eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2660/18
rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-01-14
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2660/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym,
z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, w dniu 14 stycznia 2019 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 roku przez wykonawcę
ERBUD OPERATIONS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Lesku
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Rzeszów
spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik), JTB spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, GEO-EKO spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2660/18 po stronie Zamawiającego


postanawia:

1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawcę ERBUD OPERATIONS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD OPERATIONS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jasionce
tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie

w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący:
…………………….


Sygn. akt: KIO 2660/18

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lesku - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod
nazwą „Rozbudowa i przebudowa budynku szpitala powiatowego SPZOZ w Lesku wraz
z niezbędną infrastrukturą techniczną w tym przebudowa kolidującego uzbrojenia terenu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
17
października 2018 roku pod numerem 637694-N-2018.

27 grudnia 2018 roku działają na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) Odwołujący – Erbud Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Jasionce (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zaniechania
wykluczenia i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. oferty konsorcjum firm: Elektromontaż Rzeszów spółka akcyjna
z siedzibą w Rzeszowie, JTB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Szymbarku, GEO - EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku (zwane
dalej „Konsorcjum”) z uwagi na niezgodną z przepisami ustawy: czynność wyboru oferty
złożonej przez Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, zaniechania wykluczenia
Konsorcjum z postępowania z uwagi na złożenie informacji przez Konsorcjum
wprowadzających w błąd Zamawiającego, zaniechania wykluczenia Konsorcjum z
postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, zaniechania
wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń składanych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowania, zaniechania wezwania
Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty, względnie do odrzucenia oferty, z uwagi na
popełnienie przez tego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w celu uzyskania
maksymalnej ilości punktów, zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj.
oferty złożonej przez Odwołującego, z uwzględnieniem procedury określonej w art. 24aa ust.
1 ustawy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w
wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
2) art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia zakresu
wykonywanych przez członków konsorcjum prac i ich wartości oraz dat ich realizacji,
składanych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku
co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego;
4) naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy ewentualnie
5) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum
do wyjaśnienia realności i wiarygodności deklaracji tego wykonawcy złożonej
w ofercie w zakresie 30-dniowego terminu wykonania dokumentacji projektowej,
ewentualnie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na złożenie oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;
6) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum jako oferty
najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności
badania i oceny złożonych ofert, dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum
z postępowania, dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum
z postępowania, ewentualnego wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia treści dokumentów,

oświadczeń i oferty w zakresie wskazanym w uzasadnieniu, oraz dokonania czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, z uwzględnieniem
procedury określonej w art. 24aa ust. 1 ustawy w odniesieniu do Odwołującego.

W uzasadnieniu
podniesionych na wstępie odwołania zarzutów Odwołujący wskazał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2018 roku o sygn. akt KIO 2288/18, jak
również na materiał dowodowy, którym dysponuje Zamawiający.
Odwołujący zawarł uzasadnienie w odniesieniu do poszczególnych zarzutów oraz wskazał
również argumentację prawną w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wraz z
przytoczeniem szeroko orzeczeń Izby.

Izba ustaliła:

Nazwa Odwołującego po terminie złożenia odwołania uległa zmianie i obecnie nazwa
brzmi: ERBUD OPERATIONS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Jasionce

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2018 roku o sygn. akt KIO
2288/18 czytamy:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. uniewa
żnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2. wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Rzeszów Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, JTB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Szymbarku, GEO-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Sanoku do wyjaśnienia lub uzupełnienia:
a)
wykazu robót oraz dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia,
b)
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
oraz dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku
potencjału kadrowego w zakresie dotyczącym kierownika budowy branży
konstrukcyjno-budowlanej,
1.3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.


W uzasadnieniu wyżej wymienionego orzeczenia Izba wskazała:

(…) Pierwsza robota – wykonana na rzecz SP ZOZ w Myślenicach nie mieści się we
wskazanym przez Zamawiającego okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert.
Na podstawie art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego (dalej Kc), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec powyższego
do obliczenia terminu zastosowanie ma art. 112 Kc, zd. pierwsze - termin oznaczony
w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą
odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu
nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Zastosowanie dyspozycji przytoczonego przepisu
do stanu faktycznego sprawy prowadzi do wniosku, że skoro ostatnim dniem terminu jest
dzień składania ofert, tj. 1 października 2018 r., to pierwszym dniem terminu jest
1 października 2013 r. Zadanie, którego realizacja zakończyła się 30 września 2013 r. wobec
brzmienia warunku udziału w postępowaniu nie może zatem w sposób zgodny z SIWZ
potwierdzać, że Przystępujący spełnił warunek wiedzy i doświadczenia.
W przypadku zadań zrealizowanych na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Henryka
Klimontowicza w Gorlicach oraz Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o.
Przystępujący nie wskazał powierzchni zabudowy obu budynków, w sposób zgodny z SIWZ.
Z kolei w przypadku inwestycji na rzecz Domu Handlowego "CENTRUM” Sp. z o.o.,
o ile powierzchnia zabudowy została podana, to biorąc pod uwagę zakres zadania nie
wiadomo jaka część powierzchni dotyczy nowo wykonanej części budynku.
Wątpliwości nie budzi natomiast inwestycja wskazana w punkcie czwartym, ale Zamawiający
żądał, by wykonawcy wykazali się wykonaniem dwóch zadań spełniających określone
w SIWZ wymogi, zatem Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego Przystępujący wskazał opisane wyżej inwestycje nr 1 i 2, tj. zrealizowaną
na rzecz SP ZOZ w Myślenicach oraz na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Henryka
Klimontowicza w Gorlicach. Jak opisano wyżej, oba te zadania nie spełniały wymogów SIWZ
– pierwsza w zakresie terminu realizacji, druga w zakresie powierzchni zabudowy budynku.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert,
lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny
Izba uznała, że omawiany zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp potwierdził się, z tym,
że Zamawiający przed wyborem oferty Przystępującego nie przeprowadził w stosunku
do niego procedury uregulowanej w art. 26 ust. 3 Pzp,(…) Wobec powyższego, przed
ewentualnym wykluczeniem Przystępującego z postępowania obowiązkiem Zamawiającego
jest wezwać tego wykonawcę do odpowiedniego uzupełnienia lub wyjaśnienia wykazów oraz
załączonych do nich dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału.
Dlatego, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba będąc związana zarzutami odwołania, ale nie


będąc związana żądaniami w odwołaniu zawartymi uznała, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 22a ust. 1
Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia potwierdził się, ale nie nakazała wykluczenia
Przystępującego z postępowania, tylko orzekła jak w sentencji.
(…)
O ile potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w należyty sposób, o tyle fakt ten nie oznacza
automatycznie, że Przystępujący twierdząc, iż spełnia warunki wprowadził Zamawiającego
w błąd.

(…)

Odwołujący złożył 10 stycznia 2019 roku Pismo Procesowe Odwołującego
da
. Wniosku o Przystępującego o odrzucenie odwołania
z dnia 9 stycznia 2019 roku
wnosząc o oddalenie wniosku uczestnik postępowania odwoławczego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy.

Zamawiający złożył na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego pismo z 11 stycznia 2019 roku Pismo Zamawiającego Odpowiedź na
odwołanie z 27.12.2018r.
wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
3-6 ustawy,

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Elektromontaż Rzeszów spółka
akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik), JTB spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szymbarku, GEO-EKO spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku (uczestnik postępowania odwoławczego) złożyli
w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego Pismo
Uczestnika Postępowania - wniosek o odrzucenie odwołania
z dnia 11 stycznia 2019 roku
wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 6 ustawy.
W głoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego – pismo z dnia 31 grudnia 2018
roku
– uczestnik postępowania odwoławczego wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy.



Uwzględniając dokumentację jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
w złożonych pismach i na posiedzeniu z udziałem ww., Izba stwierdziła, że odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.


Wskazać należy w tym miejscu, że Izba rozpoznając odwołanie zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy związana jest zarzutami odwołania, to oznacza, że jako podstawę orzekania
Izba może brać jedynie zarzuty wskazane w odwołaniu. Izba nie poddaje pod rozpoznanie
naruszeń, którym może być obarczone postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
lecz które to naruszenia nie zostały podniesione na odpowiednim etapie postępowania jak
również, które nie wybrzmiały w odwołaniu. Izba nie jest organem kontrolnym ani innym
organem, który poddaje postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sprawdzeniu
(kontroli).

Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia
faktycznego postawionych zarzutów wniesionego 27 grudnia 2018 roku odwołania
formułowane mogły być przez Odwołującego od dnia 30 października 2018 roku tj. od dnia
upublicznienia przez Zamawiającego informacji o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.

Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych nakłada na każdego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszania
środków ochrony prawnej - stawiania zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja ma ułatwić
i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte
z wykonawcami, których oferty uznane zostały za najkorzystniejsze, tym samym odpowiada
podstawowemu postulatowi prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał,
aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać
jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i
zaniechań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym
odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert.
Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony
prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony
z wyniku postępowania - po nakazanej z innych
względów ponownej ocenie ofert - wynajdował coraz to nowe przyczyny służące jako
podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań (porównaj przykładowo: postanowienie
z 18 lutego 2013 roku sygn. akt 246/13; postanowien
ie z dnia 18 września 2014 roku sygn.
akt KIO 1798/14; postanowienie z dnia 11 grudnia 2014 roku sygn. akt KIO 2523/14).
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter
zawity (art. 182 ustawy), a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego
środka ochrony prawnej. Określone ustawą terminy na wniesienie odwołania od czynności
bądź zaniechań Zamawiającego mają charakter terminów stanowczych (prekluzyjnych),
niepodlegających przywróceniu w żadnym wypadku. (porównaj: Postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 października 2017 roku sygn. akt KIO 2024/17; Postanowienie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2017 roku sygn. akt KIO 1051/17).

Taki stan rzeczy potwierdziła ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch,
Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się
do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną
w wyniku domniemanego naruszenia, co nie upoważnia instytucji zamawiających
do nadawania terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która
mogłaby ograniczać efektywność tej dyrektywy.” .

W ocenie Izby zarzuty jakie w odwołaniu postawił Odwołujący są spóźnione, bowiem są to
zarzuty, które mógł zgłosić w odwołaniu wniesionym w dniu 5 listopada 2018 roku, w którym
kwestionował wybór oferty uczestnika postępoania odwoławczego i wskazywał na
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w związku z art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elektromontaż Rzeszów Spółka Akcyjna
z siedzibą w Rzeszowie, JTB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Szymbarku, GEO-
EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku (dalej
Przystępujący) mimo, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki
udziału w postępowaniu oraz w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane w postępowaniu, oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3
Pzp w związku z art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (dalej Rozporządzenie)
przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo, że nie złożył
on prawidłowych dokumentów i nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.


Zaznaczyć należy, że w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
listopada 2018 roku Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2018 roku wezwał uczestnika
postępowania „do złożenia wyjaśnienia lub uzupełnienia: /a/ wykazu robót oraz dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia, /b/ wykazu osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia oraz dokumentów składanych
na potwierdzenie spełnienia warunków potencjały kadrowego w zakresie dotyczącym
kierownika budowy branży konstrukcyjno – budowlanej, - a to wszystko zgodnie
z załączonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który jest integralną częścią niniejszego
wezwania.
W szczególności zaś – mając na względzie w/w wyrok Krajowej Izby Odwoławczej –
Zamawiający wzywa do wyjaśnienia lub uzupełnienia:
1.
wykazu robót budowlanych: zgodnie z zapisami Rozdziału 6 pkt 6.2.3. ppkt 1) SIWZ:
„zdolność techniczna lub zawodowa” SP ZOZ w Lesku wzywa Wykonawcę do:
a)
W przypadku zadań realizowanych na rzecz Szpitala Specjalistycznego im.
Henryka Klimontowicza w Gorlicach należy wskazać powierzchnię zabudowy
budynku wykonywanego w ramach wskazanej w wykazie inwestycji /powierzchnię
objętą inwestycją/, w sposób zgodny z SWIZ,
b)
W przypadku zadań realizowanych na rzecz Szpitala Miejskiego w Rudzie
Śląskiej Sp. z o.o. należy wskazać powierzchnię zabudowy budynku
wykonywanego w ramach wskazanej w wykazie roboty /powierzchnię objętą
inwestycją/, w sposób zgodny z SWIZ,
c)
W przypadku zadań realizowanych na rzecz Domu Handlowego „Centrum”
Sp. z o.o. w Częstochowie należy wskazać jaką część powierzchni zabudowy
obejmowały prace wykonane w ramach inwestycji ujętej w wykazie robót (nowo
wybudowana część budynku),
Zamawiający wskazuje jednocześnie, że Wezwany ma prawo uzupełnić wykaz o w/w. dane
potwierdzające, że pierwotnie wskazane w wykazie roboty spełniają warunek udziału
w postępowaniu lub przedstawić nowe inwestycje wykazujące warunek udziału
w postępowaniu.

Wykaz osób: zgodnie z zapisami Rozdziału 6 pkt 6.2.3. ppkt 2) SIWZ: „potencjał kadrowy”.
W przypadku osoby wskazanej w pozycji czwartej (doświadczenie) wykazu osób z dnia
25.10.2018r. należy uzupełnić wykaz osób o precyzyjną informację o powierzchni zabudowy
budynku objętego inwestycją realizowaną pod kierownictwem wskazanego przez
Zamawiającego kierownika budowy branży konstrukcyjno-budowlanej przy zadaniu na rzecz
Szpitala Specjalistycznego im. Henryka Klimontowicza w Gorlicach,


Zamawiający wskazuje jednocześnie, że Wezwany ma prawo uzupełnić wykaz o w/w. dane
potwierdzające, że pierwotnie wskazana w wykazie osoba spełnia warunek udziału
w
postępowaniu lub przedstawić nową osobę spełniającą warunek udziału
w postępowaniu.


Podkreślić należy w tym miejscu, że wezwanie Zamawiającego z dnia 17 grudnia 2018 roku
odzwierciedlało wyrok Izby z dnia 21 listopada 2018 roku i stanowiło wykonanie tego wyroku
zgodnie z jego sentencją jak również szczegółowo odnosiło się do informacji jakie zostały
przez Izbę wskazane w uzasadnieniu orzeczenia.
Należy również zaznaczyć, że wyrok Izby z dnia 21 listopada 2018 roku nie został
zaskarżony przez Odwołującego.
Izba zaznacza również, że Odwołujący nie kwestionował postanowień wezwania z dnia 17
grudnia 2018 roku, w tym w szczególności regulacji Zamawiającego dotyczącej możliwości
przedstawienia przez wykonawcę wezwanego do „wyjaśnienia lub uzupełnienia” możliwości
przedstawienia przez tego wykonawcę wykazu inwestycji lub wskazania nowej osoby
w wykazie osób. Odwołujący wskazywał na zaniechanie wezwania uczestnika postępowania
odwoławczego do złożenia wyjaśnień, jednakże zakres w jakim te wyjaśnienia winny być
w ocenie Odwołującego składane nie odnosił się do tych jakie Izba podała w wyroku z dnia
21 listopada 2018 roku, oraz które zostały przez uczestnika zawarte w złożonych
dokumentach. Uczestnik postępowania w odpowiedzi na wezwanie, zgodnie z treścią
wezwan
ia przedstawił Wykaz robót budowlanych, który zawierał trzy inwestycje, które były
również podane uprzednio w Wykazie robót budowlanych złożonych za pismem z dnia 26
października 2018 roku, czyli te same tj. dla Szpitala Specjalistycznego im. Henryka
Klimontowicza w Gorlicach
oraz
Domu Handlowego „Centrum” Sp. z o.o. w Częstochowie
które to zostały uzupełnione o dane do uzupełnienia których wezwał Zamawiający;
jak również inwestycja Fundacja Pomocy Kobietom EUROHELP w Częstochowie, która
to inwestycja zgo
dnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2018 roku
nie budziła wątpliwości („Wątpliwości nie budzi natomiast inwestycja wskazana w punkcie
czwartym”;
w Wykazie robót budowlanych z dnia 24 września 2018 przekazanym
Zamawiającemu w dniu 26 października 2018 roku inwestycja ta wskazana jest jako
czwarta). Nadmienić należy w tym miejscu, że w trakcie posiedzenia z udziałem Stron
i uczestników postępowania odwoławczego sam Odwołujący oświadczył, że zakres
informacji podanych w przypadku inw
estycji, gdzie zgodnie z wyrokiem nastąpiło
uzupełnienie informacji (dwie wymienione powyżej inwestycje), uległ zmianie jedynie
o te informacje, które były wymagane zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, tym samym
nie pojawiły się w Wykazie żadne nowe informacje poza wymaganymi wyrokiem, oraz
nie wskazał Odwołujący żadnych nowy inwestycji, które nie byłyby znane Odwołującemu

przed dniem 5 listopada 2018 roku (tj. złożenia „pierwszego” odwołania). Tym samym
w odniesieniu do tych inwestycji (dwóch) nastąpiło wymagane przez Zamawiającego
uzupełnienie danych, co jest zgodne z wyrokiem, który nakładał na wykonawcę wyjaśnienie
lub uzupełnienie, natomiast trzecia inwestycja została ponownie przytoczona, która była już
kwestionowana przez Odwołującego oraz zweryfikowana pozytywnie przez Izbę w wyroku
z 5 listopada 2018 roku.

W odniesieniu do inwestycji na rzecz
Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o.

postawione zarzuty przez Odwołującego nie zostały przedstawione w terminie, w zasadzie
zostały przedstawione w odniesieniu do inwestycji, która nie została wykazana w Wykazie
robót budowlanych za pismem z 19 grudnia 2018 roku. Odwołujący podnosił zarzuty
do inwestycji, która nie była przedstawiona przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego
z dnia 17 grudnia 2
018 roku. Izba zaznacza, że zgodnie z tym Wezwaniem Zamawiający
uregulował, że Wezwany ma prawo przedstawić nowe inwestycje wykazujące warunek
udziału w postępowaniu.
Jednocześnie co należy podkreślić miał prawo wykonawca
przedstawić „wyjaśnienia lub uzupełnienia”. W odniesieniu do tego uregulowania
Zamawiającego – niekwestionowanego przez Odwołującego – przedstawiony Wykaz robót
budowlanych z 19 grudnia 2018 roku stanowi w zasadzie przedstawienie nowych inwestycji
wykazujących warunek udziału w postępowaniu, a „nowość” ta polega na tym, że nie zostały
podane w wykazie z 19 grudnia 2018 roku takie same inwestycje jak w uprzednio
przedstawionym wykazie, nie została podana inwestycja na rzecz Szpitala Miejskiego
w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o.
. Zamawiający wskazał wykonawcy zgodnie z wyrokiem Izby
z dnia 21 listopada 2018 roku możliwość „wyjaśnienia lub uzupełnienia”, jednocześnie Izba
nie znalazła podstawy do przyjęcia, że uczestnik postępowania odwoławczego mógł tylko
wyjaśnić dane inwestycje w przedstawionym pierwotnie wykazie, bądź tylko uzupełnić Wykaz
wykonanych robót. Fakt nieprzedstawienia w wykazie z dnia 19 grudnia 2018 roku ww.
inwestycji powoduje, że nie ma jej w tym Wykazie i nie podlega ona ocenie – co zgodne jest
z nakazanym wykonawcy działaniem jakie zostało określone w wezwaniu do przedstawienia
Wykazu. Przedstawianie na tym etapie postępowania zarzutów do inwestycji podanej
w Wykazie wykonanych robót roboty, a która nie została podana w Wykazie uzupełnionym
zgodnie z wyrokiem Izby z 21 listopada
2018 roku jest spóźnione.
Podnoszenie zarzutów w odniesieniu do wskazanych w Wykazie robót inwestycji, które
to zarzuty nie dotyczą w żadnej mierze informacji uzupełnionych w dwóch wskazanych
inwestycjach, a odnoszą się tak jak w przypadku trzeciej inwestycji do znanych wykonawcy
informacji zawartych w Wykazie przed pierwszym odwołaniem są zarzutami spóźnionymi.
Odwołujący nie kwestionuje informacji nowych, tych wcześniej nieznanych lecz przedstawia
argumentację faktyczną, której nie ujawnił na wcześniejszym etapie postępowania czyli przy

pierwszym odwołaniu. W ocenie Izby każdy z zarzutów referujących do oceny spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia w oparciu o przedstawiony Wykaz wykonanych robót
budowlanych mając na uwadze jego uzasadnienie faktyczne jest spóźniony.

Zarzutami spóźnionymi są również zarzuty odnoszące się do wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w odniesieniu do podanego potencjału kadrowego, bowiem
wykonawca uzupełnił zgodnie z Wezwaniem informację dotyczącą powierzchni zabudowy
budynku objętego inwestycją dotyczącą Szpitala Specjalistycznego im. Henryka
Klimontowicza w Gorlicach.

Zarzuty natomiast dotyczą innych okoliczności, które nie pojawiły
się w wyniku uzupełnienia informacji, a które należało formułować po dokonaniu pierwszego
wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 30 października 2018 roku, a które nie były
podnoszone przez Odwołującego na etapie odwołania z dnia 5 listopada 2018 roku.

Podkreślić należy, co ma uzasadnienie dla wcześniej poczynionych wywodów w zakresie
wykazania warunków odnoszących się do posiadanej wiedzy i doświadczenia jak i potencjału
kadrowego, że powzięcie przez wykonawcę „jakiś” informacji po upływie terminu
na wniesienie odwołania nie przywraca temu wykonawcy terminu na wniesienie odwołania.
Terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi, a ich dochowanie ma kluczowane
znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez
prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 5 dni od czynności
Zamawiającego) oraz ich zawity charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wynajdywanie kolejnych zarzutów, w odniesieniu
do tych samych informacji zawartych w dokumentach, w wyniku niezadawalającego wyniku
postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień,
a wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności jak
również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający
odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Jako zasadną
należy również ocenić przedstawioną w tym zakresie argumentację Zamawiającego jak
i uczestni
ka postępowania odwoławczego przedstawioną na posiedzeniu jak i w pismach
procesowych.
Wydaje się bardzo dobrym zobrazowaniem tego problemu odniesienie do wnoszenia
odwołania przez wykonawców co do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), bowiem po upływie terminu na wniesienie odwołania,
co do postanowień SIWZ możliwe jest jeszcze skuteczne wniesienie odwołania
w ustawowym terminie jedynie co do treści SIWZ zmienionych. W odniesieniu do tego co nie

zostało w SWIZ zmienione, jest takie samo, nie może być skutecznie kwestionowane po
upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień SIWZ .

Spóźniony jest również zarzut zaniechanie wezwania uczestnika postępowania
odwoławczego do wyjaśnienia realności i wiarygodności deklaracji tego wykonawcy złożonej
w ofercie w zakresie 30-dniowego terminu wykonania dokumentacji projektowej, ewentualnie
zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji. Podkreślenia wymaga, że dane te zostały przedstawione przez wykonawcę
w ofercie, tym samym były znane Odwołującemu już na etapie składania pierwszego
z odwołań z dnia 5 listopada 2018 roku. Izba uznała, że zarzut w tym zakresie jest również
zarzutem spóźnionym, jednocześnie stanowi w ocenie Izby przykład, który urealnia
przedstawioną powyżej i poniżej argumentację prawną.

Izba podziela stanowisko wyrażone orzeczeniu z dnia 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 336/11,
że: ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie
otwie
ra automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej
podlegających rozpoznaniu, co do istoty
. Również w postanowieniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO 490/09 stwierdzono: Fakt powtarzania
pewnych czynno
ści przez zamawiającego jest bez znaczenia – okoliczności stanowiące
o podstawach
ewentualnego
odrzucenia
w
niniejszym
postępowaniu
pozostają
niezmienione,
a informację o ich wystąpieniu można było uzyskać po dniu pierwszego
wyboru oferty. Na poparcie po
wyższego wskazać należy wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 24.04.2006 r., V Ca 56/06, w
którym Sąd wyłożył zasadę koncentracji
środków odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej
konsekwencje”
. Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą tego orzeczenia znajdują
odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również
w orzeczeniach sądów powszechnych (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 26 listopada 2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07; wyr
ok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z dnia 27 kwietnia 2010 roku sygn. akt I Ca 230/10; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 16 kwietnia 2014 roku sygn. akt V Ca 2142/12;).

Na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy podlega odrzuceniu odwołanie, w którym
odwołujący powołuje się wyłączenie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygania przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. W oparciu o art. 189 ust.2

pkt 5 ust
awy odwołanie podlega odrzuceniu, gdy odwołanie dotyczy czynności, którą
Zamawiający dokonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub Sądu (…).

W wcześniejszej części uzasadnienia, zarówno w ustaleniach Izby jak i uzasadnieniu
podstawy odrzucenia odwołania przez Izbę na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
przytoczone zostały zarówno zarzuty odwołania z dnia 5 listopada 2018 roku, jak również
sentencja orzeczenia sygn. akt KIO 2288/18 z dnia 21 listopada 2018 roku oraz treść
Wezwania do wyjaśnienia i uzupełniani dokumentów z dnia 17 grudnia 2018 roku.

W ocenie Izby Zamawiający dokonał czynności zgodnie z wyrokiem z dnia 21 listopada 2018
roku, pokreślić bowiem należy, że w orzeczeniu Izba alternatywnie nakazała
Zamawiającemu „wyjaśnienie lub uzupełnienie”. Zamawiający wezwał wykonawcę
do wyjaśnienia lub uzupełnienia jednocześnie wskazując za wyrokiem Izby zakres
uzupełnienia informacji jakie miały zostać podane, a które w ocenie Izby były niezbędne
do dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie wykonania
czynności przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby, aktualna w tym miejscu pozostaje
również argumentacja faktyczna przeprowadzona przez Izbę i wskazana w uzasadnieniu
stanowiska Izby wypełnienia przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Z podjętych przez Zamawiającego czynności, o czym mowa w Wezwaniu, wynika
jednoznacznie, że Zamawiający dokonał czynności zgodnie treścią wyroku z 21 listopada
2018 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2288/18.

Odwo
łujący, składając odwołanie z dnia 21 listopada 2018 roku powołuje również na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania
wniesionego przez tego samego Odwołującego rozpoznanego pod sygnaturą akt KIO
2288/18. Argumentacja podnoszona w zakresie inwestycji na rzecz Szpitala Miejskiego w
Rudzie Śląskiej Sp. z o.o.
w zakresie powierzchni zabudowy budynku wskazanej w Wykazie
robót budowlanych dotyczy tych samych okoliczności, które stanowiły już przedmiot
ro
zstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Podkreślić należy,
że w rozpoznawanej wcześniej sprawie Izba uznała za niezasadny, niepotwierdzony zarzut
naruszenia art.
7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w związku z art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego
mimo, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił


informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu.
W tym miejscu podkreślić należy, że rozstrzygnięcie
wcześniejszego odwołania wniesionego w tym samym postępowaniu przez tego samego
odwołującego ma charakter rzeczy osądzonej, tym samym nie może być taki zarzut
rozpoznawany ponownie w tej samej instancji.

Izba wskazuje, że również w odniesieniu do inwestycji Fundacja Pomocy Kobietom
EUROHELP w Częstochowie,
która to inwestycja zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 listopada 2018 roku nie budziła wątpliwości („Wątpliwości nie budzi
natomiast inwestycja wskazana w punkcie czwartym”
w Wykazie robót budowlanych z dnia
24 września 2018 przekazanym Zamawiającemu w dniu 26 października 2018 roku
inwestycja ta wskazana jest jako czwarta) tym samym w zakresie tej inwestycji orzeczenie
z 21
listopada 2018 roku, które nie zostało zaskarżone stało się prawomocne. W tym
zakresie ponownie mamy do czynienia ze stanem rzeczy osądzonym.

Podkreślenia wymaga również, że Izba w orzeczeniu z 21 listopada 2018 roku uznała
za niezasadny, niepotwierdzony zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Przystępującego (
cytat z wyroku powyżej), tym samym zarzuty
w odniesieniu do posz
czególnych wskazanych inwestycji budowlanych jak również
potencjału kadrowego – o ile nie były spóźnione – nie mogą podlegać rozpoznaniu Izby
z uwagi na to, że wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2288/18 stał się prawomocny,
a to powoduje, że Izba nie może orzekać dwukrotnie w zakresie podnoszonych okoliczności.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odw
ołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie