rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 92/19
KIO 92/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Daniel Konicz, Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez Sygnity S.A., ul.
Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70,
00-175 Warszawa
przy udziale wykonawcy Softiq Sp. z o.o., ul. Robotnicza 2, 44-100 Gliwice
, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez Sygnity S.A., ul.
Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70,
00-175 Warszawa
przy udziale wykonawcy Softiq Sp. z o.o., ul. Robotnicza 2, 44-100 Gliwice
, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 7
i 8 ustawy Pzp,
w części dotyczącej złożonych przez wykonawcę Softiq Sp. z o.o., ul.
Robotnicza 2, 44-100 Gliwice:
- dokumentu
o nazwie „Oświadczenie – wykaz usług, o których mowa w Rozdziale III
pkt 1.3.1.1 siwz” – pozycja 1 i 3 wykazu, bez referencji,
-
dokumentu „Oświadczenie – Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia”, złożonego na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu – z wyłączeniem danych personalnych oraz podstawy
dysponowania,
- punktu ad
IV wyjaśnień z dnia 7.01.2019 r. – z wyłączeniem danych personalnych,
-
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz z pismem
z dnia 29.10.2018 r., z wyłączeniem pkt D,
i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
naj
korzystniejszej, powtórzenie tych czynności oraz uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyżej wymienionych
informacji oraz nakazuje
ich udostępnienie po uniemożliwieniu odczytania informacji,
co do których zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uznane za skuteczne.
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i:
4.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A., ul.
Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania;
4
.2 zasądza od Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz Odwołującego -
Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
, kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanow
iącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…..……………………….
…..……………………….
…..……………………….
Sygn. akt KIO 92/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-
175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zakup Usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego SI-
Agencja*KI na okres 47 miesięcy”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10.08.2018 r. pod
nr 2018/S 153-351273,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 10 stycznia 2019
roku Zamawiający poinformował Sygnity S.A., ul. Franciszka
Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
(dalej jako Odwołujący) wynikach oceny ofert i wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Softiq Sp. z o.o. Od tej czynności w dniu
21.01.2019 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Softiq,
pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Softiq wraz z dostarczonymi dowodami,
a także dokumentów dostarczonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że
informacje stanowiące uzasadnienie utajnienia, a także informacje stanowiące część
wyjaśnień oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4
i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień
złożonych przez Softiq w toku postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty Softiq,
pomimo, że zawiera ona cenę rażąco niską;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Softiq, pomimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Softiq,
2) dokonania ponownej oceny ofert,
3) odrzucenia oferty wykonawcy Softiq,
jako zawierającej rażąco niską ceną oraz
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
4) odtajnienia
dokumentów i informacji wskazanych w odwołaniu,
5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie odwołania.
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca Softiq Sp. z o.o. zastrzegł jako tajemnicę
i same wyjaśnienia. Zdaniem Odwołującego uznać należy, że Softiq nie dochował należytej
staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i bezspornie tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podnosi, że samo uzasadnienie nie może zostać bowiem uznane za
informacje o takim charakterze.
Odwołujący sugeruje, że w samych wyjaśnieniach więcej jest
informacji, które co do zasady nie są chronione. Wywodzi, że to na zamawiających spoczywa
obowiązek rzetelnej oceny zastrzeżonych informacji, czego w ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie dokonał.
Wskazuje, że o ile Softiq dokonał wymaganych czynności zastrzeżenia w terminie
określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, o tyle złożone uzasadnienie, jak i treść samych
zastrzeżonych informacji (a właściwie całych dokumentów, w których zawarte są informacje)
w ocenie Odwołującego nie pozwala uznać, że Softiq wykazał — w rozumieniu przepisu art. 8
ust. 3 ustawy Pzp -
że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podnosi, że
zgodnie z orzecznictwem KIO, przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
, nakłada na wykonawcę
chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających
z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie
pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy,
który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić
zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Odwo
łujący podkreśla, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie
informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten
musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich
wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania
ofert.
Podnosi, że zgodnie z orzecznictwem Izby niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie
rodzaju informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż posiada ona
konkretną wartość gospodarczą, oraz że wykonawca podjął działania mające na celu
zachowanie w poufności takiej informacji. Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest
przeprowadzenie każdorazowo indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego
z dokum
entów zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy
spełnione zostały wszystkie przesłanki konieczne do uznania określonych informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi również, że mimo iż w uzasadnieniu Softiq
w
skazuje, że zastrzega informacje zawarte we wskazanych dokumentach w całości
dokumentu lub wyraźnie wskazanej części, dokonał zastrzeżenia wyłącznie całej treści
dokumentów, mimo iż zawierają one informacje ogólnie dostępne, jak np. wykaz usług
świadczonych na rzecz podmiotów publicznych. Odwołujący wskazuje, że Softiq zastrzegł
dokumenty i oświadczenia złożone na podstawie wezwania Zamawiającego - wykaz usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Wykaz zawiera usługi
realizowane na rz
ecz podmiotu publicznego, a informacje o udzieleniu zamówień w tym
zakresie, jaki obejmuje w
ykaz usług, tj. określenie i opis usługi i wartość, data realizacji, nazwa
wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, są dostępne publicznie. O ile wszystkie
wskazane w w
ykazie usług zamówienia realizowane były w trybie Pzp i żadne z nich nie było
prowadzone z wyłączeniem lub ograniczeniem dostępu do informacji związanych
z prowadzonym postępowaniem, co do zasady informacje ich dotyczące są jawne.
Odwołujący wskazuje także, że Softiq zastrzegł również wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że dane te stanowią dla niego wymierną
wartość gospodarczą, nie wskazują jednak, na czym konkretnie wartość ta polega. W opinii
Odwołującego wszelkie informacje dotyczące ewentualnego pozyskania pracowników Softiq
nie zostały w żaden sposób wykazane, w szczególności chociażby poprzez wskazanie takich
prób w przeszłości. Odwołujący wywodzi, że badanie spełniania warunków udziału przez
Zamawiającego z zachowaniem zasady jawności zastrzeżonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
mieści się w celu w jakim dane zostały zgromadzone przez Softiq i udostępnione przez niego
Zamawiającemu. Ich ujawnienie zatem nie narusza przepisów RODO. Dane wskazane
w w
ykazie osób nie stanowią danych wrażliwych, czy też danych szczególnej kategorii
w rozumieniu RODO.
Odwołujący podnosi, że należy ocenić, czy:
1)
Softiq zastrzegł podane informacje i dokumenty w sposób prawidłowy, kompletny
i zgodny z u.z.n.k, wykazując spełnienie przesłanek zastrzeżenia, czy też objęcie zawartych
w wyjaśnieniach informacji ma jedynie charakter ogólny i zdawkowy, niezgodny
z przesłankami zastrzeżenia;
2)
z ostrożności także, przy odmowie odtajnienia informacji zastrzeżonych, czy
wyjaśnienia Softiq, w sposób pewny uzasadniają cenę złożoną w ofercie tak, aby nie można
było w żaden sposób uznać, że cena ta zawiera znamiona ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wywodzi, że jako profesjonalista na rynku IT, ma wiedzę i możliwość rzetelnej
oceny tych okolicz
ności, w tym wskazanych potencjalnych rozwiązań technicznych,
certyfikatów, etc. W ocenie Odwołującego, Softiq nie podał w wyjaśnieniach informacji, które
stanowiłyby nadzwyczajne okoliczności, które nie są dostępne pozostałym profesjonalistom,
a także nie przedstawił wiarygodnych dowodów. Podnosi, że ujawnienie tych wyjaśnień jest
ważne pod kątem oceny, ile z tych wyjaśnień faktycznie uzasadnia cenę oferty i na ile one są
wiarygodne i
kompletne. Ma to szczególne znaczenie, gdy ceny oferty nie różnią się od siebie
w sposób znaczący i o rzetelności danej oferty i jej zgodności z Pzp decydują jedynie
poszczególne pozycje cenowe. Odwołujący wskazuje, że na wadliwość zastrzeżenia i braku
dochowania należytej staranności w tym zakresie przez Zamawiającego wskazuje m.in. fakt,
że Softiq zastrzegł nie tylko informacje istotne, ale także samą argumentację takiego
zastrzeżenia, co samo w sobie dowodzi, że ani Softiq ani tym bardziej Zamawiający nie
dokonali oceny, co powinno zostać zastrzeżone w zgodzie z przepisami ustawy Pzp i u.z.n.k.
Z
punktu widzenia Odwołującego istotne jest, aby odtajnione zostały także informacje
dotyczące certyfikatów, gdyż nawet o ile Softiq wskazał je prawidłowo i przypisał do
konkretnych osób, to w ocenie Odwołującego, okoliczność ta nie znalazła odzwierciedlenia
w cenie ze względu na fakt, jak wywodzić można z wezwania Zamawiającego, że na dzień
złożenia oferty Softiq nie dysponował osobą o wymaganym certyfikacie, a tym samym nie
uwzględnił w cenie oferty kosztu pozyskania takiego specjalisty a także jego wynagrodzenia.
Podnosi, że doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, w tym w zakresie posiadanych
certyfikatów, jest na tyle specyficzne, że istotne jest pełne ustalenie, czy Softiq posiada osoby
wskazane jako wymagane w SIWZ. Wskazuje
, że nieodtajnienie ww. informacji nie pozwala
innym wykonawcom na w
eryfikację prawdziwości złożonych wyjaśnień.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zastrzegł, że brak jest możliwości pełnego postawienia zarzutu w tym
zakresie, ze względu na brak możliwości analizy wyjaśnień i dokumentów Softiq złożonych
Zamawiającemu w toku postępowania. Odwołujący poinformował, że „zastrzega sobie prawo
do wniesienia dalszej argumentacji w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jeżeli Izba uzna, że na
tym etapie możliwe jest najpierw wydanie orzeczenia w przedmiocie odtajnienia a dopiero po
odtajnieniu rozstrzygnięcie zarzutów na okoliczność rażąco niskiej ceny”. Odwołujący wskazał,
że zarzut dotyczący odrzucenia oferty z art. 89. ust. 3 i 4 ustawy Pzp należy traktować jako
zarzut ewentualny, na wypadek, gdyby Izba rozstrzygnęła co do istoty całość podniesionych
okoliczności. Odwołujący uznał jednak, że pominięcie tego zarzutu na tym etapie, nawet jako
zarzutu ewentualnego, mo
głoby skutkować uznaniem go na etapie późniejszym jako
spóźnionego i tym samym Odwołujący utraciłby możliwość podnoszenia tego zarzutu
w przyszłości.
W ocenie Odwołującego Softiq złożył Zamawiającemu nierzetelne wyjaśnienia, które
następnie nie zostały należycie ocenione przez Zamawiającego, z uwzględnieniem: zakresu
i spe
cyfiki usług określonych w SIWZ, wysokości cen charakterystycznych dla rynku IT;
kosztów
pracy
i
wszystkich
kosztów
niezbędnych
do
uwzględnienia
w wycenie.
Odwołujący podkreśla, że istotnym elementem jest także ocena, czy Softiq
przedstawił w powyższym zakresie kompletne i wiarygodne dowody, zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego, potwierdzające twierdzenia i oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach.
Podnosi, że już na podstawie jawnej części oferty wykonawcy Softiq, możliwe jest
sformułowanie i uzasadnienie następujących zarzutów dot. rażąco niskiej ceny za oferowane
usługi. Wskazuje, że cena oferty Odwołującego jest o ok 22% wyższa od oferty Softiq,
pomimo uwzględnienia okoliczności wpływających na obniżenie ceny oferty przez
Odwołującego, przy czym okoliczności te są znaczące i przynależne tylko Odwołującemu
w p
ostępowaniu. To powinno było skłonić Zamawiającego do bardzo wnikliwej analizy
wszystkich wyjaśnień Softiq pod kątem oceny, z czego wynika taka oszczędność wykonania
zamówienia. Wywodzi, że cena oferty Softiq budzi wątpliwości w odniesieniu do wymagań
SIWZ i innych złożonych ofert. Wskazuje, że wykonawca, który nigdy nie świadczył usług na
rzecz tego Zamawiającego (Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.) musiał uwzględnić
wszystkie koszty realizacji zamówienia, co powoduje, że cena oferty jest znacznie wyższa niż
cena oferty Odwołującego. Softiq należy do tej kategorii wykonawców i Odwołujący podnosi,
że za cenę wskazaną w ofercie Softiq nie da się należycie wykonać zamówienia.
Odwołujący informuje, że Zamawiający wezwał Softiq do złożenia wyjaśnień
w zakresie istotnych elementów składowych ceny oferty, przy czym zaniechał odrzucenia
oferty Softiq pomimo, że w ocenie Odwołującego, zaproponowane ceny w poszczególnych
pozycjach mają charakter ceny rażąco niskiej, są niewiarygodne i posiadają znamiona stawki
nierealnej lub wręcz niemożliwej do zaoferowania. Zdaniem Odwołującego Softiq złożył ofertę
z ceną rażąco niską, czyli „ceną nierealistyczną, ceną, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów” (np. wyrok KIO z dnia 12.04.2012 r. KIO 560/12). Odwołujący powołuje się na wyrok
KIO 2885/12 gdzie stwierdzono
, że „dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy odnieść ją
do cen rynkowych, rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu”. Wskazuje,
że ceny ofert złożonych w postępowaniu odbiegają w sposób znaczny od oferty Softiq.
Zdaniem Odwołującego w dużej mierze oferta Softiq nawiązuje do oferty, którą Odwołujący
złożył w październiku 2015 r. w postępowaniu na utrzymanie i rozwój systemu SI_Agencji*KI.
Podnosi, że cena oferty złożonej aktualnie w postępowaniu nie może pozostać na tym samym,
czy zbliżonym poziomie co w roku 2015, gdyż:
1)
doszło do zmiany Podręcznika IFPUG, co w sposób znaczący ma wpływ na cenę oferty
w części dotyczącej ceny za 1 PF;
2)
doszło do zmiany wysokości wynagrodzeń specjalistów IT w ostatnich latach;
3)
doszło do zmiany technologii budowy i rozwoju systemu z technologii dwuwarstwowej na
technologię trójwarstwową, co ma wpływ, m.in. na specjalizację zasobów wskazanych do
realizacji zamówienia;
4)
doszło do znacznego przekształcenia/migracji systemu w końcowej fazie realizacji umowy,
co
ma wpływ na Usługi Utrzymania.
Podnosi, że powyższe okoliczności zostały uwzględnione w cenie oferty
Odwołującego, natomiast w całości pominięte przez Softiq. Wywodzi, że Zamawiający
zaniechał zbadania oferty Softiq i złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień pod kątem
rynku IT i cen, które na tym rynku funkcjonują w odniesieniu do wymagań technicznych
i organizacyjnych stawia
nych przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Jeżeli na 4 złożone
oferty 3 są wyższe, a przyjąć należy, że oferty te odzwierciedlają rynek wykonawców IT
w odniesieniu do tego typu systemów, to nie ma wątpliwości, że ceny oferty Softiq nie można
uznać za realną, pokrywającą koszty realizacji zamówienia. Wskazuje, iż wydaje się, że oferta
Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 22% od oferty Softiq, ale to właśnie Odwołujący
realizuje aktualną umowę, a tym samym posiada środowiska, licencje i zespół, w tym
o kompetencjach do obu warstw, ma wypracowane zasady i procedury realizacji umowy dla
tego systemu, nie musi pokrywać wszystkich kosztów Okresu Przejściowego, a jego działanie
w tym okresie jest w większości finansowane z umowy aktualnej. Odwołujący podkreśla, że
nie jest to
umowa bezkosztowa, do realizacji której można wejść bez ponoszenia kosztów
wejściowych. W przypadku tego Zamawiającego i jego zamówień, uwzględniając stosowane
przez Zama
wiającego wysokie standardy dotyczące prowadzenia i monitorowania projektów
informatycznych, wymagania wejściowe są bardzo kosztowne. Mając na uwadze, że
wyjaśnienia zostały zastrzeżone, Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku Softiq powinny
zostać wykazane przynajmniej następujące elementy kosztotwórcze, składające się na cenę
oferty lub cenę poszczególnych Usług:
1)
koszt realizacji Okresu Przejściowego, w tym:
a)
koszt udziału poszczególnych osób o określonych kwalifikacjach - wykonanie prac
wskazanych w Załączniku nr 7 do wzoru umowy;
b)
koszt udziału poszczególnych osób o określonych kwalifikacjach w realizacji obowiązku
przejęcia wiedzy od aktualnego wykonawcy, którym jest Odwołujący (m.in. pkt 1.7
preambuły wzoru umowy);
c)
koszt sprzętu niezbędnego do świadczenia Usług Utrzymania i Usług Rozwoju, w tym
koszt serwerów, licencji, zestawienia środowisk, przy czym środowiska te mają stanowić
odpowiedniki środowisk Zamawiającego (m.in. pkt 3.1.5.2 Załącznika nr 7 do wzoru
umowy);
d)
koszt ustanowienia zdalnego łącza do siedziby Zamawiającego, zgodnego
z wymaganiami Zamawiającego (Załącznik nr 6 do wzoru umowy);
e)
koszt finansowania Okresu Przejściowego bez wynagrodzenia (pkt. 8.6 i 8.7 wzoru
umowy);
2)
wynagrodzenie za poszczególne Usługi;
3) narzut na ryzyka;
4)
narzut na zarządzanie projektem;
5)
założony koszt wzrostu wynagrodzeń w przedziale 4 lat realizacji umowy;
6)
koszt 1 PF w stosunku do aktualnych wymagań Zamawiającego;
7)
różnica kosztów w odniesieniu do technologii dwuwarstwowej i trójwarstwowej,
z uwzględnieniem znacznego przebudowania systemu SI_Agencja*KI w stosunku do systemu
sprzed 4 lat;
8) gwarancja;
9) marża.
Odwołujący wywodzi, że należało ocenić wyjaśnienia także z uwzględnieniem
wszystkich narzutów na wynagrodzenie wynikających z obowiązujących przepisów prawa, jak
też kosztów ogólnozakładowych ponoszonych przez Softiq, na które składają się m.in. koszty
zarządu i administracji, wynajmu biura czy dostawy mediów. Koszty pracochłonności powinny
zawierać także urlopy, statystyczne dni chorobowe, etc. Za te dni Zamawiający nie zapłaci
wynagrodzenia,
a stanowią one realny koszt wykonawcy.
W ocenie Odwołującego Softiq nie wykazał uwzględnienia w cenie oferty powyższych
kosztów, a to właśnie brak poszczególnych elementów kosztotwórczych lub ich zaniżenie
przesądza o rażąco niskiej cenie oferty. Podkreśla, że każda z Usług ma odrębny charakter
i jako taka powinna być odrębnie wyceniona i oceniona przez Zamawiającego - o tym
char
akterze świadczy chociażby możliwość ich odrębnego wypowiadania, możliwość
zwiększania wynagrodzenia za niektóre z nich, a na końcu wzór Formularza ofertowego.
Podnosi, że zgodnie z orzecznictwem KIO, jeżeli dany element ma wpływ na całą cenę
w stopniu po
wodującym jej zaniżenie, wówczas dany element cenotwórczy stanowi o fakcie
złożenia przez wykonawcę rażąco niskiej ceny (np. KIO: 2303/12, 207/13).
Wywodzi, że sam Zamawiający w wezwaniach wskazuje, że Softiq nie skalkulował
realnie poszczególnych Usług.
D
alej Odwołujący wskazuje, że Okres Przejściowy, zgodnie z postanowieniami SIWZ
(wzoru umowy)
jest płatny dopiero po rozpoczęciu świadczenia Usług, tj. po zakończeniu
Okresu Przejściowego i to pod warunkiem, że wykonawca spełni kryteria jego zakończenia.
Po
wyższe oznacza, że Softiq powinien skalkulować koszt wykonania tych usług
i dodać go do ceny za Usługi z Grupy Usług G2. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze
zakres prac wskazany w Załączniku nr 7 do wzoru umowy przyjąć należy, że koszt ten
powinien kszt
ałtować się na poziomie ok. 63 000 zł - na kwotę tę składają się:
a)
zaangażowanie członków zespołu skierowanego przez wykonawcę do realizacji
umowy, w tym :
Zaangażowanie
Wynagrodzenie
miesięczne brutto
(rynkowe z
aktualnego
rozeznania rynku)
Wynagrodzenie za
2 miesiące, zgodne
z zaangażowaniem
Kierownik Projektu (rozdzielenie
prac, zarządzenie zespołem,
kontakt z Zamawiającym,
ustalenie harmonogramu,
uzgodnienie z Zamawiającym
trybu przekazania haseł,
Doprecyzowanie wzoru
Raportu Miesięcznego)
0,5 etatu
10
000 zł
10000 zł
Projektant (zapoznanie się
z procedurami i dokumentami,
zapoznanie się z repozytorium,
zasilenie repozytorium kodami
i dokumentami, przygotowanie
własnych środowisk
w infrastrukturze Wykonawcy,
Zbudowanie systemu budowy
kodów Systemu)
0,25
12000 zł
6000 zł
Administrator
(Uzgodnienie z Zamawiającym
parametrów podlegających
monitorowaniu, skonfigurowanie
narzędzi monitorujących,
uruchomienie zdalnego łącza,
podłączenie do SOZ,
opracowanie szczegółowych
procedur administracji
użytkownikami, Opracowanie z
Zamawiającym szczegółowej
procedury tworzenia i
odtwarzania kopii
bezpieczeństwa)
1 etat
8000 zł
16000 zł
Analityk - minimum 1 osoba
Ustalenie/doprecyzowanie z
Zamawiającym wzorów
Dokumentacji Technicznej oraz
Dokumentacji Administratora
0,25 etatu
10000 zł
5000zł
Tester
— minimum 1 osoba
(przeprowadzenie testów
środowisk Wykonawcy,
Opracowanie Polityki
Jakości)
0,5 etatu
6000 zł
6000 zł
Pracownik wsparcia serwisu
(Opracowanie opisu zakresu
danych wymaganych do
rejestracji)
0,25 etatu
400
0 zł
2000 zł
Pracownik wsparcia projektu
(przekazanie listy
konsultantów, polityki jakości,
listy członków grup w SOZ)
0,25 etatu
4000 zł
2000 zł
Cały zespół - zapoznanie się z
procedurami i dokumentami,
zapoznanie się z repozytorium
Łącznie minimum
20 o
sób
wymaganych
w siwz, każda
osoba powinna
poświęcić około 2
dni robocze.
średnio 8000 zł
16000 zł
Odwołujący zaznacza, że powyższe dotyczy jedynie wypełnienia obowiązków Okresu
Przejściowego. Do tego należy jeszcze dodać wynagrodzenie za przejęcie wiedzy od
dotychczasowego wykonawcy oraz końcowe przekazanie wiedzy do następnego wykonawcy.
b)
koszt zakupu sprzętu i licencji niezbędnych dla zbudowania środowisk analogicznych jak
środowisko Zamawiającego - elementy środowisk Zamawiającego zostały wskazane
w Załączniku nr 10 do wzoru umowy. Koszt przygotowania środowisk tej klasy wynosi
minimum 30 000 zł brutto. Ilość aktywności, które będą obsługiwane na tych środowiskach
(testowanie poprawek, certyfikacja, testowanie oprogramowania) nie umożliwia dzielenia tych
środowisk z innymi projektami. Oznacza to, że cała kwota musiała zostać uwzględniona
w ofercie Softiq.
c)
koszt finansowania Okresu Przejściowego przez okres 2 miesięcy - koszt ten jest równy
wszystkim powyżej kosztom, które Softiq musi ponieść z góry plus koszty pozyskania
finansowania na czas Okresu Przejściowego.
Odwołujący podnosi, że odnosząc się do analizy tylko jednej z Grup Usług stwierdzić można
bezspornie, że doszło do zaniżenia ceny w tej Grupie. Informuje, że szacując koszt Usługi
Us
uwania Wad należało rozważyć, m.in. liczbę i złożoność rejestrowanych zgłoszeń.
Wykonawcy przystępując do szacowania liczby zgłoszeń najczęściej opierają się na liczbach
zgłoszeń wynikających z historii eksploatacji danego systemu. Takie założenie jest poprawne
w sytuacji, kiedy system będący przedmiotem usług utrzymania funkcjonuje w dłuższym
okresie bez istotnych zmian i modyfikacji, gdy nie zaszły żadne istotne czynniki, które mogłyby
naruszyć to założenie. Odwołujący podkreśla, że w trakcie realizacji obecnie obowiązującej
jeszcze umowy Zamawiający zlecił wprowadzenie w systemie istotnych zmian w zakresie
większości modułów funkcjonalnych (przepisanie systemu do nowej technologii
trójwarstwowej), które będą wdrażane przez obecnego wykonawcę — Odwołującego -
w końcowym okresie realizacji umowy (tj. bezpośrednio przed rozpoczęciem świadczenia
Usług utrzymania przez wykonawcę wyłonionego w Postepowaniu). Wywodzi, że
u
względniając powyższe, wykonawca przyjmując założenia dotyczące liczby zgłoszeń
i związanej z nią pracochłonności, powinien w szczególności uwzględnić wpływ zmian
wprowadzanych w obszarze systemu, a nie jedynie opierać się na historii jego eksploatacji. Na
potwierdzenie powyższego, Odwołujący wskazuje, że w odpowiedziach na pytania do treści
SI
WZ z roku 2015 w postępowaniu nr DZP-2611-1/2015, na pytanie o liczbę zgłoszeń dla
Usługi Usuwania Wad (pytanie nr 88) Zamawiający podał, iż w ciągu ostatniego roku (pytanie
zadano we wrześniu 2015) liczba ta wynosiła 3 zgłoszenia na miesiąc. W innym pytaniu nr 34,
Zamawiający odpowiedział, iż 2014 roku wystąpiły 3 awarie, zgłoszono 24 błędy krytyczne i 3
błędy niekrytyczne, co daje średnio 2,5 zgłoszenia na miesiąc. Odwołujący wskazuje, że
a
nalizując treść SIWZ oraz odpowiedź na pytanie nr 66 do treści SIWZ oraz łącząc to pytanie
z odpowiedzią na pytanie nr 41 (moment wdrożenia P004) należy zauważyć, że średnia
miesięczna liczba zgłoszeń przed wdrożeniem produkcyjnym P004 (modułu Sprawozdania do
Nowej Tec
hnologii) wynosi 3 zgłoszenia; średnia miesięczna liczba zgłoszeń wykazanych do
końca okresu podanego w tej odpowiedzi po wdrożeniu produkcyjnym P004 (modułu
Sprawozdania w Nowej Technologii) wynosi 9 zgłoszeń. Powyższe oznacza 3-krotny wzrost
ilości zgłoszeń w stosunku do zakładanych w roku 2015. Zauważa, iż rozmiar funkcjonalny
modułu sprawozdania P004 to 1494PF. Jednocześnie Odwołujący, w obecnej umowie
realizuje przepisanie kolejnych modułów w ramach Modyfikacji P008 - Nowa technologia —
rozmiar funkcjonalny modułów przepisywanych w ramach tej Modyfikacji to 5700PF (za odp.
41). W ostatnim okresie obowiązywania umowy następuje więc wdrożenie kluczowych
funkcjonalności, które generować mogą znaczną ilość błędów. Podnosi, że takie ryzyko
należało uwzględnić w cenie Usługi Usuwania Wad. Przyjmując, że zwiększenie nastąpić
może proporcjonalnie do zakresu nowo wytworzonego oprogramowania, zastępującego
dotychczas działające oprogramowanie, tj. proporcjonalnie do rozmiaru funkcjonalnego,
9 zgłoszeń miesięcznie dla modyfikacji P004 o złożoności 1494 PF pozwala oszacować około
43 zgłoszeń miesięcznie łącznie dla modyfikacji P004 i P008 o łącznej złożoności 7194 PF
(w obliczeniach dla uproszenia pominięto wpływ innych Modyfikacji, skupiając się na tych
największych). Zdaniem Odwołującego, Softiq nie dokonał należytej oceny aktualnego stanu
systemu i jego zmian, przez co zaoferowana cena za te Usługi jest ceną rażąco niską, gdyż
opiera się o nieracjonalną i odbiegającą od praktyki rynkowej liczbę zgłoszeń i ryzyka.
Wywodzi, że nawet, jeżeli Softiq w swoich wyjaśnieniach wyjaśnił, dlaczego przyjął tak niską
cenę za świadczenie tej Usług w ramach tej Grupy Usług i Zamawiający uznał je za właściwe,
to Odwołujący zarzuca, iż w tym zakresie Zamawiający dokonał błędnej oceny tych wyjaśnień,
niesłusznie uznając je za wiarygodne. Wskazuje, że w tej Grupie Usług należało także
uwzględnić wynagrodzenie za Okres Przejściowy i transfer wiedzy, co czyni cenę za tą Grupę
Usług jeszcze bardziej niewiarygodną i nierealną.
Odwołujący podnosi, że Softiq w formularzu oferty w Tabeli V Usługi Rozwoju (strona 6
oferty) określił cenę jednostkową Punktu Funkcyjnego w kwocie 420 zł netto. W ocenie
Odwołującego, zgodnie z przedstawioną poniżej argumentacją - oferowana przez Softiq cena
jednostkowa netto za 1 Punkt Funkcyjny została skalkulowana nierzetelnie - cena jednostkowa
netto za 1 PF jest rażąco niska, oderwana od realiów rynkowych oraz nie uwzględnia
znaczących zmian w sposobie wyceny modyfikacji realizowanych w ramach Usługi
Modyfikacji.
Zgodnie z SIWZ, podstawą wyceny Modyfikacji realizowanych w ramach Usługi
Modyfikacji jest pracochłonność zmiany wyrażona w Punktach Funkcyjnych zgodnie
z metodyką określoną w Załączniku nr 4C do Umowy. Zamawiający, w wyniku wieloletnich
doświadczeń, wniósł do podstawowej metody szereg własnych modyfikacji i rozszerzeń,
wprowadzając własne modyfikacje i rozszerzenia IFPUG, tj. zasady, wzorce i wyjaśnienia,
tworząc Podręcznik IFPUG, który jest Załącznikiem nr 4C1 do Umowy. Odwołujący informuje,
że modyfikacje w stosunku do standardu wyjściowego, są na tyle duże, że w swoim odwołaniu
składanym przed złożeniem ofert jeden z oferentów, firma Comarch Polska S.A. postawił tezę,
iż pisząc o stosowaniu „metodyki IFPUG” Zamawiający wprowadza oferentów w błąd.
Odwołujący zwraca uwagę na ten fakt dla podkreślenia, iż dla dokonania rzetelnego
wyliczenia ceny netto 1 PF istotna jest nie t
ylko znajomość bazowej metodyki ale w równym
stopniu modyfikacji i rozszerzeń, które wprowadził Zamawiający i które zebrał w Podręczniku
(wersja 2.7) stanowiącym załącznik 4C1 do Umowy. Odwołujący w roku 2015 skalkulował
cenę netto 1 PF na poziomie 400,00 zł. Podstawą tamtej kalkulacji był Podręcznik w wersji
1.0.
Podkreśla, że cena 400 zł netto za 1 PF była najniższą ceną zaoferowaną
w
postepowaniu w 2015 r., która uznana została za wiarygodną. Niższe ceny zostały uznane
za ceny rażąco niskie. Odwołujący informuje, ze dokonując kalkulacji ceny netto 1 PF
w ramach po
stępowania, oparł ją o analizę różnic pomiędzy wymaganiami stawianymi
w
Podręczniku IFPUG w obu tych wersjach z roku 2015 i 2018. Wywodzi, że wprowadzone
przez Zamawiającego rozszerzenia powodują, że w postępowaniu należy uwzględnić wzrost
30% pracochłonności w 1 PF w stosunku do 1 PF z roku 2015. Aby wyznaczyć w ujęciu
proce
ntowym wpływ wyżej wymienionych znaczących zmian Podręcznika, Odwołujący
dokonał analizy porównawczej kilku wycen modyfikacji realizowanych w ramach obecnej
umowy.
Porównanie wyceny Modyfikacji P004 - Zmiana Technologii - Sprawozdania. Wycena
według Podręcznika 1.0 (z VAF): 1749,00 PF. Wycena według nowego Podręcznika 2.7
Porównanie wyceny Modyfikacji P006 — Limity on-line. Wycena według Podręcznika 1.0
(z VAF): 420,75 PF.
Wycena według nowego Podręcznika 2.7 (bez VAF): 286,50 PF. Różnica:
134,25 PF. Procen
towe obniżenie wyceny: 31,91%.
Odwołujący podnosi, że kalkulacja ceny za 1 PF musiała uwzględnić tak zasadniczą zmianę
reguł wyceny pracochłonności modyfikacji wyrażonej w PF. Przestawiona wyżej szczegółowa
argumentacja
ma wskazywać, że uwzględniając jedynie zmianę podręcznika IFPUG (którego
nowa wersja stanowi załącznik do SIWZ), cena za 1 PF powinna wzrosnąć o 25-35%
w stosunku do ceny 1 PF z roku 2015.
Odwołujący przyjmuje, że wykonawca Softiq
przedstawił Zamawiającemu nierzetelne wyjaśnienia i dowody, które mają uprawdopodabniać
możliwość realizacji Usługi Modyfikacji zgodnie z SIWZ przy wycenie 420 zł za 1PF.
Podkreśla, że uwzględniając opisany wyżej wpływ nowej metody wyceny pracochłonności,
który może zostać łatwo zweryfikowany przez samego Zamawiającego lub biegłego - to
odpowiednik wyceny 1 PF Softiq, przy zastosowaniu pierwotnego podręcznika w wersji 1.0
z 2015 r., byłby na poziomie 310-335 zł za 1 PF (bez uwzględnienia wzrostu kosztów pracy
w okresie 2015-2018 r.
). Odwołujący zwraca uwagę, że oferta zbliżona cenowo do tego
poziomu, tj. w wysokości 300 zł za 1 PF złożona w postepowaniu DZP2611-1/2015 została
skutecznie odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP.
Odwołujący
wywodzi, że nieprawidłowa, zaniżona przez Softiq, wycena 1 PF prowadzi także do
naruszenia interesu Zamawiającego, ponieważ zachodzi ryzyko, że realizacja prac zlecanych
przez Zamawiającego będzie dla wykonawcy nierentowna. Powyższe doprowadzi do sytuacji,
w k
tórej Softiq będzie blokować/paraliżować ich wykonywanie, przez co Zamawiający nie
będzie zdolny do realizacji celu umowy w obszarze zmian i rozwoju. Zdaniem Odwołującego
z
a korzystną ceną oferty Softiq nie przemawiają żadne specjalne okoliczności przynależne dla
tego wykonawcy.
Podnosi, że Softiq nie był i nie jest wykonawcą świadczącym usługi na rzecz
Zamawiającego, co uzasadniałoby zmniejszenie lub pominięcie pewnej kategorii kosztów.
Odwołujący zaznacza, że takie uprzywilejowane okoliczności stały natomiast u podstaw
kalkulacji jego oferty
, który w sposób uprawniony mógł pewnych kosztów nie uwzględniać lub
je znacznie obniżyć uwzględniając okoliczności, które są okolicznościami sprzyjającymi, ze
względu na fakt aktualnie świadczenia usług utrzymania i rozwoju przez Odwołującego na
rzecz Zamawiaj
ącego. Jako ww. okoliczności Odwołujący wymienia:
• Odwołujący posiada zestawione środowiska i pozyskane licencje;
• Odwołujący świadczy Okres Przejściowy równolegle ze świadczeniem usług na podstawie
trwającej umowy, a prawie wszystkie elementy z Załącznika nr 7 do wzoru umowy ma już
zrealizowane;
• Odwołujący posiada łącze zestawione do siedziby Zamawiającego;
• Odwołujący zna dokładnie system i ryzyka z nim związane;
• Odwołujący posiada zespół z aktualnym doświadczeniem i organizacją pracy.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący podnosi, że w jego ocenie,
Zamawiający nie dokonał należytej staranności w ocenie wyjaśnień Softiq, pomimo
trzykrotnego wezwania do ich uzupełnienia. Wywodzi, że cena zaoferowana przez Softiq jest
ceną nierealną, niekompletną, zaniżoną i nie ma możliwości wykonania za nią zamówienia
w sposób należyty. Odwołujący podnosi, że oferta Softiq budziła wątpliwości Zamawiającego,
który wbrew okolicznościom faktycznym i postanowieniom Pzp, zaniechał jej należytej oceny
i w konsekwencji odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
3. Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że nie sprzyja uczciwej konkurencji budowanie pozycji kosztem
pozostałych wykonawców, którzy ceny jednostkowe i w konsekwencji cenę oferty skalkulowali
w swoich ofe
rtach uczciwie, bez pominięcia istotnych elementów kosztowych. Wywodzi, że
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazuje, że odrzuceniu podlega oferta, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym za czyn nieuczciwej konkurencji powinno więc być
uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji
wskazane w u.z.n.k.
Zdaniem Odwołującego takim właśnie zachowaniem jest zachowanie
Softiq w p
ostępowaniu, poprzez zaniżenie kosztów realizacji zamówienia, poniżej kosztów
wytwórczych, kosztów ogólnych i bez możliwości uzyskania marży, w zakresie w jakim to
zostało wskazane w odwołaniu. Powołuje się na wyrok KIO 2046/14, zgodnie z którym
formalna, nierealna wycena pozyc
ji nie jest działaniem konkurencyjnym, stanowi naruszenie
dobrych obyczajów i powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący wywodzi, że
w
ykonawca Softiq nie mógł w żaden sposób uzasadnić tak niskiej ceny, gdyż, jak pokazują
złożone oferty, wykonawca, który aktualnie nie świadczy usług na rzecz Zamawiającego nie
jest w stanie złożyć oferty z ceną niższą niż cena złożona przez Odwołującego. Zdaniem
Odwołującego działania Softiq naruszają zasadę uczciwej konkurencji i naruszają interes
Odwołującego, który w wyniku działania Softiq nie może uzyskać zamówienia. Podnosi, że
działanie Softiq stanowi utrudnianie dostępu do rynku, powołuje się na wyrok KIO/UZP 610/10
i SA w Warszawie I Aca 1173/12 z dnia 10.04.2013 r.
Odwołujący wywodzi, że ustalenie cen przez Softiq na poziomie, który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie,
narusza dobre obyczaje kupieckie i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem
Odwołującego na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji ze strony Softiq wskazują ceny
poszczególnych elementów złożonej oferty, które zostały zaniżone w stosunku do realnych
kosztów ich świadczenia, przy czym są to elementy istotne, bez których nie ma możliwości
zrealizowania zamówienia. Powołuje się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym sztuczne,
oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na
cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest bowiem
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym inne interesy
uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie” (wyrok KIO z 17.10.2016 r.
KIO 1823/16).
W ocenie Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Softiq stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem złożonym w dniu 4.02.2019 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Softiq Sp. z o.o. , ul. Robotnicza 2, 44-
100 Gliwice (dalej także jako Przystępujący).
Zamawiający w dniu 4.02.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczeg
ólności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie i pismami procesowymi, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron
i uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny.
W toku postępowania złożone zostały 4 oferty, z cenami odpowiednio: Odwołującego -
9 982
213,92 zł, Softiq Sp. z o.o. - 8 2023 676,97 zł, Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. -
31 173
621,00 zł i Comarch Polska S.A. – 42 682 332,72 zł. Oferta wykonawcy Pentacomp SI
S.A. została odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Zamawiający zwracał się do wykonawców – Odwołującego oraz Softiq Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny w dniach 23.10.2018 r. i 13.11.2018 r. Wykonawc
y udzielili wyjaśnień,
zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 19.12.2018 r. zwrócił się do wykonawcy Softiq o dalsze wyjaśnienia jak
również wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia uzupełnień w zakresie
do
kumentów złożonych uprzednio za wezwaniem z dnia 3.12.2018 r.
W
SIWZ Zamawiający wymagał m.in.:
Wykazania wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej:
Pkt 1.3.1.1:
trzech usług, każda z nich o wartości nie mniejszej niż milion złotych (bez kosztów
infrastruktury sprzętowej i licencji), każda polegająca na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu
i wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego lub na rozbudowie systemu
obejmującej wykonanie analizy i wytworzenia oprogramowania, gdzie system spełniał
następujące wymagania:
a)
został wykonany w technologii wielowarstwowej,
b)
został wykonany z wykorzystaniem relacyjnej bazy danych,
c)
wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 50
użytkowników oraz posiadał ponad 100 użytkowników,
pkt 1.3.1.2
– co najmniej dwóch usług, każda z nich o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00
zł rocznie, każda obejmująca utrzymanie systemu spełniającego wymagania opisane w pkt
1.3.1.1., każda z usług świadczona przynajmniej przez okres co najmniej 12 miesięcy,
a w ramach świadczonych usług do zadań wykonawcy należało co najmniej:
a) obsługa zgłoszeń incydentów od użytkowników systemu, b) usuwanie wad
w utrzymywanym systemie, c) weryfikacja
skuteczności wytworzonych poprawek przed
wdrożeniem na środowisko produkcyjne, d) monitorowanie pracy systemu, e) administracja
środowiskami (do poziomu systemu operacyjnego włącznie), na których zainstalowany był
utrzymywany system, f) administracja uprawnieniami w aplikacji, g) wprowadzanie poprawek
i modyfikacji oprogramowania na środowiska zamawiającego, h) odtwarzanie systemu z kopii
bezpieczeństwa zamawiającego, i) zapewnienie odpowiedniego poziomu świadczenia usług,
j) zmiana wersji oprogramowania wspomagającego na środowiskach zamawiającego (np.
baza danych, serwer aplikacyjny, system operacyjny).
Ponadto w SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem 20 specjalistami
o odpowiednim wykształceniu, doświadczeniu, z których część posiadać miała określone
certyfikaty (pkt 1.3.2 SIWZ).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Iz
ba za zasadny uznała zarzut 1 odwołania, w części, w której dotyczył zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa całego wykazu zrealizowanych usług – „Oświadczenie – wykaz
usług, o których mowa w Rozdziale III pkt 1.3.1.1 siwz” oraz całego wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia – „Oświadczenie – Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”, złożonego na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby uznanie przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia informacji dotyczących usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych
oraz informacji o posiadanych certyfikatach przez osoby,
które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia, stanowiło naruszenie zasady jawności postępowania o której mowa w art. 8 ust.
1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 8 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Do tajemnicy przedsiębiorstwa wprost odnosi się art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419, w brzmieniu
po zmianie wprowadzonej ustawą z dnia
5 lipca 2018 r.
– Dz.U. z 2018 r., poz. 1637, dalej jako uznk), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Mając na uwadze powołane powyżej przepisy, należy uznać, że Przystępujący
zobowiązany był wykazać, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, że mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inny i posiadają
wartość gospodarczą i że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne oraz że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przystępujący Softiq zastrzegł ww. informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa wraz
z pismem z dnia 17.12.2018 r.
, z którym przedkładał omawiane wykazy. W uzasadnieniu
zast
rzeżenia wskazał, że są to informacje handlowe i organizacyjne posiadające wartość
g
ospodarczą także dla kontrahentów i ujawnieniem ich narażałby się także na roszczenia ze
strony kontrahentów. Podnosił, że ich ujawnienie może przyczynić się do osłabienia pozycji
rynkowej firmy.
W ocenie Izby argumentacja ta nie odnosi się do zawartych w wykazie
informacji o usługach zrealizowanych przez Przystępującego (którego nazwa jako oferenta
jest przecież konkurencji znana) na rzecz podmiotów publicznych. Informacje takie nie
spełniają podstawowej przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa określoną w art. 11
ust. 2 uznk
– nie można bowiem uznać, że „jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzaj
em informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Informacje o tych usługach,
realizowanych w wyniku udzielonych zamówień publicznych, są powszechnie dostępne dla
nieograniczonej liczby osób i mogą być z łatwością odnalezione przez każdą osobę
zai
nteresowaną, nie tylko „zwykle zajmującą się tym rodzajem informacji”. Informacje te,
zawarte w omawianym wykazie,
nie są ujęte w żadnym szczególnym zestawieniu czy zbiorze,
w których umiejscowienie mogłoby nadawać im szczególny charakter, uzasadniający uznanie
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, wobec braku spełniania
przesłanek uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba nakazała uznanie ich
zastrzeżenia za bezskuteczne. Jednocześnie Izba uznała, że referencje dotyczące ww. usług
obejmują zakres informacji szerszy niż powszechnie dostępne. Rzeczone referencje
wystawione zostały na potrzeby niniejszego postępowania i mają charakter szczegółowy,
wobec czego Izba za skuteczne uznała zastrzeżenie zawartych w nich informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W zakresie informacji zawartych w załączniku nr 5 do SIWZ – wykaz osób, sytuacja nie
jest tożsama, gdyż nie są one publicznie, powszechnie dostępne (odmiennej okoliczności
Odwołujący nie wykazał). Jednakże, dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
koniecznym jest, by posiadała ona wartość gospodarczą. Zastrzeżenie informacji dotyczących
pracowników Przystępujący uzasadniał obawą przed „podbieraniem” pracowników przez
konkurencję (ang. employee poaching), z pozyskaniem których poniósł wysokie koszty,
a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby jego pozycję na rynku. Niewątpliwie, mając na uwadze
sytuację na rynku pracowników IT, należy uznać, że takie zagrożenie istnieje. Jednakże, jeżeli
nie zostaną ujawnione dane personalne ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane.
Jednocześnie pozwoli to na zachowanie równowagi pomiędzy zasadą jawności postepowania
a interesem Przystępującego, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione.
Należy przy tym dodać, że samą informację, iż Przystępujący dysponuje pracownikami
legitymującymi się wymaganymi w SIWZ certyfikatami, wykonawca ujawnił składając ofertę
w postępowaniu – bowiem z samej tej czynności wywieść należy, że uznaje on, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu – w tym właśnie dysponowania odpowiednim zasobem
kadrowym, określonym w pkt 1.3.2. SIWZ.
Mając na uwadze, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje,
nie zaś dokumenty, jak również uwzględniając konieczność zapewnienia jawności w możliwie
najszerszym, wyznaczonym granicami prawnie chronionego interesu wykonawcy, zakresie
Izba za zasadne uznała ujawnienie Załącznika 5 do SIWZ – wykazu osób przedłożonego dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, przy usunięciu danych
personalnych i podstawy dysponowania. Ostatnią z tych informacji Izba uznała za skutecznie
zastrzeżoną, albowiem ma ona charakter organizacyjny i pozwala na ustalenie samodzielnych
kompetencji wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku.
Podobnie jak w przypadku ww. Załącznika nr 5 do SIWZ Izba za niezasadne uznała
zastrzeżenie punktu ad. IV wyjaśnień z dnia 7.01.2019 r. dotyczących certyfikatu jednej z osób
skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 18.12.2018 r. Jest to dokument ściśle powiązany z ww. wykazem i jedynie
łączne ich udostępnienie umożliwia weryfikację oferty Przystępującego w tym zakresie.
Podobnie jak w przypadku wykazu osób, dla zabezpieczenia uzasadnionego interesu Softiq –
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczną jest anonimizacja tego dokumentu, usunięcie
danych personalnych.
Nadto w ocenie Izby brak było podstaw uznania za skuteczne zastrzeżenia samego
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – tj. pkt III pisma z dnia 29.10.2018 r., od punktu A
do
C, z wyłączeniem punktu D. W omawianym fragmencie pisma znajduje się uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
dotyczące wyjaśnień ceny. Jakkolwiek Izba uznała zastrzeżenie samych wyjaśnień za
skuteczne (o czym poniżej), tak samo uzasadnienie, poza pkt D, nie zawiera informacji
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący też nie przedstawił argumentacji
przemawiającej za utajnieniem samego uzasadnienia zastrzeżenia.
Ponadto należy stwierdzić, że uznanie przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne w zakresie w ww. informacji stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, uniemożliwiało bowiem
pozostałym wykonawcom weryfikację oferty Softiq. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła
jak w pkt 1 sentencji.
W pozostałym zakresie Izba uznała omawiany zarzut za bezzasadny. Składane przez
Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczyły informacji spełniających przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący wykazał tę okoliczność w piśmie z dnia
29.10.2018 r. or
az poparł odpowiednimi dowodami. Wymaga podkreślenia, że było to
pierwsze pismo
dotyczące wyjaśnień ceny i Przystępujący mógł wówczas skutecznie dokonać
zastrzeżenia informacji w nim zawartych oraz powołać dowody na potwierdzenie zasadności
zastrzeżenia, co per analogiam wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Omawiane uzasadnienie
zastrze
żenia nie ma charakteru ogólnikowego, ściśle koresponduje z informacjami, których
dotyczy. Przystępujący wskazał na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, na ich
charakter wypełniający przesłanki art. 11 ust. 2 uznk oraz działania, jakie podjął w celu
utrzymania poufności tych informacji – w tym zakresie uzasadnienie poparte zostało także
dowodami w postaci odpowiednich umów. W wyniku dokonanej analizy samej treści wyjaśnień
zaoferowanej ceny, Izba doszła do przekonania, iż rzeczywiście informacje tam przedstawione
mają charakter, o którym mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Wobec powyższego Izba uznała, że
Zamawiający zasadnie uznał skuteczność zastrzeżenia złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień ceny wraz z załącznikami i w tym zakresie zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp się
nie potwierdził.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Softiq Sp. z o.o.,
pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w rozumieniu ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego
Przystępujący nie wycenił w sposób prawidłowy Okresu Przejściowego, wynagrodzenia
za
poszczególne usługi, narzutu na ryzyka i narzutu na zarządzenie projektem, kosztu
wynagrodzeń w przedziale 4 lat realizacji umowy, kosztu 1 Punktu Funkcyjnego (PF)
w odniesieniu do technologii dwuwarstwowej i trójwarstwowej z uwzględnieniem znacznego
przebudowania systemu w stosunku do stanu sprzed 4 lat, gwarancji i marży.
W zakresie wyceny Okresu Prze
jściowego Odwołujący wskazał, że na koszt tego
elementu składa się zaangażowanie członków zespołu, koszt zakupu sprzętu i licencji
niezbędnych do zbudowania środowisk analogicznych jak środowiska Zamawiającego i koszt
finansowania Okresu Przejściowego przez okres 2 miesięcy, ustanowienia łącza i inne.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń Odwołującego, koniecznym jest wskazanie, że
wszystkie ww. elementy ceny były wyjaśnianie przez Przystępującego, zarówno w wyniku
wezwania z dnia 23.10.2018 r., 13.11.2018 r. i 28.11.2018 r.
Treść tych wyjaśnień została
skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba jednakże, posiadając do nich
pełen dostęp, dokonała ich analizy i jest w stanie ocenić, że Przystępujący w sposób pełny,
szczegółowy i wiarygodny wykazał należyte uwzględnienie wszystkich wskazywanych przez
Odwołującego elementów ceny, co w niezbędnym zakresie zostało poparte dowodami.
Wycena Okresu Przejściowego szczegółowo została opisana w wyjaśnieniach z dnia
19.11.2018 r.
Żaden z elementów uznanych przez Odwołującego za niezbędny nie został
przez Przystępującego pominięty, określenie poziomu wyceny każdego z nich zostało także
poparte wyjaśnieniami.
Drug
i z elementów ceny oferty, co do których Odwołujący przedstawił wyjaśnienie
zarzutu, dotyczy Usługi Usuwania Wad. Odwołujący podnosił, że Softiq nie dokonał należytej
oceny aktualnego stanu systemu i jego zmian, dokonując wyceny zbyt niskiej ilości zgłoszeń
i oferując cenę rażąco niską. Nadto wskazał, że w rzeczonej grupie należało uwzględnić także
wynagrod
zenie za Okres Przejściowy i transfer wiedzy, co czyni cenę za rzeczoną usługę
jeszcze bardziej nierealną.
Dokonując weryfikacji wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego, Izba stwierdza,
że oszacował on w sposób wiarygodny ilość zgłoszeń, uwzględniając przy tym możliwość jej
wzrostu wobec zmia
ny struktury i funkcji systemu. Wobec powyższego należało uznać, że
Softiq wykazał w drodze wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu realność przyjętej ceny w tym
zakresie.
Kolejnym z elementów wyceny budzących wątpliwości Odwołującego, co do którego
przedstawił uzasadnienie, była wycena Punktu Funkcyjnego. Nierealność wyceny tego
elementu Odwołujący opierał m.in. na twierdzeniu, że „w dużej mierze oferta Softiq nawiązuje
do oferty Odwołującego, którą Odwołujący złożył w październiku 2015 r., w postępowaniu na
utrzymanie i rozwój systemu”, zaś obecnie cena oferty nie może zostać na tym samym
poziomie, ze względu na zmianę podręcznika IFPUG, zmianę wynagrodzeń specjalistów,
zmiany technologii systemu i dokonanie jego modyfikacji.
Dokonując oceny zarzutu w tym obszarze w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę,
że twierdzenie o „nawiązywaniu” oferty Softiq do oferty Odwołującego z 2015 r. nie zostało
wyjaśnione, Odwołujący zdaje się je wywodzić wyłącznie ze zbliżonego poziomu ceny za PF
pomiędzy tymi ofertami. Owo twierdzenie nie znajduje także oparcia w nieznanych
Odwołującemu wyjaśnieniach ceny. Wynika z nich jasno, iż wyceny PF Softiq dokonał
samodzielnie,
z
uwzględnieniem
wszystkich
badanych
przez
Zamawiającego
czynników i elementów. Przystępujący wziął również pod uwagę te składniki ceny
i okoliczności cenotwórcze, na które wskazano w odwołaniu. Przy czym dokonał tego już
w toku udzielania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a zatem nie sposób
uznać, że powołano się na nie dla potrzeb postępowania odwoławczego. Również w tym
zakresie wyjaśnienia ceny oferty Przystępującego były pełne, wiarygodne i poparte
szczegółowymi wyjaśnieniami. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby brak jest podstaw
dla
uznania, że cena za PF ustalona przez Przystępującego jest rażąco niska. Dodać należy,
że Odwołujący nie wykazał też wiarygodności swych twierdzeń o niemożności realizacji
zamówienia poniżej kwoty za PF określonej w jego ofercie z 2015 r. – 400 zł, z czego z kolei
wywodził nierealność ceny PF w ofercie przystępującego – 420 zł. Jedynym argumentem za
tym
, że już w 2015 r. cena 400 zł była ceną minimalną miała być okoliczność, że oferta z ceną
na poziomie 300 zł została uznana za rażąco niską. Jednakże i to twierdzenie zostało obalone
w toku rozprawy przed Izbą, gdzie Zamawiający i Przystępujący wyjaśnili, że wykonawca,
który zaoferował cenę 300 zł przyjął niewiarygodny wpływ nowej technologii na
pracochłonność. Co za tym idzie – nie można uznać, że jednoznacznie stwierdzono, że nawet
cena 300 zł za PF jest ceną niemożliwą do osiągnięcia, a na takim założeniu opierał się
wywód Odwołującego w tym zakresie. Nieprzekonująca jest także argumentacja
Odwołującego opierająca się o porównanie ceny PF oszacowanej przez Zamawiającego
(792,99 zł netto), zaoferowanej przez Odwołującego (511 zł netto), Comarch (2925 zł netto) i
Pentacomp (1600 zł netto) z ceną Przystępującego (420 zł netto). Rażąca rozbieżność
pomiędzy tymi cenami wskazuje, że wycena PF może być bardzo różna, przy czym pomiędzy
ceną PF Odwołującego i Przystępującego różnica jest stosunkowo niewielka i obie z tych cen
są najbardziej zbliżone do szacunku Zamawiającego. Zatem twierdzenia o braku rynkowości
ceny PF w ofercie Softiq nie znajdują uzasadnienia, bowiem przy takiej rozbieżności cenowej
nie sposób ustalić poziom ceny „rynkowej” – przy założeniu, że taką ceną jest również cena
Odwołującego.
Ponadto Odwołujący podnosił, że jako jedyny jest w stanie zaoferować cenę na tym
poziomie, wobec okoliczności, iż obecnie świadczy tę usługę dla Zamawiającego, co wiąże się
z uprzywilejowaną pozycją i daleko idącymi oszczędnościami. Jednakże nie wykazał, że nie
jest możliwym skalkulowanie ceny na niższym poziomie, a jedynie odnosił się do ww.
okoliczności dotyczących postępowania z 2015 r. Przy tym zaznaczyć należy, że
Przystępujący w toku wyjaśnień powołał się na okoliczności określone w art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp dotyczące oszczędności i sprzyjających warunków realizacji zamówienia oraz je
wykazał, co potwierdziło realność ceny oferty.
Reasumując, analiza wyjaśnień ceny wraz z przedłożonymi dowodami oraz wyliczeniami
pozwala na uznanie, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż Przystępujący udowodnił realność
zaoferowanej ceny. Opisane przez Softiq okoliczności wpływające na cenę, jak również
przedstawienie podstaw ustalenia wysokości jej części składowych nie budzą wątpliwości
w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za zaoferowaną
cenę. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wielokrotność i złożoność wezwań do wyjaśnień
nie świadczą o nienależytym przygotowaniu oferty i wyliczeniu ceny, a jedynie o dociekliwości
Zamawiającego i różnym sposobie przedstawienia kalkulacji elementów ceny, z czego
wynikały kolejne, uszczegóławiające żądania Zamawiającego, wezwania. Na podkreślenie
zasługuje, że pomimo mnogości wezwań i ich szczegółowości, Przystępujący każdorazowo
dochowywał należytej staranności udzielając wyjaśnień. Dzięki temu też nie doszło do
ponownego wzywania w tym samym zakresie, co mogłoby zostać poczytane za
faworyzowanie Przystępującego przez Zamawiającego. Softiq w składanych wyjaśnieniach
uwzględnił i uzasadnił wszystkie wskazywane przez Odwołującego składniki ceny jak narzuty,
marże, gwarancje, różnice wynikające z modyfikacji systemu, wzrost wynagrodzeń,
uwzględnienie urlopów i dni chorobowych, zakup sprzętu i licencji itd.
Wobec powyższego Izba uznała, że Przystępujący wykazał realność ceny oferty i nie
zaszły przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zatem przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że złożenie oferty Softiq stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Czyn ów polegać miał na złożeniu oferty o nierealnej,
zaniżonej cenie, ustalonej na poziomie poniżej kosztów wytwórczych ogólnych i bez uzyskania
marży.
Wobec okoliczności, że zgodnie z oceną Izby Przystępujący wykazał realność oferowanej
ceny, omawiany zarzut pozbawiony jest podstaw i jako taki podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………….
……………………….
……………………….
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 7
i 8 ustawy Pzp,
w części dotyczącej złożonych przez wykonawcę Softiq Sp. z o.o., ul.
Robotnicza 2, 44-100 Gliwice:
- dokumentu
o nazwie „Oświadczenie – wykaz usług, o których mowa w Rozdziale III
pkt 1.3.1.1 siwz” – pozycja 1 i 3 wykazu, bez referencji,
-
dokumentu „Oświadczenie – Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia”, złożonego na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu – z wyłączeniem danych personalnych oraz podstawy
dysponowania,
- punktu ad
IV wyjaśnień z dnia 7.01.2019 r. – z wyłączeniem danych personalnych,
-
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz z pismem
z dnia 29.10.2018 r., z wyłączeniem pkt D,
i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
naj
korzystniejszej, powtórzenie tych czynności oraz uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyżej wymienionych
informacji oraz nakazuje
ich udostępnienie po uniemożliwieniu odczytania informacji,
co do których zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uznane za skuteczne.
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i:
4.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A., ul.
Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania;
4
.2 zasądza od Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz Odwołującego -
Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
, kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanow
iącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…..……………………….
…..……………………….
…..……………………….
Sygn. akt KIO 92/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-
175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zakup Usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego SI-
Agencja*KI na okres 47 miesięcy”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10.08.2018 r. pod
nr 2018/S 153-351273,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 10 stycznia 2019
roku Zamawiający poinformował Sygnity S.A., ul. Franciszka
Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
(dalej jako Odwołujący) wynikach oceny ofert i wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Softiq Sp. z o.o. Od tej czynności w dniu
21.01.2019 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Softiq,
pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Softiq wraz z dostarczonymi dowodami,
a także dokumentów dostarczonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, że
informacje stanowiące uzasadnienie utajnienia, a także informacje stanowiące część
wyjaśnień oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4
i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień
złożonych przez Softiq w toku postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty Softiq,
pomimo, że zawiera ona cenę rażąco niską;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Softiq, pomimo
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Softiq,
2) dokonania ponownej oceny ofert,
3) odrzucenia oferty wykonawcy Softiq,
jako zawierającej rażąco niską ceną oraz
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
4) odtajnienia
dokumentów i informacji wskazanych w odwołaniu,
5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie odwołania.
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca Softiq Sp. z o.o. zastrzegł jako tajemnicę
i same wyjaśnienia. Zdaniem Odwołującego uznać należy, że Softiq nie dochował należytej
staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i bezspornie tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podnosi, że samo uzasadnienie nie może zostać bowiem uznane za
informacje o takim charakterze.
Odwołujący sugeruje, że w samych wyjaśnieniach więcej jest
informacji, które co do zasady nie są chronione. Wywodzi, że to na zamawiających spoczywa
obowiązek rzetelnej oceny zastrzeżonych informacji, czego w ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie dokonał.
Wskazuje, że o ile Softiq dokonał wymaganych czynności zastrzeżenia w terminie
określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, o tyle złożone uzasadnienie, jak i treść samych
zastrzeżonych informacji (a właściwie całych dokumentów, w których zawarte są informacje)
w ocenie Odwołującego nie pozwala uznać, że Softiq wykazał — w rozumieniu przepisu art. 8
ust. 3 ustawy Pzp -
że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podnosi, że
zgodnie z orzecznictwem KIO, przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
, nakłada na wykonawcę
chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających
z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie
pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy,
który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić
zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Odwo
łujący podkreśla, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie
informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten
musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich
wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia już na etapie składania
ofert.
Podnosi, że zgodnie z orzecznictwem Izby niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie
rodzaju informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż posiada ona
konkretną wartość gospodarczą, oraz że wykonawca podjął działania mające na celu
zachowanie w poufności takiej informacji. Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest
przeprowadzenie każdorazowo indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego
z dokum
entów zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy
spełnione zostały wszystkie przesłanki konieczne do uznania określonych informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosi również, że mimo iż w uzasadnieniu Softiq
w
skazuje, że zastrzega informacje zawarte we wskazanych dokumentach w całości
dokumentu lub wyraźnie wskazanej części, dokonał zastrzeżenia wyłącznie całej treści
dokumentów, mimo iż zawierają one informacje ogólnie dostępne, jak np. wykaz usług
świadczonych na rzecz podmiotów publicznych. Odwołujący wskazuje, że Softiq zastrzegł
dokumenty i oświadczenia złożone na podstawie wezwania Zamawiającego - wykaz usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Wykaz zawiera usługi
realizowane na rz
ecz podmiotu publicznego, a informacje o udzieleniu zamówień w tym
zakresie, jaki obejmuje w
ykaz usług, tj. określenie i opis usługi i wartość, data realizacji, nazwa
wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, są dostępne publicznie. O ile wszystkie
wskazane w w
ykazie usług zamówienia realizowane były w trybie Pzp i żadne z nich nie było
prowadzone z wyłączeniem lub ograniczeniem dostępu do informacji związanych
z prowadzonym postępowaniem, co do zasady informacje ich dotyczące są jawne.
Odwołujący wskazuje także, że Softiq zastrzegł również wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że dane te stanowią dla niego wymierną
wartość gospodarczą, nie wskazują jednak, na czym konkretnie wartość ta polega. W opinii
Odwołującego wszelkie informacje dotyczące ewentualnego pozyskania pracowników Softiq
nie zostały w żaden sposób wykazane, w szczególności chociażby poprzez wskazanie takich
prób w przeszłości. Odwołujący wywodzi, że badanie spełniania warunków udziału przez
Zamawiającego z zachowaniem zasady jawności zastrzeżonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
mieści się w celu w jakim dane zostały zgromadzone przez Softiq i udostępnione przez niego
Zamawiającemu. Ich ujawnienie zatem nie narusza przepisów RODO. Dane wskazane
w w
ykazie osób nie stanowią danych wrażliwych, czy też danych szczególnej kategorii
w rozumieniu RODO.
Odwołujący podnosi, że należy ocenić, czy:
1)
Softiq zastrzegł podane informacje i dokumenty w sposób prawidłowy, kompletny
i zgodny z u.z.n.k, wykazując spełnienie przesłanek zastrzeżenia, czy też objęcie zawartych
w wyjaśnieniach informacji ma jedynie charakter ogólny i zdawkowy, niezgodny
z przesłankami zastrzeżenia;
2)
z ostrożności także, przy odmowie odtajnienia informacji zastrzeżonych, czy
wyjaśnienia Softiq, w sposób pewny uzasadniają cenę złożoną w ofercie tak, aby nie można
było w żaden sposób uznać, że cena ta zawiera znamiona ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wywodzi, że jako profesjonalista na rynku IT, ma wiedzę i możliwość rzetelnej
oceny tych okolicz
ności, w tym wskazanych potencjalnych rozwiązań technicznych,
certyfikatów, etc. W ocenie Odwołującego, Softiq nie podał w wyjaśnieniach informacji, które
stanowiłyby nadzwyczajne okoliczności, które nie są dostępne pozostałym profesjonalistom,
a także nie przedstawił wiarygodnych dowodów. Podnosi, że ujawnienie tych wyjaśnień jest
ważne pod kątem oceny, ile z tych wyjaśnień faktycznie uzasadnia cenę oferty i na ile one są
wiarygodne i
kompletne. Ma to szczególne znaczenie, gdy ceny oferty nie różnią się od siebie
w sposób znaczący i o rzetelności danej oferty i jej zgodności z Pzp decydują jedynie
poszczególne pozycje cenowe. Odwołujący wskazuje, że na wadliwość zastrzeżenia i braku
dochowania należytej staranności w tym zakresie przez Zamawiającego wskazuje m.in. fakt,
że Softiq zastrzegł nie tylko informacje istotne, ale także samą argumentację takiego
zastrzeżenia, co samo w sobie dowodzi, że ani Softiq ani tym bardziej Zamawiający nie
dokonali oceny, co powinno zostać zastrzeżone w zgodzie z przepisami ustawy Pzp i u.z.n.k.
Z
punktu widzenia Odwołującego istotne jest, aby odtajnione zostały także informacje
dotyczące certyfikatów, gdyż nawet o ile Softiq wskazał je prawidłowo i przypisał do
konkretnych osób, to w ocenie Odwołującego, okoliczność ta nie znalazła odzwierciedlenia
w cenie ze względu na fakt, jak wywodzić można z wezwania Zamawiającego, że na dzień
złożenia oferty Softiq nie dysponował osobą o wymaganym certyfikacie, a tym samym nie
uwzględnił w cenie oferty kosztu pozyskania takiego specjalisty a także jego wynagrodzenia.
Podnosi, że doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, w tym w zakresie posiadanych
certyfikatów, jest na tyle specyficzne, że istotne jest pełne ustalenie, czy Softiq posiada osoby
wskazane jako wymagane w SIWZ. Wskazuje
, że nieodtajnienie ww. informacji nie pozwala
innym wykonawcom na w
eryfikację prawdziwości złożonych wyjaśnień.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zastrzegł, że brak jest możliwości pełnego postawienia zarzutu w tym
zakresie, ze względu na brak możliwości analizy wyjaśnień i dokumentów Softiq złożonych
Zamawiającemu w toku postępowania. Odwołujący poinformował, że „zastrzega sobie prawo
do wniesienia dalszej argumentacji w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jeżeli Izba uzna, że na
tym etapie możliwe jest najpierw wydanie orzeczenia w przedmiocie odtajnienia a dopiero po
odtajnieniu rozstrzygnięcie zarzutów na okoliczność rażąco niskiej ceny”. Odwołujący wskazał,
że zarzut dotyczący odrzucenia oferty z art. 89. ust. 3 i 4 ustawy Pzp należy traktować jako
zarzut ewentualny, na wypadek, gdyby Izba rozstrzygnęła co do istoty całość podniesionych
okoliczności. Odwołujący uznał jednak, że pominięcie tego zarzutu na tym etapie, nawet jako
zarzutu ewentualnego, mo
głoby skutkować uznaniem go na etapie późniejszym jako
spóźnionego i tym samym Odwołujący utraciłby możliwość podnoszenia tego zarzutu
w przyszłości.
W ocenie Odwołującego Softiq złożył Zamawiającemu nierzetelne wyjaśnienia, które
następnie nie zostały należycie ocenione przez Zamawiającego, z uwzględnieniem: zakresu
i spe
cyfiki usług określonych w SIWZ, wysokości cen charakterystycznych dla rynku IT;
kosztów
pracy
i
wszystkich
kosztów
niezbędnych
do
uwzględnienia
w wycenie.
Odwołujący podkreśla, że istotnym elementem jest także ocena, czy Softiq
przedstawił w powyższym zakresie kompletne i wiarygodne dowody, zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego, potwierdzające twierdzenia i oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach.
Podnosi, że już na podstawie jawnej części oferty wykonawcy Softiq, możliwe jest
sformułowanie i uzasadnienie następujących zarzutów dot. rażąco niskiej ceny za oferowane
usługi. Wskazuje, że cena oferty Odwołującego jest o ok 22% wyższa od oferty Softiq,
pomimo uwzględnienia okoliczności wpływających na obniżenie ceny oferty przez
Odwołującego, przy czym okoliczności te są znaczące i przynależne tylko Odwołującemu
w p
ostępowaniu. To powinno było skłonić Zamawiającego do bardzo wnikliwej analizy
wszystkich wyjaśnień Softiq pod kątem oceny, z czego wynika taka oszczędność wykonania
zamówienia. Wywodzi, że cena oferty Softiq budzi wątpliwości w odniesieniu do wymagań
SIWZ i innych złożonych ofert. Wskazuje, że wykonawca, który nigdy nie świadczył usług na
rzecz tego Zamawiającego (Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.) musiał uwzględnić
wszystkie koszty realizacji zamówienia, co powoduje, że cena oferty jest znacznie wyższa niż
cena oferty Odwołującego. Softiq należy do tej kategorii wykonawców i Odwołujący podnosi,
że za cenę wskazaną w ofercie Softiq nie da się należycie wykonać zamówienia.
Odwołujący informuje, że Zamawiający wezwał Softiq do złożenia wyjaśnień
w zakresie istotnych elementów składowych ceny oferty, przy czym zaniechał odrzucenia
oferty Softiq pomimo, że w ocenie Odwołującego, zaproponowane ceny w poszczególnych
pozycjach mają charakter ceny rażąco niskiej, są niewiarygodne i posiadają znamiona stawki
nierealnej lub wręcz niemożliwej do zaoferowania. Zdaniem Odwołującego Softiq złożył ofertę
z ceną rażąco niską, czyli „ceną nierealistyczną, ceną, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów” (np. wyrok KIO z dnia 12.04.2012 r. KIO 560/12). Odwołujący powołuje się na wyrok
KIO 2885/12 gdzie stwierdzono
, że „dla przyjęcia, że cena jest rażąco niska należy odnieść ją
do cen rynkowych, rzeczywistych, w szczególności w tym samym postępowaniu”. Wskazuje,
że ceny ofert złożonych w postępowaniu odbiegają w sposób znaczny od oferty Softiq.
Zdaniem Odwołującego w dużej mierze oferta Softiq nawiązuje do oferty, którą Odwołujący
złożył w październiku 2015 r. w postępowaniu na utrzymanie i rozwój systemu SI_Agencji*KI.
Podnosi, że cena oferty złożonej aktualnie w postępowaniu nie może pozostać na tym samym,
czy zbliżonym poziomie co w roku 2015, gdyż:
1)
doszło do zmiany Podręcznika IFPUG, co w sposób znaczący ma wpływ na cenę oferty
w części dotyczącej ceny za 1 PF;
2)
doszło do zmiany wysokości wynagrodzeń specjalistów IT w ostatnich latach;
3)
doszło do zmiany technologii budowy i rozwoju systemu z technologii dwuwarstwowej na
technologię trójwarstwową, co ma wpływ, m.in. na specjalizację zasobów wskazanych do
realizacji zamówienia;
4)
doszło do znacznego przekształcenia/migracji systemu w końcowej fazie realizacji umowy,
co
ma wpływ na Usługi Utrzymania.
Podnosi, że powyższe okoliczności zostały uwzględnione w cenie oferty
Odwołującego, natomiast w całości pominięte przez Softiq. Wywodzi, że Zamawiający
zaniechał zbadania oferty Softiq i złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień pod kątem
rynku IT i cen, które na tym rynku funkcjonują w odniesieniu do wymagań technicznych
i organizacyjnych stawia
nych przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Jeżeli na 4 złożone
oferty 3 są wyższe, a przyjąć należy, że oferty te odzwierciedlają rynek wykonawców IT
w odniesieniu do tego typu systemów, to nie ma wątpliwości, że ceny oferty Softiq nie można
uznać za realną, pokrywającą koszty realizacji zamówienia. Wskazuje, iż wydaje się, że oferta
Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 22% od oferty Softiq, ale to właśnie Odwołujący
realizuje aktualną umowę, a tym samym posiada środowiska, licencje i zespół, w tym
o kompetencjach do obu warstw, ma wypracowane zasady i procedury realizacji umowy dla
tego systemu, nie musi pokrywać wszystkich kosztów Okresu Przejściowego, a jego działanie
w tym okresie jest w większości finansowane z umowy aktualnej. Odwołujący podkreśla, że
nie jest to
umowa bezkosztowa, do realizacji której można wejść bez ponoszenia kosztów
wejściowych. W przypadku tego Zamawiającego i jego zamówień, uwzględniając stosowane
przez Zama
wiającego wysokie standardy dotyczące prowadzenia i monitorowania projektów
informatycznych, wymagania wejściowe są bardzo kosztowne. Mając na uwadze, że
wyjaśnienia zostały zastrzeżone, Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku Softiq powinny
zostać wykazane przynajmniej następujące elementy kosztotwórcze, składające się na cenę
oferty lub cenę poszczególnych Usług:
1)
koszt realizacji Okresu Przejściowego, w tym:
a)
koszt udziału poszczególnych osób o określonych kwalifikacjach - wykonanie prac
wskazanych w Załączniku nr 7 do wzoru umowy;
b)
koszt udziału poszczególnych osób o określonych kwalifikacjach w realizacji obowiązku
przejęcia wiedzy od aktualnego wykonawcy, którym jest Odwołujący (m.in. pkt 1.7
preambuły wzoru umowy);
c)
koszt sprzętu niezbędnego do świadczenia Usług Utrzymania i Usług Rozwoju, w tym
koszt serwerów, licencji, zestawienia środowisk, przy czym środowiska te mają stanowić
odpowiedniki środowisk Zamawiającego (m.in. pkt 3.1.5.2 Załącznika nr 7 do wzoru
umowy);
d)
koszt ustanowienia zdalnego łącza do siedziby Zamawiającego, zgodnego
z wymaganiami Zamawiającego (Załącznik nr 6 do wzoru umowy);
e)
koszt finansowania Okresu Przejściowego bez wynagrodzenia (pkt. 8.6 i 8.7 wzoru
umowy);
2)
wynagrodzenie za poszczególne Usługi;
3) narzut na ryzyka;
4)
narzut na zarządzanie projektem;
5)
założony koszt wzrostu wynagrodzeń w przedziale 4 lat realizacji umowy;
6)
koszt 1 PF w stosunku do aktualnych wymagań Zamawiającego;
7)
różnica kosztów w odniesieniu do technologii dwuwarstwowej i trójwarstwowej,
z uwzględnieniem znacznego przebudowania systemu SI_Agencja*KI w stosunku do systemu
sprzed 4 lat;
8) gwarancja;
9) marża.
Odwołujący wywodzi, że należało ocenić wyjaśnienia także z uwzględnieniem
wszystkich narzutów na wynagrodzenie wynikających z obowiązujących przepisów prawa, jak
też kosztów ogólnozakładowych ponoszonych przez Softiq, na które składają się m.in. koszty
zarządu i administracji, wynajmu biura czy dostawy mediów. Koszty pracochłonności powinny
zawierać także urlopy, statystyczne dni chorobowe, etc. Za te dni Zamawiający nie zapłaci
wynagrodzenia,
a stanowią one realny koszt wykonawcy.
W ocenie Odwołującego Softiq nie wykazał uwzględnienia w cenie oferty powyższych
kosztów, a to właśnie brak poszczególnych elementów kosztotwórczych lub ich zaniżenie
przesądza o rażąco niskiej cenie oferty. Podkreśla, że każda z Usług ma odrębny charakter
i jako taka powinna być odrębnie wyceniona i oceniona przez Zamawiającego - o tym
char
akterze świadczy chociażby możliwość ich odrębnego wypowiadania, możliwość
zwiększania wynagrodzenia za niektóre z nich, a na końcu wzór Formularza ofertowego.
Podnosi, że zgodnie z orzecznictwem KIO, jeżeli dany element ma wpływ na całą cenę
w stopniu po
wodującym jej zaniżenie, wówczas dany element cenotwórczy stanowi o fakcie
złożenia przez wykonawcę rażąco niskiej ceny (np. KIO: 2303/12, 207/13).
Wywodzi, że sam Zamawiający w wezwaniach wskazuje, że Softiq nie skalkulował
realnie poszczególnych Usług.
D
alej Odwołujący wskazuje, że Okres Przejściowy, zgodnie z postanowieniami SIWZ
(wzoru umowy)
jest płatny dopiero po rozpoczęciu świadczenia Usług, tj. po zakończeniu
Okresu Przejściowego i to pod warunkiem, że wykonawca spełni kryteria jego zakończenia.
Po
wyższe oznacza, że Softiq powinien skalkulować koszt wykonania tych usług
i dodać go do ceny za Usługi z Grupy Usług G2. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze
zakres prac wskazany w Załączniku nr 7 do wzoru umowy przyjąć należy, że koszt ten
powinien kszt
ałtować się na poziomie ok. 63 000 zł - na kwotę tę składają się:
a)
zaangażowanie członków zespołu skierowanego przez wykonawcę do realizacji
umowy, w tym :
Zaangażowanie
Wynagrodzenie
miesięczne brutto
(rynkowe z
aktualnego
rozeznania rynku)
Wynagrodzenie za
2 miesiące, zgodne
z zaangażowaniem
Kierownik Projektu (rozdzielenie
prac, zarządzenie zespołem,
kontakt z Zamawiającym,
ustalenie harmonogramu,
uzgodnienie z Zamawiającym
trybu przekazania haseł,
Doprecyzowanie wzoru
Raportu Miesięcznego)
0,5 etatu
10
000 zł
10000 zł
Projektant (zapoznanie się
z procedurami i dokumentami,
zapoznanie się z repozytorium,
zasilenie repozytorium kodami
i dokumentami, przygotowanie
własnych środowisk
w infrastrukturze Wykonawcy,
Zbudowanie systemu budowy
kodów Systemu)
0,25
12000 zł
6000 zł
Administrator
(Uzgodnienie z Zamawiającym
parametrów podlegających
monitorowaniu, skonfigurowanie
narzędzi monitorujących,
uruchomienie zdalnego łącza,
podłączenie do SOZ,
opracowanie szczegółowych
procedur administracji
użytkownikami, Opracowanie z
Zamawiającym szczegółowej
procedury tworzenia i
odtwarzania kopii
bezpieczeństwa)
1 etat
8000 zł
16000 zł
Analityk - minimum 1 osoba
Ustalenie/doprecyzowanie z
Zamawiającym wzorów
Dokumentacji Technicznej oraz
Dokumentacji Administratora
0,25 etatu
10000 zł
5000zł
Tester
— minimum 1 osoba
(przeprowadzenie testów
środowisk Wykonawcy,
Opracowanie Polityki
Jakości)
0,5 etatu
6000 zł
6000 zł
Pracownik wsparcia serwisu
(Opracowanie opisu zakresu
danych wymaganych do
rejestracji)
0,25 etatu
400
0 zł
2000 zł
Pracownik wsparcia projektu
(przekazanie listy
konsultantów, polityki jakości,
listy członków grup w SOZ)
0,25 etatu
4000 zł
2000 zł
Cały zespół - zapoznanie się z
procedurami i dokumentami,
zapoznanie się z repozytorium
Łącznie minimum
20 o
sób
wymaganych
w siwz, każda
osoba powinna
poświęcić około 2
dni robocze.
średnio 8000 zł
16000 zł
Odwołujący zaznacza, że powyższe dotyczy jedynie wypełnienia obowiązków Okresu
Przejściowego. Do tego należy jeszcze dodać wynagrodzenie za przejęcie wiedzy od
dotychczasowego wykonawcy oraz końcowe przekazanie wiedzy do następnego wykonawcy.
b)
koszt zakupu sprzętu i licencji niezbędnych dla zbudowania środowisk analogicznych jak
środowisko Zamawiającego - elementy środowisk Zamawiającego zostały wskazane
w Załączniku nr 10 do wzoru umowy. Koszt przygotowania środowisk tej klasy wynosi
minimum 30 000 zł brutto. Ilość aktywności, które będą obsługiwane na tych środowiskach
(testowanie poprawek, certyfikacja, testowanie oprogramowania) nie umożliwia dzielenia tych
środowisk z innymi projektami. Oznacza to, że cała kwota musiała zostać uwzględniona
w ofercie Softiq.
c)
koszt finansowania Okresu Przejściowego przez okres 2 miesięcy - koszt ten jest równy
wszystkim powyżej kosztom, które Softiq musi ponieść z góry plus koszty pozyskania
finansowania na czas Okresu Przejściowego.
Odwołujący podnosi, że odnosząc się do analizy tylko jednej z Grup Usług stwierdzić można
bezspornie, że doszło do zaniżenia ceny w tej Grupie. Informuje, że szacując koszt Usługi
Us
uwania Wad należało rozważyć, m.in. liczbę i złożoność rejestrowanych zgłoszeń.
Wykonawcy przystępując do szacowania liczby zgłoszeń najczęściej opierają się na liczbach
zgłoszeń wynikających z historii eksploatacji danego systemu. Takie założenie jest poprawne
w sytuacji, kiedy system będący przedmiotem usług utrzymania funkcjonuje w dłuższym
okresie bez istotnych zmian i modyfikacji, gdy nie zaszły żadne istotne czynniki, które mogłyby
naruszyć to założenie. Odwołujący podkreśla, że w trakcie realizacji obecnie obowiązującej
jeszcze umowy Zamawiający zlecił wprowadzenie w systemie istotnych zmian w zakresie
większości modułów funkcjonalnych (przepisanie systemu do nowej technologii
trójwarstwowej), które będą wdrażane przez obecnego wykonawcę — Odwołującego -
w końcowym okresie realizacji umowy (tj. bezpośrednio przed rozpoczęciem świadczenia
Usług utrzymania przez wykonawcę wyłonionego w Postepowaniu). Wywodzi, że
u
względniając powyższe, wykonawca przyjmując założenia dotyczące liczby zgłoszeń
i związanej z nią pracochłonności, powinien w szczególności uwzględnić wpływ zmian
wprowadzanych w obszarze systemu, a nie jedynie opierać się na historii jego eksploatacji. Na
potwierdzenie powyższego, Odwołujący wskazuje, że w odpowiedziach na pytania do treści
SI
WZ z roku 2015 w postępowaniu nr DZP-2611-1/2015, na pytanie o liczbę zgłoszeń dla
Usługi Usuwania Wad (pytanie nr 88) Zamawiający podał, iż w ciągu ostatniego roku (pytanie
zadano we wrześniu 2015) liczba ta wynosiła 3 zgłoszenia na miesiąc. W innym pytaniu nr 34,
Zamawiający odpowiedział, iż 2014 roku wystąpiły 3 awarie, zgłoszono 24 błędy krytyczne i 3
błędy niekrytyczne, co daje średnio 2,5 zgłoszenia na miesiąc. Odwołujący wskazuje, że
a
nalizując treść SIWZ oraz odpowiedź na pytanie nr 66 do treści SIWZ oraz łącząc to pytanie
z odpowiedzią na pytanie nr 41 (moment wdrożenia P004) należy zauważyć, że średnia
miesięczna liczba zgłoszeń przed wdrożeniem produkcyjnym P004 (modułu Sprawozdania do
Nowej Tec
hnologii) wynosi 3 zgłoszenia; średnia miesięczna liczba zgłoszeń wykazanych do
końca okresu podanego w tej odpowiedzi po wdrożeniu produkcyjnym P004 (modułu
Sprawozdania w Nowej Technologii) wynosi 9 zgłoszeń. Powyższe oznacza 3-krotny wzrost
ilości zgłoszeń w stosunku do zakładanych w roku 2015. Zauważa, iż rozmiar funkcjonalny
modułu sprawozdania P004 to 1494PF. Jednocześnie Odwołujący, w obecnej umowie
realizuje przepisanie kolejnych modułów w ramach Modyfikacji P008 - Nowa technologia —
rozmiar funkcjonalny modułów przepisywanych w ramach tej Modyfikacji to 5700PF (za odp.
41). W ostatnim okresie obowiązywania umowy następuje więc wdrożenie kluczowych
funkcjonalności, które generować mogą znaczną ilość błędów. Podnosi, że takie ryzyko
należało uwzględnić w cenie Usługi Usuwania Wad. Przyjmując, że zwiększenie nastąpić
może proporcjonalnie do zakresu nowo wytworzonego oprogramowania, zastępującego
dotychczas działające oprogramowanie, tj. proporcjonalnie do rozmiaru funkcjonalnego,
9 zgłoszeń miesięcznie dla modyfikacji P004 o złożoności 1494 PF pozwala oszacować około
43 zgłoszeń miesięcznie łącznie dla modyfikacji P004 i P008 o łącznej złożoności 7194 PF
(w obliczeniach dla uproszenia pominięto wpływ innych Modyfikacji, skupiając się na tych
największych). Zdaniem Odwołującego, Softiq nie dokonał należytej oceny aktualnego stanu
systemu i jego zmian, przez co zaoferowana cena za te Usługi jest ceną rażąco niską, gdyż
opiera się o nieracjonalną i odbiegającą od praktyki rynkowej liczbę zgłoszeń i ryzyka.
Wywodzi, że nawet, jeżeli Softiq w swoich wyjaśnieniach wyjaśnił, dlaczego przyjął tak niską
cenę za świadczenie tej Usług w ramach tej Grupy Usług i Zamawiający uznał je za właściwe,
to Odwołujący zarzuca, iż w tym zakresie Zamawiający dokonał błędnej oceny tych wyjaśnień,
niesłusznie uznając je za wiarygodne. Wskazuje, że w tej Grupie Usług należało także
uwzględnić wynagrodzenie za Okres Przejściowy i transfer wiedzy, co czyni cenę za tą Grupę
Usług jeszcze bardziej niewiarygodną i nierealną.
Odwołujący podnosi, że Softiq w formularzu oferty w Tabeli V Usługi Rozwoju (strona 6
oferty) określił cenę jednostkową Punktu Funkcyjnego w kwocie 420 zł netto. W ocenie
Odwołującego, zgodnie z przedstawioną poniżej argumentacją - oferowana przez Softiq cena
jednostkowa netto za 1 Punkt Funkcyjny została skalkulowana nierzetelnie - cena jednostkowa
netto za 1 PF jest rażąco niska, oderwana od realiów rynkowych oraz nie uwzględnia
znaczących zmian w sposobie wyceny modyfikacji realizowanych w ramach Usługi
Modyfikacji.
Zgodnie z SIWZ, podstawą wyceny Modyfikacji realizowanych w ramach Usługi
Modyfikacji jest pracochłonność zmiany wyrażona w Punktach Funkcyjnych zgodnie
z metodyką określoną w Załączniku nr 4C do Umowy. Zamawiający, w wyniku wieloletnich
doświadczeń, wniósł do podstawowej metody szereg własnych modyfikacji i rozszerzeń,
wprowadzając własne modyfikacje i rozszerzenia IFPUG, tj. zasady, wzorce i wyjaśnienia,
tworząc Podręcznik IFPUG, który jest Załącznikiem nr 4C1 do Umowy. Odwołujący informuje,
że modyfikacje w stosunku do standardu wyjściowego, są na tyle duże, że w swoim odwołaniu
składanym przed złożeniem ofert jeden z oferentów, firma Comarch Polska S.A. postawił tezę,
iż pisząc o stosowaniu „metodyki IFPUG” Zamawiający wprowadza oferentów w błąd.
Odwołujący zwraca uwagę na ten fakt dla podkreślenia, iż dla dokonania rzetelnego
wyliczenia ceny netto 1 PF istotna jest nie t
ylko znajomość bazowej metodyki ale w równym
stopniu modyfikacji i rozszerzeń, które wprowadził Zamawiający i które zebrał w Podręczniku
(wersja 2.7) stanowiącym załącznik 4C1 do Umowy. Odwołujący w roku 2015 skalkulował
cenę netto 1 PF na poziomie 400,00 zł. Podstawą tamtej kalkulacji był Podręcznik w wersji
1.0.
Podkreśla, że cena 400 zł netto za 1 PF była najniższą ceną zaoferowaną
w
postepowaniu w 2015 r., która uznana została za wiarygodną. Niższe ceny zostały uznane
za ceny rażąco niskie. Odwołujący informuje, ze dokonując kalkulacji ceny netto 1 PF
w ramach po
stępowania, oparł ją o analizę różnic pomiędzy wymaganiami stawianymi
w
Podręczniku IFPUG w obu tych wersjach z roku 2015 i 2018. Wywodzi, że wprowadzone
przez Zamawiającego rozszerzenia powodują, że w postępowaniu należy uwzględnić wzrost
30% pracochłonności w 1 PF w stosunku do 1 PF z roku 2015. Aby wyznaczyć w ujęciu
proce
ntowym wpływ wyżej wymienionych znaczących zmian Podręcznika, Odwołujący
dokonał analizy porównawczej kilku wycen modyfikacji realizowanych w ramach obecnej
umowy.
Porównanie wyceny Modyfikacji P004 - Zmiana Technologii - Sprawozdania. Wycena
według Podręcznika 1.0 (z VAF): 1749,00 PF. Wycena według nowego Podręcznika 2.7
Porównanie wyceny Modyfikacji P006 — Limity on-line. Wycena według Podręcznika 1.0
(z VAF): 420,75 PF.
Wycena według nowego Podręcznika 2.7 (bez VAF): 286,50 PF. Różnica:
134,25 PF. Procen
towe obniżenie wyceny: 31,91%.
Odwołujący podnosi, że kalkulacja ceny za 1 PF musiała uwzględnić tak zasadniczą zmianę
reguł wyceny pracochłonności modyfikacji wyrażonej w PF. Przestawiona wyżej szczegółowa
argumentacja
ma wskazywać, że uwzględniając jedynie zmianę podręcznika IFPUG (którego
nowa wersja stanowi załącznik do SIWZ), cena za 1 PF powinna wzrosnąć o 25-35%
w stosunku do ceny 1 PF z roku 2015.
Odwołujący przyjmuje, że wykonawca Softiq
przedstawił Zamawiającemu nierzetelne wyjaśnienia i dowody, które mają uprawdopodabniać
możliwość realizacji Usługi Modyfikacji zgodnie z SIWZ przy wycenie 420 zł za 1PF.
Podkreśla, że uwzględniając opisany wyżej wpływ nowej metody wyceny pracochłonności,
który może zostać łatwo zweryfikowany przez samego Zamawiającego lub biegłego - to
odpowiednik wyceny 1 PF Softiq, przy zastosowaniu pierwotnego podręcznika w wersji 1.0
z 2015 r., byłby na poziomie 310-335 zł za 1 PF (bez uwzględnienia wzrostu kosztów pracy
w okresie 2015-2018 r.
). Odwołujący zwraca uwagę, że oferta zbliżona cenowo do tego
poziomu, tj. w wysokości 300 zł za 1 PF złożona w postepowaniu DZP2611-1/2015 została
skutecznie odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP.
Odwołujący
wywodzi, że nieprawidłowa, zaniżona przez Softiq, wycena 1 PF prowadzi także do
naruszenia interesu Zamawiającego, ponieważ zachodzi ryzyko, że realizacja prac zlecanych
przez Zamawiającego będzie dla wykonawcy nierentowna. Powyższe doprowadzi do sytuacji,
w k
tórej Softiq będzie blokować/paraliżować ich wykonywanie, przez co Zamawiający nie
będzie zdolny do realizacji celu umowy w obszarze zmian i rozwoju. Zdaniem Odwołującego
z
a korzystną ceną oferty Softiq nie przemawiają żadne specjalne okoliczności przynależne dla
tego wykonawcy.
Podnosi, że Softiq nie był i nie jest wykonawcą świadczącym usługi na rzecz
Zamawiającego, co uzasadniałoby zmniejszenie lub pominięcie pewnej kategorii kosztów.
Odwołujący zaznacza, że takie uprzywilejowane okoliczności stały natomiast u podstaw
kalkulacji jego oferty
, który w sposób uprawniony mógł pewnych kosztów nie uwzględniać lub
je znacznie obniżyć uwzględniając okoliczności, które są okolicznościami sprzyjającymi, ze
względu na fakt aktualnie świadczenia usług utrzymania i rozwoju przez Odwołującego na
rzecz Zamawiaj
ącego. Jako ww. okoliczności Odwołujący wymienia:
• Odwołujący posiada zestawione środowiska i pozyskane licencje;
• Odwołujący świadczy Okres Przejściowy równolegle ze świadczeniem usług na podstawie
trwającej umowy, a prawie wszystkie elementy z Załącznika nr 7 do wzoru umowy ma już
zrealizowane;
• Odwołujący posiada łącze zestawione do siedziby Zamawiającego;
• Odwołujący zna dokładnie system i ryzyka z nim związane;
• Odwołujący posiada zespół z aktualnym doświadczeniem i organizacją pracy.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący podnosi, że w jego ocenie,
Zamawiający nie dokonał należytej staranności w ocenie wyjaśnień Softiq, pomimo
trzykrotnego wezwania do ich uzupełnienia. Wywodzi, że cena zaoferowana przez Softiq jest
ceną nierealną, niekompletną, zaniżoną i nie ma możliwości wykonania za nią zamówienia
w sposób należyty. Odwołujący podnosi, że oferta Softiq budziła wątpliwości Zamawiającego,
który wbrew okolicznościom faktycznym i postanowieniom Pzp, zaniechał jej należytej oceny
i w konsekwencji odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
3. Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że nie sprzyja uczciwej konkurencji budowanie pozycji kosztem
pozostałych wykonawców, którzy ceny jednostkowe i w konsekwencji cenę oferty skalkulowali
w swoich ofe
rtach uczciwie, bez pominięcia istotnych elementów kosztowych. Wywodzi, że
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wskazuje, że odrzuceniu podlega oferta, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym za czyn nieuczciwej konkurencji powinno więc być
uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji
wskazane w u.z.n.k.
Zdaniem Odwołującego takim właśnie zachowaniem jest zachowanie
Softiq w p
ostępowaniu, poprzez zaniżenie kosztów realizacji zamówienia, poniżej kosztów
wytwórczych, kosztów ogólnych i bez możliwości uzyskania marży, w zakresie w jakim to
zostało wskazane w odwołaniu. Powołuje się na wyrok KIO 2046/14, zgodnie z którym
formalna, nierealna wycena pozyc
ji nie jest działaniem konkurencyjnym, stanowi naruszenie
dobrych obyczajów i powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący wywodzi, że
w
ykonawca Softiq nie mógł w żaden sposób uzasadnić tak niskiej ceny, gdyż, jak pokazują
złożone oferty, wykonawca, który aktualnie nie świadczy usług na rzecz Zamawiającego nie
jest w stanie złożyć oferty z ceną niższą niż cena złożona przez Odwołującego. Zdaniem
Odwołującego działania Softiq naruszają zasadę uczciwej konkurencji i naruszają interes
Odwołującego, który w wyniku działania Softiq nie może uzyskać zamówienia. Podnosi, że
działanie Softiq stanowi utrudnianie dostępu do rynku, powołuje się na wyrok KIO/UZP 610/10
i SA w Warszawie I Aca 1173/12 z dnia 10.04.2013 r.
Odwołujący wywodzi, że ustalenie cen przez Softiq na poziomie, który świadczy o ich
oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie,
narusza dobre obyczaje kupieckie i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem
Odwołującego na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji ze strony Softiq wskazują ceny
poszczególnych elementów złożonej oferty, które zostały zaniżone w stosunku do realnych
kosztów ich świadczenia, przy czym są to elementy istotne, bez których nie ma możliwości
zrealizowania zamówienia. Powołuje się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym sztuczne,
oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na
cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest bowiem
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym inne interesy
uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie” (wyrok KIO z 17.10.2016 r.
KIO 1823/16).
W ocenie Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Softiq stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem złożonym w dniu 4.02.2019 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Softiq Sp. z o.o. , ul. Robotnicza 2, 44-
100 Gliwice (dalej także jako Przystępujący).
Zamawiający w dniu 4.02.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczeg
ólności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie i pismami procesowymi, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron
i uczestnika postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny.
W toku postępowania złożone zostały 4 oferty, z cenami odpowiednio: Odwołującego -
9 982
213,92 zł, Softiq Sp. z o.o. - 8 2023 676,97 zł, Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. -
31 173
621,00 zł i Comarch Polska S.A. – 42 682 332,72 zł. Oferta wykonawcy Pentacomp SI
S.A. została odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Zamawiający zwracał się do wykonawców – Odwołującego oraz Softiq Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny w dniach 23.10.2018 r. i 13.11.2018 r. Wykonawc
y udzielili wyjaśnień,
zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 19.12.2018 r. zwrócił się do wykonawcy Softiq o dalsze wyjaśnienia jak
również wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia uzupełnień w zakresie
do
kumentów złożonych uprzednio za wezwaniem z dnia 3.12.2018 r.
W
SIWZ Zamawiający wymagał m.in.:
Wykazania wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej:
Pkt 1.3.1.1:
trzech usług, każda z nich o wartości nie mniejszej niż milion złotych (bez kosztów
infrastruktury sprzętowej i licencji), każda polegająca na wykonaniu analizy, zaprojektowaniu
i wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego lub na rozbudowie systemu
obejmującej wykonanie analizy i wytworzenia oprogramowania, gdzie system spełniał
następujące wymagania:
a)
został wykonany w technologii wielowarstwowej,
b)
został wykonany z wykorzystaniem relacyjnej bazy danych,
c)
wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 50
użytkowników oraz posiadał ponad 100 użytkowników,
pkt 1.3.1.2
– co najmniej dwóch usług, każda z nich o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00
zł rocznie, każda obejmująca utrzymanie systemu spełniającego wymagania opisane w pkt
1.3.1.1., każda z usług świadczona przynajmniej przez okres co najmniej 12 miesięcy,
a w ramach świadczonych usług do zadań wykonawcy należało co najmniej:
a) obsługa zgłoszeń incydentów od użytkowników systemu, b) usuwanie wad
w utrzymywanym systemie, c) weryfikacja
skuteczności wytworzonych poprawek przed
wdrożeniem na środowisko produkcyjne, d) monitorowanie pracy systemu, e) administracja
środowiskami (do poziomu systemu operacyjnego włącznie), na których zainstalowany był
utrzymywany system, f) administracja uprawnieniami w aplikacji, g) wprowadzanie poprawek
i modyfikacji oprogramowania na środowiska zamawiającego, h) odtwarzanie systemu z kopii
bezpieczeństwa zamawiającego, i) zapewnienie odpowiedniego poziomu świadczenia usług,
j) zmiana wersji oprogramowania wspomagającego na środowiskach zamawiającego (np.
baza danych, serwer aplikacyjny, system operacyjny).
Ponadto w SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem 20 specjalistami
o odpowiednim wykształceniu, doświadczeniu, z których część posiadać miała określone
certyfikaty (pkt 1.3.2 SIWZ).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Iz
ba za zasadny uznała zarzut 1 odwołania, w części, w której dotyczył zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa całego wykazu zrealizowanych usług – „Oświadczenie – wykaz
usług, o których mowa w Rozdziale III pkt 1.3.1.1 siwz” oraz całego wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia – „Oświadczenie – Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”, złożonego na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby uznanie przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia informacji dotyczących usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych
oraz informacji o posiadanych certyfikatach przez osoby,
które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia, stanowiło naruszenie zasady jawności postępowania o której mowa w art. 8 ust.
1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 8 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Do tajemnicy przedsiębiorstwa wprost odnosi się art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419, w brzmieniu
po zmianie wprowadzonej ustawą z dnia
5 lipca 2018 r.
– Dz.U. z 2018 r., poz. 1637, dalej jako uznk), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Mając na uwadze powołane powyżej przepisy, należy uznać, że Przystępujący
zobowiązany był wykazać, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, że mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inny i posiadają
wartość gospodarczą i że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne oraz że podjął działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przystępujący Softiq zastrzegł ww. informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa wraz
z pismem z dnia 17.12.2018 r.
, z którym przedkładał omawiane wykazy. W uzasadnieniu
zast
rzeżenia wskazał, że są to informacje handlowe i organizacyjne posiadające wartość
g
ospodarczą także dla kontrahentów i ujawnieniem ich narażałby się także na roszczenia ze
strony kontrahentów. Podnosił, że ich ujawnienie może przyczynić się do osłabienia pozycji
rynkowej firmy.
W ocenie Izby argumentacja ta nie odnosi się do zawartych w wykazie
informacji o usługach zrealizowanych przez Przystępującego (którego nazwa jako oferenta
jest przecież konkurencji znana) na rzecz podmiotów publicznych. Informacje takie nie
spełniają podstawowej przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa określoną w art. 11
ust. 2 uznk
– nie można bowiem uznać, że „jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzaj
em informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Informacje o tych usługach,
realizowanych w wyniku udzielonych zamówień publicznych, są powszechnie dostępne dla
nieograniczonej liczby osób i mogą być z łatwością odnalezione przez każdą osobę
zai
nteresowaną, nie tylko „zwykle zajmującą się tym rodzajem informacji”. Informacje te,
zawarte w omawianym wykazie,
nie są ujęte w żadnym szczególnym zestawieniu czy zbiorze,
w których umiejscowienie mogłoby nadawać im szczególny charakter, uzasadniający uznanie
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, wobec braku spełniania
przesłanek uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba nakazała uznanie ich
zastrzeżenia za bezskuteczne. Jednocześnie Izba uznała, że referencje dotyczące ww. usług
obejmują zakres informacji szerszy niż powszechnie dostępne. Rzeczone referencje
wystawione zostały na potrzeby niniejszego postępowania i mają charakter szczegółowy,
wobec czego Izba za skuteczne uznała zastrzeżenie zawartych w nich informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W zakresie informacji zawartych w załączniku nr 5 do SIWZ – wykaz osób, sytuacja nie
jest tożsama, gdyż nie są one publicznie, powszechnie dostępne (odmiennej okoliczności
Odwołujący nie wykazał). Jednakże, dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
koniecznym jest, by posiadała ona wartość gospodarczą. Zastrzeżenie informacji dotyczących
pracowników Przystępujący uzasadniał obawą przed „podbieraniem” pracowników przez
konkurencję (ang. employee poaching), z pozyskaniem których poniósł wysokie koszty,
a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby jego pozycję na rynku. Niewątpliwie, mając na uwadze
sytuację na rynku pracowników IT, należy uznać, że takie zagrożenie istnieje. Jednakże, jeżeli
nie zostaną ujawnione dane personalne ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane.
Jednocześnie pozwoli to na zachowanie równowagi pomiędzy zasadą jawności postepowania
a interesem Przystępującego, którego pracowników dane w dalszym ciągu będą chronione.
Należy przy tym dodać, że samą informację, iż Przystępujący dysponuje pracownikami
legitymującymi się wymaganymi w SIWZ certyfikatami, wykonawca ujawnił składając ofertę
w postępowaniu – bowiem z samej tej czynności wywieść należy, że uznaje on, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu – w tym właśnie dysponowania odpowiednim zasobem
kadrowym, określonym w pkt 1.3.2. SIWZ.
Mając na uwadze, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje,
nie zaś dokumenty, jak również uwzględniając konieczność zapewnienia jawności w możliwie
najszerszym, wyznaczonym granicami prawnie chronionego interesu wykonawcy, zakresie
Izba za zasadne uznała ujawnienie Załącznika 5 do SIWZ – wykazu osób przedłożonego dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, przy usunięciu danych
personalnych i podstawy dysponowania. Ostatnią z tych informacji Izba uznała za skutecznie
zastrzeżoną, albowiem ma ona charakter organizacyjny i pozwala na ustalenie samodzielnych
kompetencji wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku.
Podobnie jak w przypadku ww. Załącznika nr 5 do SIWZ Izba za niezasadne uznała
zastrzeżenie punktu ad. IV wyjaśnień z dnia 7.01.2019 r. dotyczących certyfikatu jednej z osób
skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 18.12.2018 r. Jest to dokument ściśle powiązany z ww. wykazem i jedynie
łączne ich udostępnienie umożliwia weryfikację oferty Przystępującego w tym zakresie.
Podobnie jak w przypadku wykazu osób, dla zabezpieczenia uzasadnionego interesu Softiq –
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczną jest anonimizacja tego dokumentu, usunięcie
danych personalnych.
Nadto w ocenie Izby brak było podstaw uznania za skuteczne zastrzeżenia samego
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – tj. pkt III pisma z dnia 29.10.2018 r., od punktu A
do
C, z wyłączeniem punktu D. W omawianym fragmencie pisma znajduje się uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
dotyczące wyjaśnień ceny. Jakkolwiek Izba uznała zastrzeżenie samych wyjaśnień za
skuteczne (o czym poniżej), tak samo uzasadnienie, poza pkt D, nie zawiera informacji
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący też nie przedstawił argumentacji
przemawiającej za utajnieniem samego uzasadnienia zastrzeżenia.
Ponadto należy stwierdzić, że uznanie przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne w zakresie w ww. informacji stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, uniemożliwiało bowiem
pozostałym wykonawcom weryfikację oferty Softiq. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła
jak w pkt 1 sentencji.
W pozostałym zakresie Izba uznała omawiany zarzut za bezzasadny. Składane przez
Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dotyczyły informacji spełniających przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący wykazał tę okoliczność w piśmie z dnia
29.10.2018 r. or
az poparł odpowiednimi dowodami. Wymaga podkreślenia, że było to
pierwsze pismo
dotyczące wyjaśnień ceny i Przystępujący mógł wówczas skutecznie dokonać
zastrzeżenia informacji w nim zawartych oraz powołać dowody na potwierdzenie zasadności
zastrzeżenia, co per analogiam wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Omawiane uzasadnienie
zastrze
żenia nie ma charakteru ogólnikowego, ściśle koresponduje z informacjami, których
dotyczy. Przystępujący wskazał na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, na ich
charakter wypełniający przesłanki art. 11 ust. 2 uznk oraz działania, jakie podjął w celu
utrzymania poufności tych informacji – w tym zakresie uzasadnienie poparte zostało także
dowodami w postaci odpowiednich umów. W wyniku dokonanej analizy samej treści wyjaśnień
zaoferowanej ceny, Izba doszła do przekonania, iż rzeczywiście informacje tam przedstawione
mają charakter, o którym mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Wobec powyższego Izba uznała, że
Zamawiający zasadnie uznał skuteczność zastrzeżenia złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień ceny wraz z załącznikami i w tym zakresie zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp się
nie potwierdził.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Softiq Sp. z o.o.,
pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w rozumieniu ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego
Przystępujący nie wycenił w sposób prawidłowy Okresu Przejściowego, wynagrodzenia
za
poszczególne usługi, narzutu na ryzyka i narzutu na zarządzenie projektem, kosztu
wynagrodzeń w przedziale 4 lat realizacji umowy, kosztu 1 Punktu Funkcyjnego (PF)
w odniesieniu do technologii dwuwarstwowej i trójwarstwowej z uwzględnieniem znacznego
przebudowania systemu w stosunku do stanu sprzed 4 lat, gwarancji i marży.
W zakresie wyceny Okresu Prze
jściowego Odwołujący wskazał, że na koszt tego
elementu składa się zaangażowanie członków zespołu, koszt zakupu sprzętu i licencji
niezbędnych do zbudowania środowisk analogicznych jak środowiska Zamawiającego i koszt
finansowania Okresu Przejściowego przez okres 2 miesięcy, ustanowienia łącza i inne.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń Odwołującego, koniecznym jest wskazanie, że
wszystkie ww. elementy ceny były wyjaśnianie przez Przystępującego, zarówno w wyniku
wezwania z dnia 23.10.2018 r., 13.11.2018 r. i 28.11.2018 r.
Treść tych wyjaśnień została
skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba jednakże, posiadając do nich
pełen dostęp, dokonała ich analizy i jest w stanie ocenić, że Przystępujący w sposób pełny,
szczegółowy i wiarygodny wykazał należyte uwzględnienie wszystkich wskazywanych przez
Odwołującego elementów ceny, co w niezbędnym zakresie zostało poparte dowodami.
Wycena Okresu Przejściowego szczegółowo została opisana w wyjaśnieniach z dnia
19.11.2018 r.
Żaden z elementów uznanych przez Odwołującego za niezbędny nie został
przez Przystępującego pominięty, określenie poziomu wyceny każdego z nich zostało także
poparte wyjaśnieniami.
Drug
i z elementów ceny oferty, co do których Odwołujący przedstawił wyjaśnienie
zarzutu, dotyczy Usługi Usuwania Wad. Odwołujący podnosił, że Softiq nie dokonał należytej
oceny aktualnego stanu systemu i jego zmian, dokonując wyceny zbyt niskiej ilości zgłoszeń
i oferując cenę rażąco niską. Nadto wskazał, że w rzeczonej grupie należało uwzględnić także
wynagrod
zenie za Okres Przejściowy i transfer wiedzy, co czyni cenę za rzeczoną usługę
jeszcze bardziej nierealną.
Dokonując weryfikacji wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego, Izba stwierdza,
że oszacował on w sposób wiarygodny ilość zgłoszeń, uwzględniając przy tym możliwość jej
wzrostu wobec zmia
ny struktury i funkcji systemu. Wobec powyższego należało uznać, że
Softiq wykazał w drodze wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu realność przyjętej ceny w tym
zakresie.
Kolejnym z elementów wyceny budzących wątpliwości Odwołującego, co do którego
przedstawił uzasadnienie, była wycena Punktu Funkcyjnego. Nierealność wyceny tego
elementu Odwołujący opierał m.in. na twierdzeniu, że „w dużej mierze oferta Softiq nawiązuje
do oferty Odwołującego, którą Odwołujący złożył w październiku 2015 r., w postępowaniu na
utrzymanie i rozwój systemu”, zaś obecnie cena oferty nie może zostać na tym samym
poziomie, ze względu na zmianę podręcznika IFPUG, zmianę wynagrodzeń specjalistów,
zmiany technologii systemu i dokonanie jego modyfikacji.
Dokonując oceny zarzutu w tym obszarze w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę,
że twierdzenie o „nawiązywaniu” oferty Softiq do oferty Odwołującego z 2015 r. nie zostało
wyjaśnione, Odwołujący zdaje się je wywodzić wyłącznie ze zbliżonego poziomu ceny za PF
pomiędzy tymi ofertami. Owo twierdzenie nie znajduje także oparcia w nieznanych
Odwołującemu wyjaśnieniach ceny. Wynika z nich jasno, iż wyceny PF Softiq dokonał
samodzielnie,
z
uwzględnieniem
wszystkich
badanych
przez
Zamawiającego
czynników i elementów. Przystępujący wziął również pod uwagę te składniki ceny
i okoliczności cenotwórcze, na które wskazano w odwołaniu. Przy czym dokonał tego już
w toku udzielania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a zatem nie sposób
uznać, że powołano się na nie dla potrzeb postępowania odwoławczego. Również w tym
zakresie wyjaśnienia ceny oferty Przystępującego były pełne, wiarygodne i poparte
szczegółowymi wyjaśnieniami. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby brak jest podstaw
dla
uznania, że cena za PF ustalona przez Przystępującego jest rażąco niska. Dodać należy,
że Odwołujący nie wykazał też wiarygodności swych twierdzeń o niemożności realizacji
zamówienia poniżej kwoty za PF określonej w jego ofercie z 2015 r. – 400 zł, z czego z kolei
wywodził nierealność ceny PF w ofercie przystępującego – 420 zł. Jedynym argumentem za
tym
, że już w 2015 r. cena 400 zł była ceną minimalną miała być okoliczność, że oferta z ceną
na poziomie 300 zł została uznana za rażąco niską. Jednakże i to twierdzenie zostało obalone
w toku rozprawy przed Izbą, gdzie Zamawiający i Przystępujący wyjaśnili, że wykonawca,
który zaoferował cenę 300 zł przyjął niewiarygodny wpływ nowej technologii na
pracochłonność. Co za tym idzie – nie można uznać, że jednoznacznie stwierdzono, że nawet
cena 300 zł za PF jest ceną niemożliwą do osiągnięcia, a na takim założeniu opierał się
wywód Odwołującego w tym zakresie. Nieprzekonująca jest także argumentacja
Odwołującego opierająca się o porównanie ceny PF oszacowanej przez Zamawiającego
(792,99 zł netto), zaoferowanej przez Odwołującego (511 zł netto), Comarch (2925 zł netto) i
Pentacomp (1600 zł netto) z ceną Przystępującego (420 zł netto). Rażąca rozbieżność
pomiędzy tymi cenami wskazuje, że wycena PF może być bardzo różna, przy czym pomiędzy
ceną PF Odwołującego i Przystępującego różnica jest stosunkowo niewielka i obie z tych cen
są najbardziej zbliżone do szacunku Zamawiającego. Zatem twierdzenia o braku rynkowości
ceny PF w ofercie Softiq nie znajdują uzasadnienia, bowiem przy takiej rozbieżności cenowej
nie sposób ustalić poziom ceny „rynkowej” – przy założeniu, że taką ceną jest również cena
Odwołującego.
Ponadto Odwołujący podnosił, że jako jedyny jest w stanie zaoferować cenę na tym
poziomie, wobec okoliczności, iż obecnie świadczy tę usługę dla Zamawiającego, co wiąże się
z uprzywilejowaną pozycją i daleko idącymi oszczędnościami. Jednakże nie wykazał, że nie
jest możliwym skalkulowanie ceny na niższym poziomie, a jedynie odnosił się do ww.
okoliczności dotyczących postępowania z 2015 r. Przy tym zaznaczyć należy, że
Przystępujący w toku wyjaśnień powołał się na okoliczności określone w art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp dotyczące oszczędności i sprzyjających warunków realizacji zamówienia oraz je
wykazał, co potwierdziło realność ceny oferty.
Reasumując, analiza wyjaśnień ceny wraz z przedłożonymi dowodami oraz wyliczeniami
pozwala na uznanie, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż Przystępujący udowodnił realność
zaoferowanej ceny. Opisane przez Softiq okoliczności wpływające na cenę, jak również
przedstawienie podstaw ustalenia wysokości jej części składowych nie budzą wątpliwości
w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za zaoferowaną
cenę. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wielokrotność i złożoność wezwań do wyjaśnień
nie świadczą o nienależytym przygotowaniu oferty i wyliczeniu ceny, a jedynie o dociekliwości
Zamawiającego i różnym sposobie przedstawienia kalkulacji elementów ceny, z czego
wynikały kolejne, uszczegóławiające żądania Zamawiającego, wezwania. Na podkreślenie
zasługuje, że pomimo mnogości wezwań i ich szczegółowości, Przystępujący każdorazowo
dochowywał należytej staranności udzielając wyjaśnień. Dzięki temu też nie doszło do
ponownego wzywania w tym samym zakresie, co mogłoby zostać poczytane za
faworyzowanie Przystępującego przez Zamawiającego. Softiq w składanych wyjaśnieniach
uwzględnił i uzasadnił wszystkie wskazywane przez Odwołującego składniki ceny jak narzuty,
marże, gwarancje, różnice wynikające z modyfikacji systemu, wzrost wynagrodzeń,
uwzględnienie urlopów i dni chorobowych, zakup sprzętu i licencji itd.
Wobec powyższego Izba uznała, że Przystępujący wykazał realność ceny oferty i nie
zaszły przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zatem przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że złożenie oferty Softiq stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Czyn ów polegać miał na złożeniu oferty o nierealnej,
zaniżonej cenie, ustalonej na poziomie poniżej kosztów wytwórczych ogólnych i bez uzyskania
marży.
Wobec okoliczności, że zgodnie z oceną Izby Przystępujący wykazał realność oferowanej
ceny, omawiany zarzut pozbawiony jest podstaw i jako taki podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………….
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
