rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-02-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 160/18
KIO 160/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w dniu 6 lutego 2019 roku,
w Warszawie,
odwołania wniesionego w dniu 29 stycznia 2019 roku przez wykonawcę D. N.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą w
Przebieczanach oraz A. P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma
Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w
Przebieczanach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Hotel LECH Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe R. L., J. L.
spółka jawna z siedzibą w Siedlcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 160/19 po stronie Zamawiającego
bez udziału stron w dniu 6 lutego 2019 roku,
w Warszawie,
odwołania wniesionego w dniu 29 stycznia 2019 roku przez wykonawcę D. N.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą w
Przebieczanach oraz A. P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma
Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w
Przebieczanach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Hotel LECH Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe R. L., J. L.
spółka jawna z siedzibą w Siedlcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 160/19 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców D. N. prowadzącą działalność
gospodarczą
pod
firmą
D.
N.
Firma
Usługowa
„JIR”
z
siedzibą
w Przebieczanach oraz A. P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P.
Firma Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w
Przebieczanach i zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców D. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma
Usługowa „JIR” z siedzibą w Przebieczanach oraz A. P. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą A. P. Firma Usługowa „J I R” z siedzibą
w Przebieczanach
– prowadzące wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy
spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w Przebieczanach tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………..………….
Sygn. akt: KIO 160/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Małopolskie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usług cateringowych na rzecz
Samorządu Województwa Małopolskiego w ramach Departamentu Zarządzania Programami
Operacyjnymi, Departamentu Polityki Regionalnej, Departamentu Turystyki i Sportu,
Departamentu Skarbu i Gospodarki, Departamentu Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz
Kancelarii Zarządu”
29 stycznia 2019 roku
do Prezesa Krajowej Izby wpłynęło odwołanie wykonawców D.
N.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą w
Przebieczanach oraz A. P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma
Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w
Przebieczanach.
Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 138l ustawy z 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zmianami; dalej „ustawy”)
Od
wołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez
Zamawiającego, o którym Zamawiający powiadomił Odwołującego 24 stycznia 2019 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138o ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw.
z pkt XXIV Regulaminu udzielania zamówienia
publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne, o których mowa w art. 138o i nast.
ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Regulamin) przez naruszenie zasady udzielania
zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący w ten sposób,
że Zamawiający w ustalonym przez siebie Regulaminie wskazał, że w postępowaniu
stosow
ał będzie m.in. art. 84 – 93 ustawy, po czym na etapie oceny ofert odstąpił od
zastosowani
a w stosunku do wykonawcy Hotel „Lech” Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
R. ., J. L.
Spółka jawna, a tym samym zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Hotel Lech
mimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i dokonał wyboru oferty wykonawcy Hotel Lech
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie ofert i odrzucenia oferty
wykonawcy Hotel Lech oraz nakazanie dokonania wybor
u oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystn
iejszej. Ponadto, wnoszę o: 3) przeprowadzenie wskazanych w odwołaniu
dowodów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; 4) Zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji
przez pełnomocnika w postępowaniu przed Izbą.
Zamawia
jący, co wynika z pisma z dnia 31 stycznia 2019 roku przesłanego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty zostało przekazane wykonawcom w dniu 24 stycznia 2019 roku,
natomiast
kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu w dniu 30 stycznia 2019 roku.
Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 roku (poniedziałek) wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Hotel LECH
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe R. L., J. L. spółka jawna z siedzibą w Siedlcu po
stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 185 ust. 3 ustawy w związku z art. 185 ust. 8
ustawy.
Izba ustaliła:
Postępowanie o zamówienie publiczne pod nazwą: „Świadczenie usług
cateringowych na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w ramach Departamentu
Zarządzania Programami Operacyjnymi, Departamentu Polityki Regionalnej, Departamentu
Turystyki i Sportu, Departamentu Skarbu i Gospodarki, Departamentu Kultury i Dziedzictwa
Narodowego oraz Kancelarii Zarządu” prowadzone jest w procedurze przewidzianej dla
zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy (co
Zamawiający podał w pkt. II Ogłoszeniem o zamówieniu udzielanym w procedurze
przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz Regulaminem
udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne o których
mowa w art. 138o i nast. Ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zgodnie z
Ogłoszeniem o zamówieniu udzielanym w procedurze przewidzianej dla
zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz Regulaminem udzielenia
zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne o których mowa w art.
138o i nast. Ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług cateringowych na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w
ramach Departamentu Zarządzania Programami Operacyjnymi, Departamentu Polityki
Regionalnej, Departamentu Turystyki i Sportu, Departamentu Skarbu i Gospodarki,
Departamentu Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz Kan
celarii Zarządu.
Oznaczenie wg kodów CPV: 55321000-6 – usługi przygotowania posiłków, 55520000-1 –
usługi dostarczania posiłków, 55320000-9 – usługi podawania posiłków.
Wartość szacunkowa zamówienia podstawowego: 398 183, 46 zł netto oraz wartość
szacunkowa
wynikająca z prawa opcji: 381 356,85 zł netto.
W piśmie z dnia 31 stycznia 2019 roku Zamawiający wskazał wartość zamówienia
779
540,31 zł netto co stanowi równowartość 180 796,51 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej
w dniu 2 stycznia 2019 roku.
5 lutego 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego z dnia 31 stycznia 2019 roku Pismo przygotowawcze Odwołującego –
uzupełnienie argumentacji odwołania. Izba stanowisko zawarte w tym piśmie pominęła
z uwagi na to, że termin na skuteczne wniesienie odwołania upłynął w dniu 29 stycznia 2019
roku, a przedmiotowe pismo wpłynęło po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Izba
zważyła, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień
publicznych.
Przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne
prowadzone w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne
szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy, zgodnie z poczynionymi przez Izbę
ustaleniami,
są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro.
O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych rozstrzyga bowiem przedmiot
zamówienia i postanowienia załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dy
rektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Zgodnie natomiast z treścią tego
załącznika, usługi o kodach CPV: 55321000-6, 55520000-1, 55320000-9 są usługami
społecznymi.
Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy, przepisy ustawy
dział III rozdział 6, stosuje się do
zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe
lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku zamówień
sektorowych -
jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000
euro. Zgodnie z art. 138l ustawy
, który należy odnosić, do postępowań o ww. wartościach,
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z
zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej.
W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w procedurze
przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o
ustawy w
artość zamówienia (z opcją) ustalona została na kwotę 180 796,51 euro – a więc
wartość zamówienia nie przekracza kwoty 750 000 euro.
W przypadku postępowania na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów
zastosowanie będzie miał art. 138o ustawy, który w ust. 1 stanowi, że Zamawiający
udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g
ustawy
, ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą,
stosując wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy. Tym samym charakter i przebieg
postępowania o zamówienia na takie usługi jest określany przez Zamawiającego
samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy
art. 138o ust. 2-
4 ustawy Pzp nakazują Zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania
w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji
i minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji
o udzieleniu zamówienia.
Oznacza to, że procedura udzielania zamówień na usługi społeczne w oparciu o art. 138o
ustawy tworzona jest przez
Zamawiającego, a nie jest procedurą określoną przez ustawę.
Z tego względu, w ocenie Izby, brak jest podstaw do poddania pod rozpoznanie Izby
czynności czy zaniechań Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie
czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy
odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której
Z
amawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Dla przyjęcia, że podmiotowi
przysługuje odwołanie niezbędnym i koniecznym jest wskazanie, że z ustawy wynikają
określone obowiązki dla Zamawiającego. Zaznaczenia wymaga, że brak obowiązku
stosowania w
określonych ustawą progach kwotowych dla zamówień na usługi społeczne
ściśle określonych regulacji ustawowych powoduje, że nie istnieją dookreślone normy
i zasady
postępowania dla wybranej przez podmiot zamawiający procedury udzielenia
zamówienia.
Izba nie posiada zatem uprawnień (nie ma takiego zakresu swojego działania) w zakresie
dokonywania oceny czynności czy zaniechań Zamawiającego w sytuacji, gdy te nie mają
oparcia w ustawie.
Izba nie ma uprawnienia do rozpoznawania odwołań co do oceny
czynności czy zaniechań Zamawiającego opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez
Zamawiającego. Nie uzasadnia również możliwości rozpoznania odwołania przez Izbę
stosowanie przez Zamawiającego analogicznych rozwiązań jak w ustawie, czy też nawet
odwoływanie się do nich, bowiem przyjęcie danych przepisów nie powoduje automatycznie,
że Zamawiający jest obowiązany je stosować, a tym samym, że ocena jego działań czy
zaniechań będzie rozpatrywana w kontekście naruszenia ustawy. Zapożyczenie danych
rozwiązań nie powoduje, że w danej procedurze zamówieniowej stają się one rozwiązaniami
ustawowymi, a ich ocena dokonywana jest jak naruszeń ustawowych z pełnym
wykorzystaniem ustawy.
Dopełnienia powyższą argumentację również fakt, że w przepisach rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r., poz. 972
), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania
wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach
na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Nie sposób uznać, aby racjonalny prawodawca pominął
tak ważną kwestię jak wysokość wpisu od odwołania i pozostawił ją nieuregulowaną
w ww. przepisach.
Warto również w tym miejscu wskazać na obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
o których mowa w ustawie – zamówienia prowadzonego zgodnie z przepisami ustawy –
w publikatorach określonych ustawą tj. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej oraz Biuletyn
Zamówień Publicznych, o czym mówi art. 11 ustawy. Natomiast ogłoszenie o zamówieniu na
usługi społeczne Zamawiający zobowiązany jest zgodnie z art. 138o ust. 3 ustawy zamieścić
jedynie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej.
Wskazać również należy, że (...) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania
środków ochrony prawnej dla zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej
progów, powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie
jak w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g
ustawy Pzp) - postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 169/18.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że wykonawcy w postępowaniu
o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej ustawowego progu nie przysługuje
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych
w oparciu o art. 138o ustawy Zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy, z wyjątkiem reguł
wskazanych w ust. 2-
4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się
twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych
przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl).
W
odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych w art. 138g ust.
1 ustawy, ustawa nie zawiera regulacji
uprawniających wykonawców do skutecznego
korzystania ze środków ochrony prawnej, jak również nie zawiera odesłania do stosowania
przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne
i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g
ustawy.
Stanowisko takie prezentowane jest w przeważającej części orzecznictwa Izby, i tak
dla przykładu można wskazać: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego
2018 r., sygn. akt KIO 169/18; postanowienie Kr
ajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
października 2018r. sygn. akt KIO 1917/18; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2283/17;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 2697/17;
P
ostanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 25 maja 2018r. sygn. akt KIO 973/18;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 12 kwietnia 2018r. sygn. akt KIO 638/18;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 12 czerwca 2018r. sygn. akt KIO 1051/18.
Z
powyższych względów odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 ustawy
, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018, poz. 972).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………………
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców D. N. prowadzącą działalność
gospodarczą
pod
firmą
D.
N.
Firma
Usługowa
„JIR”
z
siedzibą
w Przebieczanach oraz A. P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P.
Firma Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w
Przebieczanach i zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców D. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma
Usługowa „JIR” z siedzibą w Przebieczanach oraz A. P. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą A. P. Firma Usługowa „J I R” z siedzibą
w Przebieczanach
– prowadzące wspólnie działalność gospodarczą jako wspólnicy
spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w Przebieczanach tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie
7 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………..………….
Sygn. akt: KIO 160/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Małopolskie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usług cateringowych na rzecz
Samorządu Województwa Małopolskiego w ramach Departamentu Zarządzania Programami
Operacyjnymi, Departamentu Polityki Regionalnej, Departamentu Turystyki i Sportu,
Departamentu Skarbu i Gospodarki, Departamentu Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz
Kancelarii Zarządu”
29 stycznia 2019 roku
do Prezesa Krajowej Izby wpłynęło odwołanie wykonawców D.
N.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą D. N. Firma Usługowa „JIR” z siedzibą w
Przebieczanach oraz A. P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. P. Firma
Usługowa „J I R” z siedzibą w Przebieczanach – prowadzące wspólnie działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej Firma Usługowa „JIR” S.C. A. P., D. N. w
Przebieczanach.
Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 138l ustawy z 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zmianami; dalej „ustawy”)
Od
wołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez
Zamawiającego, o którym Zamawiający powiadomił Odwołującego 24 stycznia 2019 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138o ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw.
z pkt XXIV Regulaminu udzielania zamówienia
publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne, o których mowa w art. 138o i nast.
ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Regulamin) przez naruszenie zasady udzielania
zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący w ten sposób,
że Zamawiający w ustalonym przez siebie Regulaminie wskazał, że w postępowaniu
stosow
ał będzie m.in. art. 84 – 93 ustawy, po czym na etapie oceny ofert odstąpił od
zastosowani
a w stosunku do wykonawcy Hotel „Lech” Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
R. ., J. L.
Spółka jawna, a tym samym zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Hotel Lech
mimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i dokonał wyboru oferty wykonawcy Hotel Lech
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie ofert i odrzucenia oferty
wykonawcy Hotel Lech oraz nakazanie dokonania wybor
u oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystn
iejszej. Ponadto, wnoszę o: 3) przeprowadzenie wskazanych w odwołaniu
dowodów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; 4) Zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji
przez pełnomocnika w postępowaniu przed Izbą.
Zamawia
jący, co wynika z pisma z dnia 31 stycznia 2019 roku przesłanego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty zostało przekazane wykonawcom w dniu 24 stycznia 2019 roku,
natomiast
kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu w dniu 30 stycznia 2019 roku.
Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 roku (poniedziałek) wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Hotel LECH
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe R. L., J. L. spółka jawna z siedzibą w Siedlcu po
stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 185 ust. 3 ustawy w związku z art. 185 ust. 8
ustawy.
Izba ustaliła:
Postępowanie o zamówienie publiczne pod nazwą: „Świadczenie usług
cateringowych na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w ramach Departamentu
Zarządzania Programami Operacyjnymi, Departamentu Polityki Regionalnej, Departamentu
Turystyki i Sportu, Departamentu Skarbu i Gospodarki, Departamentu Kultury i Dziedzictwa
Narodowego oraz Kancelarii Zarządu” prowadzone jest w procedurze przewidzianej dla
zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy (co
Zamawiający podał w pkt. II Ogłoszeniem o zamówieniu udzielanym w procedurze
przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz Regulaminem
udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne o których
mowa w art. 138o i nast. Ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zgodnie z
Ogłoszeniem o zamówieniu udzielanym w procedurze przewidzianej dla
zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz Regulaminem udzielenia
zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne usługi szczególne o których mowa w art.
138o i nast. Ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług cateringowych na rzecz Samorządu Województwa Małopolskiego w
ramach Departamentu Zarządzania Programami Operacyjnymi, Departamentu Polityki
Regionalnej, Departamentu Turystyki i Sportu, Departamentu Skarbu i Gospodarki,
Departamentu Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz Kan
celarii Zarządu.
Oznaczenie wg kodów CPV: 55321000-6 – usługi przygotowania posiłków, 55520000-1 –
usługi dostarczania posiłków, 55320000-9 – usługi podawania posiłków.
Wartość szacunkowa zamówienia podstawowego: 398 183, 46 zł netto oraz wartość
szacunkowa
wynikająca z prawa opcji: 381 356,85 zł netto.
W piśmie z dnia 31 stycznia 2019 roku Zamawiający wskazał wartość zamówienia
779
540,31 zł netto co stanowi równowartość 180 796,51 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej
w dniu 2 stycznia 2019 roku.
5 lutego 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego z dnia 31 stycznia 2019 roku Pismo przygotowawcze Odwołującego –
uzupełnienie argumentacji odwołania. Izba stanowisko zawarte w tym piśmie pominęła
z uwagi na to, że termin na skuteczne wniesienie odwołania upłynął w dniu 29 stycznia 2019
roku, a przedmiotowe pismo wpłynęło po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Izba
zważyła, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień
publicznych.
Przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne
prowadzone w procedurze przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne
szczególne usługi zgodnie z art. 138o ustawy, zgodnie z poczynionymi przez Izbę
ustaleniami,
są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro.
O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych rozstrzyga bowiem przedmiot
zamówienia i postanowienia załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dy
rektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Zgodnie natomiast z treścią tego
załącznika, usługi o kodach CPV: 55321000-6, 55520000-1, 55320000-9 są usługami
społecznymi.
Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy, przepisy ustawy
dział III rozdział 6, stosuje się do
zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe
lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro, natomiast w przypadku zamówień
sektorowych -
jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000
euro. Zgodnie z art. 138l ustawy
, który należy odnosić, do postępowań o ww. wartościach,
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z
zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej.
W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w procedurze
przewidzianej dla zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zgodnie z art. 138o
ustawy w
artość zamówienia (z opcją) ustalona została na kwotę 180 796,51 euro – a więc
wartość zamówienia nie przekracza kwoty 750 000 euro.
W przypadku postępowania na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów
zastosowanie będzie miał art. 138o ustawy, który w ust. 1 stanowi, że Zamawiający
udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g
ustawy
, ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą,
stosując wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy. Tym samym charakter i przebieg
postępowania o zamówienia na takie usługi jest określany przez Zamawiającego
samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy
art. 138o ust. 2-
4 ustawy Pzp nakazują Zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania
w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji
i minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji
o udzieleniu zamówienia.
Oznacza to, że procedura udzielania zamówień na usługi społeczne w oparciu o art. 138o
ustawy tworzona jest przez
Zamawiającego, a nie jest procedurą określoną przez ustawę.
Z tego względu, w ocenie Izby, brak jest podstaw do poddania pod rozpoznanie Izby
czynności czy zaniechań Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie
czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy
odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której
Z
amawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Dla przyjęcia, że podmiotowi
przysługuje odwołanie niezbędnym i koniecznym jest wskazanie, że z ustawy wynikają
określone obowiązki dla Zamawiającego. Zaznaczenia wymaga, że brak obowiązku
stosowania w
określonych ustawą progach kwotowych dla zamówień na usługi społeczne
ściśle określonych regulacji ustawowych powoduje, że nie istnieją dookreślone normy
i zasady
postępowania dla wybranej przez podmiot zamawiający procedury udzielenia
zamówienia.
Izba nie posiada zatem uprawnień (nie ma takiego zakresu swojego działania) w zakresie
dokonywania oceny czynności czy zaniechań Zamawiającego w sytuacji, gdy te nie mają
oparcia w ustawie.
Izba nie ma uprawnienia do rozpoznawania odwołań co do oceny
czynności czy zaniechań Zamawiającego opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez
Zamawiającego. Nie uzasadnia również możliwości rozpoznania odwołania przez Izbę
stosowanie przez Zamawiającego analogicznych rozwiązań jak w ustawie, czy też nawet
odwoływanie się do nich, bowiem przyjęcie danych przepisów nie powoduje automatycznie,
że Zamawiający jest obowiązany je stosować, a tym samym, że ocena jego działań czy
zaniechań będzie rozpatrywana w kontekście naruszenia ustawy. Zapożyczenie danych
rozwiązań nie powoduje, że w danej procedurze zamówieniowej stają się one rozwiązaniami
ustawowymi, a ich ocena dokonywana jest jak naruszeń ustawowych z pełnym
wykorzystaniem ustawy.
Dopełnienia powyższą argumentację również fakt, że w przepisach rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r., poz. 972
), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania
wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach
na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Nie sposób uznać, aby racjonalny prawodawca pominął
tak ważną kwestię jak wysokość wpisu od odwołania i pozostawił ją nieuregulowaną
w ww. przepisach.
Warto również w tym miejscu wskazać na obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
o których mowa w ustawie – zamówienia prowadzonego zgodnie z przepisami ustawy –
w publikatorach określonych ustawą tj. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej oraz Biuletyn
Zamówień Publicznych, o czym mówi art. 11 ustawy. Natomiast ogłoszenie o zamówieniu na
usługi społeczne Zamawiający zobowiązany jest zgodnie z art. 138o ust. 3 ustawy zamieścić
jedynie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej.
Wskazać również należy, że (...) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania
środków ochrony prawnej dla zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej
progów, powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie
jak w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g
ustawy Pzp) - postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 169/18.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że wykonawcy w postępowaniu
o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej ustawowego progu nie przysługuje
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych
w oparciu o art. 138o ustawy Zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy, z wyjątkiem reguł
wskazanych w ust. 2-
4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się
twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych
przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl).
W
odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych w art. 138g ust.
1 ustawy, ustawa nie zawiera regulacji
uprawniających wykonawców do skutecznego
korzystania ze środków ochrony prawnej, jak również nie zawiera odesłania do stosowania
przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne
i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g
ustawy.
Stanowisko takie prezentowane jest w przeważającej części orzecznictwa Izby, i tak
dla przykładu można wskazać: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego
2018 r., sygn. akt KIO 169/18; postanowienie Kr
ajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
października 2018r. sygn. akt KIO 1917/18; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2283/17;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 4 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 2697/17;
P
ostanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 25 maja 2018r. sygn. akt KIO 973/18;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 12 kwietnia 2018r. sygn. akt KIO 638/18;
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 12 czerwca 2018r. sygn. akt KIO 1051/18.
Z
powyższych względów odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 ustawy
, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018, poz. 972).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
