływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i
na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu
widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one
wydawan
e na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu
faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia
indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter
prawny. R
óżnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe
wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ).

W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a
także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade
wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co
jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie
interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający
przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt
ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych.

Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie
obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia
jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa -
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną

wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono
badania sytuacji finansowej -
w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego
kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający
zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w
takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która
- stosownie do wyty
cznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego
tylko Pakietu nr 5 -
229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł.
Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować
jedynie w zakr
esie 3, spośród 9 Pakietów.

Tymczasem,
w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej
oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w
świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma
istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na
zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można
określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość
zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności
finansowej j
est gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do
prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości
uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują
prawidłowej realizacji zamówienia.

W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są
traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l
pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności
Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów
publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z
prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza
się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z
podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie
przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy,
wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia
sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i
gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują
środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości,
uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe.

W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie
środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z
zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie
narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego
postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie
zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być
należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami
finansowymi wymaganymi dla prawid
łowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie
dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy
przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w
leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać
pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy
posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie
może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których
nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania
zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części
zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności
świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać
oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i
bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe
ewentualne sytuacje.

Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe
będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński,
P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z
literalnym brzmieniem art
. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie
wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie
powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość.
Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie
należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego
na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu,
w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym
aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie -
ale także
i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie
dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt:

BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem
wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku
ustalającego”.

Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
na
leżytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może
w
ymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w
tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy
przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w
szczególności stosunek aktywów do zobowiązań.

W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość
określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”,
o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia
celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji
finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym,
że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby
przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych
warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i
lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w
omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka
podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o
wydawanych przez ten organ dec
yzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot
publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy
zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów
publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny.

Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia
wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania
może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej
ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i
przyrodnicze.

W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia
publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z
zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do
przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych
zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują
badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego
wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentu
ją stanowiące załącznik do niniejszego
odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne
krajowe nadleśnictwa.
Dowód:
1.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018
prowadzonym przez Nad
leśnictwo Nowa Dęba ;
2.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018
prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ;
3.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN
prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ;
4.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018
prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ;
5.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018
prowadzonym przez Nad
leśnictwo Kutno ;
6.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018
prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ;
7.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018
prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ;
8.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018
prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ;
9.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET
prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów .
W kwes
tii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez
Dyrektora Generalnego L
asów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego
wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający
o
kreślił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru
jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów
Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się
kierow
ał następującymi kryteriami oceny ofert:
1)
Cena - 60%,

2)
Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%.

Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za
najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska
największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt
14.1.
Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego
przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami oceny ofert:
1)
Cena - 60%,
2)
Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%.
3)
termin płatności - 10 %.

W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a
nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium
ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego
Lasów Państwowych.

Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor
Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert
możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu
zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego
w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia.
Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza -
cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp
jednym z
pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika
posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np.
minimum 3 lata). W takim przyp
adku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do
realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium
oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne
jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim
przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku
wprowadzenia takiego kryteri
um oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie
postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za
jego niewykonywanie.
Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być
przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów,

których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego
kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy
dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7.
Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania
rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże
(zastosowanie szers
zych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać
maszyny 8-
kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w
SIWZ jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku
wprowadzenia tego
kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień
umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego
niewykonywanie.

Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy
pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji.
Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIWZ w odniesieniu do
jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o
za
pisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.”
(str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego
kryterium, kryterium płatności.

Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej
wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak
przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim
wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że
zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo
maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy,
jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna
Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym
wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że
ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy us
talenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1
ustawy. Ustawa -
Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego
obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak
konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego,
należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2%
do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając
zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza
Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej

kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej
prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż
wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt
niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała
niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu
umowy.”

W ocenie Izby ze
wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie
dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty
zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że
hipotetycznie w
niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na
wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329
zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIWZ zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a
więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument
przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób
naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny.

W ocenie Od
wołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy
podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa
kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa
jedynie
maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach
obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2%
stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i
wadium
udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse
publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na
kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna.

Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi
przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada
proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa
demokratycznego.. Zasada ta wymaga
stosowania środków odpowiednich i koniecznych do
osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim
porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie
korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko
wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku
publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i
praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał

Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze
chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być
osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej
uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega
wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści
konkretnego
prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK
z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26
kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-
138 oraz 30 października 1996 r., K.
3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41).

W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie
działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa
jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę,
tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich
zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi
konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest
wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie.

Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo
ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o
znacznej -
wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww.
spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia
zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien
podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i
przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do
tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej
konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de
facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie
interes publiczny.

M
ając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3
zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady
sw
obody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98,
OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003
r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112).
Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno

zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą,
którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art.
7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną
ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania
zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania,
tzn. umowa zostaje zawarta ni
e z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony
zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena,
Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do
art.7,2018, LEX/el).

W ocenie O
dwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych
przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego
środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności
wykonawcy do wykonani
a przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa,
która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje
gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie
leasingowanych masz
yn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i
naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie
pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie
irrelewantne, a tym samym,
że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie
wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości
ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi
środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w
sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym
powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.

Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia
się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za
nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego
w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób
świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały
określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług
z z
akresu gospodarki leśnej.

W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p.
podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o
unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad
zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak
przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał
wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIWZ, a także formalnie uzyskał największą
liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego,
jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności
dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania
tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie,
pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych,
zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora
Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju
podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu
doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem
ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia
publicznoprawnego -
i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających
mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia.

Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną
wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt:
KIO 159/11.

Uzasadnienie zarzutu 4

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał
w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny
z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIWZ. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu
przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z

dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu.
Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna
znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona
składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca
składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w
odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu.

Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert
na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało
to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co
do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną
ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia.

Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może
wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu
wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych
cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co
więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w
opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego
opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając
warunki SIWZ, wykonawca Firma Handlowo
— Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził
w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący
pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła
ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia.
Uzasadnienie zarzutu 5

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami
oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora
Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden
sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIWZ przewidywał, że wykonawca, który
zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który
zaoferuje 29-
30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo -
Usługową Unilas s.c. K. R., L. K..

Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkure
ncji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej
grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców
uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy
o zwalcz
aniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także
wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art.
6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub
s
kutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej).

W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty
przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie
długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu
wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c.
K. R., L. K.
wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności,
wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące,
zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie
faktury następuje bowiem stosownie do SIWZ 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego
terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed
spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności
pr
acownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w
ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa
startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi
terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia
dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych
terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą
się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych
wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które
będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej
swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących
wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy
płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny.

Odwołujący wskazał, że SIWZ co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności
dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium
wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w
ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu
płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję
Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS.

W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego
rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji
dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie
nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega
zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen
nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych
warunków zakupu albo sprzedaży towarów.

Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o
zwal
czaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie
mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy
lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo
stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K.
Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, LEX). Powyższe
widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała
oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIWZ
miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium
zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede
wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym
związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego
kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego
ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W
przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z
naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i
proporcjonalności.

W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika,
że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców.
Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek
uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma
bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną
liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty
Firmy Handlowo -
Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K..

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz
Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6
lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści
decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego
Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i
załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie;
specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z
Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez
Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr
NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na
okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w
postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach
organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora
Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych
nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów
dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach
organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania
sytuacji finansowej wykonawcy; (v)
wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia
30 lipca 2018 r.;
komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący

załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018
r.;
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018
prowadzonym
przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez
Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr
NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie;
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018
prowadz
onym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez
Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu
nr NB.270.15.2018 prowadzonym p
rzez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez
Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało
świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z
wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z
zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie
całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało
przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes
publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia
oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w
konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk
komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów
Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148
Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją
SIWZ.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzie
lenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej
zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach
obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i
zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa
oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie
Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 - „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki

leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został
podzielony na
następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -
Wykon
ywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno,
Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów;
Pakiet nr 6 -
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski,
Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości
zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet
nr 8 -
Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń,
Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr
9 -
Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie.

Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15
października 2018 r.

Zgodnie z pkt 3.1
SIWZ wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów.
Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIWZ
dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła
9.

W Rozdziale 6 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy
wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIWZ - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej -
Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań.

Rozdziale 9 SIWZ Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium
wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł.

Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości
zamówienia (bez VAT):
a.
Dla Pakietu nr 1 -
4 687 460.32 zł
b.
Dla Pakietu nr 2 -
4 819 072.35 zł
c.
Dla Pakietu nr 3 -
5 105 800.19 zł
d.
Dla Pakietu nr 4 -
3 714 700,64 zł
e.
Dla Pakietu nr 5 -
6 108 254.13 zł

f.
Dla Pakietu nr 6 -
4 770 532.46 zł
g.
Dla Pakietu nr 7 -
1 090 172,36 zł
h.
Dla Pakietu nr 8 - 1 340
536.44 zł
i.
Dla Pakietu nr 9 -
280 800.00 zł

S
zacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed
otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj.

a.
Dla Pakietu 4 -
4.011.876,69 zł
b.
Dla Pakietu 6 -
5.152.019,75 zł
c.
Dla Pakietu 5 -
6.596.914,46 zł
d.
Dla Pakietu 8 -
1.447.779,36 zł.

Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
zakresie c
zęści 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł.

Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty -
Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”),
której oferta została wybrana.

W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego
jako oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania.

W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania.

W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający
zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący


jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza


spełnia

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości
przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego.

Zarzut nr 1, 2 oraz 3

Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na
uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania
unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest
ono obar
czone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady
postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie
warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa
faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG.

Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana
Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z
Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać
bowiem
należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG
została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018
r.,
natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający
potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy
zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji
DG po jej publikacji na stronie internetowej w
Biuletynie Lasów Państwowych.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż
Decyzja DG
nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku
zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w
dokumentu
w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie
rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie
Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla

siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIWZ, co
do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG
jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien
on na etapie publikacji SIWZ dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty
wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIWZ. W analizowanym stanie
fa
ktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero
po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu.

Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią
decyzji dopiero w
dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na
wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów
Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do
Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania
zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIWZ, nie zaś po niekorzystnym dla
Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący
oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy
Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co
do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku
wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ.

W konsekwencji,
mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień
publikacji SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty
podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie
bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp t
ermin na wniesienie odwołania w zakresie
dotyczącym zapisów SIWZ wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIWZ. W przedmiotowym
postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został
opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też
była Decyzja DG.

Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu
wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji)
w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów
powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał
wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w
terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIWZ
wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7
ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest
dokume
ntem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do
prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIWZ, co sam
Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do
wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ.

Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji
DG
cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane
poniżej zapisy wzorów SIWZ:
a)
pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia;
b)
prawo opcji i
jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia;
c)
katalog kar i ich wysokość. ”

Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów
wzorów SIWZ tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów
oceny ofert
itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji
nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIWZ w
prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień
przedmiotowej Decyzji DG
. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle
przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3
jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIWZ. Jak wynika z powyższego,
również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek
organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego
brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania.

W ocenie Izby p
owtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty
odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu
publicznego
nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący
przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając
czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do
przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji
DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości

wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie
wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała
nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwem samodzielną decyzję co do zapisów SIWZ. Skoro
tak
, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie
naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku
badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom
przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo
odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty
która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie
formułowania zapisów SIWZ Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na
udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego
doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na
terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu
problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania
restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na
zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym
wykonawcom z sektora MSP co stan
owi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający.

Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIWZ rekomendacji czy
sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych
przez posz
czególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie
nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być,
jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał
w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob.
wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN
70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112).
Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie
realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym
postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność
pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był
obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy
tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym
wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby

Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak
również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być
uznane
określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z
Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie
zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi
naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG.

W ocenie Izby p
rzywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle
powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1
pkt 2
przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową
jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby
stwierdzić naruszenie w/w przepisów.

Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i
przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie
należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę
wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko
górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną
granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie
z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów.

Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy
nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów
Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie
uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie
obowiązująca ustawa Pzp.

W zakresie jednego z zastosowanych
kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby,
Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości
wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie
ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego
kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów.
Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02).
Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu

płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział
twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia.

Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość
zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o
systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się
posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się
do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIWZ, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie
z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w
żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów
na wykazanie zasadności swoich twierdzeń.

S
łusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując
je w pkt. 6 SIWZ. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się
określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną
ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd
twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą
przedmiotowej sprawy bowiem
wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym
sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika
również z pkt. 15.1 SIWZ przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od
odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł
dla Pakietu 7-
8 w wysokości 100 000 zł.

W ocenie Izby n
ie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający
zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że
Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do
Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę z ZUS oraz aktualne zaświadczenia
o niezaleganiu z podatkami oraz ze składkami na ubezpieczenie społeczne z US i ZUS.

Zarzut nr 6

W ocenie Izby nie
można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego o zaistnieniu przesłanki
unieważnienia postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7d ustawy Pzp albowiem, jak
twierdzi Odwołujący, wybrano ofertę wykonawcy bez sprawdzenia jego możliwości
finansowych. Z
godnie z opisem warunków określonych w SIWZ oraz zgodnie z ustawą Pzp

Za
mawiający nie określał warunków dotyczących sytuacji finansowej. Odstąpienie od badania
sytuacji finansowej czy ekonomicznej wykonawców jest dopuszczone przepisami ustawy Pzp.
Dopatrywanie się w czynności Zamawiającego naruszenia istotnego interesu bezpieczeństwa
państwowego czy naruszenia bezpieczeństwa publicznego jest nadużyciem i nieuprawnioną
interpretacją przepisów prawa. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił z jakim naruszenie
istotnego interesu bezpieczeństwa państwowego mamy do czynienia w omawianym stanie
faktycznym czy też w jaki sposób skorzystanie z ustawowego uprawnienia odstąpienia od
badania sytuacji finansowej wykonawców ma wpływ na naruszenie bezpieczeństwa
publicznego.

Zarzut 4 i 5

Odnośnie zarzutu wprowadzenia w błąd Odwołującego poprzez opisanie koperty w
niewłaściwy sposób, Izba uznała zarzut za spóźniony. Zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy Pzp
o
dwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień,
których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.

Jak ustaliła Izba, otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27 listopada 2018 r. Odwołujący przyznał
podczas rozprawy, że uczestniczył w otwarciu ofert, co zostało również potwierdzone w aktach
postępowania przetargowego listą obecności. Tym samym uznać należy, że wszelkie
wątpliwości i zarzuty co do sposobu złożenia oferty przez Przystępującego winny być
podniesione w terminie 10 dniu od dnia otwarcia ofert tj. od dnia 27 listopada 2018 r. W ocenie
Izby skoro Odwołujący był obecny przy otwarciu ofert, widział sposób złożenia oferty przez
Przystępującego, to w tym dniu miał pełną wiedzę na podstawie której obecnie formuje swój
zrzut.

W
odniesieniu do zarzutu wprowadzenia do SIWZ kryterium „termin płatności”, Izba powyżej
odniosła się częściowego do twierdzeń Odwołującego. Należy ponadto wskazać, że
Odwołujący w sposób nieprawidłowy przedstawił fakty w treści odwołania. Jak wynika bowiem
z dokumentacji przetargowej Przystępujący zaoferował 29-dniowy termin płatności, nie zaś jak
wskazał Odwołujący 30 dni.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust.2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 118) cyt. „Termin zapłaty

określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury
lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że strony
w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe
wobec wierzyciela.” Zgodnie z §11 ust.3 projektu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ
cyt. „Wynagrodzenie będzie płatne w terminie do dni od doręczenia Zamawiającemu
praw
idłowo wystawionej faktury.”

Stosownie do ww. okoliczności określenie maksymalnego 30 dniowego terminu płatności nie
stanowi naruszenia przywołanych wyżej przepisów, nie mógł zatem stanowić również czynu
nie
uczciwej konkurencji. Przystępujący zgodnie z wymogami SIWZ zaoferował 29 dniowy
termin płatności i uzyskał punktację przewidzianą w SIWZ.

Wskazać należy, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art.
3 ust.
1 u.z.n.k). Dodatkowo ustawa w art. 3 ust. 2 wskazuje, że czynami nieuczciwej
konkurencji są w szczególności: naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zac
hwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama.

Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do przytoczenia piśmiennictwa oraz orzeczeń
Prezesa UOKiK dotyczących 60 – dniowych terminów płatności, nie mających zastosowania
w niniejszej sprawie. Ponadto Odwołujący przedstawił teoretyczne rozważania na temat
wpływu zadeklarowanego terminu płatności przez Przystępującego na jego kondycję
finansową, co również w żaden sposób nie ma związku z czynem nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić jednocześnie należy, że Odwołujący zarzucają Przystępującemu czyn nieuczciwej
konkurencji sam popełniałby taki czyn, gdyż w złożonej ofercie zadeklarował 30-dniowy termin
płatności.

Stwierdzenie
zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie może opierać się na niemających
dla sprawy znaczenia okolicznościach faktycznych. Odwołujący nie wskazał naruszenia w
zakresie omawianego zarzutu żadnego przepisu prawnego, nie wykazał naruszenia dobrych
obycza
jów, nie wykazał w zaproponowany przez Przystępującego termin płatności w
jakikolwiek sposób narusza art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK. Za takie naruszenie nie może być
uznane niezrozumiałe dla Izby stwierdzenie, iż „….czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie
jes
t już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z
przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym
stanie fa
ktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w
praktyce i stosownie do SIWZ miesiące na zapłatę za wykonane usługi.” Jaki rodzaj
przymuszania kontraktowania w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący ma na myśli
jest dla Izby nieodgadnione.

Ponieważ żaden z zarzutów podniesionych przez Odwołującego nie potwierdził się, odwołanie
podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).


Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
• Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
• Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
• Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
• Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18