rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-02
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2592/18
KIO 2592/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Gdańska,
ul. G. Narutowicza 11/12, 80-
233 Gdańsk
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Gdańska,
ul. G. Narutowicza 11/12, 80-
233 Gdańsk
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A,
36-020 Tyczyn
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty
wykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. w związku z cofnięciem tego zarzutu przez
odwołującego,
3.
kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Politechnikę
Gdańską,
ul. G. Narutowicza 11/12, 80-
233 Gdańsk, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
, tytułem wpisu
od odwołania,
KIO 2592/18
3.2.
zasądza od zamawiającego: Politechnika Gdańska, ul. G. Narutowicza 11/12,
80-
233 Gdańsk, na rzecz odwołującego WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k.,
Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn,
kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2592/18
Sygn. akt KIO 2592/18
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Politechnika Gdańska, ul. G. Narutowicza 11/12, 80-233 Gdańsk, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługa rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów lotniczych na potrzeby Politechniki
Gdańskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
2 października 2018 r., nr 2018/S 189-426664. W postępowaniu złożone
zostały trzy oferty, w tym m.in. oferta wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k.,
Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (da
lej: „WhyNotTravel” lub „odwołujący”). Pismem z dnia
6 grudnia 2018 r.
zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu m.in. oferty
wykonawcy WhyNotTravel na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 17 grudnia 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę WhyNotTravel, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 u
stawy Pzp poprzez odrzucenie z postępowania odwołującego oraz
w
ykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. w sytuacji, gdy złożenie żadnej z ww. ofert nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty o
dwołującego w sytuacji, w której oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
a złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż wykonawca jest w stanie zrealizować
zamówienie w cenie określonej w ofercie.
3)
wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego
odwołania.
W szc
zególności odwołujący podniósł, co następuje:
„W odniesieniu do zarzutu naruszenia 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
z Postępowania Odwołującego oraz Wykonawcy Top Podróże w sytuacji, gdy złożenie
żadnej z ww. ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
10
) Przede wszystkim oferta Odwołującego nie zawiera zaniżonej ceny, tak więc w
kontekście złożenia oferty przez Odwołującego nie można mówić o jakimkolwiek czynie
nieuczciwej konkurencji odnoszącym się do zaniżenia ceny. Wszystkie składniki ceny
Odwołującego zostały ustalone na poziomie realnym i rynkowym - szerszą argumentację w
tym zakresie Odwołujący przedstawił już w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz rozwija ją
w odniesieniu do zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i wnosi o
KIO 2592/18
uznanie tej argumentacji za immanentną część niniejszego zarzutu. Z ostrożności należy
dodatkowo podkreślić, iż żaden agent IATA, a więc również Odwołujący, nie ma możliwości
rezygnacji z prowizji otrzymywanej od linii lotniczej.
11)
W odniesieniu do norm wynikających z art. 15 u.z.n.k. (przywołany przez
Zamawiającego), trzeba podnieść, iż okoliczności faktyczne niniejszej sprawy wykluczają
uznanie, którejkolwiek z przesłanek z art. 15 u.z.n.k. za spełnionych. Odwołujący proponuje
wykonanie poszczególnych usług za cenę rynkową, która jednocześnie jest ceną realną.
Niemniej, nawet gdyby Odwołujący zaproponował ceny poniżej kosztów wykonania usług, co
nie ma miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy to nie można by uznać, iż Odwołujący
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 u.z.n.k. Zamawiający
całkowicie pominął fakt, iż art. 15 u.z.n.k. dotyczy wyłącznie sytuacji, w której dany podmiot
(i) utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku (ii) w celu ich eliminacji.
12)
Dostęp do rynku: „Poprzez dostęp do rynku należy rozumieć w szczególności
swobodę decydowania podmiotu o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek,
prowadzenia na nim działalności oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku
do danego rynku”, (tak.: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław
Sroczyński, Komentarz do artl5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny:
2016.01.01, LEX). Odwołujący nie ma narzędzi, które pozwalałyby mu na ograniczenie
swobody wejścia na rynek zamówień publicznych, wyjścia z niego lub oferowania na nim
swoich towarów, usług lub robót budowlanych pozostałym Wykonawcom w Postępowaniu.
Tymczasem, jako rynek właściwy Zamawiający wskazuje właśnie rynek zamówień
publicznych w ogólności;
13)
Eliminacja przedsiębiorców: Należy zauważyć, iż w przepisie w art. 15 ust. 1 i 2
u.z.n.k. mowa o eliminacji przedsiębiorców. Oznacza to, iż tylko taka sprzedaż poniżej
kosztów, która jest dokonywana w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku może być
uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. Tymczasem, Zamawiający zauważył, iż
„finansowanie wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz Zamawiającego nie nastąpi z
tytułu umowy zawartej z Zamawiającym”. Jest to twierdzenie nieprawdziwe, gdyż
finansowanie usług, jak najbardziej nastąpi z tytułu wynagrodzenia z umowy zawartej z
Zamawiającym ale jednocześnie stanowi przyznanie przez Zamawiającego, iż motywacją do
działania tak Odwołującego, jak i Wykonawcy Top Podróże było osiągnięcie zysku, a nie
eliminacja innych Wykonawców z Postępowania. Gdyby Izba uznała, iż takie przyznanie nie
wystąpiło Odwołujący wskazuje, iż jego motywacją do uzyskania niniejszego zamówienia jest
chęć osiągnięcia zysku, co jednoznacznie wynika również ze złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
14)
Reasumując w stosunku do oferty Odwołującego nie zachodzi żadna z
przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. ani w art. 15 u.z.n.k. Natomiast w stosunku do
KIO 2592/18
oferty Wykonawcy Top P
odróże nie zachodzi przynajmniej przesłanka działania w celu
eliminacji przedsiębiorców.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której oferta
Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż
Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie w cenie określonej w ofercie.
15)
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający powziął wątpliwości, co do możliwości
wykonania zamówienia, za cenę jednostkową opłaty transakcyjnej na poziomie 0,01 zł.
16)
Wykonawca nie kwestionuje samego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny wystosowanego przez Zamawiającego. Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień średni koszt wystawienia jednego biletu lotniczego dla Zamawiającego przekracza
k
wotę opłaty transakcyjnej zaproponowaną przez każdego z Wykonawców w Postępowaniu,
tak więc zdaniem Odwołującego wszyscy Wykonawcy powinni byli zostać wezwani do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
17)
Odwołujący kwestionuje natomiast przedstawione powody wezwania -
procentowa różnica pomiędzy składnikami ceny w ofertach Wykonawców, nie ma żadnego
znaczenia dla wezwania do złożenia wyjaśnień wątpliwości w, co do składnika ceny.
Odwołującego kwestionuje również odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu rażąco niskiej
ceny, w sytuacji, gdy jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny oraz złożył
szerokie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poparte dowodami, odnoszące się do faktu, iż:
i.
Zaproponowane przez Odwołującego ceny opłaty transakcyjnej odpowiadają
standardom rynkowym;
ii.
2/3 Wykonawców złożyło w Postępowaniu oferty z ceną opłaty transakcyjnej w
wysokości 0,01;
iii.
Indywidualne możliwości Wykonawcy pozwalają na realizację zamówienia publicznego
za cenę opłaty transakcyjnej 0,01 zł i osiągnięcie zysku z tego tytułu.
18)
W zakresie iii. Wykonawca poza dowodami przedstawił szerokie wyjaśnienia
oraz kalkulacje, z których jasno wynika, iż Wykonawca uzyska zysk z wykonania przedmiotu
zamówienia. Co więcej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zysk ten będzie pochodził z
wynagrodzenia wypłacanego przez Zamawiającego.
KIO 2592/18
1
9) Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację zamówienia podstawowego
w Postępowaniu wynosi: 2 886 728,82 zł, a nie 71,75 zł. Wynika to z § 2 ust. 1 wzoru Umowy
w związku z Rozdziałem XIII ust. 7 SIWZ, gdzie Zamawiający zaznaczył, iż kwota łączna
kwota wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa kwocie przeznaczonej na realizację
zamówienia. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynika z zamówienia
podstawowego wynosi, zgodnie z informacją z otwarcia wynosi: 2 886 728,82. Kwota ta jest
narzucana przez Zamawiającego.
20)
Z kolei w § 2 ust. 4 Umowy Zamawiający przewidział, iż wynagrodzenie
Wykonawcy obejmuje dwa składniki:
i.
c
enę opłaty transakcyjnej;
ii.
cenę biletu.
21) Tymczasem w cenie b
iletu, znajduje się kwota zarezerwowana na prowizję dla
agenta IATA lub utrzymanie sieci kasjerskiej linii lotniczej oraz opłata dla systemu GDS.
Należy zauważyć, iż kwota ta jest niezmienna niezależnie od źródła zakupu.
22) Z prowizji od linii lotniczej o
raz następnie od systemu GDS agent IATA nie może
zrezygnować. Zamawiający nie tylko nie zabronił pozyskiwania prowizji od linii lotniczych, ale
wręcz nakazał Wykonawcom uwzględnienie prowizji w kalkulacji ceny.
23) Wykonawca sprzedając bilet pobiera już wynagrodzenie za wystawienie biletu,
dostawę biletu Zamawiającemu, przypominanie o zbliżających się terminach wykupu biletów,
oferowanie wariantów połączenia, składanie ewentualnych odwołań i reklamacji do linii
lotniczych i nie musi ponownie obciążać tą kwotą Zamawiającego. Wobec tego dla jednostek
publicznych, które nie mają ponadstandardowych wymagań Wykonawca proponuje
zazwyczaj najniższą możliwą opłatę transakcyjną. Niektórym Klientom Wykonawca jest
nawet w stanie zaoferować upust.
24)
Nie można stwierdzić, aby w okolicznościach niniejszej sprawy po stronie
Odwołującego nastąpiło jakiekolwiek zaniżenie, któregokolwiek ze składników ceny. Tym
bardziej w ofercie Odwołującego nie doszło do zaniżenia żadnego składnika ceny w sposób,
który budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego za cenę określoną w Postępowaniu.
Okoliczności te zostały jasno wykazana przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego.
KIO 2592/18
Pismem z dnia 28
grudnia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł m.in.:
„1. Na wstępie stwierdzić należy, że Odwołujący, WhyNotTravel, nie posiada interesu
prawnego w uwzględnieniu odwołania, w związku z czym w opinii Zamawiającego odwołanie
powinno zostać o odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp,
jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, który nie posiada interesu w uzyskaniu
zamówienia i nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku potencjalnego naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego
1)
WhyNotTravel nie jest podmiotem uprawnionym do złożenia odwołania w imieniu Top
Podróże - jak to czyni w pkt. 4) i. swojego Odwołania,
2)
WhyNotTravel nie posiada interesu prawnego w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Top Podróże jak to czyni w pkt. 4) i. swojego Odwołania.
3)
WhyNotTravel nie posiada interesu, ponieważ nie poniósł ani nie może ponieść
szkody w wyniku potencjalnego naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartym w:
a)
pkt. 7) Odwołania, jego oferta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą,
b)
pkt. 8) Odwołania - zamówienie nie powinno zostać udzielone Odwołującemu.
(…)
Numer
oferty
Firma (nazwa) lub nazwisko oraz adres
wykonawcy
oplata
transakcyjna
bezpieczeństwo
lotów
deklarowana
liczba
przedstawionych
ofert przelotów
deklarowany
czas
przedstawienia ofert
przelotów
1
WhyNotTravel Sp. z o.o. sp.
komandytowa
Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn
71,75
411
5
1
2
TOP PODRÓŻE Sp. z o.o. ul. Plac
Zwycięstwa 1 70-233 Szczecin
71,75
414
5
1
3
Biuro Podróży BRITAS Sp. o.o. al.
Papieża Jana Pawła II 49a 70-415
Szczecin
30.637,25
414
5
1
_____
Gdyby żadna z ofert nie została odrzucona, zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w rozdziale Rozdział XIV SIWZ w oparciu o w/w parametry poszczególnym
ofertom mogłyby zostać
przyznane punkty w sposób następujący:
KIO 2592/18
Numer
oferty
Firma (nazwa) lub nazwisko oraz
adres wykonawcy
Liczba punktów
w kryterium
opłata
transakcyjna
Liczba punktów w
kryterium
bezpieczeństwo
lotów
Liczba punktów w
kryterium
deklarowana liczba
przedstawionych
ofert przelotów
Liczba punktów w
kryterium
deklarowany czas
przedstawieni a
ofert przelotów
Łączna
liczba
punktów
1
WhyNotTravel Sp. z o.o.
sp. komandytowa Kielnarowa
108a, 36-020 Tyczyn
50
24,81
10
15
99,81
2
TOP PODRÓŻE Sp. z o.o. ul.
Plac Zwycięstwa 1 70-233
Szczecin
50
25
10
15
100
3
Biuro Podróży BRITAS Sp.
o.o.
al. Papieża Jana Pawła II 49a
70-415 Szczecin
0,00234
25
10
_______ _
15
50
(po
zaokrągleniu do
2 miejsc po
przecinku -
zgodnie z
zapisami SIWZ)
Jak wyraźnie z powyższego zestawienia wynika, nawet gdyby żadna z ofert nie
została odrzucona, WhvNotTravel nie miałaby możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ
jego oferta zostałaby sklasyfikowana na 2, a nie na 1 pozycji.
Odwołujący zatem nie posiada interesu prawnego, a poza tym nie poniósł ani nie
może ponieść szkody w wyniku ewentualnego potencjalnego naruszenia przepisów ustawy
przez Zamawiającego. (…)
4.
Z ostrożności Zamawiający wnosi też o oddalenie odwołania.
Jak wynika z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia (str. 326-330 kopii
dokumentacji), oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3) i 4)
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
1)
Za zrealizowanie usługi rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów
lotniczych na potrzeby Politechniki Gdańskiej w okresie 24 miesięcy Odwołujący zaoferował
ce
nę 71,75 zł. Cena ta stanowi 0,2% kwoty przeznaczonej w okresie trwania umowy na
sfinansowanie opłat transakcyjnych (35 764,30 zł., tj. wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług) oraz 0,7% średniej arytmetycznej cen wszystkich
z
łożonych ofert (10 260,22 zł.).
KIO 2592/18
W trakcie analizy ofert Zamawiający powziął wątpliwości, czy za cenę 71,75 zł istnieje
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w dniu 23.11 2018 r. zwrócił się do Wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Wykonawca -
jak sam wskazał w pkt. 16 Odwołania, nie kwestionuje samego
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Kwestionuje natomiast (w pkt 17 Odwołania)
powody wezwania.
Niezrozumiałe są określone w pkt. 17) Odwołania twierdzenia Odwołującego, że
„procentowa różnica pomiędzy składnikami ceny w ofertach Wykonawców, nie ma żadnego
znaczenia dla wezwania do złożenia wyjaśnień wątpliwości w, co do składnika ceny”.
Zamawiający wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
wyjaśniał składników ceny - mimo, że w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp miałby do tego
prawo -
ale zaoferowaną za realizację zamówienia cenę 71,75 zł. (…)
3)
W pk
t. 18 Odwołania Odwołujący stwierdził, że uzyska zysk z wykonania
przedmiotu zamówienia, co więcej, zysk ten będzie pochodził z wynagrodzenia wypłacanego
przez Zamawiającego.
Stwierdzenie powyższe jest zarówno irracjonalne, absurdalne, jak też i
nieuzasadn
ione. Twierdzenie to nie zostało poparte żadnymi argumentami, żadnymi
dowodami. Stanowi zdanie, treść bez pokrycia w faktach.
Nie trzeba żadnych skomplikowanych wyliczeń matematycznych, aby nawet będąc
laikiem uznać, że kwota 71,75 zł nie jest w stanie pokryć żadnych uzasadnionych kosztów
Wykonawcy,
a tym bardziej nie jest w stanie zapewnić mu jakiegokolwiek zysku.
4)
Zgodnie z art. 2 pkt
1 ust. Ustawy Pzp, ceną jest wartość wyrażona w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wykazał ponad wszelką wątpliwość, że
sfinansowanie wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz Zamawiającego nie nastąpi z
wynagrodzenia z tytułu umowy zawartej z Zamawiającym. Cena wskazana w ofercie musi
być zatem rażąco niska, skoro Odwołujący potrzebuje dodatkowych dochodów z innych
źródeł aby sfinansować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia na rzecz
Zamawiającego.
WhyNotTravel w odpowiedzi na wezwanie złożył m. in.
a)
wyciągi z umów z liniami lotniczymi,
b)
zestawienie obrotów za lata 2014-2017
c)
wyciągi z umów z operatorami systemów GDS,
oraz wykazał, jakie jest w stanie uzyskać hipotetyczne dodatkowe dochody z innych źródeł
związane z realizacją zamówienia na rzecz Zamawiającego. (…)
KIO 2592/18
Ponadto skoro odwołujący oferując opłaty transakcyjne na poziomie 5 groszy, miał na
uwadze hipotetycznie możliwe do uzyskania zyski od przewoźników i w związku z tym dla
niego istotny jest jedynie „obrót" tj. ilość dokonanych transakcji, twierdzenia Odwołującego, iż
opłata ta pokrywa wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia nie
są prawdziwe, realne, zasadne i uczciwe. Wykonawca nie jest w stanie oszacować swojego
zysku od przewoźników, ponieważ nie jest w stanie przewidzieć ilości i rodzaju połączeń,
jakie zostaną zrealizowane w trakcie trwania umowy z Zamawiającym. SIWZ przewiduje
rozliczenia w oparciu o faktycznie wykonany zakres usług na podstawie cen biletów
przewoźników i jednostkowych opłat transakcyjnych za konkretnie zrealizowaną usługę.
W świetle tak skonstruowanych zapisów SIWZ i umowy, Wykonawca powinien oszacować
cenę oferty w sposób, który pozwoli mu pokryć koszty każdorazowej jednostkowej usługi, a
nie w oparciu o zakładane, hipotetyczne, nieprzewidziane przyszłe dochody z innych źródeł.
5)
Odwołujący w pkt. 19 odwołania podaje, że „Wynagrodzenie Wykonawcy za
realizację zamówienia podstawowego w Postępowaniu wynosi: 2 886 728,82 zł, a nie 71,75
zł. Wynika to z § 2 ust. 1 wzoru Umowy w związku z Rozdziałem XIII ust. 7 SIWZ, gdzie
Zamawiający zaznaczył, iż kwota łączna kwota wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa
kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Kwota przeznaczona na realizację
zamówienia wynika z zamówienia podstawowego wynosi, zgodnie z informacją z otwarcia
wynosi: 2 886 728,82. Kwota ta jest narzucana przez Zamawiającego."
W/w zapisy są absolutnie niezgodne z prawdą, wydaje się, że zostały ukierunkowane
na wprowadzenie KIO w błąd.
Zamawiający wyraźnie i w oszacowaniu wartości zamówienia i w kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia rozgraniczył kwoty na zakup biletów i kwoty,
które będą stanowiły wynagrodzenie Wykonawcy, i tak podczas otwarcia ofert podał
następujące informacje:
Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(kwota, do której będzie realizowana umowa): 4 330.093,23 PLN, w tym: zamówienie
podstawowe: 2.886.728,82 PLN, zamówienie objęte prawem opcji (50%): 1.443 364,41 PLN,
w tym kwota przeznaczona na sfinansowanie opłat transakcyjnych: 35 764,30 PLN. (…)
Jak wynika z powyższych zapisów wzoru umowy, zapłata dla wykonawcy (§ 2 ust 3)
obejmuje opłatę transakcyjną zgodną z oferta wykonawcy oraz cenę biletu wg taryfy
przewoźnika. Wartości te zostały wyraźnie rozgraniczone. Zapłata dla Wykonawcy nie jest
równoznaczna z wynagrodzeniem wykonawcy (§ 2 ust 1 i 2). Cena biletu wg taryfy
przewoźnika nie stanowi wynagrodzenia wykonawcy.
Sugerowanie jakoby wynagrodzeniem wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
była kwota 2.886.728,82 zł jest nieuzasadnionym nadużyciem, niewynikającym z żadnego
zapisu SIWZ i wzoru umowy. Jedynym uzasadnieniem zawarcia takich informacji w treści
KIO 2592/18
odwołania jest chęć wprowadzenia KIO w błąd przez Odwołującego.
6)
Odwołujący w pkt. 22 odwołania twierdzi, że Zamawiający nie tylko nie zabronił
pozyskiwania prowizji od linii lotniczych ale wręcz nakazał Wykonawcom uwzględnienie
prowizji w kalkulacji ceny.
Stwierdzenie powyższe uznać należy za absurdalne. Zamawiający formułując treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może wpływać na treść stosunków
prawnych łączących wykonawców w obrocie gospodarczym z innymi podmiotami.
Zamawiający nie może ani nakazać ani zakazać pozyskiwania prowizji od innych podmiotów.
Są to umowy całkowicie niezależne od ewentualnego stosunku prawnego, który związałby
Zamawiającego z którymkolwiek z wykonawców.
Odwołujący manipuluje słowami, sugerując, że Zamawiający nakazał wykonawcom
uwzględnienie prowizji w kalkulacji ceny.
W Rozdziale XIII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający w ust. 1 ustalił,
że:
1. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego wykonania
zamówienia, w tym m.in. koszty związane z wystawieniem i dostarczeniem biletów do
sie
dziby Zamawiającego. Ceny powinny obejmować wynagrodzenie za wszystkie obowiązki
Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania zakresu objętego przedmiotem postępowania,
zgodnie z ogólnymi i szczegółowymi warunkami urnowy. Wykonawca zobowiązany jest
skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie
koszty konieczne dla właściwego
zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z powyższego zapisu, Zamawiający nakazał potencjalnym Wykonawcom
uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego
wykonania zamówienia oraz wynagrodzenie za wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne
do zrealizowania zakresu objętego przedmiotem postępowania, zgodnie z ogólnymi i
szczegółowymi warunkami umowy.
Zamawiający nigdzie zaś nie wymagał, aby Wykonawca był zobowiązany do
pomniejszenia ponoszonych przez siebie kosztów o dodatkowe dochody, np. prowizje
uzyskiwane od podmiotów trzecich z tytułu realizacji zamówienia na rzez Zamawiającego.
(…)”
W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut dotyczący odrzucenia oferty wykonawcy Top
Podróże. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu na podstawie
art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
KIO 2592/18
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów lotniczych
na potrzeby Politechniki Gdańskiej. Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 - 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz”):
2)
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie doradztwa, rezerwacji,
sprzedaży i dostarczania krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych na
potrzeby Politechniki Gdańskiej od dnia zawarcia umowy przez 24 miesiące.
3)
Przewiduje się w okresie 2 lat: 205 przelotów krajowych oraz 1230 przelotów
międzynarodowych. Pod nazwą „jeden bilet” należy rozumieć bilet na trasie „tam i
z powrotem”. Zamawiający zastrzega możliwość zakupu biletów „w jedną stronę".
4)
W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewiduje skorzystanie z prawa opcji
polegającego na ewentualnym zwiększeniu zamówienia o 50% usług objętej
przedmiotem niniejszego zamówienia.
5)
Ilości poszczególnych rezerwacji zostały podane szacunkowo dla potrzeb
porównania ofert i nie są wiążące dla Zamawiającego. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do niezrealizowania
przedmiotu zamówienia z całości, bez
konieczności zmiany umowy. Wykonawca nie będzie wysuwał z tego tytułu żadnych
roszczeń wobec Zamawiającego.
Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 1 – 2 i 6 - 7 siwz:
1)
Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego
wykonania zamówienia, w tym m.in. koszty związane z wystawieniem i
dostarczeniem biletów do siedziby Zamawiającego. Ceny powinny obejmować
wynagrodzenie za wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania
zakresu objętego przedmiotem postępowania, zgodnie z ogólnymi i szczegółowymi
warunkami umowy. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę oferty tak, aby
obejmowała wszystkie koszty konieczne dla właściwego zrealizowania przedmiotu
zamówienia.
2)
Koszt opłaty transakcyjnej jest kwotą doliczaną przez Wykonawcę do końcowej ceny
usługi, i będzie wykazany na fakturze jako odrębna pozycja.
6)
Zamawiający zastrzega, że poszczególne opłaty transakcyjne jednostkowe muszą
być wyższe niż 0 zł i określone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,
w PLN. Brak wyceny lub wycena którejkolwiek ze składowych opłaty transakcyjnej
na 0,00 zł, będzie stanowić podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89. ust. 1
pkt 1)
ustawy, w związku z art. 2 pkt 13 ustawy.
KIO 2592/18
Zamawiający wymaga aby wartość opłaty transakcyjnej z tytułu sprzedaży biletu
lotniczego, jaką zadeklaruje Wykonawca, była stawką rynkową, obejmującą
rzeczywisty koszt realizacji zamówienia jednostkowego.
7)
Umowa z wyłonionym Wykonawcą będzie realizowana do wysokości kwoty
wskazanej w umowie jako kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z
§ 2 projektu umowy:
1.
Strony ustalają, że wynagrodzenie umowne (bez prawa opcji), zgodnie z ofertą z dnia
………… wynosi brutto: ……………..zł słownie: ………………….
2.
Za wykonanie przedmiotu umowy objętego prawem opcji w wysokości 50% zamówienia
podstawowego ustala się cenę w kwocie brutto: ……………….zł słownie: ………………
Zasady rozliczeń opcji będą takie same jak zasady rozliczeń zamówienia podstawowego.
3.
Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zależy od ilości faktycznie zakupionych biletów
w okresie obowiązywania umowy. Jeżeli w okresie obowiązywania umowy, kwota umowna
podana w ust. 1 nie zostanie w pełni zrealizowana, Wykonawca nie będzie wysuwał z tego
tytułu żadnych roszczeń wobec Zamawiającego.
4.
Zapłata dla Wykonawcy za każdy wydany Zamawiającemu bilet obejmuje:
a)
opłatę transakcyjną w stałej wysokości brutto zgodnie z ofertą Wykonawcy
z dnia ……………, która obejmuje m. in. koszt rezerwacji i wystawienia biletu
(nie wlicza się kosztu biletu wynikającego z taryfy przewoźnika), dostawę
biletu Zamawiającemu, przypominanie o zbliżających się terminach wykupu
biletów, oferowanie wariantów połączenia, składanie ewentualnych odwołań i
reklamacji do linii lotniczych.
b)
cenę biletu wg taryfy przewoźnika (w tym opłaty i podatki lotniskowe).
5.
Opłata transakcyjna za międzynarodowy bilet lotniczy zgodnie ze złożoną ofertą wynosi:
…………… zł brutto, słownie ……………… zł,
6.
Opłata transakcyjna za krajowy bilet lotniczy zgodnie ze złożoną ofertą wynosi:
…………… zł brutto, słownie …………….. zł,
7.
Umowa realizowana będzie do kwoty, jaką Zamawiający wskazał jako kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, tj. do wartości …………. zł.
8.
W przypadku skorzystania z prawa opcji, kwota wskazana w ust. 7 zostanie zwiększona
o 50%, tj. do
wartości ……………… zł.
Zgodnie z
§ 3 pkt 3 projektu umowy: Zamawiającemu przysługuje prawo
porównywania cen biletów lotniczych oferowanych przez Wykonawcę, z cenami biletów
lotniczych oferowanych przez inne biura lub przez przewoźników w sprzedaży
bezpośredniej, w tym przez Internet. W przypadku stwierdzenia niekorzystnej różnicy w
cenie biletu lotniczego oferowanego przez Wykonawcę w stosunku do ceny biletu
KIO 2592/18
oferowanego przez inne biuro lub przez przewoźnika (bilet droższy u Wykonawcy) -
Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia po korzystniejszej cenie. Podstawą
realizacji zamówienia po korzystniejszej cenie jest przedstawienie Wykonawcy potwierdzenia
oferty przedstawiającej korzystniejsze warunki. Porównywane oferty muszą pochodzić z tego
samego dnia.
Zgodnie z rozdziałem XIV siwz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:
1)
opłata transakcyjna (LO) - 50 %,
2) l
iczba obsługiwanych pasażerskich linii lotniczych znajdujących się w rejestrze IATA
Operational Safety Audit (IOSA), u których Wykonawca może dokonać rezerwacji i
zakup
u biletów dla Zamawiającego (LL) - 25%,
3)
deklarowana liczba przedstawionych ofert przelotów w danym terminie (LP) -10 %
4)
deklarowany czas przedstawienia ofert przelotów w danym terminie od momentu
otrzymania zgłoszenia (LT) -15 %.
W postępowaniu złożono trzy oferty z opłatami transakcyjnymi:
- WhyNotTravel
– 71,75 zł,
-
Top Podróże – 71,75 zł.
- Britas
– 30.637,25 zł.
Ogólna wartość szacunkowa zamówienia (bez opcji) wynosi 2.878.843,70 zł. Przy
czym kwota przeznaczona na sfinansowanie opłat transakcyjnych wynosi 35.764,30 zł.
Średnia arytmetyczna ofert w zakresie opłaty transakcyjnej wynosi 10.260,25 zł.
Z
powyższego wynika, że oferta WhyNotTravel w zakresie opłaty transakcyjnej stanowi
ok. 0,2% kwoty przeznaczo
nej na sfinansowanie opłaty transakcyjnej oraz ok. 0,7% średniej
arytmetycznej ofert.
Odwołujący WhyNotTravel w następujący sposób przedstawił w formularzu
ofertowym cenę swojej oferty:
„Wartość opłat transakcyjnych za realizację zamówienia podstawowego zgodnie
z poniższym zestawieniem wynosi: 71,75 PLN brutto.
L.p.
Składowe opłaty transakcyjnej
Cena brutto (PLN):
1
Koszt wystawienia i dostarczenia biletu krajowego
0,01
2
Koszty związane z obsługą rezerwacji na przelot krajowy
0,01
3
Koszty dostarczenia faktury za przelot krajowy
0,01
4
Koszty zmiany rezerwacji, koszty anulacji, koszty reklamacji dot. przelotu krajowego
0,01
5
Pozostałe nieujęte powyżej (m.in. ewentualna opłata za odprawę, prowizja, itp.) dot.
przelotu krajowego
0,01
KIO 2592/18
6
Razem (1+2+3+4+5):
0,05
7
Zakładana liczba biletów krajowych w okresie trwania umowy (bez prawa opcji)
205
8
8=6x7
10,25
9
Koszt wystawienia i dostarczenia biletu międzynarodowego
0,01
10
Koszty związane z obsługą rezerwacji na przelot międzynarodowy
0,01
11
Koszty dostarczenia faktury za przelot międzynarodowy
0,01
12
Koszty zmiany rezerwacji, koszty anulacji, koszty reklamacji dot. przelotu
międzynarodowego
0,01
13
Pozostałe nieujęte powyżej (m.in. ewentualna opłata za odprawę, prowizja, itp.) dot.
przelotu międzynarodowego
0,01
14
Razem (9+10+11+12+13):
0,05
15
Zakładana liczba biletów międzynarodowych w okresie trwania umowy (bez prawa
opcji)
1230
16
16=14x15
61,50
17
WARTOŚĆ OPŁAT TRANSAKCYJNYCH - SUMA (17=16+8)
71,75
Pisma
mi z dnia 23 listopada 2018 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wezwał wykonawców WhyNotTravel oraz Top Podróże do złożenia wyjaśnień
dotyczących cen ich ofert. W szczególności zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień
w zakresie następujących elementów:
1)
koszty wynikające z obowiązujących przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym - związane z wymaganiem Zamawiającego, aby przedmiot zamówienia
realizowany był przy pomocy co najmniej 2 osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę;
2)
koszty związane z ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na pełen zakres przedmiotu umowy na kwotę nie
mniejszą niż 100.000 zł;
3) koszty rezerwacji i wystawienia biletu,
4)
koszty związane z oferowaniem 4 wariantów połączenia w ciągu 1 godziny,
5)
koszty związane z dostawami biletów Zamawiającemu, przypominaniem o zbliżających
się terminach wykupu biletów, składaniem ewentualnych odwołań i reklamacji do linii
lotni
czych oraz reprezentowaniem Zamawiającego w sprawach reklamacyjnych,
6)
koszty związane z pomocą organizacyjną dla osób delegowanych przez Zamawiającego
w przypadkach losowego przedłużenia czasu podróży, odwołania rejsu itp., związaną z
bezgotówkowym uzyskaniem noclegu, zmianą biletu lotniczego itp.,
7)
koszty związane z zapewnieniem pomocy w korzystaniu z innych usług turystycznych tj.
wynajem samochodów, rezerwacja hoteli, itp.,
8)
Koszty związane z obsługą przez minimum dwie osoby dysponujące dwiema osobnymi
nume
rami telefonów oraz z zapewnieniem dostępu 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu
KIO 2592/18
do Helpdesku (Hotline) w języku polskim, obsługiwanego przez osobę posiadającą dostęp
do systemu rezerwacyjnego i wystawionych biletów,
9)
koszty związane ze sporządzaniem miesięcznych raportów z wystawionych faktur za
bilety lotnicze,
10)
koszty związane z przeprowadzeniem szkolenia w formie warsztatów na terenie
Politechniki Gdańskiej z obsługi narzędzia online oraz z zapewnieniem niezbędnego
wsparcia w tym zakresie przez cały okres realizacji umowy.
Zamawiający dodał: „W szczególności Zamawiający wymaga wyjaśnienia i wykazania, w jaki
sposób w okresie 24 miesięcy realizacji umowy Wykonawca pokryje koszty związane z
realizowaną na rzecz zamawiającego usługą o zakresie przedmiotowym określonym w SIWZ i
we wzorze umowy z kwoty wskazanego w ofercie wynagrodzenia w wysokości 71,75 zł”.
Pismem z dnia 29 listopada 2018 r. odwołujący WhyNotTravel złożył wyjaśnienia,
których obszerną i najważniejszą merytorycznie część zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 6 grudnia
2018 r. zamawiający poinformował wykonawców
o
odrzuceniu ofert WhyNotTravel oraz Top Podróże. Zamawiający wskazał w szczególności:
„Oferty w/w Wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3) i 4) w
zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawierają rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W/w Wykonawcy za zrealizowanie usługi rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów
lotniczych na potrzeby Politechniki Gdańskiej w okresie 24 miesięcy zaoferowali cenę 71,75
zł. Cena ta stanowi 0,2% kwoty przeznaczonej w okresie trwania umowy na sfinansowanie
opłat transakcyjnych (35 764,30 zł., tj. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług) oraz 0,70% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (10
260,22 zł.). (…)
W wyniku analizy udzielonych wyjaśnień Zamawiający doszedł do przekonania, że
obydwaj wykonawcy nie są w stanie sfinansować wszelkich kosztów realizacji całego
zakresu zamówienia w okresie 24 miesięcy za cenę 71,75 zł. Zgodnie z art. 2 pkt. 1 ust.
Ustawy Pzp, ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W złożonych wyjaśnieniach
Wykonawcy wykazali wyraźnie, że sfinansowanie wynagrodzenia za usługi świadczone na
rzecz Zamawiającego nie nastąpi z wynagrodzenia z tytułu umowy zawartej
z Zamawiającym.
KIO 2592/18
W przekonaniu Zamawiającego zaoferowanie w przedmiotowym postępowaniu opłaty
tr
ansakcyjnej na poziomie 0,05 zł, co daje cenę oferty równą 71,75 zł stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018, poz. 419 ze zm.), dalej uznk, polegającym na
naruszeniu interesów innych wykonawców. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 uznk zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 ww. ustawy i stanowi, iż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrud
nianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Ponadto, jak wynika z treści art. 15 ust. 2 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenie
zakupu towarów lub usługi i określonego przedsiębiorcy. Jak podkreśla się w literaturze
przedmiotu, o czynie nieuczciwej konkurencji może być mowa w przypadku, gdy na skutek
zachow
ań opisanych w art. 15 ww. ustawy doszło do utrudnienia dostępu do rynku.
Ustalanie ceny poniżej kosztów zagraża interesom innego przedsiębiorcy, prowadzi do jego
eliminacji z rynku.
Celem zastosowania art. 15 ust. 1 uznk w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego
postępowania. W Pzp termin "utrudnianie dostępu do rynku" jest rozumiany jako utrudnianie
prowadzenia działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom (Wyrok KIO z dnia 29
kwietni
a 2010 r., KIO/UZP 610/10). Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego
należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji.
Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia
publiczn
ego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego.
Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko jako swobodę
wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim
swoich to
warów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia
2013 r., I ACa 1173/12)
Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości zawarcia wszystkich kosztów
związanych z realizacją pełnego zakresu usług wskazanych w SIWZ za cenę 71,75 zł. W
przekonaniu Zamawiającego zaoferowanie takiej ceny, wynikającej z ceny jednostkowej 0,05
zł. stanowi działanie zagrażające interesom przedsiębiorców, którzy wycenili usługę na rzecz
zamawiającego na kwoty realne, rzeczywiste, wynikające z realnej wartości świadczenia, a
KIO 2592/18
którzy z uwagi na działania Wykonawców, których oferty zostały odrzucone, znaleźli się w
gorszej sytuacji w trakcie oceny ofert.
Sposób kalkulacji ceny na poziomie 0,05 zł. w ocenie Zamawiającego zmierzał do
zdobycia przewagi konkurencyjnej
poprzez zastosowanie zabiegu stwarzającego sztuczną
przewagę. Na rynku sprzedaży biletów lotniczych każdy potencjalny wykonawca znajduje się
w podobnej potencjalnej sytuacji i sytuacja żadnego z nich nie jest tak wyjątkowa, żeby
zrezygnować z należnego mu wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia publicznego,
które wg definicji Ustawy Pzp jest umową odpłatną. Wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy
na poziomie 71,75 zł. jest umową tylko pozornie odpłatną - miesięczne wynagrodzenie
wykonawcy wynosi zaled
wie 2,98 zł.
Biorąc pod uwagę w/w argumenty, Zamawiający stwierdza, że działania w/w
Wykonawców wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust.
1 pkt. 1 uznk, tj. utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89. ust. 1 pkt. 3 gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej ko
lejności, odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania i kwestii
wystąpienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie odwołującego interesu
w uzy
skaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że podniesiony przez zamawiającego brak interesu
odwołującego we wniesieniu odwołania, może być ewentualnie podstawą do oddalenia
odwołania, nie zaś do jego odrzucenia. Powyższe potwierdza ustalona linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 22.05.2017 r. o sygn. akt KIO 921/17,
KIO 2592/18
w którym stwierdzono: „Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności
badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp,
tj. kwestii posiadania
legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę
z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku
legitymacji do
wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania, a nie
jest przesłanką formalną skutkującą odrzuceniem odwołania w oparciu o przepis art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp.
Ponadto, stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych
warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez
merytorycznego
rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu”.
Po drugie
, odnosząc się do kwestii posiadania przez odwołującego interesu
w zakresie zarzutu dot
yczącego odrzucenia jego oferty, należy zauważyć, że zgodnie
z dokumentacją postępowania i odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, gdyby żadna
z trzech złożonych ofert nie została odrzucona, oferty te uzyskałyby następującą ilość
punktów w ramach kryteriów oceny ofert:
-
Top Podróże – 100 pkt,
- WhyNotTravel
– 99,81 pkt,
- Britas
– 50 pkt.
Oznacza to, że w hipotetycznej sytuacji braku odrzucenia jakiejkolwiek oferty, oferta
odwołującego WhyNotTravel sytuowałaby się dopiero na drugim miejscu w rankingu ofert.
Zauważyć jednak należy, że w rzeczywistości zamawiający odrzucił ofertę WhyNotTravel
oraz Top Podróże. Tym samym w rzeczywistej sytuacji, gdy oferta wykonawcy Top Podróże
została odrzucona i odrzucenie to nie zostało zakwestionowane (nie zostało w tym zakresie
skutecznie wniesione odwołanie), oferta odwołującego, w przypadku uwzględnienia
odwołania, w świetle kryteriów oceny ofert mogłaby potencjalnie zostać uznana za
najkorzystniejszą. W konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego odbiera mu szansę na
uzyskanie zamówienia, czyli powoduje, że może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania
tego zamówienia. Biorąc zatem pod uwagę sytuację, jaka kształtuje się w postępowaniu po
odrzuceniu oferty wykonawcy Top Podróże, należy uznać, że odwołujący ma interes
w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę z powodu odrzucenia przez
zamawiającego jego oferty. W związku z tym Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, odwołanie nie podlega oddaleniu z powodu
braku interesu odwołującego.
Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 2592/18
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
2)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ad. 1) Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z
2018
r. poz. 419 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a także działanie mające
na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy.
Ad. 2) Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
KIO 2592/18
1) wart
ości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do kwestii ceny (opłaty transakcyjnej) zaoferowanej przez
odwołującego, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na specyfikę usługi, która jest
przedmiotem zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień odwołującego przedstawionych na
rozprawie i niekwestionowanych
przez zamawiającego, wykonawcy funkcjonujący na tym
rynku, będący agentami IATA, mają co do zasady umowy zawarte z liniami lotniczymi i
operatorami systemów GDS, na podstawie których otrzymują upusty / prowizje od cen
biletów. Wysokość upustów / prowizji zależy głównie od obrotów danego wykonawcy: im
wyższe obroty, tym korzystniejsze dla tego wykonawcy umowy. W związku z tym, cena biletu
zapłacona przez zamawiającego, przy uwzględnieniu uzyskanego przez wykonawcę upustu /
prowizji,
może pozwolić wykonawcy pokryć w całości lub w części koszty wykonania usługi i
osiągnąć zysk, zaś opłata transakcyjna od zamawiającego jest zyskiem dodatkowym. Tym
samym, im większe są upusty / prowizje przysługujące wykonawcy na podstawie umów
zawartych z liniami lotniczymi i o
peratorami systemów GDS, tym większą ma on możliwość
zmniejszen
ia żądanej opłaty transakcyjnej. Wykonawcy posiadający najkorzystniejsze
umowy są w stanie pokryć koszty i osiągnąć zysk z samych upustów / prowizji na każdym
bilecie.
Ponadto
, należy stwierdzić, że rażąco niska cena to przede wszystkim taka cena, za
którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia. Należy także podkreślić, że
zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zakazał korzystania przez wykonawców
z zewnętrznych źródeł finansowania.
KIO 2592/18
Z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty i
odwołujący złożył wyjaśnienia, z których - w ocenie Izby – wynika, że za podaną w ofercie
cenę możliwe jest należyte wykonanie tego zamówienia. Odwołujący zastrzegł przy tym
przedstawione przez siebie
wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym
niniejszy wyrok nie
może zawierać szczegółowej argumentacji opartej na wyjaśnieniach
odwołującego i musi mieć w tym zakresie charakter ogólny.
Niemni
ej jednak Izba ustaliła, że w ramach ww. wyjaśnień odwołujący podał główne
źródła przysługujących mu upustów / prowizji, procentową wysokość tych upustów / prowizji,
kwotową wysokość prowizji na przykładowym bilecie oraz wymienił otrzymywane różne
dodatkowe benefity.
Dodatkowo do wyjaśnień odwołujący dołączył dowody w postaci m.in.
wyciągów z zawartych przez niego umów oraz rachunków zysków i strat za lata 2014 –
2017. Wyliczenia i dowody
zawarte w wyjaśnieniach odwołującego pozwalają na
stwierdzenie,
że faktycznie korzystając z upustów / prowizji w ramach ceny biletu (płaconej
przez zamawiającego) może on wykonać niniejsze zamówienie i osiągnąć zysk, do tego
dokładając zysk w postaci opłaty transakcyjnej od zamawiającego. Tym samym, po analizie
ww. wyjaśnień, Izba uznała, że wskazana w ofercie opłata transakcyjna nie uniemożliwia
odwołującemu należytego wykonania zamówienia.
Należy także zwrócić uwagę na część dowodów przedłożonych przez odwołującego
na rozprawie (zestawienia ofert, informacje o wyborze oferty, referencje)
, z których wynika,
że w trzech innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających oferował on
opłatę transakcyjną w wysokości 1 grosza i posiada od tych zamawiających referencje
potwierdzające, że należycie wykonał usługi. Z dowodów tych wynika także, że również inni
wykonawcy na rynku oferują opłaty transakcyjne w wysokości 1 grosza. Potwierdza to, że tak
niskie opłaty transakcyjne są ceną występującą na omawianym rynku.
W konsekwencji, biorąc pod uwagę specyfikę rynku biletów lotniczych, wyjaśnienia
odwołującego i złożone przez niego na rozprawie dowody, Izba uznała, że nie ma podstaw
do stwierdzenia, że cena w ofercie odwołującego jest rażąco niska i że oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp,
należy zauważyć, że powodem odrzucenia było zaniżenie ceny tej oferty.
W związku z ustaleniem przez Izbę, że cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska,
w okolicznościach niniejszej sprawy nie można podzielić stanowiska zamawiającego, że
odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie zostało także w tej sprawie
udowodnione, że odwołujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób
zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
KIO 2592/18
W związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Wobec
powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów
art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A,
36-020 Tyczyn
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty
wykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. w związku z cofnięciem tego zarzutu przez
odwołującego,
3.
kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego
Politechnikę
Gdańską,
ul. G. Narutowicza 11/12, 80-
233 Gdańsk, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
, tytułem wpisu
od odwołania,
KIO 2592/18
3.2.
zasądza od zamawiającego: Politechnika Gdańska, ul. G. Narutowicza 11/12,
80-
233 Gdańsk, na rzecz odwołującego WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k.,
Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn,
kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2592/18
Sygn. akt KIO 2592/18
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Politechnika Gdańska, ul. G. Narutowicza 11/12, 80-233 Gdańsk, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługa rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów lotniczych na potrzeby Politechniki
Gdańskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
2 października 2018 r., nr 2018/S 189-426664. W postępowaniu złożone
zostały trzy oferty, w tym m.in. oferta wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o., Sp. k.,
Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (da
lej: „WhyNotTravel” lub „odwołujący”). Pismem z dnia
6 grudnia 2018 r.
zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu m.in. oferty
wykonawcy WhyNotTravel na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 17 grudnia 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę WhyNotTravel, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 u
stawy Pzp poprzez odrzucenie z postępowania odwołującego oraz
w
ykonawcy Top Podróże Sp. z o.o. w sytuacji, gdy złożenie żadnej z ww. ofert nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty o
dwołującego w sytuacji, w której oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
a złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż wykonawca jest w stanie zrealizować
zamówienie w cenie określonej w ofercie.
3)
wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego
odwołania.
W szc
zególności odwołujący podniósł, co następuje:
„W odniesieniu do zarzutu naruszenia 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
z Postępowania Odwołującego oraz Wykonawcy Top Podróże w sytuacji, gdy złożenie
żadnej z ww. ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
10
) Przede wszystkim oferta Odwołującego nie zawiera zaniżonej ceny, tak więc w
kontekście złożenia oferty przez Odwołującego nie można mówić o jakimkolwiek czynie
nieuczciwej konkurencji odnoszącym się do zaniżenia ceny. Wszystkie składniki ceny
Odwołującego zostały ustalone na poziomie realnym i rynkowym - szerszą argumentację w
tym zakresie Odwołujący przedstawił już w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz rozwija ją
w odniesieniu do zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i wnosi o
KIO 2592/18
uznanie tej argumentacji za immanentną część niniejszego zarzutu. Z ostrożności należy
dodatkowo podkreślić, iż żaden agent IATA, a więc również Odwołujący, nie ma możliwości
rezygnacji z prowizji otrzymywanej od linii lotniczej.
11)
W odniesieniu do norm wynikających z art. 15 u.z.n.k. (przywołany przez
Zamawiającego), trzeba podnieść, iż okoliczności faktyczne niniejszej sprawy wykluczają
uznanie, którejkolwiek z przesłanek z art. 15 u.z.n.k. za spełnionych. Odwołujący proponuje
wykonanie poszczególnych usług za cenę rynkową, która jednocześnie jest ceną realną.
Niemniej, nawet gdyby Odwołujący zaproponował ceny poniżej kosztów wykonania usług, co
nie ma miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy to nie można by uznać, iż Odwołujący
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 u.z.n.k. Zamawiający
całkowicie pominął fakt, iż art. 15 u.z.n.k. dotyczy wyłącznie sytuacji, w której dany podmiot
(i) utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku (ii) w celu ich eliminacji.
12)
Dostęp do rynku: „Poprzez dostęp do rynku należy rozumieć w szczególności
swobodę decydowania podmiotu o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek,
prowadzenia na nim działalności oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku
do danego rynku”, (tak.: Małgorzata Sieradzka (red.), Marcin Mioduszewski, Jarosław
Sroczyński, Komentarz do artl5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Stan prawny:
2016.01.01, LEX). Odwołujący nie ma narzędzi, które pozwalałyby mu na ograniczenie
swobody wejścia na rynek zamówień publicznych, wyjścia z niego lub oferowania na nim
swoich towarów, usług lub robót budowlanych pozostałym Wykonawcom w Postępowaniu.
Tymczasem, jako rynek właściwy Zamawiający wskazuje właśnie rynek zamówień
publicznych w ogólności;
13)
Eliminacja przedsiębiorców: Należy zauważyć, iż w przepisie w art. 15 ust. 1 i 2
u.z.n.k. mowa o eliminacji przedsiębiorców. Oznacza to, iż tylko taka sprzedaż poniżej
kosztów, która jest dokonywana w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku może być
uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. Tymczasem, Zamawiający zauważył, iż
„finansowanie wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz Zamawiającego nie nastąpi z
tytułu umowy zawartej z Zamawiającym”. Jest to twierdzenie nieprawdziwe, gdyż
finansowanie usług, jak najbardziej nastąpi z tytułu wynagrodzenia z umowy zawartej z
Zamawiającym ale jednocześnie stanowi przyznanie przez Zamawiającego, iż motywacją do
działania tak Odwołującego, jak i Wykonawcy Top Podróże było osiągnięcie zysku, a nie
eliminacja innych Wykonawców z Postępowania. Gdyby Izba uznała, iż takie przyznanie nie
wystąpiło Odwołujący wskazuje, iż jego motywacją do uzyskania niniejszego zamówienia jest
chęć osiągnięcia zysku, co jednoznacznie wynika również ze złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
14)
Reasumując w stosunku do oferty Odwołującego nie zachodzi żadna z
przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. ani w art. 15 u.z.n.k. Natomiast w stosunku do
KIO 2592/18
oferty Wykonawcy Top P
odróże nie zachodzi przynajmniej przesłanka działania w celu
eliminacji przedsiębiorców.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której oferta
Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż
Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie w cenie określonej w ofercie.
15)
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający powziął wątpliwości, co do możliwości
wykonania zamówienia, za cenę jednostkową opłaty transakcyjnej na poziomie 0,01 zł.
16)
Wykonawca nie kwestionuje samego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny wystosowanego przez Zamawiającego. Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień średni koszt wystawienia jednego biletu lotniczego dla Zamawiającego przekracza
k
wotę opłaty transakcyjnej zaproponowaną przez każdego z Wykonawców w Postępowaniu,
tak więc zdaniem Odwołującego wszyscy Wykonawcy powinni byli zostać wezwani do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
17)
Odwołujący kwestionuje natomiast przedstawione powody wezwania -
procentowa różnica pomiędzy składnikami ceny w ofertach Wykonawców, nie ma żadnego
znaczenia dla wezwania do złożenia wyjaśnień wątpliwości w, co do składnika ceny.
Odwołującego kwestionuje również odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu rażąco niskiej
ceny, w sytuacji, gdy jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny oraz złożył
szerokie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poparte dowodami, odnoszące się do faktu, iż:
i.
Zaproponowane przez Odwołującego ceny opłaty transakcyjnej odpowiadają
standardom rynkowym;
ii.
2/3 Wykonawców złożyło w Postępowaniu oferty z ceną opłaty transakcyjnej w
wysokości 0,01;
iii.
Indywidualne możliwości Wykonawcy pozwalają na realizację zamówienia publicznego
za cenę opłaty transakcyjnej 0,01 zł i osiągnięcie zysku z tego tytułu.
18)
W zakresie iii. Wykonawca poza dowodami przedstawił szerokie wyjaśnienia
oraz kalkulacje, z których jasno wynika, iż Wykonawca uzyska zysk z wykonania przedmiotu
zamówienia. Co więcej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zysk ten będzie pochodził z
wynagrodzenia wypłacanego przez Zamawiającego.
KIO 2592/18
1
9) Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację zamówienia podstawowego
w Postępowaniu wynosi: 2 886 728,82 zł, a nie 71,75 zł. Wynika to z § 2 ust. 1 wzoru Umowy
w związku z Rozdziałem XIII ust. 7 SIWZ, gdzie Zamawiający zaznaczył, iż kwota łączna
kwota wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa kwocie przeznaczonej na realizację
zamówienia. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynika z zamówienia
podstawowego wynosi, zgodnie z informacją z otwarcia wynosi: 2 886 728,82. Kwota ta jest
narzucana przez Zamawiającego.
20)
Z kolei w § 2 ust. 4 Umowy Zamawiający przewidział, iż wynagrodzenie
Wykonawcy obejmuje dwa składniki:
i.
c
enę opłaty transakcyjnej;
ii.
cenę biletu.
21) Tymczasem w cenie b
iletu, znajduje się kwota zarezerwowana na prowizję dla
agenta IATA lub utrzymanie sieci kasjerskiej linii lotniczej oraz opłata dla systemu GDS.
Należy zauważyć, iż kwota ta jest niezmienna niezależnie od źródła zakupu.
22) Z prowizji od linii lotniczej o
raz następnie od systemu GDS agent IATA nie może
zrezygnować. Zamawiający nie tylko nie zabronił pozyskiwania prowizji od linii lotniczych, ale
wręcz nakazał Wykonawcom uwzględnienie prowizji w kalkulacji ceny.
23) Wykonawca sprzedając bilet pobiera już wynagrodzenie za wystawienie biletu,
dostawę biletu Zamawiającemu, przypominanie o zbliżających się terminach wykupu biletów,
oferowanie wariantów połączenia, składanie ewentualnych odwołań i reklamacji do linii
lotniczych i nie musi ponownie obciążać tą kwotą Zamawiającego. Wobec tego dla jednostek
publicznych, które nie mają ponadstandardowych wymagań Wykonawca proponuje
zazwyczaj najniższą możliwą opłatę transakcyjną. Niektórym Klientom Wykonawca jest
nawet w stanie zaoferować upust.
24)
Nie można stwierdzić, aby w okolicznościach niniejszej sprawy po stronie
Odwołującego nastąpiło jakiekolwiek zaniżenie, któregokolwiek ze składników ceny. Tym
bardziej w ofercie Odwołującego nie doszło do zaniżenia żadnego składnika ceny w sposób,
który budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego za cenę określoną w Postępowaniu.
Okoliczności te zostały jasno wykazana przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego.
KIO 2592/18
Pismem z dnia 28
grudnia 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł m.in.:
„1. Na wstępie stwierdzić należy, że Odwołujący, WhyNotTravel, nie posiada interesu
prawnego w uwzględnieniu odwołania, w związku z czym w opinii Zamawiającego odwołanie
powinno zostać o odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp,
jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, który nie posiada interesu w uzyskaniu
zamówienia i nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku potencjalnego naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego
1)
WhyNotTravel nie jest podmiotem uprawnionym do złożenia odwołania w imieniu Top
Podróże - jak to czyni w pkt. 4) i. swojego Odwołania,
2)
WhyNotTravel nie posiada interesu prawnego w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Top Podróże jak to czyni w pkt. 4) i. swojego Odwołania.
3)
WhyNotTravel nie posiada interesu, ponieważ nie poniósł ani nie może ponieść
szkody w wyniku potencjalnego naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartym w:
a)
pkt. 7) Odwołania, jego oferta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą,
b)
pkt. 8) Odwołania - zamówienie nie powinno zostać udzielone Odwołującemu.
(…)
Numer
oferty
Firma (nazwa) lub nazwisko oraz adres
wykonawcy
oplata
transakcyjna
bezpieczeństwo
lotów
deklarowana
liczba
przedstawionych
ofert przelotów
deklarowany
czas
przedstawienia ofert
przelotów
1
WhyNotTravel Sp. z o.o. sp.
komandytowa
Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn
71,75
411
5
1
2
TOP PODRÓŻE Sp. z o.o. ul. Plac
Zwycięstwa 1 70-233 Szczecin
71,75
414
5
1
3
Biuro Podróży BRITAS Sp. o.o. al.
Papieża Jana Pawła II 49a 70-415
Szczecin
30.637,25
414
5
1
_____
Gdyby żadna z ofert nie została odrzucona, zgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w rozdziale Rozdział XIV SIWZ w oparciu o w/w parametry poszczególnym
ofertom mogłyby zostać
przyznane punkty w sposób następujący:
KIO 2592/18
Numer
oferty
Firma (nazwa) lub nazwisko oraz
adres wykonawcy
Liczba punktów
w kryterium
opłata
transakcyjna
Liczba punktów w
kryterium
bezpieczeństwo
lotów
Liczba punktów w
kryterium
deklarowana liczba
przedstawionych
ofert przelotów
Liczba punktów w
kryterium
deklarowany czas
przedstawieni a
ofert przelotów
Łączna
liczba
punktów
1
WhyNotTravel Sp. z o.o.
sp. komandytowa Kielnarowa
108a, 36-020 Tyczyn
50
24,81
10
15
99,81
2
TOP PODRÓŻE Sp. z o.o. ul.
Plac Zwycięstwa 1 70-233
Szczecin
50
25
10
15
100
3
Biuro Podróży BRITAS Sp.
o.o.
al. Papieża Jana Pawła II 49a
70-415 Szczecin
0,00234
25
10
_______ _
15
50
(po
zaokrągleniu do
2 miejsc po
przecinku -
zgodnie z
zapisami SIWZ)
Jak wyraźnie z powyższego zestawienia wynika, nawet gdyby żadna z ofert nie
została odrzucona, WhvNotTravel nie miałaby możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ
jego oferta zostałaby sklasyfikowana na 2, a nie na 1 pozycji.
Odwołujący zatem nie posiada interesu prawnego, a poza tym nie poniósł ani nie
może ponieść szkody w wyniku ewentualnego potencjalnego naruszenia przepisów ustawy
przez Zamawiającego. (…)
4.
Z ostrożności Zamawiający wnosi też o oddalenie odwołania.
Jak wynika z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia (str. 326-330 kopii
dokumentacji), oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3) i 4)
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
1)
Za zrealizowanie usługi rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów
lotniczych na potrzeby Politechniki Gdańskiej w okresie 24 miesięcy Odwołujący zaoferował
ce
nę 71,75 zł. Cena ta stanowi 0,2% kwoty przeznaczonej w okresie trwania umowy na
sfinansowanie opłat transakcyjnych (35 764,30 zł., tj. wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług) oraz 0,7% średniej arytmetycznej cen wszystkich
z
łożonych ofert (10 260,22 zł.).
KIO 2592/18
W trakcie analizy ofert Zamawiający powziął wątpliwości, czy za cenę 71,75 zł istnieje
możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w dniu 23.11 2018 r. zwrócił się do Wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Wykonawca -
jak sam wskazał w pkt. 16 Odwołania, nie kwestionuje samego
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Kwestionuje natomiast (w pkt 17 Odwołania)
powody wezwania.
Niezrozumiałe są określone w pkt. 17) Odwołania twierdzenia Odwołującego, że
„procentowa różnica pomiędzy składnikami ceny w ofertach Wykonawców, nie ma żadnego
znaczenia dla wezwania do złożenia wyjaśnień wątpliwości w, co do składnika ceny”.
Zamawiający wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
wyjaśniał składników ceny - mimo, że w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp miałby do tego
prawo -
ale zaoferowaną za realizację zamówienia cenę 71,75 zł. (…)
3)
W pk
t. 18 Odwołania Odwołujący stwierdził, że uzyska zysk z wykonania
przedmiotu zamówienia, co więcej, zysk ten będzie pochodził z wynagrodzenia wypłacanego
przez Zamawiającego.
Stwierdzenie powyższe jest zarówno irracjonalne, absurdalne, jak też i
nieuzasadn
ione. Twierdzenie to nie zostało poparte żadnymi argumentami, żadnymi
dowodami. Stanowi zdanie, treść bez pokrycia w faktach.
Nie trzeba żadnych skomplikowanych wyliczeń matematycznych, aby nawet będąc
laikiem uznać, że kwota 71,75 zł nie jest w stanie pokryć żadnych uzasadnionych kosztów
Wykonawcy,
a tym bardziej nie jest w stanie zapewnić mu jakiegokolwiek zysku.
4)
Zgodnie z art. 2 pkt
1 ust. Ustawy Pzp, ceną jest wartość wyrażona w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wykazał ponad wszelką wątpliwość, że
sfinansowanie wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz Zamawiającego nie nastąpi z
wynagrodzenia z tytułu umowy zawartej z Zamawiającym. Cena wskazana w ofercie musi
być zatem rażąco niska, skoro Odwołujący potrzebuje dodatkowych dochodów z innych
źródeł aby sfinansować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia na rzecz
Zamawiającego.
WhyNotTravel w odpowiedzi na wezwanie złożył m. in.
a)
wyciągi z umów z liniami lotniczymi,
b)
zestawienie obrotów za lata 2014-2017
c)
wyciągi z umów z operatorami systemów GDS,
oraz wykazał, jakie jest w stanie uzyskać hipotetyczne dodatkowe dochody z innych źródeł
związane z realizacją zamówienia na rzecz Zamawiającego. (…)
KIO 2592/18
Ponadto skoro odwołujący oferując opłaty transakcyjne na poziomie 5 groszy, miał na
uwadze hipotetycznie możliwe do uzyskania zyski od przewoźników i w związku z tym dla
niego istotny jest jedynie „obrót" tj. ilość dokonanych transakcji, twierdzenia Odwołującego, iż
opłata ta pokrywa wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia nie
są prawdziwe, realne, zasadne i uczciwe. Wykonawca nie jest w stanie oszacować swojego
zysku od przewoźników, ponieważ nie jest w stanie przewidzieć ilości i rodzaju połączeń,
jakie zostaną zrealizowane w trakcie trwania umowy z Zamawiającym. SIWZ przewiduje
rozliczenia w oparciu o faktycznie wykonany zakres usług na podstawie cen biletów
przewoźników i jednostkowych opłat transakcyjnych za konkretnie zrealizowaną usługę.
W świetle tak skonstruowanych zapisów SIWZ i umowy, Wykonawca powinien oszacować
cenę oferty w sposób, który pozwoli mu pokryć koszty każdorazowej jednostkowej usługi, a
nie w oparciu o zakładane, hipotetyczne, nieprzewidziane przyszłe dochody z innych źródeł.
5)
Odwołujący w pkt. 19 odwołania podaje, że „Wynagrodzenie Wykonawcy za
realizację zamówienia podstawowego w Postępowaniu wynosi: 2 886 728,82 zł, a nie 71,75
zł. Wynika to z § 2 ust. 1 wzoru Umowy w związku z Rozdziałem XIII ust. 7 SIWZ, gdzie
Zamawiający zaznaczył, iż kwota łączna kwota wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa
kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Kwota przeznaczona na realizację
zamówienia wynika z zamówienia podstawowego wynosi, zgodnie z informacją z otwarcia
wynosi: 2 886 728,82. Kwota ta jest narzucana przez Zamawiającego."
W/w zapisy są absolutnie niezgodne z prawdą, wydaje się, że zostały ukierunkowane
na wprowadzenie KIO w błąd.
Zamawiający wyraźnie i w oszacowaniu wartości zamówienia i w kwocie
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia rozgraniczył kwoty na zakup biletów i kwoty,
które będą stanowiły wynagrodzenie Wykonawcy, i tak podczas otwarcia ofert podał
następujące informacje:
Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(kwota, do której będzie realizowana umowa): 4 330.093,23 PLN, w tym: zamówienie
podstawowe: 2.886.728,82 PLN, zamówienie objęte prawem opcji (50%): 1.443 364,41 PLN,
w tym kwota przeznaczona na sfinansowanie opłat transakcyjnych: 35 764,30 PLN. (…)
Jak wynika z powyższych zapisów wzoru umowy, zapłata dla wykonawcy (§ 2 ust 3)
obejmuje opłatę transakcyjną zgodną z oferta wykonawcy oraz cenę biletu wg taryfy
przewoźnika. Wartości te zostały wyraźnie rozgraniczone. Zapłata dla Wykonawcy nie jest
równoznaczna z wynagrodzeniem wykonawcy (§ 2 ust 1 i 2). Cena biletu wg taryfy
przewoźnika nie stanowi wynagrodzenia wykonawcy.
Sugerowanie jakoby wynagrodzeniem wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
była kwota 2.886.728,82 zł jest nieuzasadnionym nadużyciem, niewynikającym z żadnego
zapisu SIWZ i wzoru umowy. Jedynym uzasadnieniem zawarcia takich informacji w treści
KIO 2592/18
odwołania jest chęć wprowadzenia KIO w błąd przez Odwołującego.
6)
Odwołujący w pkt. 22 odwołania twierdzi, że Zamawiający nie tylko nie zabronił
pozyskiwania prowizji od linii lotniczych ale wręcz nakazał Wykonawcom uwzględnienie
prowizji w kalkulacji ceny.
Stwierdzenie powyższe uznać należy za absurdalne. Zamawiający formułując treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może wpływać na treść stosunków
prawnych łączących wykonawców w obrocie gospodarczym z innymi podmiotami.
Zamawiający nie może ani nakazać ani zakazać pozyskiwania prowizji od innych podmiotów.
Są to umowy całkowicie niezależne od ewentualnego stosunku prawnego, który związałby
Zamawiającego z którymkolwiek z wykonawców.
Odwołujący manipuluje słowami, sugerując, że Zamawiający nakazał wykonawcom
uwzględnienie prowizji w kalkulacji ceny.
W Rozdziale XIII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający w ust. 1 ustalił,
że:
1. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego wykonania
zamówienia, w tym m.in. koszty związane z wystawieniem i dostarczeniem biletów do
sie
dziby Zamawiającego. Ceny powinny obejmować wynagrodzenie za wszystkie obowiązki
Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania zakresu objętego przedmiotem postępowania,
zgodnie z ogólnymi i szczegółowymi warunkami urnowy. Wykonawca zobowiązany jest
skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie
koszty konieczne dla właściwego
zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z powyższego zapisu, Zamawiający nakazał potencjalnym Wykonawcom
uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego
wykonania zamówienia oraz wynagrodzenie za wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne
do zrealizowania zakresu objętego przedmiotem postępowania, zgodnie z ogólnymi i
szczegółowymi warunkami umowy.
Zamawiający nigdzie zaś nie wymagał, aby Wykonawca był zobowiązany do
pomniejszenia ponoszonych przez siebie kosztów o dodatkowe dochody, np. prowizje
uzyskiwane od podmiotów trzecich z tytułu realizacji zamówienia na rzez Zamawiającego.
(…)”
W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut dotyczący odrzucenia oferty wykonawcy Top
Podróże. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu na podstawie
art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
KIO 2592/18
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów lotniczych
na potrzeby Politechniki Gdańskiej. Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 - 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz”):
2)
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie doradztwa, rezerwacji,
sprzedaży i dostarczania krajowych i międzynarodowych biletów lotniczych na
potrzeby Politechniki Gdańskiej od dnia zawarcia umowy przez 24 miesiące.
3)
Przewiduje się w okresie 2 lat: 205 przelotów krajowych oraz 1230 przelotów
międzynarodowych. Pod nazwą „jeden bilet” należy rozumieć bilet na trasie „tam i
z powrotem”. Zamawiający zastrzega możliwość zakupu biletów „w jedną stronę".
4)
W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewiduje skorzystanie z prawa opcji
polegającego na ewentualnym zwiększeniu zamówienia o 50% usług objętej
przedmiotem niniejszego zamówienia.
5)
Ilości poszczególnych rezerwacji zostały podane szacunkowo dla potrzeb
porównania ofert i nie są wiążące dla Zamawiającego. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do niezrealizowania
przedmiotu zamówienia z całości, bez
konieczności zmiany umowy. Wykonawca nie będzie wysuwał z tego tytułu żadnych
roszczeń wobec Zamawiającego.
Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 1 – 2 i 6 - 7 siwz:
1)
Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego
wykonania zamówienia, w tym m.in. koszty związane z wystawieniem i
dostarczeniem biletów do siedziby Zamawiającego. Ceny powinny obejmować
wynagrodzenie za wszystkie obowiązki Wykonawcy, niezbędne do zrealizowania
zakresu objętego przedmiotem postępowania, zgodnie z ogólnymi i szczegółowymi
warunkami umowy. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę oferty tak, aby
obejmowała wszystkie koszty konieczne dla właściwego zrealizowania przedmiotu
zamówienia.
2)
Koszt opłaty transakcyjnej jest kwotą doliczaną przez Wykonawcę do końcowej ceny
usługi, i będzie wykazany na fakturze jako odrębna pozycja.
6)
Zamawiający zastrzega, że poszczególne opłaty transakcyjne jednostkowe muszą
być wyższe niż 0 zł i określone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,
w PLN. Brak wyceny lub wycena którejkolwiek ze składowych opłaty transakcyjnej
na 0,00 zł, będzie stanowić podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89. ust. 1
pkt 1)
ustawy, w związku z art. 2 pkt 13 ustawy.
KIO 2592/18
Zamawiający wymaga aby wartość opłaty transakcyjnej z tytułu sprzedaży biletu
lotniczego, jaką zadeklaruje Wykonawca, była stawką rynkową, obejmującą
rzeczywisty koszt realizacji zamówienia jednostkowego.
7)
Umowa z wyłonionym Wykonawcą będzie realizowana do wysokości kwoty
wskazanej w umowie jako kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z
§ 2 projektu umowy:
1.
Strony ustalają, że wynagrodzenie umowne (bez prawa opcji), zgodnie z ofertą z dnia
………… wynosi brutto: ……………..zł słownie: ………………….
2.
Za wykonanie przedmiotu umowy objętego prawem opcji w wysokości 50% zamówienia
podstawowego ustala się cenę w kwocie brutto: ……………….zł słownie: ………………
Zasady rozliczeń opcji będą takie same jak zasady rozliczeń zamówienia podstawowego.
3.
Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zależy od ilości faktycznie zakupionych biletów
w okresie obowiązywania umowy. Jeżeli w okresie obowiązywania umowy, kwota umowna
podana w ust. 1 nie zostanie w pełni zrealizowana, Wykonawca nie będzie wysuwał z tego
tytułu żadnych roszczeń wobec Zamawiającego.
4.
Zapłata dla Wykonawcy za każdy wydany Zamawiającemu bilet obejmuje:
a)
opłatę transakcyjną w stałej wysokości brutto zgodnie z ofertą Wykonawcy
z dnia ……………, która obejmuje m. in. koszt rezerwacji i wystawienia biletu
(nie wlicza się kosztu biletu wynikającego z taryfy przewoźnika), dostawę
biletu Zamawiającemu, przypominanie o zbliżających się terminach wykupu
biletów, oferowanie wariantów połączenia, składanie ewentualnych odwołań i
reklamacji do linii lotniczych.
b)
cenę biletu wg taryfy przewoźnika (w tym opłaty i podatki lotniskowe).
5.
Opłata transakcyjna za międzynarodowy bilet lotniczy zgodnie ze złożoną ofertą wynosi:
…………… zł brutto, słownie ……………… zł,
6.
Opłata transakcyjna za krajowy bilet lotniczy zgodnie ze złożoną ofertą wynosi:
…………… zł brutto, słownie …………….. zł,
7.
Umowa realizowana będzie do kwoty, jaką Zamawiający wskazał jako kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, tj. do wartości …………. zł.
8.
W przypadku skorzystania z prawa opcji, kwota wskazana w ust. 7 zostanie zwiększona
o 50%, tj. do
wartości ……………… zł.
Zgodnie z
§ 3 pkt 3 projektu umowy: Zamawiającemu przysługuje prawo
porównywania cen biletów lotniczych oferowanych przez Wykonawcę, z cenami biletów
lotniczych oferowanych przez inne biura lub przez przewoźników w sprzedaży
bezpośredniej, w tym przez Internet. W przypadku stwierdzenia niekorzystnej różnicy w
cenie biletu lotniczego oferowanego przez Wykonawcę w stosunku do ceny biletu
KIO 2592/18
oferowanego przez inne biuro lub przez przewoźnika (bilet droższy u Wykonawcy) -
Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia po korzystniejszej cenie. Podstawą
realizacji zamówienia po korzystniejszej cenie jest przedstawienie Wykonawcy potwierdzenia
oferty przedstawiającej korzystniejsze warunki. Porównywane oferty muszą pochodzić z tego
samego dnia.
Zgodnie z rozdziałem XIV siwz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert:
1)
opłata transakcyjna (LO) - 50 %,
2) l
iczba obsługiwanych pasażerskich linii lotniczych znajdujących się w rejestrze IATA
Operational Safety Audit (IOSA), u których Wykonawca może dokonać rezerwacji i
zakup
u biletów dla Zamawiającego (LL) - 25%,
3)
deklarowana liczba przedstawionych ofert przelotów w danym terminie (LP) -10 %
4)
deklarowany czas przedstawienia ofert przelotów w danym terminie od momentu
otrzymania zgłoszenia (LT) -15 %.
W postępowaniu złożono trzy oferty z opłatami transakcyjnymi:
- WhyNotTravel
– 71,75 zł,
-
Top Podróże – 71,75 zł.
- Britas
– 30.637,25 zł.
Ogólna wartość szacunkowa zamówienia (bez opcji) wynosi 2.878.843,70 zł. Przy
czym kwota przeznaczona na sfinansowanie opłat transakcyjnych wynosi 35.764,30 zł.
Średnia arytmetyczna ofert w zakresie opłaty transakcyjnej wynosi 10.260,25 zł.
Z
powyższego wynika, że oferta WhyNotTravel w zakresie opłaty transakcyjnej stanowi
ok. 0,2% kwoty przeznaczo
nej na sfinansowanie opłaty transakcyjnej oraz ok. 0,7% średniej
arytmetycznej ofert.
Odwołujący WhyNotTravel w następujący sposób przedstawił w formularzu
ofertowym cenę swojej oferty:
„Wartość opłat transakcyjnych za realizację zamówienia podstawowego zgodnie
z poniższym zestawieniem wynosi: 71,75 PLN brutto.
L.p.
Składowe opłaty transakcyjnej
Cena brutto (PLN):
1
Koszt wystawienia i dostarczenia biletu krajowego
0,01
2
Koszty związane z obsługą rezerwacji na przelot krajowy
0,01
3
Koszty dostarczenia faktury za przelot krajowy
0,01
4
Koszty zmiany rezerwacji, koszty anulacji, koszty reklamacji dot. przelotu krajowego
0,01
5
Pozostałe nieujęte powyżej (m.in. ewentualna opłata za odprawę, prowizja, itp.) dot.
przelotu krajowego
0,01
KIO 2592/18
6
Razem (1+2+3+4+5):
0,05
7
Zakładana liczba biletów krajowych w okresie trwania umowy (bez prawa opcji)
205
8
8=6x7
10,25
9
Koszt wystawienia i dostarczenia biletu międzynarodowego
0,01
10
Koszty związane z obsługą rezerwacji na przelot międzynarodowy
0,01
11
Koszty dostarczenia faktury za przelot międzynarodowy
0,01
12
Koszty zmiany rezerwacji, koszty anulacji, koszty reklamacji dot. przelotu
międzynarodowego
0,01
13
Pozostałe nieujęte powyżej (m.in. ewentualna opłata za odprawę, prowizja, itp.) dot.
przelotu międzynarodowego
0,01
14
Razem (9+10+11+12+13):
0,05
15
Zakładana liczba biletów międzynarodowych w okresie trwania umowy (bez prawa
opcji)
1230
16
16=14x15
61,50
17
WARTOŚĆ OPŁAT TRANSAKCYJNYCH - SUMA (17=16+8)
71,75
Pisma
mi z dnia 23 listopada 2018 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wezwał wykonawców WhyNotTravel oraz Top Podróże do złożenia wyjaśnień
dotyczących cen ich ofert. W szczególności zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień
w zakresie następujących elementów:
1)
koszty wynikające z obowiązujących przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym - związane z wymaganiem Zamawiającego, aby przedmiot zamówienia
realizowany był przy pomocy co najmniej 2 osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę;
2)
koszty związane z ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na pełen zakres przedmiotu umowy na kwotę nie
mniejszą niż 100.000 zł;
3) koszty rezerwacji i wystawienia biletu,
4)
koszty związane z oferowaniem 4 wariantów połączenia w ciągu 1 godziny,
5)
koszty związane z dostawami biletów Zamawiającemu, przypominaniem o zbliżających
się terminach wykupu biletów, składaniem ewentualnych odwołań i reklamacji do linii
lotni
czych oraz reprezentowaniem Zamawiającego w sprawach reklamacyjnych,
6)
koszty związane z pomocą organizacyjną dla osób delegowanych przez Zamawiającego
w przypadkach losowego przedłużenia czasu podróży, odwołania rejsu itp., związaną z
bezgotówkowym uzyskaniem noclegu, zmianą biletu lotniczego itp.,
7)
koszty związane z zapewnieniem pomocy w korzystaniu z innych usług turystycznych tj.
wynajem samochodów, rezerwacja hoteli, itp.,
8)
Koszty związane z obsługą przez minimum dwie osoby dysponujące dwiema osobnymi
nume
rami telefonów oraz z zapewnieniem dostępu 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu
KIO 2592/18
do Helpdesku (Hotline) w języku polskim, obsługiwanego przez osobę posiadającą dostęp
do systemu rezerwacyjnego i wystawionych biletów,
9)
koszty związane ze sporządzaniem miesięcznych raportów z wystawionych faktur za
bilety lotnicze,
10)
koszty związane z przeprowadzeniem szkolenia w formie warsztatów na terenie
Politechniki Gdańskiej z obsługi narzędzia online oraz z zapewnieniem niezbędnego
wsparcia w tym zakresie przez cały okres realizacji umowy.
Zamawiający dodał: „W szczególności Zamawiający wymaga wyjaśnienia i wykazania, w jaki
sposób w okresie 24 miesięcy realizacji umowy Wykonawca pokryje koszty związane z
realizowaną na rzecz zamawiającego usługą o zakresie przedmiotowym określonym w SIWZ i
we wzorze umowy z kwoty wskazanego w ofercie wynagrodzenia w wysokości 71,75 zł”.
Pismem z dnia 29 listopada 2018 r. odwołujący WhyNotTravel złożył wyjaśnienia,
których obszerną i najważniejszą merytorycznie część zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 6 grudnia
2018 r. zamawiający poinformował wykonawców
o
odrzuceniu ofert WhyNotTravel oraz Top Podróże. Zamawiający wskazał w szczególności:
„Oferty w/w Wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3) i 4) w
zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawierają rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W/w Wykonawcy za zrealizowanie usługi rezerwacji, sprzedaży i dostarczenia biletów
lotniczych na potrzeby Politechniki Gdańskiej w okresie 24 miesięcy zaoferowali cenę 71,75
zł. Cena ta stanowi 0,2% kwoty przeznaczonej w okresie trwania umowy na sfinansowanie
opłat transakcyjnych (35 764,30 zł., tj. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług) oraz 0,70% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (10
260,22 zł.). (…)
W wyniku analizy udzielonych wyjaśnień Zamawiający doszedł do przekonania, że
obydwaj wykonawcy nie są w stanie sfinansować wszelkich kosztów realizacji całego
zakresu zamówienia w okresie 24 miesięcy za cenę 71,75 zł. Zgodnie z art. 2 pkt. 1 ust.
Ustawy Pzp, ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W złożonych wyjaśnieniach
Wykonawcy wykazali wyraźnie, że sfinansowanie wynagrodzenia za usługi świadczone na
rzecz Zamawiającego nie nastąpi z wynagrodzenia z tytułu umowy zawartej
z Zamawiającym.
KIO 2592/18
W przekonaniu Zamawiającego zaoferowanie w przedmiotowym postępowaniu opłaty
tr
ansakcyjnej na poziomie 0,05 zł, co daje cenę oferty równą 71,75 zł stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018, poz. 419 ze zm.), dalej uznk, polegającym na
naruszeniu interesów innych wykonawców. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 uznk zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 ww. ustawy i stanowi, iż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrud
nianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Ponadto, jak wynika z treści art. 15 ust. 2 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenie
zakupu towarów lub usługi i określonego przedsiębiorcy. Jak podkreśla się w literaturze
przedmiotu, o czynie nieuczciwej konkurencji może być mowa w przypadku, gdy na skutek
zachow
ań opisanych w art. 15 ww. ustawy doszło do utrudnienia dostępu do rynku.
Ustalanie ceny poniżej kosztów zagraża interesom innego przedsiębiorcy, prowadzi do jego
eliminacji z rynku.
Celem zastosowania art. 15 ust. 1 uznk w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego
postępowania. W Pzp termin "utrudnianie dostępu do rynku" jest rozumiany jako utrudnianie
prowadzenia działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom (Wyrok KIO z dnia 29
kwietni
a 2010 r., KIO/UZP 610/10). Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego
należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji.
Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia
publiczn
ego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego.
Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko jako swobodę
wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim
swoich to
warów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia
2013 r., I ACa 1173/12)
Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości zawarcia wszystkich kosztów
związanych z realizacją pełnego zakresu usług wskazanych w SIWZ za cenę 71,75 zł. W
przekonaniu Zamawiającego zaoferowanie takiej ceny, wynikającej z ceny jednostkowej 0,05
zł. stanowi działanie zagrażające interesom przedsiębiorców, którzy wycenili usługę na rzecz
zamawiającego na kwoty realne, rzeczywiste, wynikające z realnej wartości świadczenia, a
KIO 2592/18
którzy z uwagi na działania Wykonawców, których oferty zostały odrzucone, znaleźli się w
gorszej sytuacji w trakcie oceny ofert.
Sposób kalkulacji ceny na poziomie 0,05 zł. w ocenie Zamawiającego zmierzał do
zdobycia przewagi konkurencyjnej
poprzez zastosowanie zabiegu stwarzającego sztuczną
przewagę. Na rynku sprzedaży biletów lotniczych każdy potencjalny wykonawca znajduje się
w podobnej potencjalnej sytuacji i sytuacja żadnego z nich nie jest tak wyjątkowa, żeby
zrezygnować z należnego mu wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia publicznego,
które wg definicji Ustawy Pzp jest umową odpłatną. Wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy
na poziomie 71,75 zł. jest umową tylko pozornie odpłatną - miesięczne wynagrodzenie
wykonawcy wynosi zaled
wie 2,98 zł.
Biorąc pod uwagę w/w argumenty, Zamawiający stwierdza, że działania w/w
Wykonawców wypełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust.
1 pkt. 1 uznk, tj. utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89. ust. 1 pkt. 3 gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej ko
lejności, odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania i kwestii
wystąpienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie odwołującego interesu
w uzy
skaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że podniesiony przez zamawiającego brak interesu
odwołującego we wniesieniu odwołania, może być ewentualnie podstawą do oddalenia
odwołania, nie zaś do jego odrzucenia. Powyższe potwierdza ustalona linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 22.05.2017 r. o sygn. akt KIO 921/17,
KIO 2592/18
w którym stwierdzono: „Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności
badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp,
tj. kwestii posiadania
legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę
z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku
legitymacji do
wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania, a nie
jest przesłanką formalną skutkującą odrzuceniem odwołania w oparciu o przepis art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp.
Ponadto, stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych
warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez
merytorycznego
rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu”.
Po drugie
, odnosząc się do kwestii posiadania przez odwołującego interesu
w zakresie zarzutu dot
yczącego odrzucenia jego oferty, należy zauważyć, że zgodnie
z dokumentacją postępowania i odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, gdyby żadna
z trzech złożonych ofert nie została odrzucona, oferty te uzyskałyby następującą ilość
punktów w ramach kryteriów oceny ofert:
-
Top Podróże – 100 pkt,
- WhyNotTravel
– 99,81 pkt,
- Britas
– 50 pkt.
Oznacza to, że w hipotetycznej sytuacji braku odrzucenia jakiejkolwiek oferty, oferta
odwołującego WhyNotTravel sytuowałaby się dopiero na drugim miejscu w rankingu ofert.
Zauważyć jednak należy, że w rzeczywistości zamawiający odrzucił ofertę WhyNotTravel
oraz Top Podróże. Tym samym w rzeczywistej sytuacji, gdy oferta wykonawcy Top Podróże
została odrzucona i odrzucenie to nie zostało zakwestionowane (nie zostało w tym zakresie
skutecznie wniesione odwołanie), oferta odwołującego, w przypadku uwzględnienia
odwołania, w świetle kryteriów oceny ofert mogłaby potencjalnie zostać uznana za
najkorzystniejszą. W konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego odbiera mu szansę na
uzyskanie zamówienia, czyli powoduje, że może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania
tego zamówienia. Biorąc zatem pod uwagę sytuację, jaka kształtuje się w postępowaniu po
odrzuceniu oferty wykonawcy Top Podróże, należy uznać, że odwołujący ma interes
w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę z powodu odrzucenia przez
zamawiającego jego oferty. W związku z tym Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów
dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, odwołanie nie podlega oddaleniu z powodu
braku interesu odwołującego.
Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 2592/18
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
2)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ad. 1) Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z
2018
r. poz. 419 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a także działanie mające
na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy.
Ad. 2) Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
KIO 2592/18
1) wart
ości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do kwestii ceny (opłaty transakcyjnej) zaoferowanej przez
odwołującego, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na specyfikę usługi, która jest
przedmiotem zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień odwołującego przedstawionych na
rozprawie i niekwestionowanych
przez zamawiającego, wykonawcy funkcjonujący na tym
rynku, będący agentami IATA, mają co do zasady umowy zawarte z liniami lotniczymi i
operatorami systemów GDS, na podstawie których otrzymują upusty / prowizje od cen
biletów. Wysokość upustów / prowizji zależy głównie od obrotów danego wykonawcy: im
wyższe obroty, tym korzystniejsze dla tego wykonawcy umowy. W związku z tym, cena biletu
zapłacona przez zamawiającego, przy uwzględnieniu uzyskanego przez wykonawcę upustu /
prowizji,
może pozwolić wykonawcy pokryć w całości lub w części koszty wykonania usługi i
osiągnąć zysk, zaś opłata transakcyjna od zamawiającego jest zyskiem dodatkowym. Tym
samym, im większe są upusty / prowizje przysługujące wykonawcy na podstawie umów
zawartych z liniami lotniczymi i o
peratorami systemów GDS, tym większą ma on możliwość
zmniejszen
ia żądanej opłaty transakcyjnej. Wykonawcy posiadający najkorzystniejsze
umowy są w stanie pokryć koszty i osiągnąć zysk z samych upustów / prowizji na każdym
bilecie.
Ponadto
, należy stwierdzić, że rażąco niska cena to przede wszystkim taka cena, za
którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia. Należy także podkreślić, że
zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zakazał korzystania przez wykonawców
z zewnętrznych źródeł finansowania.
KIO 2592/18
Z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty i
odwołujący złożył wyjaśnienia, z których - w ocenie Izby – wynika, że za podaną w ofercie
cenę możliwe jest należyte wykonanie tego zamówienia. Odwołujący zastrzegł przy tym
przedstawione przez siebie
wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym
niniejszy wyrok nie
może zawierać szczegółowej argumentacji opartej na wyjaśnieniach
odwołującego i musi mieć w tym zakresie charakter ogólny.
Niemni
ej jednak Izba ustaliła, że w ramach ww. wyjaśnień odwołujący podał główne
źródła przysługujących mu upustów / prowizji, procentową wysokość tych upustów / prowizji,
kwotową wysokość prowizji na przykładowym bilecie oraz wymienił otrzymywane różne
dodatkowe benefity.
Dodatkowo do wyjaśnień odwołujący dołączył dowody w postaci m.in.
wyciągów z zawartych przez niego umów oraz rachunków zysków i strat za lata 2014 –
2017. Wyliczenia i dowody
zawarte w wyjaśnieniach odwołującego pozwalają na
stwierdzenie,
że faktycznie korzystając z upustów / prowizji w ramach ceny biletu (płaconej
przez zamawiającego) może on wykonać niniejsze zamówienie i osiągnąć zysk, do tego
dokładając zysk w postaci opłaty transakcyjnej od zamawiającego. Tym samym, po analizie
ww. wyjaśnień, Izba uznała, że wskazana w ofercie opłata transakcyjna nie uniemożliwia
odwołującemu należytego wykonania zamówienia.
Należy także zwrócić uwagę na część dowodów przedłożonych przez odwołującego
na rozprawie (zestawienia ofert, informacje o wyborze oferty, referencje)
, z których wynika,
że w trzech innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających oferował on
opłatę transakcyjną w wysokości 1 grosza i posiada od tych zamawiających referencje
potwierdzające, że należycie wykonał usługi. Z dowodów tych wynika także, że również inni
wykonawcy na rynku oferują opłaty transakcyjne w wysokości 1 grosza. Potwierdza to, że tak
niskie opłaty transakcyjne są ceną występującą na omawianym rynku.
W konsekwencji, biorąc pod uwagę specyfikę rynku biletów lotniczych, wyjaśnienia
odwołującego i złożone przez niego na rozprawie dowody, Izba uznała, że nie ma podstaw
do stwierdzenia, że cena w ofercie odwołującego jest rażąco niska i że oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp,
należy zauważyć, że powodem odrzucenia było zaniżenie ceny tej oferty.
W związku z ustaleniem przez Izbę, że cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska,
w okolicznościach niniejszej sprawy nie można podzielić stanowiska zamawiającego, że
odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie zostało także w tej sprawie
udowodnione, że odwołujący działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób
zagrażający lub naruszający interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
KIO 2592/18
W związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Wobec
powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów
art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
