rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-22
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2519/18
KIO 2519/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2019
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2018 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
OPGK S.A. z Rzeszowa
, ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów oraz Geores Sp. z o.o.,
ul. Targowa 3, 35-064
Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudnickiego, 97-300 Piotrków Trybunalski
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Fotokart Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 9A, 71-541 Szczecin,
X-Geo Sp. z o.o., ul. Czeska 4/6, 71-
780 Szczecin, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Vertical Sp. z o.o., ul. Stodolna 31, 44-
240 Żory, zgłaszających swoje
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2018 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
OPGK S.A. z Rzeszowa
, ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów oraz Geores Sp. z o.o.,
ul. Targowa 3, 35-064
Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudnickiego, 97-300 Piotrków Trybunalski
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Fotokart Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 9A, 71-541 Szczecin,
X-Geo Sp. z o.o., ul. Czeska 4/6, 71-
780 Szczecin, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Vertical Sp. z o.o., ul. Stodolna 31, 44-
240 Żory, zgłaszających swoje
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Fotokart Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 9A, 71-541 Szczecin, X-Geo Sp. z o.o.,
ul. Czeska 4/6, 71-
780 Szczecin, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical
Sp. z o.o., ul. Stodolna 31, 44-
240 Żory oraz w zakresie zarzutu uznania, że część wyjaśnień
ty
ch wykonawców objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu
uznanie za bezs
kuteczne zastrzeżenia przez tych wykonawców informacji przedstawionych
w wyja
śnianiach z dnia 7 listopada 2018 r. i załącznikach; w pozostałym zakresie zarzuty nie
potwierdziły się,
KIO 2519/18
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudnickiego,
97-
300 Piotrków Trybunalski i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: OPGK S.A. z Rzeszowa,
ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów oraz Geores Sp. z o.o., ul. Targowa 3, 35-064 Rzeszów
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudnickiego, 97-300 Piotrków
Trybunalski
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: OPGK S.A. z Rzeszowa, ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów oraz
Geores Sp. z o.o., ul. Targowa 3, 35-
064 Rzeszów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania.
KIO 2519/18
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2519/18
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Harmonizacja i weryfikacja
referencyjnych baz danych oraz mapy zasadniczej dla obszaru miasta Piotrkowa
Trybunalsk
iego” o wartości zamówienia powyżej wartości ustalonej na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986
ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] przez Miasto Piotrków Trybunalski (dalej „zamawiający”)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w
składzie: OPGK Rzeszów S.A. z Rzeszowa (35-328) oraz GEORES Sp. z o.o. z Rzeszowa
(35-
064) [dalej „odwołujący”] wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –konsorcjum
w składzie: FOTOKART Sp. z o.o. ze Szczecina (71-5410, X-Geo Sp. z o.o. ze Szczecina (71-
780) oraz Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne VERTICAL Sp. z o.o. z Żor (44-240)
[dalej „konsorcjum”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1.
art. 91 ust. 1, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
pomimo istnienia przesłanek do wykluczenia tego konsorcjum, względnie odrzucenia
jego oferty,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum pomimo zaistnienia określonych tymi przepisami przesłanek
wykluczenia, w tym niewykazania braku
podstaw wykluczenia z udziału
w postępowaniu oraz wprowadzenia w błąd co do doświadczenia zawodowego,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 14
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
pomimo tego, że złożone przez to konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie dają
podstaw do oceny, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4.
art. 8 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień konsorcjum (w tym
załączników do pisma zawierającego wyjaśnienia) złożonych w zakresie rażąco niskiej
ceny,
5. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 419), poprzez uznanie, że część wyjaśnień
konsorcjum złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny wraz dokumentami załączonymi
do tych wyjaśnień, objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały
spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
KIO 2519/18
6.
§ 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), poprzez uznanie spełniania
przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie „Założenia bazy danych
obiektów topograficznych BDOT500 zgodnej z przepisami rozporządzenia MAiC z dnia
2 listopada 2015 r. w sprawie bazy danych obiektów topograficznych oraz mapy
zasadniczej, za kwotę: minimum 300 000.00 zł brutto” (rozdz. V pkt 3 ppkt 1
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), podczas gdy konsorcjum w celu
wykazania spełniania w/w wymogów przedłożył protokoły przekazania przedmiotu
umowy (z 20.12.2017 r. i 21.08.2018 r.) oraz faktury VAT (nr 1208/001/12/006/2017
z 20.12.2017 r. i nr 1208/002/08/007/2018 z 21.08.2018 r.), które potwierdzają
wykonanie wyłącznie części przedmiotu umowy (zamówienia), a zatem nie
potwierdzają „wykonania” dostawy czy usługi, zgodnie z wymogiem powyższego
uregulowania,
7.
§ 5 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), poprzez uznanie, iż konsorcjum
potwierdził brak podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, podczas gdy
przedłożone w imieniu Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego VERTICAL
Sp. z o.o. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, sporządzone
31.10.2018 r. zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym
przez jednego z członków Zarządu – A. J., tj. z naruszeniem zasady reprezentacji
łącznej spółki,
8. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 26 ust. 3, poprzez przeprowadzenie przez
zam
awiającego postępowania w sposób godzący w zasadę poszanowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zaniechanie wezwania
konsorcjum do poprawienia błędu, względnie złożenia wyjaśnień, w przedmiocie:
złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne VERTICAL Sp. z o.o.
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez jednego tylko członka Zarządu, tj. z naruszeniem
zasady reprezentacji łącznej spółki,
złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne VERTICAL Sp. z o.o.
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), w którym w Części Il lit. B
jako osobę uprawnioną wskazano p. M. M. z zaznaczeniem Stanowiska „prezes",
podczas gdy członkami Zarządu uprawnionymi do reprezentacji tej spółki są p. A. C. i
p. A. J.
KIO 2519/18
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
unieważnienie czynności zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum,
2.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
3.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
wykluczenia konsorcjum,
4.
nakazanie zamawiającemu odtajnienia całości informacji zawartych w złożonych
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w wyjaśnieniach
kon
sorcjum wraz z wszelkimi dokumentami stanowiącymi załączniki do tych wyjaśnień,
5.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika według
norm przepisanych,
6.
dopuszczenie dowodów z dokumentów z akt postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzonego przez Miasto Piotrków
Trybunalski (numer referencyjny sprawy: SPZ.271.39.2018) oraz dopuszczenie
wszystkich dowodów powołanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący opisał przebieg postępowania, jak następuje.
Pismem z 09.11.2018 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
konsorcjum do złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych rozdziale VII pkt 4 SIWZ,
potwie
rdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Zgodnie z treścią SIWZ (rozdział V pkt 3 ppkt) – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają m.in. warunek dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, który uważa się za spełniony, jeśli wykonawca wykonał należycie co najmniej trzy
zamówienia odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia, a w tym zamówienie
polegające na: „Założenie bazy danych obiektów topograficznych BDOT500 zgodnej
z przepisami rozporządzenia MAiC z dnia 2 listopada 2015 r. w sprawie bazy danych obiektów
topograficznych oraz mapy zasadniczej, za kwotę: minimum 300 000.00 zł brutto”.
Dowód:
1.
pismo zamawiającego z 09.11.2018 r., SPZ.271.39.2018,
2. SIWZ
w postępowaniu o nr ref. SPZ.271.39.2018.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum przedłożyło dokumentację – na potwierdzenie
spełnienia w/w wymagania, polegającego na wykonaniu zamówienia dotyczącego założenia
bazy danych obiektów topograficznych BDOT5000 za kwotę minimum 300 000.00 zł brutto
(rozdz. VII pkt 4 SIWZ), konsorcjum powołało się na zamówienie wykonane na rzecz Powiatu
KIO 2519/18
Jarocińskiego o wartości 345.014,84 zł, wskazując jako początek jego realizacji 05.12.2017 r.
zaś koniec 21.08.2018 r.
Dowód: pismo konsorcjum z 21.11.2018 r., nr 0623/P0304/2018 wraz z załącznikami, a w tym:
protokołem przekazania przedmiotu umowy z 20.12.2017 r.,
fakturą VAT nr 1208/001/12/006/2017 z 20.12.2017 r.,
protokołem przekazania przedmiotu umowy z 21.08.2018 r.,
fakturą VAT nr 1208/002/08/007/2018 z 21.08.2018 r.
W ocenie odwołującego z analizy treści powyższych dokumentów, w tym protokołów
oraz faktur, wynikają następujące wnioski:
1.
łączna kwota z nich wynikająca za realizację zamówienia w zakresie założenia bazy
danych
obiektów topograficznych BDOT5000 w odniesieniu do Powiatu Jarocińskiego
wynosi 345.014,84 zł,
2.
zamówienie było realizowane w okresie: 05.12.2017 r. – 21.08.2018 r.,
3.
zakres oddanych protokołami prac jest następujący: pliki wymiany danych w formacie
giv.
– gmina Kotlin, pliki wymiany danych w formacie giv. – jednostka ewidencyjna
Kotlin, Żerków.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju
z 26.07.20106 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) – § 2
ust. 4 pkt 2: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy;
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumen
ty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
KIO 2519/18
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Stanął na stanowisku, że koniecznym warunkiem dla uznania potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej, jest wykonanie dostawy lub usługi, a jedynie w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych przepisy prawa dopuszczają ich wykonywanie
– wykonawca może wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu usług (a nie wykonaniu)
tylko wyłącznie, jeśli są one okresowe lub ciągłe.
Uznał, że o tym, iż protokoły przekazania są protokołami częściowymi (nie dotyczą
całego i wykonanego przedmiotu zamówienia) świadczą następujące okoliczności:
1.
zgodnie z zawiadomieniem Powiatu Jarocińskiego o wyborze oferty Konsorcjum:
FOTOKART Sp. z o.o. i X-
Geo Sp. z o.o. dla realizacji zadania polegającego na
założeniu bazy BDOT5000 dla obszaru powiatu jarocińskiego (gminy Jaraczewo,
Kotlin, Żerków), cena oferty złożonej przez w/w Konsorcjum wyniosła 541.200,00 zł
i była najniższą zaoferowaną ceną, jako że umowa na realizację w/w zadania opiewa
na kwotę 541.200,00 zł sugeruje to, że przedstawione przez wykonawcę faktury na
łączną kwotę 345.014,84 zł nie dotyczą całości usługi objętej tym zamówieniem
publicznym, lecz jedynie jej części, a zatem usługa nie została wykonana,
2.
w treści faktury VAT nr 1208/001/ 12/006/2017 z 20.12.2017 r. wykonawca wprost
zawarł stwierdzenie, że faktura ta dotyczy jedynie częściowego odbioru prac,
3.
zgodnie z załącznikami nr 1 i 7 do SIWZ dotyczącego zadania realizowanego dla
Powiatu Jarocińskiego, tj. Warunkami technicznymi i projektem umowy, przedmiotem
umowy jest założenie Bazy Danych Obiektów Topograficznych dla powiatu
jarocińskiego, dla jednostek ewidencyjnych: Jaraczewo – miasto, Jaraczewo – obszar
wiejski, Kotlin, Żerków – obszar wiejski; zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z 29.03.2001 r. w sprawie
ewidencji gruntów i budynków
(t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1034), jednostkę ewidencyjną stanowi obszar gruntów
położonych w granicach administracyjnych gminy, a w przypadku gdy w skład gminy
wchodzi miejscowość o statusie miasta również w granicach administracyjnych miasta
(§ 6 ust. 1 rozporządzenia). Tymczasem, jak obrazuje treść protokołów i faktur,
wykonawca przekazał zamawiającemu jedynie część prac objętych przedmiotem
zamówienia, tj. gminę Kotlin i Żerków, nie wykazał natomiast wykonania pozostałego
zak
resu zamówienia. Brak jest również dokumentu potwierdzającego ostateczne,
prawidłowe i całościowe wykonanie usługi objętej zamówieniem. Odwołujący
stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem KIO protokoły częściowe nie stanowią z racji
swojego przeznaczenia nal
eżytego wykonania przedmiotu umowy, tylko częściowe
jego wykonanie. Uzupełnił, że przez należyte wykonania przedmiotu umowy należy
KIO 2519/18
rozumieć terminowe, jak i zgodne ze sztuką ich wykonanie (wyrok KIO z 24 maja 2016
r. sygn. akt KIO 782/16; wyrok KIO z 9 sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1342/16),
4.
zgodnie z treścią SIWZ dla zadania realizowanego na rzecz powiatu jarocińskiego,
zamawiający wymagał realizacji zamówienia w terminie do 30.11.2018 r. (pkt IV SIWZ).
W niniejszej sprawie termin składania ofert upłynął z dniem 31.10.2018 r., zaś
dokumentacja mająca wg w/w wykonawcy potwierdzać doświadczenie w omawianym zakresie
została zamawiającemu przedłożona jako załącznik do pisma z 21.11.2018 r. Okoliczność ta
(w połączeniu z brakiem przedłożenia przez wykonawcę protokołu końcowego odbioru prac)
sugeruje, że na dzień złożenia dokumentów przedmiot zamówienia dla powiatu jarocińskiego
nie był wykonany, lecz był jeszcze w dalszym ciągu wykonywany,
1.
w piśmie do zamawiającego z 07.11.2018 r., zawierającym wyjaśnienia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, wykonawca stwierdza (str. 3-4), że obecnie realizuje lub kończy
podobne do przedmiotu niniejszego zamówienia projekty, powołując na tę okoliczność
wyciąg z umowy z Powiatem Jarocińskim na opracowanie baz BDOT500. Tymczasem
wykazując doświadczenie zawodowe Wykonawca oświadczył, że zamówienie na rzecz
Powiatu Jarocińskiego zostało zakończone 21.08.2018 r.
Dowód: powołane wyżej pismo konsorcjum z 21.11.2018 r., nr 0623/P0304/2018 oraz pismo
konsorc
jum z 07.11.2018 r., Nr 0596/P0304/2018 wraz z załącznikami. zawiadomienie przez
Powiat Jarociński o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (nr ref.
R.Rl.272.18.2017.BU), SIWZ
dla zadania realizowanego przez wykonawcę na rzecz Powiatu
Jarocińskiego, wraz z załącznikami (nr ref. R.Rl.272.18.2017.BU): Nr 1 – Warunki Techniczne,
Nr 7
– projekt umowy.
Podsumował, że konsorcjum nie legitymowało się w stosownym czasie wymogiem
„wykonania” usługi. Podkreślił, że przedstawiona przez konsorcjum usługa, polegająca na
założeniu bazy BDOT500 dla obszaru powiatu jarocińskiego nie może być przy tym uznana
za świadczenie okresowe lub ciągłe – powołując się na wyrok z 28.06.2010 r. sygn. akt
KIO 1083/10, KIO 1085/10 stanął na stanowisku, że ustawodawca w przepisach ustawy Pzp
nie zdefiniował pojęcia usług "ciągłych lub powtarzających się okresowo"; w celu wyjaśnienia
tych pojęć należy posłużyć się przepisami prawa cywilnego – w takim przypadku zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego.
Stwierdził, że wprawdzie doktryna prawa cywilnego również nie rozstrzyga, czym są
usługi ciągłe lub powtarzające się okresowo, jednakże definiuje pojęcia świadczeń
jednorazowych, okresowych i ciągłych: w przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem
zarówno rozmiaru, jak i treści świadczenia jest czas, ponieważ świadczenie ciągłe polega na
KIO 2519/18
określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas trwania stosunku prawnego; z istoty
rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać przez pewien czas.
Tytułem przykładu podał, że charakter ciągły mają świadczenia wynajmującego,
wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, przechowawcy, pracownika w stosunku pracy,
świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność.
Wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień
Publicznych przez zamówienia na usługi powtarzające się okresowo należałoby rozumieć
takie zamówienia, których przedmiotem są powtarzające się w określonych regularnych
odstępach czasu świadczenia inne niż dostawy i roboty budowlane. Tytułem przykładu podał,
że zamówieniem na usługi powtarzające się okresowo może być np. usługa cateringu
(codzienne dostarczanie posiłków), sprzątanie biura lub konwojowanie pieniędzy (pod
warunki
em, że odbywa się regularnie) – świadczenia takie nie mogłyby być skumulowane
i wykonane jednorazowo, bez uszczerbku dla realizacji celu, któremu służą. (Opinia
Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z 03.02.2009 r.). Uzupełnił, że celem
usług powtarzających się okresowo jest zaspokojenie interesu zamawiającego w ciągu
pewnego czasu, poprzez dokonywanie określonych czynności w sposób powtarzalny, co
wynika ze stałego zapotrzebowania zamawiającego na dane usługi, które musi być regularnie
zaspoka
jane poprzez udzielanie zamówień.
Wskazał również, że świadczeniem o charakterze jednorazowym może być
świadczenie wykonawcy, które z przyczyn technicznych, technologicznych lub nawet z woli
stron miało być wykonywane przez wiele lat (np. przedsięwzięcie inwestycyjne realizowane
przez kilka lat)
– Izba stwierdziła, że pomimo, iż świadczenie na rzecz zamawiającego było
wykonywane sukcesywnie to nie pozbawia go to jego jednorazowego charakteru (wyrok
KIO z 28.06.2010 r., KIO 1083/10, KIO 1085/10).
Podniósł, że z przedłożonych przez konsorcjum protokołów i faktur wynika, że usługa
realizowana na rzecz Powiatu Jarocińskiego nie została (w czasie składania oferty),
tj. w czasie przedkładania zamawiającemu dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu) wykonana, a nie jest usługą o charakterze ciągłym lub
okresowym, bowiem jest świadczeniem o charakterze jednorazowym stąd nie mogła być brana
pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący, w związku z faktem powołania się przez konsorcjum na wykonanie
zamówienia, polegającego na założeniu bazy danych obiektów topograficznych BDOT500
o wartości 345.014,84 zł z terminem realizacji od 05.12.2017 r. do 21.08.2018 r., odwołujący
w
niósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Powiatu Jarocińskiego
(Al. Niepodległości 10, 63-200 Jarocin) o przesłanie oryginałów lub poświadczonych za
zgodność z oryginałem przez Powiat Jarociński następujących dokumentów:
KIO 2519/18
1. umowy zawartej pomi
ędzy Powiatem Jarocińskim a Konsorcjum firm: FOTOKART Sp. z o.o.
i X-
Geo Sp. z o.o. na wykonanie zamówienia polegającego na założeniu bazy BDOT500 dla
obszaru powiatu jarocińskiego, gminy Jaraczewo, Kotlin, Żerków (nr ref. sprawy:
R.Rl.272.18.2017.BU),
2. ko
ńcowego protokołu odbioru całości przedmiotu wskazanej powyżej umowy zawartej
pomiędzy Powiatem Jarocińskim a Konsorcjum firm: FOTOKART Sp. z o.o. i X-Geo Sp. z o.o.
na wykonanie zamówienia polegającego na założeniu bazy BDOT500 dla obszaru powiatu
jarocińskiego, gminy Jaraczewo, Kotlin, Żerków (nr ref. sprawy: R.Rl.272.18.2017.BU),
3.
pisemnej informacji Powiatu Jarocińskiego w zakresie:
daty ostatecznego odbioru przedmiotu tego zamówienia,
daty, od której rozpoczął bieg okres gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot
zamówienia na okoliczność: ustalenia szczegółowej treści łączącego Powiat Jarociński
z konsorcjum stosunku zobowiązaniowego w sprawie o nr ref. sprawy:
R.Rl.272.18.2017.BU; ustalenia wartości zamówienia; określenia daty początkowej
i końcowej realizacji zamówienia oraz daty początkowej obowiązywania gwarancji
i rękojmi przedmiotu zamówienia; określenia daty ostatecznego odbioru przedmiotu
zamówienia przez Powiat Jarociński.
Zdaniem odwołującego okoliczności, na które są zgłaszane powyższe wnioski
dowodowe o zwrócenie się do Powiatu Jarocińskiego, mają istotne znaczenie dla
wszechstronnego zbadania i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Stwierdził, że nawet hipotetycznie przyjmując, iż w/w usługa byłaby usługą
o charakterze ciągłym lub okresowym, to konsorcjum nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (wykonania zamówienia w zakresie założenia bazy danych BDOT500 za
kwotę min. 300.000,00 zł) z tego względu, iż protokół przekazania przedmiotu umowy
z 20.12.2017 r. wraz z fakturą z dnia 20.12.2017 r. dotyczącą prac objętych tym protokołem
na kwotę 127.000,00 zł, zostały sporządzone wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert tj. przed dniem 31.10.2018 r.
Wskazał, że zgodnie z powołanym rozporządzeniem w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (§ 2 ust. 4 pkt 2).
Uznał, że nawet przy hipotetycznym założeniu ciągłości lub okresowości usługi dla
Powiatu Jarocińskiego, konsorcjum legitymowałoby się tylko protokołem częściowego odbioru
prac z 21.08.2018 r. na kwotę 218.014,84 zł, a więc niższą niż wymaga przez zamawiającego
w niniejszej sprawie kwota 300.000,00 zł.
KIO 2519/18
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 24 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, podsumowując że zamawiający
uchybiając przepisom ustawy błędnie wybrał ofertę konsorcjum, które podlegało wykluczeniu.
Wskazał jako dodatkową, ewentualną podstawę prawną wykluczenia konsorcjum
art. 24 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, bowiem brak przedstawienia informacji o jedynie częściowym
wykonaniu usługi dla Powiatu Jarocińskiego na dzień składania oferty i przedstawienia
dowodów, mógł wprowadzić zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu, względnie mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający błędnie uznał, iż konsorcjum skutecznie
potwierdziło brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Podał, że korespondencją elektroniczną e-mail z 07.11.2018 r. konsorcjum przedłożyło
oświadczenia członków konsorcjum o braku przynależności do grupy kapitałowej, jednak
oświadczenie złożone przez konsorcjanta – Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
VERTICAL Sp. z o.o. zostało opatrzone podpisem kwalifikowanym złożonym tylko przez
jednego z członków Zarządu tej spółki – A. J. w sytuacji, gdy zarząd spółki jest wieloosobowy
(wielo
osobowa reprezentacja spółki) a tym samym do składania oświadczeń, konieczne jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Uzupełnił, że w spółce nie została ustanowiona prokura, zatem oświadczenie winno zostać
podpisane zarówno przez A. J., jak i drugiego członka Zarządu A. C..
Podsumował, że tym samym nie można było tego oświadczenia uznać za skutecznie
złożone i wywołujące skutki prawne. Stwierdził, że w niniejszej sprawie zamawiający nie
dokonał żadnej czynności, nie wezwał do złożenia wyjaśnienia czy uzupełnienia i w wyniku
swojej bezczynności uznał, że złożone przez w/w spółkę oświadczenie jest skuteczne.
Dowód:
1. korespondencja elektroniczna e-
mail konsorcjum do zamawiającego z 07.11.2018 r.,
godz. 18:0
4, wraz z załącznikami – oświadczeniami konsorcjantów o przynależności
do grupy kapitałowej oraz raportami weryfikacji podpisu,
2. pismo k
onsorcjum z 21.11.2018 r., nr 0623/P0304/2018, wraz z załącznikami (w tym
odpisem elektronicznym KRS spółki Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
VERTICAL sp. z o.o. z dnia 07.08.2018 r.)
Wskazał, że zgodnie z § 5 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.20106 r.
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), oświadczenia
KIO 2519/18
wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej są
składane w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu.
Stwierdził, że z uwagi na brak złożenia skutecznego oświadczenia w tym przedmiocie,
konsorcjum, stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, winien zostać przez zamawiającego
wykluczony z postępowania z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia.
Odwołujący zarzucił także przeprowadzenie przez zamawiającego postępowania
w sposób godzący w zasadę poszanowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i zaniechanie wezwania konsorcjum do poprawienia błędu, względnie złożenia
wyjaśnień, w przedmiocie złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
VERTICAL Sp. z o.o. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), w którym
w Części Il lit. B jako osobę uprawnioną wskazano M. M. z zaznaczeniem Stanowiska „prezes”,
podczas gdy członkami Zarządu uprawnionymi do reprezentacji tej spółki są A. C. i A. J..
Dowód: korespondencja elektroniczna e-mail konsorcjum do zamawiającego z 30.10.2018 r.,
godz. 16:03, wraz z załącznikami – jednolitymi europejskimi dokumentami zamówienia (JEDZ)
W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum z uwagi na fakt, że
zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) odwołujący stanął
na stanowisku, że zamawiający błędnie przyjął, że wyjaśnienia konsorcjum wraz
z pr
zedłożonymi dowodami nie dają podstaw do oceny, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a w rezultacie dokonał wyboru tejże oferty.
Podał, że pismem z 31.10.2018 r. zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia
wyjaśniań dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny na
realizację przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 07.11.2018 r., konsorcjum udzieliło wyjaśnień.
Dowód:
1.
pismo zamawiającego z 31.10.2018 r., SPZ.271.39.2018,
2.
pismo konsorcjum z 07.11.2018 r. Nr 0596/P0304/2018 wraz z załącznikami.
Odwołujący podniósł, że cena oferty konsorcjum (720.780,00 zł brutto) znacząco
odbiega od kwoty, jaką sam zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (1.147.000,00 zł) – cena ta jest o ponad 37% niższa od ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia.
Odnosząc się natomiast do wyjaśnień konsorcjum, odwołujący wskazał, co następuje.
na str. 1-
2 konsorcjum powołuje się na doświadczenie w realizacji zamówień
publicznych, których przedmiot rodzajowo i zakresowo odpowiada przedmiotowi
KIO 2519/18
zamówienia w niniejszym postępowaniu; konsorcjum posługuje się ogólnym
stwierdzeniem, bez przełożenia tego w jakimkolwiek aspekcie na wykonaną kalkulację
cenową; argument ten jest ponadto o tyle nietrafny, że z uwagi na wysokie wymagania
zamawiającego co do zdolności technicznych i doświadczenia (rozdział V pkt 3 i
roz
dział VII pkt 4 SIWZ), każdy podmiot chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia
musiał legitymować się znacznym doświadczeniem, które byłoby przez niego
uwzględniane przy szacowaniu ceny oferty,
na str. 2 wyjaśnień konsorcjum powołuje się lakonicznie na dobór do wykonania
zamówienia osób, które wykonywały już zadania podobne w związku z tym nie ma
konieczności uwzględnienia w wycenie dnia roboczego godzin przeznaczonych na
zapoznanie się ze specyfiką zadania – jest to jedynie subiektywna ocena konsorcjum
ni
e poparta żadnymi dowodami kwalifikacji czy doświadczenia pracowników,
określeniem przeciętnego poziomu wynagrodzenia i kosztów pracowników, ani
wyliczeniami w zakresie wpływu tych czynników na cenę oferty. Zdaniem odwołującego
wyjaśnienia konsorcjum zawierają istotną sprzeczność na str. 4 wyjaśnień konsorcjum
przyznaje, że w procesie realizacji przedmiotu zamówienia będą uczestniczyć
praktykanci, co oznacza konieczność uwzględnienia jednak przez konsorcjum w
wycenie dnia roboczego godzin przeznaczonych n
a zapoznanie praktykantów, tj. osób
z natury rzeczy zdobywających dopiero doświadczenie, ze specyfiką całego
zamówienia).
na str. 2 wyjaśnień konsorcjum opiera się na argumencie, że zaoferowana cena wynika
z zastosowanej w przedsiębiorstwie odpowiedniej optymalizacji procesu zarządzania
zasobami, a odpowiednia struktura i obowiązujące wewnątrzzakładowo systemy
kontroli jakości pozwalają na obniżanie kosztów własnych i składanie konkurencyjnych
cenowo ofert
– również i w tym fragmencie wyjaśnienia są iluzoryczne i nie stanowią
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen. Niewątpliwie
systemy zarządzania, struktura organizacyjna i kontrola jakości jest obecnie
standardem w bieżącej działalności spółek, tym bardziej takich, które realizowały
zamówienia publiczne. Wykonawca nie wyjaśnił w żaden sposób czym cechują się te
elementy w jego przedsiębiorstwie (lub odróżniają od elementów funkcjonujących w
innych przedsiębiorstwach z branży), że pozwalają mu na obniżenie ceny ofertowej do
przyjętego poziomu,
w ramach wyjaśnień konsorcjum powołuje się na stosowane w przedsiębiorstwie
oprogramowanie i sprzęt, którym dysponuje – informacje te zawierają, wbrew art. 90
ust. 2 ustawy Pzp
, tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają
poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny. Odpowiedź
wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować
KIO 2519/18
jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień
szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej
przez niego oferty nie jest rażąco niska.
Odwołujący stwierdził, że w związku z nieuzasadnionym zatajeniem przez
zamawiającego zawartej w wyjaśnieniach wykonawcy kalkulacji ceny i załączników, został
pozbawiony możliwości odniesienia się do tej kalkulacji, podnosząc że przedstawienie
kalkulacji kosztów usług składających się na zamówienie nie jest wystarczające, bowiem
celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a samo zestawienie w wyjaśnieniu cen
poszczególnych usług, które złożyły się na ogólną cenę oferty nie pozwala na dokonanie
prawidłowej oceny tego, czy zawiera rażąco niską cenę, ponieważ ma charakter wyjaśnień
iluzorycznych i nie zawiera wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.
W ocenie odwołującego jest to sytuacja równoznaczna z tą, jak gdyby wykonawca wezwany
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ogóle nie złożył wyjaśnień, a to z kolei oznacza, że oferta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 1 grudnia 2008 r., V Ca 1784/08).
Podsumował, że konsorcjum nie sprostało wykazaniu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a zamawiający niezgodnie z treścią art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp dokonał wyboru oferty konsorcjum podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu.
W odniesieniu do nieuzasadnionego częściowego utajnienia przez zamawiającego
wyjaśnień konsorcjum w zakresie ceny (w tym kalkulacji ceny i załączników do wyjaśnień)
odwołujący wskazał, że uniemożliwiło mu to szczegółowe odniesienie się do treści tych
wyjaśnień i utrudniło wniesienie niniejszego środka odwoławczego.
Podał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślił, że ustawodawca wskazuje w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp termin zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wykonawca zobligowany jest dokonać
tego nie później niż w terminie składania ofert – późniejsze zastrzeżenie jawności części
informacji nie powinno być uznawane za skuteczne, w sytuacji gdy wykonawca nie zawarł
stosownej informacji już w ofercie; brak takiego zastrzeżenia w ofercie winien czynić
nieskutecznym zastrzeżenie dokonane dopiero przy złożeniu wyjaśnień.
KIO 2519/18
Podał, że w niniejszej sprawie konsorcjum przy składaniu oferty nie wskazało, aby
jakiekolwiek informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępnione
innym uczestnikom postępowania.
Dowód: formularz ofertowy konsorcjum.
Wskazał nadto, że konsorcjum, uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, argumentowało to wyłącznie tym, iż informacje
zawarte w wyjaśnieniach nie zostały przekazane do wiadomości publicznej, a krąg osób,
którym są znane okoliczności zawarte w wyjaśnieniach, został ograniczony do osób
zajmujących kierownicze stanowiska w firmach będących członkami konsorcjum, co nie
spełnia jednak przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – ogólnikowe wyjaśnienia i niczym
niepotwierdzone twierdzenia, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej nie są wystarczające, ponieważ dla „wykazania” nie wystarczą same deklaracje i
twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także
udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (wyroki KIO sygn. KIO
568/15 i KIO 570/15)
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony; brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia, wykonawca winien w sposób pełny
i precyzyjny odnieść się do każdego zastrzeżonego dokumentu lub do jego utajnionej części.
Wyjaśnienia winny być na tyle pełne, aby umożliwić zarówno zamawiającemu jak
i organowi rozpatrującemu ewentualne odwołanie w tym zakresie, odniesienie się do
zastrzeżonych informacji.
Podniósł, że zasada jawności jest podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki
od niej powinny interpretowane w sposób ścisły i winny być odpowiednio uzasadnione.
Niepodejmowanie przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany czekając, że
t
o orzeczenie KIO zwolni go z ryzyka odpowiedzialności za ewentualne ujawnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa danego wykonawcy jest nie do zaakceptowania (wyrok KIO z 26.01.2012 r.,
sygn. akt: KIO 100/12).
Podał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 419) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
KIO 2519/18
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Stanął na stanowisku, że konsorcjum nie wskazywało, aby informacje zawarte
w wyjaśnieniach miały dla niego istotne znaczenie, czy też aby posiadały jakąkolwiek wartość
gospodarczą – nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, aby podjął jakiekolwiek działania
w celu utrzymania ich w poufności, wobec czego zamawiający błędnie uznał skuteczność
zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzupełnił, że zastrzeżenie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest taktowane jako bezskuteczne
i powinno skutkować ich odtajnieniem (uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.,
III CZP 74/05), a zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego
przez danego wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym do oceny, czy wykonawca w istocie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo, w tym w
terminie określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Stwierdził, że zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na niego
przez ustawodawcę obowiązków – w sposób bezkrytyczny przyjął treść lakonicznego
oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy wyjaśnień, uznając je za prawidłowe i skuteczne. Treść
wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum zawiera
jedynie stwierdzenie o tym, że wyjaśnienia w zakresie niskiej ceny (w tym sporządzona
kalkulacja) zawiera dane, które nie są ujawniane do wiadomości ogólnej – są to ogólne
stwierdzenia.
Podniósł, że konsorcjum nie wykazało, która konkretnie informacja stanowić ma
tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ jako tajemnica przedsiębiorstwa została zastrzeżona
całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny; oczywistym jest, że kalkulacja ceny została sporządzona
na potrzeby niniejszego postępowania (jako obliczenie ceny w postępowaniu).
Podkreślił, że kalkulacja w postaci kosztorysu jest to przedstawienie kalkulacji ceny,
która jest w postępowaniu jawna i jako taka nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego zastrzeżenie takie ma tylko i wyłącznie na celu utrudnienie
konkurencji weryfikacji zaoferowanej przez
konsorcjum ceny, a tym samym służy do
ewentualnego utrudnienia możliwości wniesienia środków ochrony prawnej.
Dodatkowo podkreślił, że konsorcjum nie wykazało, jakie szczególne środki zostały
przez nie podjęte w celu ochrony takiej tajemnicy; nie wykazano stosowania szczególnego
postępowania dla zabezpieczenia tego, co konsorcjum przedstawiał jako tajemnica
przedsiębiorstwa (w tym kosztorysu), wobec czego należało uznać, że konsorcjum nie
wykazało spełnienia przestanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa,
KIO 2519/18
wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (powołał się na
wyrok KIO z 01.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1632/17, KIO 1662/17).
Odwołujący podniósł, że ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności,
uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach
ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na zamawiającym
– w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł
wykonawca.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 17 grudnia 2018 r., w tym dokumentów przywołanych
w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 20 grudnia 2018 r., Odpowiedzi na odwołanie
– pismo zamawiającego z dnia 16 stycznia 2018 r., dokumentów złożonych przez uczestników
na rozprawie,
a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy oznaczałoby, że odwołujący,
którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu ma szansę na uzyskanie
zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
zaniechania
wykluczenia konsorcjum pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia,
w tym niewykazania braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz
wprowadzenia w błąd co do doświadczenia zawodowego, czym zamawiający naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
uznania spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
„Założenia bazy danych obiektów topograficznych BDOT500 zgodnej z przepisami
KIO 2519/18
rozporządzenia MAiC z dnia 2 listopada 2015 r. w sprawie bazy danych obiektów
topograficznych oraz mapy zasadniczej, za kwotę: minimum 300 000.00 zł brutto”
(rozdz. V pkt 3 ppkt 1 Specyfikacj
i Istotnych Warunków Zamówienia), podczas gdy
konsorcjum w celu wykazania spełniania w/w wymogów przedłożył protokoły
przekazania przedmiotu umowy (z 20.12.2017 r. i 21.08.2018 r.) oraz faktury VAT
(nr 1208/001/12/006/2017 z 20.12.2017 r. i nr 1208/002/08/007/2018 z 21.08.2018 r.),
które potwierdzają wykonanie wyłącznie części przedmiotu umowy (zamówienia),
a zatem nie potwierdzają „wykonania” dostawy czy usługi, zgodnie z wymogiem
powyższego uregulowania, czym zamawiający naruszył § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016
r., poz. 1126)
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W przypadku oczekiwanej zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
ustanowił (w zakresie zakwestionowanym przez odwołującego) następujący warunek udziału
w postępowaniu: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali
zamówienie, polegające na „Założeniu bazy danych obiektów topograficznych BDOT500
zgodnej z przepisami rozporządzenia MAiC z dnia 2 listopada 2015 r. w sprawie bazy danych
obiektów topograficznych oraz mapy zasadniczej, za kwotę: minimum 300 000.00 zł brutto” –
(Rozdz
iał V pkt 3 ppkt 1 wariant I SIWZ).
Zamawiający wskazał także, iż wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej
zostanie wezwany przez zamawiającego do złożenia Wykazu usług wg załącznika nr 5 do
SIWZ wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie. Dowodami
tym mogły być: referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy (Rozdział
VII pkt 4 ppkt 1) SIWZ). Zamawiający wskazał nadto, że „w przypadku, gdy wykonawca
wykonał w ramach jednego kontraktu/umowy większy zakres prac, dla potrzeb niniejszego
postępowania winien wyodrębnić zakres/rodzaj usług (…) i podać jego wartość”.
Opracowany przez zamawiającego wzór załącznika nr 5 do SIWZ – „Doświadczenie
zawodowe” przewidywał podanie nazwy i adresu zamawiającego (kolumna 1 tabeli), wartości
zamówienia (kolumna 2 tabeli), miejsca wykonania zamówienia oraz jego zakresu (kolumna
3 tabeli)
, a także czasu realizacji (początek i koniec, poprzez wskazanie miesiąca i roku)
[kolumna 4 i 5 tabeli].
Opis kolumny 2 zamawiający dodatkowo opatrzył treścią (symbol „*’):
„w przypadku, gdy wykonawca wykonał w ramach jednego kontraktu/umowy większy zakres
KIO 2519/18
prac, dla potrzeb niniejszego postępowania winien wyodrębnić zakres/rodzaj usług
wy
maganych przez zamawiającego i podać jego wartość:.
Pismem z dnia 9 listopada
2018 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał konsorcjum do złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w rozdziale VII
pkt 4 SIWZ, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia z postępowania.
Odpowiadając na ww. wezwanie zamawiającego konsorcjum złożyło – wypełniony
wg wzoru nr 5 do SIWZ
– formularz „Doświadczenie zawodowe”, w którym w pozycji 1
wskazało jako zamawiającego Powiat Jarociński, wartość zamówienia – 345 014,84 zł,
miejsce wykonania i zakres zamówienia – założenie bazy danych obiektów topograficznych
BDOT500 zgodne z przepisami rozporządzenia MAiC z dnia 2 listopada 2015 r. w sprawie
bazy danych obiektów topograficznych oraz mapy zasadniczej, czas realizacji – 05.12.2017 –
21.08.2018.
Do formularza konsorcjum załączyło:
protok
ół przekazania przedmiotu umowy z 20.12.2017 r., podpisany przez osoby ze
strony wykonawcy i zamawiającego, w którym zamawiający potwierdził otrzymanie
„Pliku wymiany danych w formacie giv. – gmina Kotlin” z adnotacją, że „Zamawiający
nie wnosi zastrze
żeń co do ilości, jakości i terminu otrzymanych materiałów oraz
potwierdza, że prace zostały wykonane z należyta starannością” oraz „(…) niniejszy
protokół stanowi podstawę do wystawienia rachunku”,
faktur
ę VAT nr 1208/001/12/006/2017 z 20.12.2017 r. wystawioną przez Fotokart
Sp. z o.o. ze Szczecina dla nabywcy
– Powiatu Jarocińskiego, odbiorcy: Starostwa
Powiatowego w Jarocinie, w której jako nazwę usługi ujęto „Założenie BDOT500 dla
obszaru powiatu jarocińskiego – częściowy odbiór prac” na kwotę 127 000, 00 zł;
wpływ do starostwa: 20.12.2017 r.
protok
ół przekazania przedmiotu umowy z 21.08.2018 r., podpisany przez osoby ze
strony wykonawcy i zamawiającego, w którym zamawiający potwierdził otrzymanie
„Pliku wymiany danych w formacie giv. – jednostka ewidencyjna Kotlin, Żerków”
z adnotacją, że „Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń co do ilości, jakości i terminu
otrzymanych materiałów oraz potwierdza, że prace zostały wykonane z należyta
starannością” oraz „(…) niniejszy protokół stanowi podstawę do wystawienia
rachunku”,
faktur
ę VAT nr 1208/002/08/007/2018 z 21.08.2018 r. wystawioną przez Fotokart
Sp. z o.o. ze Szczecina dla nabywcy
– Powiatu Jarocińskiego, odbiorcy: Starostwa
Powiatowego w Jarocinie, w której jako nazwę usługi ujęto „Założenie BDOT500 dla
obszaru powiatu jarocińskiego – jednostka ewidencyjna Kotli, Żerków” na kwotę
KIO 2519/18
218 014,84
zł; otrzymanie faktury, jako uprawniony, potwierdził Dyrektor Wydziału
Geodezji i Gospodarki Nieruchomościami Geodeta Powiatowy K. S..
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że podobnie jak odwołujący,
zamawiający nie zakwalifikował usługi z pozycji 1 formularza konsorcjum „Doświadczenie
zawodowe
” za świadczenie okresowe lub ciągłe – zamawiający oświadczenie w tym zakresie
złożył na rozprawie. Wobec tego odnoszący się do świadczeń okresowych lub ciągłych
wymóg, aby dowody na potwierdzenie należytego wykonania usług były wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem składania ofert nie miał zastosowania do
dokumentów złożonych przez konsorcjum i mógł stanowić podstawy do uznania, że
konsorcjum, składając dokumenty wystawione wcześniej, nie wykazało spełnienia warunku
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Na tej
podstawie, że przedłożone przez konsorcjum protokoły przekazania są
protokołami częściowymi – nie dotyczą całego wykonanego przedmiotu zamówienia
odwołujący twierdził, że nie mogą one stanowić potwierdzenia należytego wykonania
wskazanej w pozycji 1 formularza konsorcjum usługi.
Jednak w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający w SIWZ wprost wskazał możliwość wykazania przez wykonawcę doświadczenia
zawodowego także poprzez wykazanie wykonania węższego zakresu prac/usług niż „cała”
umowa (zamówienie). Istotnym wobec tego było nie to, że konsorcjum nie wykonało w terminie
do 21 sierpnia 2018 r.
całości przedmiotu umowy (całości zamówienia) za cenę 541.200,00 zł,
ale to,
że konsorcjum wykonało część przedmiotu tej umowy – część usług stanowiących
przedmiot umowy
– o wartości 345.014,84, której to wartości odwołujący nie kwestionował.
Z przedłożonej przez odwołującego umowy z dnia 5 grudnia 2017 r. zawartej pomiędzy
konsorcjum
w składzie: Fotokart Sp. z o.o. ze Szczecina oraz X-Geo Sp. z o.o. ze Szczecina
a Powiatem Jarocińskim wynika, że jej przedmiotem jest założenie BDOT500 dla
następujących jednostek ewidencyjnych: Jaraczewo – miasto, Jaraczewo – obszar wiejski,
Kotlin, Żerków – obszar wiejski (Rozdział III SIWZ oraz § 1 ust. 1 umowy).
Konsorcjum, poprzez
oświadczenie w formularzu „Doświadczenie zawodowe”, iż
wykonało „Założenie bazy danych obiektów topograficznych BDTO (…)” o wartości
014,84 zł oraz, poprzez złożone protokoły i faktury dotyczące jednostek ewidencyjnych
Kotlin i Żerków, w których to dokumentach osoby ze strony zamawiającego – odbiorcy przyjęły
opracowane materiały bez zastrzeżeń i uznały, że fakt ten stanowi podstawę do wystawienia
rachunku wykazało, że legitymuje się zdolnościami opisanymi przez zamawiającego w SIWZ
w odniesieniu do pozycji 1.
KIO 2519/18
Data faktury
z 20.12.2017 r. na założenie BDOT500 (częściowy odbiór) odpowiada
p
rotokołowi z tego samego dnia, faktura z 21.08.2018 r. na założenie BDOT500 (dla jednostek
Kotlin i Żerków) także odpowiada protokołowi z tego samego dnia.
Zaznaczyć przy tym należy, że odwołujący nie kwestionował dopuszczalności złożenia
protokołów na potwierdzenie należytego wykonania, ale to jedynie, że są to protokoły
częściowe, nie kwestionował także dopuszczalności ich złożenia na potwierdzenie należytego
wykonania „w zestawie” z fakturami.
Przyznać należy rację odwołującemu co do tego, że faktury „mogły zostać
zakwestionowane”, jednak ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na odwołującym.
Odwołujący nie wykazał zaś tego, że faktury zostały zakwestionowane.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum wykazało spełnianie
warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
a w konsekwencji, że nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zarzuty: zaniechania
odtajnienia całości wyjaśnień konsorcjum (w tym załączników do
pisma zawierającego wyjaśnienia) złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny, czym
zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 1 i 3 oraz zarzut uznania przez zamawiającego, że
część wyjaśnień konsorcjum złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny wraz dokumentami
załączonymi do tych wyjaśnień, objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie
zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, czym zamawiający
naruszył przepis art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 419)
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 31 października 2018 r. zamawiający wezwał konsorcjum,
z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny – „szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej”, powielając w dalszej
części wezwania brzmienia art. 90 ust. 1 pkt 1) – 5) ustawy Pzp.
Pismem z dnia 7 listopada 2018 r., konsorcjum udzieliło odpowiedzi na ww. wezwanie
zamawiającego, załączając szereg dokumentów w szczególności w postaci referencji,
protokołu odbioru, Świadectwa ukończenia studiów podyplomowych, umów. Całość wyjaśnień
została, z powołaniem się na przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zastrzeżona jako zawierająca
info
rmacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Konsorcjum w następujący sposób uzasadniło to zastrzeżenie: „Jednocześnie
oświadczam, iż zawarte w niniejszych wyjaśnieniach informacje nie zostały przekazane przez
KIO 2519/18
Wykonawcę do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie zostały ujawnione
w żadnych publicznie dostępnych rejestrach, ewidencjach i zasobach. Nadto, poprzez
stosowne um
owy i zobowiązania do zachowania w tajemnicy zawarte z osobami pracującymi
lub współpracującymi z Wykonawcę, krąg osób któremu znane są okoliczności zawarte
w niniejszych wyjaśnieniach w tym w szczególności sposób wyliczenia ceny oraz procentowy
udział poszczególnych składników w cenie, został ograniczony do osób zajmujących
kierownicze stanowiska w firmach będących członkami Konsorcjum (…) oraz dwóch radców
prawnych.
”
Pismem z dnia 23 listopada 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
– jako najkorzystniejszej – oferty konsorcjum.
Skład orzekający Izby ustalił nadto w toku rozprawy, że Zamawiający udostępnił
odwołującemu część wyjaśnień konsorcjum, tj. „zaczernił” Kalkulację kosztów, ujętą na
stronach 4-
5 oraz pojedyncze słowa i zdania, w tym wykaz załączników.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2
ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.”
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w post
ępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) brzmi:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie s
ą powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu
utrzymania ich w poufności.”
Wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
KIO 2519/18
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
Podkreślić należy obowiązek zastrzegającego informacje wykonawcy, polegający na
wykazaniu
, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: "
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą
jawności realizacji zadań publicznych.".
Jak
wskazano powyżej na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w konsekwencji czego
rolą zamawiającego w toku badania ofert (w tym przypadku wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał.
W tym miejscu
, wobec stanowiska odwołującego, że zastrzeżenie wyjaśnień
składanych na etapie oceny ofert później, niż z dniem składania ofert jest spóźnione,
przypomnieć należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
w przyp
adku składania wyjaśnień po upływie terminu składania ofert właściwym momentem
do uzasadnienia zastrzeżenia jest chwila składania wyjaśnień. Nie można bowiem żądać od
wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień
na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania
zamawiającego.
W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do
– z ostrożności – zastrzegania treści
ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób także pominąć, że
obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego informacje jest wykazanie, że rzeczywiście
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie byłoby oczywiście niemożliwe
skoro wykonawca nie wie,
przed terminem składania ofert, udzielenie jakich informacji będzie
koniecz
ne, aby sprostać wezwaniu zamawiającego.
KIO 2519/18
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji w piśmie z dnia 7 listopada 2018 r.
i
załącznikach, konsorcjum zobowiązane było wykazać łączne wystąpienie następujących
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja
w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób,
3. uprawniony
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził,
że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, przy czym przesłanka
"posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
O ile konsorcjum w swoim pi
śmie z dnia 7 listopada 2018 r. odniosło się do przesłanek
z pkt. 2 [
“(…) informacje nie zostały przekazane przez Wykonawcę do wiadomości publicznej,
w tym w szczególności nie zostały ujawnione w żadnych publicznie dostępnych rejestrach,
ewidencjach i zasobach”] i 3 (“poprzez stosowne umowy i zobowiązania do zachowania w
tajem
nicy zawarte z osobami pracującymi lub współpracującymi z Wykonawcą, krąg osób
któremu znane są okoliczności zawarte w niniejszych wyjaśnieniach w tym w szczególności
sposób wyliczenia ceny, został ograniczony do osób zajmujących kierownicze stanowiska
w
firmach będących członkami Konsorcjum (…) oraz dwóch radców prawnych”) – abstrahując
nawet od oceny, czy było to wystarczające, o tyle przede wszystkim w uzasadnieniu
konsorcjum
brak było jakiegokolwiek odniesienia się do przesłanki z pkt. 1,
tj. konsorcjum
nie wskazało w ogóle jaki charakter mają zastrzegane informacje
(organizacyjne, handlowe ?) i jak
ą mają wartość gospodarczą.
Już powyższy brak, wobec obowiązku kumulatywnego wykazania przesłanek z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przesądza o konieczności uznania, iż
konsorcjum
nie wykazało, jak wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W konsekwencji obowiązkiem zamawiającego było udostępnienie odwołującego
całości wyjaśnień przystępującego, tj. wraz z załącznikami, czego zaniechał.
KIO 2519/18
Skład orzekający Izby uznał przy tym, iż naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zaniechanie
udostępniania odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości ich weryfikacji pod kątem
zaoferowania przez konsorcjum rażąco niskiej ceny w szczególności co do przyjętej przez
konsorcjum liczby roboczogodzin ściśle powiązanej z przyjętymi kosztami pracy za godzinę,
a tym samym oceny
istnienia przesłanki odrzucenia oferty konsorcjum w szczególności na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, c
o może mieć wpływ na wynik postępowania.
Ustawa zabrania bowiem
zamawiającemu udzielenia zamówienia wykonawcy (uprzednio
wyboru oferty), który nie został wybrany zgodnie z jej przepisami (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
a contrario).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że potwierdzenie się zarzutów odwołania
dotycz
ących zastrzeganych przez przystępującego jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powoduje niecelowość stawiania tego
rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego nie
będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w którym po zapoznaniu się
z ofertą konkurenta mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny oferty konkurenta,
w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Tożsame stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w orzeczeniu z dnia
10 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 552/17, w którym stwierdzono m. in.: "Wobec
tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie drogi do wniesienia odwołania
nie otwiera nakazanie Zamawiającemu jedynie czynności ujawnienia treści niezasadnie
zastrzeżonych wyjaśnień, złożonych przez (…)na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ ww.
nakaz nie j
est jednocześnie połączony z uchyleniem czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia (…).
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum pomimo tego, że
złożone przez to konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie dają podstaw do oceny, że
oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Ocena, czy konsorcjum zaoferowało cenę rażąco niską winna zostać dokonana – co
oczywiste wobec brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp („dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami” – w oparciu o całość wyjaśnień złożonych przez to konsorcjum, na
KIO 2519/18
wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 7 listopada 2018 r., tj. w oparciu o pełną treść tych
wyja
śnień (w tym kalkulacji kosztów), jak i załączonych doń dokumentów (dowodów).
I choć skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego co do tego, że
udostępniona odwołującemu dotychczas treść wyjaśnień konsorcjum nie uzasadniała oceny,
że konsorcjum wykazało, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej – nie może o realności
zaoferowanej ceny świadczyć samo doświadczenie wykonawcy, przyjęty sposób zarządzania
zasobami, czy wykorzystywanie nar
zędziowego oprogramowania – zwłaszcza w sytuacji
braku wskazania, jakie ma to znaczenie/wpływ/przełożenie na wysokość zaoferowanej ceny,
to nie można pomiąć pozostającej dotąd w tajności treści wyjaśnień konsorcjum.
Odrzucenie oferty konsorcjum z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej na
podstawie jedynie
części wyjaśnień w sytuacji, gdy – jak wskazał zamawiający na rozprawie –
kluczową częścią tych wyjaśnień stanowiła kalkulacja kosztów, której odwołujący nie znał
(abstrahując od przyczyn) jest nie do zaakceptowania. Konsorcjum zostałoby
w istocie ukarane
za zaniechanie zamawiającego, polegające na tym, że odwołującemu nie
udostępniono wyjaśnień konsorcjum w całości.
P
o zapoznaniu się z treścią złożonych przez konsorcjum wyjaśnień w całości (co wobec
nakazu uznania
za bezskuteczne zastrzeżenia przez konsorcjum informacji przedstawionych
w
wyjaśnianiach z dnia 7 listopada 2018 r. i załącznikach – czego odwołujący oczekiwał w pkt.
4 wniosków – żądań będzie możliwe) odwołujący będzie mógł złożyć odwołanie – będzie mógł
sformułować zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że w obecnym stanie rzeczy
zarzut nie potwierdził się.
Zarzut uznani
a przez zamawiającego, iż konsorcjum potwierdziło brak podstaw do
wykluczenia go z udziału w postępowaniu, podczas gdy przedłożone w imieniu
Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego Vertical Sp. z o.o. oświadczenie
o przynależności do grupy kapitałowej, sporządzone 31.10.2018 r. zostało opatrzone
kw
alifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez jednego z członków Zarządu – A.
J.
, tj. z naruszeniem zasady reprezentacji łącznej spółki, czym zamawiający naruszył § 5 pkt
10 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący nie kwestionował, że „Oświadczenie o przynależności do grupy
kapitałowej” Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego Vertical Sp. z o.o. z Żor
z 31.10.2018 r.
zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez
KIO 2519/18
A. J.
. Twierdził natomiast, że oświadczenie to zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym złożonym wyłącznie przez wskazaną osobę, co narusza zasady reprezentacji
łącznej spółki.
Na podstawie wydrukowanego potwierdzenia o poprawnym zweryfikowaniu podpisu
(„Podpis złożony w pliku „Załącznik Nr 4 Oświadczenie wykonawcy o przynależności do grupy
kapitałowej_Vertical.docx.xades przez „A. C.” w dniu 2018-10-31 11:14:28, certyfikatem
kwalifikowanym o numerze (…) wydanym przez (…), został poprawnie zweryfikowany na
podstawie lisy (…) o numerze seryjnym (…) z dnia 2018-12-18T13:17:3OZ”) skład orzekający
Izby ustalił, że „Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej” Przedsiębiorstwa
Geodezyjno-
Kartograficznego Vertical Sp. z o.o. z Żor z 31.10.2018 r. zostało opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez A. C. .
W
Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców (stan
na dzień 07.08.2018 godz. 13:02:15) dla spółki Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
Vertical:
w Rubryce 1
– Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu pkt 2 Sposób
reprezentacji podmiotu wskazano: „W przypadku, kiedy zarząd spółki jest
wieloosobowy, do reprezentacji spółki konieczne jest współdziałanie dwóch członków
zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem”,
w Podrubryce 1 Dane
osób wchodzących w skład organu wskazano: w pozycji 1 – A.
C.
– Członek zarządu – Dyrektor oraz w pozycji 2: A. J. – Członek zarządu – Dyrektor.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że ww. oświadczenie
zostało opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi przez obu
ujawnionych w KRS członków zarządu, uprawnionych do łącznej reprezentacji ww. spółki.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut przeprowadzenia
przez zamawiającego postępowania w sposób godzący
w zasadę poszanowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i zaniechania
wezwania konsorcjum do poprawienia błędu, względnie złożenia wyjaśnień,
w przedmiocie:
złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o.
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez jednego tylko członka zarządu, tj. z naruszeniem zasady reprezentacji
łącznej spółki – zakres 1 zarzutu,
złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o. jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), w którym w Części Il lit. B jako osobę
KIO 2519/18
uprawnioną wskazano p. M. M. z zaznaczeniem Stanowiska „prezes", podczas gdy członkami
z
arządu
uprawnionymi
do
reprezentacji
tej
spółki
są
A.
C.
i A. J.
– zakres 2 zarzutu, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z
art. 26 ust. 3 ustawy P
zp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Wobec ustalenia, że złożone przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
Vertical Sp. z o.o.
„Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej” zostało opatrzonego
kwalifikowanymi podpisami elektronicznym
i złożonymi przez obu członków zarządu, tj.
zgodnie z zasad
ą reprezentacji łącznej spółki, o czym była mowa w odniesieniu do zarzutu
poprzedniego, skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum nie popełniło błędu
i bezprzedmiotowe jest składanie przez konsorcjum wyjaśnień, a tym samym, że zarzut
w zak
resie 1 nie potwierdził się.
W odniesieniu do zakresu 2 zarzutu
skład orzekający Izby ustalił, że rzeczywiście
w dokumencie JEDZ
Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego Vertical Sp. z o.o.
w Części Il lit. B jako osobę uprawnioną do reprezentacji wskazano M. M.
z zaznaczeniem stanowiska:
„prezes".
Podnieść jednak należy, że zamawiający dysponował Informacjami odpowiadającymi
odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców w odniesieniu do wszystkich trzech
członków konsorcjum, stąd nie stanowiło żadnej trudności ustalenie na podstawie tych
„dokumentów źródłowych”, które osoby są uprawnione do reprezentacji Przedsiębiorstwa
Geodezyjno-Kartograficznego Vertical Sp. z o.o.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zbędne jest składanie przez
konsorcjum wyjaśnień co do osób uprawnionych do reprezentacji spółki Vertical, a także, że
omyłka ta nie wymaga w świetle innych dokumentów, którymi dysponował zamawiający
poprawienia. Takie podejście przy ocenie składanych przez wykonawców dokumentów byłoby
zbyt rygorystyczne (zbyt formalistyczne) i
nie sprzyjało ekonomice postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że nawet gdyby uznać, że zamawiający
zaniechał wezwania konsorcjum do poprawienia błędu, to zaniechanie to pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania. Jak wskazano powyżej sposób reprezentacji spółki Vertical
nie
mógł budzić wątpliwości. Odwołujący nie podnosił także, iżby na tym tle zrodziły się
u niego
, czy u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
KIO 2519/18
Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum pomimo
istnienia przesłanek do wykluczenia tego konsorcjum, względnie odrzucenia jego oferty, czym
zamawiający naruszył przepis art. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
W konsekwencji uznania, iż zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia konsorcjum
z udziału w postępowaniu oraz zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej nie potwierdziły się, skład orzekający Izby uznał,
że także ten zarzut się nie potwierdził się.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Fotokart Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 9A, 71-541 Szczecin, X-Geo Sp. z o.o.,
ul. Czeska 4/6, 71-
780 Szczecin, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical
Sp. z o.o., ul. Stodolna 31, 44-
240 Żory oraz w zakresie zarzutu uznania, że część wyjaśnień
ty
ch wykonawców objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu
uznanie za bezs
kuteczne zastrzeżenia przez tych wykonawców informacji przedstawionych
w wyja
śnianiach z dnia 7 listopada 2018 r. i załącznikach; w pozostałym zakresie zarzuty nie
potwierdziły się,
KIO 2519/18
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudnickiego,
97-
300 Piotrków Trybunalski i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: OPGK S.A. z Rzeszowa,
ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów oraz Geores Sp. z o.o., ul. Targowa 3, 35-064 Rzeszów
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Piotrków Trybunalski, Pasaż Karola Rudnickiego, 97-300 Piotrków
Trybunalski
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: OPGK S.A. z Rzeszowa, ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów oraz
Geores Sp. z o.o., ul. Targowa 3, 35-
064 Rzeszów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania.
KIO 2519/18
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2519/18
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Harmonizacja i weryfikacja
referencyjnych baz danych oraz mapy zasadniczej dla obszaru miasta Piotrkowa
Trybunalsk
iego” o wartości zamówienia powyżej wartości ustalonej na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986
ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] przez Miasto Piotrków Trybunalski (dalej „zamawiający”)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w
składzie: OPGK Rzeszów S.A. z Rzeszowa (35-328) oraz GEORES Sp. z o.o. z Rzeszowa
(35-
064) [dalej „odwołujący”] wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –konsorcjum
w składzie: FOTOKART Sp. z o.o. ze Szczecina (71-5410, X-Geo Sp. z o.o. ze Szczecina (71-
780) oraz Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne VERTICAL Sp. z o.o. z Żor (44-240)
[dalej „konsorcjum”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1.
art. 91 ust. 1, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
pomimo istnienia przesłanek do wykluczenia tego konsorcjum, względnie odrzucenia
jego oferty,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum pomimo zaistnienia określonych tymi przepisami przesłanek
wykluczenia, w tym niewykazania braku
podstaw wykluczenia z udziału
w postępowaniu oraz wprowadzenia w błąd co do doświadczenia zawodowego,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 14
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
pomimo tego, że złożone przez to konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie dają
podstaw do oceny, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4.
art. 8 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień konsorcjum (w tym
załączników do pisma zawierającego wyjaśnienia) złożonych w zakresie rażąco niskiej
ceny,
5. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 419), poprzez uznanie, że część wyjaśnień
konsorcjum złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny wraz dokumentami załączonymi
do tych wyjaśnień, objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały
spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
KIO 2519/18
6.
§ 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), poprzez uznanie spełniania
przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie „Założenia bazy danych
obiektów topograficznych BDOT500 zgodnej z przepisami rozporządzenia MAiC z dnia
2 listopada 2015 r. w sprawie bazy danych obiektów topograficznych oraz mapy
zasadniczej, za kwotę: minimum 300 000.00 zł brutto” (rozdz. V pkt 3 ppkt 1
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), podczas gdy konsorcjum w celu
wykazania spełniania w/w wymogów przedłożył protokoły przekazania przedmiotu
umowy (z 20.12.2017 r. i 21.08.2018 r.) oraz faktury VAT (nr 1208/001/12/006/2017
z 20.12.2017 r. i nr 1208/002/08/007/2018 z 21.08.2018 r.), które potwierdzają
wykonanie wyłącznie części przedmiotu umowy (zamówienia), a zatem nie
potwierdzają „wykonania” dostawy czy usługi, zgodnie z wymogiem powyższego
uregulowania,
7.
§ 5 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), poprzez uznanie, iż konsorcjum
potwierdził brak podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, podczas gdy
przedłożone w imieniu Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego VERTICAL
Sp. z o.o. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, sporządzone
31.10.2018 r. zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym
przez jednego z członków Zarządu – A. J., tj. z naruszeniem zasady reprezentacji
łącznej spółki,
8. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 26 ust. 3, poprzez przeprowadzenie przez
zam
awiającego postępowania w sposób godzący w zasadę poszanowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zaniechanie wezwania
konsorcjum do poprawienia błędu, względnie złożenia wyjaśnień, w przedmiocie:
złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne VERTICAL Sp. z o.o.
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez jednego tylko członka Zarządu, tj. z naruszeniem
zasady reprezentacji łącznej spółki,
złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne VERTICAL Sp. z o.o.
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), w którym w Części Il lit. B
jako osobę uprawnioną wskazano p. M. M. z zaznaczeniem Stanowiska „prezes",
podczas gdy członkami Zarządu uprawnionymi do reprezentacji tej spółki są p. A. C. i
p. A. J.
KIO 2519/18
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
unieważnienie czynności zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej
oferty konsorcjum,
2.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
3.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
wykluczenia konsorcjum,
4.
nakazanie zamawiającemu odtajnienia całości informacji zawartych w złożonych
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w wyjaśnieniach
kon
sorcjum wraz z wszelkimi dokumentami stanowiącymi załączniki do tych wyjaśnień,
5.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika według
norm przepisanych,
6.
dopuszczenie dowodów z dokumentów z akt postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzonego przez Miasto Piotrków
Trybunalski (numer referencyjny sprawy: SPZ.271.39.2018) oraz dopuszczenie
wszystkich dowodów powołanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący opisał przebieg postępowania, jak następuje.
Pismem z 09.11.2018 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
konsorcjum do złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych rozdziale VII pkt 4 SIWZ,
potwie
rdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z postępowania.
Zgodnie z treścią SIWZ (rozdział V pkt 3 ppkt) – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają m.in. warunek dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, który uważa się za spełniony, jeśli wykonawca wykonał należycie co najmniej trzy
zamówienia odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia, a w tym zamówienie
polegające na: „Założenie bazy danych obiektów topograficznych BDOT500 zgodnej
z przepisami rozporządzenia MAiC z dnia 2 listopada 2015 r. w sprawie bazy danych obiektów
topograficznych oraz mapy zasadniczej, za kwotę: minimum 300 000.00 zł brutto”.
Dowód:
1.
pismo zamawiającego z 09.11.2018 r., SPZ.271.39.2018,
2. SIWZ
w postępowaniu o nr ref. SPZ.271.39.2018.
W odpowiedzi na powyższe konsorcjum przedłożyło dokumentację – na potwierdzenie
spełnienia w/w wymagania, polegającego na wykonaniu zamówienia dotyczącego założenia
bazy danych obiektów topograficznych BDOT5000 za kwotę minimum 300 000.00 zł brutto
(rozdz. VII pkt 4 SIWZ), konsorcjum powołało się na zamówienie wykonane na rzecz Powiatu
KIO 2519/18
Jarocińskiego o wartości 345.014,84 zł, wskazując jako początek jego realizacji 05.12.2017 r.
zaś koniec 21.08.2018 r.
Dowód: pismo konsorcjum z 21.11.2018 r., nr 0623/P0304/2018 wraz z załącznikami, a w tym:
protokołem przekazania przedmiotu umowy z 20.12.2017 r.,
fakturą VAT nr 1208/001/12/006/2017 z 20.12.2017 r.,
protokołem przekazania przedmiotu umowy z 21.08.2018 r.,
fakturą VAT nr 1208/002/08/007/2018 z 21.08.2018 r.
W ocenie odwołującego z analizy treści powyższych dokumentów, w tym protokołów
oraz faktur, wynikają następujące wnioski:
1.
łączna kwota z nich wynikająca za realizację zamówienia w zakresie założenia bazy
danych
obiektów topograficznych BDOT5000 w odniesieniu do Powiatu Jarocińskiego
wynosi 345.014,84 zł,
2.
zamówienie było realizowane w okresie: 05.12.2017 r. – 21.08.2018 r.,
3.
zakres oddanych protokołami prac jest następujący: pliki wymiany danych w formacie
giv.
– gmina Kotlin, pliki wymiany danych w formacie giv. – jednostka ewidencyjna
Kotlin, Żerków.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju
z 26.07.20106 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) – § 2
ust. 4 pkt 2: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy;
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumen
ty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
KIO 2519/18
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Stanął na stanowisku, że koniecznym warunkiem dla uznania potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej, jest wykonanie dostawy lub usługi, a jedynie w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych przepisy prawa dopuszczają ich wykonywanie
– wykonawca może wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu usług (a nie wykonaniu)
tylko wyłącznie, jeśli są one okresowe lub ciągłe.
Uznał, że o tym, iż protokoły przekazania są protokołami częściowymi (nie dotyczą
całego i wykonanego przedmiotu zamówienia) świadczą następujące okoliczności:
1.
zgodnie z zawiadomieniem Powiatu Jarocińskiego o wyborze oferty Konsorcjum:
FOTOKART Sp. z o.o. i X-
Geo Sp. z o.o. dla realizacji zadania polegającego na
założeniu bazy BDOT5000 dla obszaru powiatu jarocińskiego (gminy Jaraczewo,
Kotlin, Żerków), cena oferty złożonej przez w/w Konsorcjum wyniosła 541.200,00 zł
i była najniższą zaoferowaną ceną, jako że umowa na realizację w/w zadania opiewa
na kwotę 541.200,00 zł sugeruje to, że przedstawione przez wykonawcę faktury na
łączną kwotę 345.014,84 zł nie dotyczą całości usługi objętej tym zamówieniem
publicznym, lecz jedynie jej części, a zatem usługa nie została wykonana,
2.
w treści faktury VAT nr 1208/001/ 12/006/2017 z 20.12.2017 r. wykonawca wprost
zawarł stwierdzenie, że faktura ta dotyczy jedynie częściowego odbioru prac,
3.
zgodnie z załącznikami nr 1 i 7 do SIWZ dotyczącego zadania realizowanego dla
Powiatu Jarocińskiego, tj. Warunkami technicznymi i projektem umowy, przedmiotem
umowy jest założenie Bazy Danych Obiektów Topograficznych dla powiatu
jarocińskiego, dla jednostek ewidencyjnych: Jaraczewo – miasto, Jaraczewo – obszar
wiejski, Kotlin, Żerków – obszar wiejski; zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z 29.03.2001 r. w sprawie
ewidencji gruntów i budynków
(t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1034), jednostkę ewidencyjną stanowi obszar gruntów
położonych w granicach administracyjnych gminy, a w przypadku gdy w skład gminy
wchodzi miejscowość o statusie miasta również w granicach administracyjnych miasta
(§ 6 ust. 1 rozporządzenia). Tymczasem, jak obrazuje treść protokołów i faktur,
wykonawca przekazał zamawiającemu jedynie część prac objętych przedmiotem
zamówienia, tj. gminę Kotlin i Żerków, nie wykazał natomiast wykonania pozostałego
zak
resu zamówienia. Brak jest również dokumentu potwierdzającego ostateczne,
prawidłowe i całościowe wykonanie usługi objętej zamówieniem. Odwołujący
stwierdził, że zgodnie z orzecznictwem KIO protokoły częściowe nie stanowią z racji
swojego przeznaczenia nal
eżytego wykonania przedmiotu umowy, tylko częściowe
jego wykonanie. Uzupełnił, że przez należyte wykonania przedmiotu umowy należy
KIO 2519/18
rozumieć terminowe, jak i zgodne ze sztuką ich wykonanie (wyrok KIO z 24 maja 2016
r. sygn. akt KIO 782/16; wyrok KIO z 9 sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1342/16),
4.
zgodnie z treścią SIWZ dla zadania realizowanego na rzecz powiatu jarocińskiego,
zamawiający wymagał realizacji zamówienia w terminie do 30.11.2018 r. (pkt IV SIWZ).
W niniejszej sprawie termin składania ofert upłynął z dniem 31.10.2018 r., zaś
dokumentacja mająca wg w/w wykonawcy potwierdzać doświadczenie w omawianym zakresie
została zamawiającemu przedłożona jako załącznik do pisma z 21.11.2018 r. Okoliczność ta
(w połączeniu z brakiem przedłożenia przez wykonawcę protokołu końcowego odbioru prac)
sugeruje, że na dzień złożenia dokumentów przedmiot zamówienia dla powiatu jarocińskiego
nie był wykonany, lecz był jeszcze w dalszym ciągu wykonywany,
1.
w piśmie do zamawiającego z 07.11.2018 r., zawierającym wyjaśnienia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, wykonawca stwierdza (str. 3-4), że obecnie realizuje lub kończy
podobne do przedmiotu niniejszego zamówienia projekty, powołując na tę okoliczność
wyciąg z umowy z Powiatem Jarocińskim na opracowanie baz BDOT500. Tymczasem
wykazując doświadczenie zawodowe Wykonawca oświadczył, że zamówienie na rzecz
Powiatu Jarocińskiego zostało zakończone 21.08.2018 r.
Dowód: powołane wyżej pismo konsorcjum z 21.11.2018 r., nr 0623/P0304/2018 oraz pismo
konsorc
jum z 07.11.2018 r., Nr 0596/P0304/2018 wraz z załącznikami. zawiadomienie przez
Powiat Jarociński o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu (nr ref.
R.Rl.272.18.2017.BU), SIWZ
dla zadania realizowanego przez wykonawcę na rzecz Powiatu
Jarocińskiego, wraz z załącznikami (nr ref. R.Rl.272.18.2017.BU): Nr 1 – Warunki Techniczne,
Nr 7
– projekt umowy.
Podsumował, że konsorcjum nie legitymowało się w stosownym czasie wymogiem
„wykonania” usługi. Podkreślił, że przedstawiona przez konsorcjum usługa, polegająca na
założeniu bazy BDOT500 dla obszaru powiatu jarocińskiego nie może być przy tym uznana
za świadczenie okresowe lub ciągłe – powołując się na wyrok z 28.06.2010 r. sygn. akt
KIO 1083/10, KIO 1085/10 stanął na stanowisku, że ustawodawca w przepisach ustawy Pzp
nie zdefiniował pojęcia usług "ciągłych lub powtarzających się okresowo"; w celu wyjaśnienia
tych pojęć należy posłużyć się przepisami prawa cywilnego – w takim przypadku zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego.
Stwierdził, że wprawdzie doktryna prawa cywilnego również nie rozstrzyga, czym są
usługi ciągłe lub powtarzające się okresowo, jednakże definiuje pojęcia świadczeń
jednorazowych, okresowych i ciągłych: w przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem
zarówno rozmiaru, jak i treści świadczenia jest czas, ponieważ świadczenie ciągłe polega na
KIO 2519/18
określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas trwania stosunku prawnego; z istoty
rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać przez pewien czas.
Tytułem przykładu podał, że charakter ciągły mają świadczenia wynajmującego,
wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, przechowawcy, pracownika w stosunku pracy,
świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność.
Wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień
Publicznych przez zamówienia na usługi powtarzające się okresowo należałoby rozumieć
takie zamówienia, których przedmiotem są powtarzające się w określonych regularnych
odstępach czasu świadczenia inne niż dostawy i roboty budowlane. Tytułem przykładu podał,
że zamówieniem na usługi powtarzające się okresowo może być np. usługa cateringu
(codzienne dostarczanie posiłków), sprzątanie biura lub konwojowanie pieniędzy (pod
warunki
em, że odbywa się regularnie) – świadczenia takie nie mogłyby być skumulowane
i wykonane jednorazowo, bez uszczerbku dla realizacji celu, któremu służą. (Opinia
Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z 03.02.2009 r.). Uzupełnił, że celem
usług powtarzających się okresowo jest zaspokojenie interesu zamawiającego w ciągu
pewnego czasu, poprzez dokonywanie określonych czynności w sposób powtarzalny, co
wynika ze stałego zapotrzebowania zamawiającego na dane usługi, które musi być regularnie
zaspoka
jane poprzez udzielanie zamówień.
Wskazał również, że świadczeniem o charakterze jednorazowym może być
świadczenie wykonawcy, które z przyczyn technicznych, technologicznych lub nawet z woli
stron miało być wykonywane przez wiele lat (np. przedsięwzięcie inwestycyjne realizowane
przez kilka lat)
– Izba stwierdziła, że pomimo, iż świadczenie na rzecz zamawiającego było
wykonywane sukcesywnie to nie pozbawia go to jego jednorazowego charakteru (wyrok
KIO z 28.06.2010 r., KIO 1083/10, KIO 1085/10).
Podniósł, że z przedłożonych przez konsorcjum protokołów i faktur wynika, że usługa
realizowana na rzecz Powiatu Jarocińskiego nie została (w czasie składania oferty),
tj. w czasie przedkładania zamawiającemu dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu) wykonana, a nie jest usługą o charakterze ciągłym lub
okresowym, bowiem jest świadczeniem o charakterze jednorazowym stąd nie mogła być brana
pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący, w związku z faktem powołania się przez konsorcjum na wykonanie
zamówienia, polegającego na założeniu bazy danych obiektów topograficznych BDOT500
o wartości 345.014,84 zł z terminem realizacji od 05.12.2017 r. do 21.08.2018 r., odwołujący
w
niósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Powiatu Jarocińskiego
(Al. Niepodległości 10, 63-200 Jarocin) o przesłanie oryginałów lub poświadczonych za
zgodność z oryginałem przez Powiat Jarociński następujących dokumentów:
KIO 2519/18
1. umowy zawartej pomi
ędzy Powiatem Jarocińskim a Konsorcjum firm: FOTOKART Sp. z o.o.
i X-
Geo Sp. z o.o. na wykonanie zamówienia polegającego na założeniu bazy BDOT500 dla
obszaru powiatu jarocińskiego, gminy Jaraczewo, Kotlin, Żerków (nr ref. sprawy:
R.Rl.272.18.2017.BU),
2. ko
ńcowego protokołu odbioru całości przedmiotu wskazanej powyżej umowy zawartej
pomiędzy Powiatem Jarocińskim a Konsorcjum firm: FOTOKART Sp. z o.o. i X-Geo Sp. z o.o.
na wykonanie zamówienia polegającego na założeniu bazy BDOT500 dla obszaru powiatu
jarocińskiego, gminy Jaraczewo, Kotlin, Żerków (nr ref. sprawy: R.Rl.272.18.2017.BU),
3.
pisemnej informacji Powiatu Jarocińskiego w zakresie:
daty ostatecznego odbioru przedmiotu tego zamówienia,
daty, od której rozpoczął bieg okres gwarancji i rękojmi na wykonany przedmiot
zamówienia na okoliczność: ustalenia szczegółowej treści łączącego Powiat Jarociński
z konsorcjum stosunku zobowiązaniowego w sprawie o nr ref. sprawy:
R.Rl.272.18.2017.BU; ustalenia wartości zamówienia; określenia daty początkowej
i końcowej realizacji zamówienia oraz daty początkowej obowiązywania gwarancji
i rękojmi przedmiotu zamówienia; określenia daty ostatecznego odbioru przedmiotu
zamówienia przez Powiat Jarociński.
Zdaniem odwołującego okoliczności, na które są zgłaszane powyższe wnioski
dowodowe o zwrócenie się do Powiatu Jarocińskiego, mają istotne znaczenie dla
wszechstronnego zbadania i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Stwierdził, że nawet hipotetycznie przyjmując, iż w/w usługa byłaby usługą
o charakterze ciągłym lub okresowym, to konsorcjum nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (wykonania zamówienia w zakresie założenia bazy danych BDOT500 za
kwotę min. 300.000,00 zł) z tego względu, iż protokół przekazania przedmiotu umowy
z 20.12.2017 r. wraz z fakturą z dnia 20.12.2017 r. dotyczącą prac objętych tym protokołem
na kwotę 127.000,00 zł, zostały sporządzone wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert tj. przed dniem 31.10.2018 r.
Wskazał, że zgodnie z powołanym rozporządzeniem w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (§ 2 ust. 4 pkt 2).
Uznał, że nawet przy hipotetycznym założeniu ciągłości lub okresowości usługi dla
Powiatu Jarocińskiego, konsorcjum legitymowałoby się tylko protokołem częściowego odbioru
prac z 21.08.2018 r. na kwotę 218.014,84 zł, a więc niższą niż wymaga przez zamawiającego
w niniejszej sprawie kwota 300.000,00 zł.
KIO 2519/18
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 24 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, podsumowując że zamawiający
uchybiając przepisom ustawy błędnie wybrał ofertę konsorcjum, które podlegało wykluczeniu.
Wskazał jako dodatkową, ewentualną podstawę prawną wykluczenia konsorcjum
art. 24 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, bowiem brak przedstawienia informacji o jedynie częściowym
wykonaniu usługi dla Powiatu Jarocińskiego na dzień składania oferty i przedstawienia
dowodów, mógł wprowadzić zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu, względnie mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający błędnie uznał, iż konsorcjum skutecznie
potwierdziło brak podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Podał, że korespondencją elektroniczną e-mail z 07.11.2018 r. konsorcjum przedłożyło
oświadczenia członków konsorcjum o braku przynależności do grupy kapitałowej, jednak
oświadczenie złożone przez konsorcjanta – Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
VERTICAL Sp. z o.o. zostało opatrzone podpisem kwalifikowanym złożonym tylko przez
jednego z członków Zarządu tej spółki – A. J. w sytuacji, gdy zarząd spółki jest wieloosobowy
(wielo
osobowa reprezentacja spółki) a tym samym do składania oświadczeń, konieczne jest
współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Uzupełnił, że w spółce nie została ustanowiona prokura, zatem oświadczenie winno zostać
podpisane zarówno przez A. J., jak i drugiego członka Zarządu A. C..
Podsumował, że tym samym nie można było tego oświadczenia uznać za skutecznie
złożone i wywołujące skutki prawne. Stwierdził, że w niniejszej sprawie zamawiający nie
dokonał żadnej czynności, nie wezwał do złożenia wyjaśnienia czy uzupełnienia i w wyniku
swojej bezczynności uznał, że złożone przez w/w spółkę oświadczenie jest skuteczne.
Dowód:
1. korespondencja elektroniczna e-
mail konsorcjum do zamawiającego z 07.11.2018 r.,
godz. 18:0
4, wraz z załącznikami – oświadczeniami konsorcjantów o przynależności
do grupy kapitałowej oraz raportami weryfikacji podpisu,
2. pismo k
onsorcjum z 21.11.2018 r., nr 0623/P0304/2018, wraz z załącznikami (w tym
odpisem elektronicznym KRS spółki Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
VERTICAL sp. z o.o. z dnia 07.08.2018 r.)
Wskazał, że zgodnie z § 5 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.20106 r.
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), oświadczenia
KIO 2519/18
wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej są
składane w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu.
Stwierdził, że z uwagi na brak złożenia skutecznego oświadczenia w tym przedmiocie,
konsorcjum, stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, winien zostać przez zamawiającego
wykluczony z postępowania z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia.
Odwołujący zarzucił także przeprowadzenie przez zamawiającego postępowania
w sposób godzący w zasadę poszanowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i zaniechanie wezwania konsorcjum do poprawienia błędu, względnie złożenia
wyjaśnień, w przedmiocie złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
VERTICAL Sp. z o.o. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), w którym
w Części Il lit. B jako osobę uprawnioną wskazano M. M. z zaznaczeniem Stanowiska „prezes”,
podczas gdy członkami Zarządu uprawnionymi do reprezentacji tej spółki są A. C. i A. J..
Dowód: korespondencja elektroniczna e-mail konsorcjum do zamawiającego z 30.10.2018 r.,
godz. 16:03, wraz z załącznikami – jednolitymi europejskimi dokumentami zamówienia (JEDZ)
W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum z uwagi na fakt, że
zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) odwołujący stanął
na stanowisku, że zamawiający błędnie przyjął, że wyjaśnienia konsorcjum wraz
z pr
zedłożonymi dowodami nie dają podstaw do oceny, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a w rezultacie dokonał wyboru tejże oferty.
Podał, że pismem z 31.10.2018 r. zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia
wyjaśniań dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny na
realizację przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 07.11.2018 r., konsorcjum udzieliło wyjaśnień.
Dowód:
1.
pismo zamawiającego z 31.10.2018 r., SPZ.271.39.2018,
2.
pismo konsorcjum z 07.11.2018 r. Nr 0596/P0304/2018 wraz z załącznikami.
Odwołujący podniósł, że cena oferty konsorcjum (720.780,00 zł brutto) znacząco
odbiega od kwoty, jaką sam zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (1.147.000,00 zł) – cena ta jest o ponad 37% niższa od ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia.
Odnosząc się natomiast do wyjaśnień konsorcjum, odwołujący wskazał, co następuje.
na str. 1-
2 konsorcjum powołuje się na doświadczenie w realizacji zamówień
publicznych, których przedmiot rodzajowo i zakresowo odpowiada przedmiotowi
KIO 2519/18
zamówienia w niniejszym postępowaniu; konsorcjum posługuje się ogólnym
stwierdzeniem, bez przełożenia tego w jakimkolwiek aspekcie na wykonaną kalkulację
cenową; argument ten jest ponadto o tyle nietrafny, że z uwagi na wysokie wymagania
zamawiającego co do zdolności technicznych i doświadczenia (rozdział V pkt 3 i
roz
dział VII pkt 4 SIWZ), każdy podmiot chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia
musiał legitymować się znacznym doświadczeniem, które byłoby przez niego
uwzględniane przy szacowaniu ceny oferty,
na str. 2 wyjaśnień konsorcjum powołuje się lakonicznie na dobór do wykonania
zamówienia osób, które wykonywały już zadania podobne w związku z tym nie ma
konieczności uwzględnienia w wycenie dnia roboczego godzin przeznaczonych na
zapoznanie się ze specyfiką zadania – jest to jedynie subiektywna ocena konsorcjum
ni
e poparta żadnymi dowodami kwalifikacji czy doświadczenia pracowników,
określeniem przeciętnego poziomu wynagrodzenia i kosztów pracowników, ani
wyliczeniami w zakresie wpływu tych czynników na cenę oferty. Zdaniem odwołującego
wyjaśnienia konsorcjum zawierają istotną sprzeczność na str. 4 wyjaśnień konsorcjum
przyznaje, że w procesie realizacji przedmiotu zamówienia będą uczestniczyć
praktykanci, co oznacza konieczność uwzględnienia jednak przez konsorcjum w
wycenie dnia roboczego godzin przeznaczonych n
a zapoznanie praktykantów, tj. osób
z natury rzeczy zdobywających dopiero doświadczenie, ze specyfiką całego
zamówienia).
na str. 2 wyjaśnień konsorcjum opiera się na argumencie, że zaoferowana cena wynika
z zastosowanej w przedsiębiorstwie odpowiedniej optymalizacji procesu zarządzania
zasobami, a odpowiednia struktura i obowiązujące wewnątrzzakładowo systemy
kontroli jakości pozwalają na obniżanie kosztów własnych i składanie konkurencyjnych
cenowo ofert
– również i w tym fragmencie wyjaśnienia są iluzoryczne i nie stanowią
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen. Niewątpliwie
systemy zarządzania, struktura organizacyjna i kontrola jakości jest obecnie
standardem w bieżącej działalności spółek, tym bardziej takich, które realizowały
zamówienia publiczne. Wykonawca nie wyjaśnił w żaden sposób czym cechują się te
elementy w jego przedsiębiorstwie (lub odróżniają od elementów funkcjonujących w
innych przedsiębiorstwach z branży), że pozwalają mu na obniżenie ceny ofertowej do
przyjętego poziomu,
w ramach wyjaśnień konsorcjum powołuje się na stosowane w przedsiębiorstwie
oprogramowanie i sprzęt, którym dysponuje – informacje te zawierają, wbrew art. 90
ust. 2 ustawy Pzp
, tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają
poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny. Odpowiedź
wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować
KIO 2519/18
jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień
szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej
przez niego oferty nie jest rażąco niska.
Odwołujący stwierdził, że w związku z nieuzasadnionym zatajeniem przez
zamawiającego zawartej w wyjaśnieniach wykonawcy kalkulacji ceny i załączników, został
pozbawiony możliwości odniesienia się do tej kalkulacji, podnosząc że przedstawienie
kalkulacji kosztów usług składających się na zamówienie nie jest wystarczające, bowiem
celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a samo zestawienie w wyjaśnieniu cen
poszczególnych usług, które złożyły się na ogólną cenę oferty nie pozwala na dokonanie
prawidłowej oceny tego, czy zawiera rażąco niską cenę, ponieważ ma charakter wyjaśnień
iluzorycznych i nie zawiera wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.
W ocenie odwołującego jest to sytuacja równoznaczna z tą, jak gdyby wykonawca wezwany
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ogóle nie złożył wyjaśnień, a to z kolei oznacza, że oferta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 1 grudnia 2008 r., V Ca 1784/08).
Podsumował, że konsorcjum nie sprostało wykazaniu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a zamawiający niezgodnie z treścią art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp dokonał wyboru oferty konsorcjum podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu.
W odniesieniu do nieuzasadnionego częściowego utajnienia przez zamawiającego
wyjaśnień konsorcjum w zakresie ceny (w tym kalkulacji ceny i załączników do wyjaśnień)
odwołujący wskazał, że uniemożliwiło mu to szczegółowe odniesienie się do treści tych
wyjaśnień i utrudniło wniesienie niniejszego środka odwoławczego.
Podał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślił, że ustawodawca wskazuje w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp termin zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wykonawca zobligowany jest dokonać
tego nie później niż w terminie składania ofert – późniejsze zastrzeżenie jawności części
informacji nie powinno być uznawane za skuteczne, w sytuacji gdy wykonawca nie zawarł
stosownej informacji już w ofercie; brak takiego zastrzeżenia w ofercie winien czynić
nieskutecznym zastrzeżenie dokonane dopiero przy złożeniu wyjaśnień.
KIO 2519/18
Podał, że w niniejszej sprawie konsorcjum przy składaniu oferty nie wskazało, aby
jakiekolwiek informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępnione
innym uczestnikom postępowania.
Dowód: formularz ofertowy konsorcjum.
Wskazał nadto, że konsorcjum, uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, argumentowało to wyłącznie tym, iż informacje
zawarte w wyjaśnieniach nie zostały przekazane do wiadomości publicznej, a krąg osób,
którym są znane okoliczności zawarte w wyjaśnieniach, został ograniczony do osób
zajmujących kierownicze stanowiska w firmach będących członkami konsorcjum, co nie
spełnia jednak przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – ogólnikowe wyjaśnienia i niczym
niepotwierdzone twierdzenia, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej nie są wystarczające, ponieważ dla „wykazania” nie wystarczą same deklaracje i
twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także
udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (wyroki KIO sygn. KIO
568/15 i KIO 570/15)
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony; brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia, wykonawca winien w sposób pełny
i precyzyjny odnieść się do każdego zastrzeżonego dokumentu lub do jego utajnionej części.
Wyjaśnienia winny być na tyle pełne, aby umożliwić zarówno zamawiającemu jak
i organowi rozpatrującemu ewentualne odwołanie w tym zakresie, odniesienie się do
zastrzeżonych informacji.
Podniósł, że zasada jawności jest podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki
od niej powinny interpretowane w sposób ścisły i winny być odpowiednio uzasadnione.
Niepodejmowanie przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany czekając, że
t
o orzeczenie KIO zwolni go z ryzyka odpowiedzialności za ewentualne ujawnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa danego wykonawcy jest nie do zaakceptowania (wyrok KIO z 26.01.2012 r.,
sygn. akt: KIO 100/12).
Podał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 419) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
KIO 2519/18
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Stanął na stanowisku, że konsorcjum nie wskazywało, aby informacje zawarte
w wyjaśnieniach miały dla niego istotne znaczenie, czy też aby posiadały jakąkolwiek wartość
gospodarczą – nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, aby podjął jakiekolwiek działania
w celu utrzymania ich w poufności, wobec czego zamawiający błędnie uznał skuteczność
zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzupełnił, że zastrzeżenie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest taktowane jako bezskuteczne
i powinno skutkować ich odtajnieniem (uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.,
III CZP 74/05), a zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego
przez danego wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym do oceny, czy wykonawca w istocie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo, w tym w
terminie określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Stwierdził, że zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na niego
przez ustawodawcę obowiązków – w sposób bezkrytyczny przyjął treść lakonicznego
oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy wyjaśnień, uznając je za prawidłowe i skuteczne. Treść
wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum zawiera
jedynie stwierdzenie o tym, że wyjaśnienia w zakresie niskiej ceny (w tym sporządzona
kalkulacja) zawiera dane, które nie są ujawniane do wiadomości ogólnej – są to ogólne
stwierdzenia.
Podniósł, że konsorcjum nie wykazało, która konkretnie informacja stanowić ma
tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ jako tajemnica przedsiębiorstwa została zastrzeżona
całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny; oczywistym jest, że kalkulacja ceny została sporządzona
na potrzeby niniejszego postępowania (jako obliczenie ceny w postępowaniu).
Podkreślił, że kalkulacja w postaci kosztorysu jest to przedstawienie kalkulacji ceny,
która jest w postępowaniu jawna i jako taka nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego zastrzeżenie takie ma tylko i wyłącznie na celu utrudnienie
konkurencji weryfikacji zaoferowanej przez
konsorcjum ceny, a tym samym służy do
ewentualnego utrudnienia możliwości wniesienia środków ochrony prawnej.
Dodatkowo podkreślił, że konsorcjum nie wykazało, jakie szczególne środki zostały
przez nie podjęte w celu ochrony takiej tajemnicy; nie wykazano stosowania szczególnego
postępowania dla zabezpieczenia tego, co konsorcjum przedstawiał jako tajemnica
przedsiębiorstwa (w tym kosztorysu), wobec czego należało uznać, że konsorcjum nie
wykazało spełnienia przestanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa,
KIO 2519/18
wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (powołał się na
wyrok KIO z 01.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1632/17, KIO 1662/17).
Odwołujący podniósł, że ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności,
uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach
ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na zamawiającym
– w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł
wykonawca.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 17 grudnia 2018 r., w tym dokumentów przywołanych
w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 20 grudnia 2018 r., Odpowiedzi na odwołanie
– pismo zamawiającego z dnia 16 stycznia 2018 r., dokumentów złożonych przez uczestników
na rozprawie,
a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy oznaczałoby, że odwołujący,
którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu ma szansę na uzyskanie
zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
zaniechania
wykluczenia konsorcjum pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia,
w tym niewykazania braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz
wprowadzenia w błąd co do doświadczenia zawodowego, czym zamawiający naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
uznania spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
„Założenia bazy danych obiektów topograficznych BDOT500 zgodnej z przepisami
KIO 2519/18
rozporządzenia MAiC z dnia 2 listopada 2015 r. w sprawie bazy danych obiektów
topograficznych oraz mapy zasadniczej, za kwotę: minimum 300 000.00 zł brutto”
(rozdz. V pkt 3 ppkt 1 Specyfikacj
i Istotnych Warunków Zamówienia), podczas gdy
konsorcjum w celu wykazania spełniania w/w wymogów przedłożył protokoły
przekazania przedmiotu umowy (z 20.12.2017 r. i 21.08.2018 r.) oraz faktury VAT
(nr 1208/001/12/006/2017 z 20.12.2017 r. i nr 1208/002/08/007/2018 z 21.08.2018 r.),
które potwierdzają wykonanie wyłącznie części przedmiotu umowy (zamówienia),
a zatem nie potwierdzają „wykonania” dostawy czy usługi, zgodnie z wymogiem
powyższego uregulowania, czym zamawiający naruszył § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016
r., poz. 1126)
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W przypadku oczekiwanej zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
ustanowił (w zakresie zakwestionowanym przez odwołującego) następujący warunek udziału
w postępowaniu: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali
zamówienie, polegające na „Założeniu bazy danych obiektów topograficznych BDOT500
zgodnej z przepisami rozporządzenia MAiC z dnia 2 listopada 2015 r. w sprawie bazy danych
obiektów topograficznych oraz mapy zasadniczej, za kwotę: minimum 300 000.00 zł brutto” –
(Rozdz
iał V pkt 3 ppkt 1 wariant I SIWZ).
Zamawiający wskazał także, iż wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej
zostanie wezwany przez zamawiającego do złożenia Wykazu usług wg załącznika nr 5 do
SIWZ wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane należycie. Dowodami
tym mogły być: referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy (Rozdział
VII pkt 4 ppkt 1) SIWZ). Zamawiający wskazał nadto, że „w przypadku, gdy wykonawca
wykonał w ramach jednego kontraktu/umowy większy zakres prac, dla potrzeb niniejszego
postępowania winien wyodrębnić zakres/rodzaj usług (…) i podać jego wartość”.
Opracowany przez zamawiającego wzór załącznika nr 5 do SIWZ – „Doświadczenie
zawodowe” przewidywał podanie nazwy i adresu zamawiającego (kolumna 1 tabeli), wartości
zamówienia (kolumna 2 tabeli), miejsca wykonania zamówienia oraz jego zakresu (kolumna
3 tabeli)
, a także czasu realizacji (początek i koniec, poprzez wskazanie miesiąca i roku)
[kolumna 4 i 5 tabeli].
Opis kolumny 2 zamawiający dodatkowo opatrzył treścią (symbol „*’):
„w przypadku, gdy wykonawca wykonał w ramach jednego kontraktu/umowy większy zakres
KIO 2519/18
prac, dla potrzeb niniejszego postępowania winien wyodrębnić zakres/rodzaj usług
wy
maganych przez zamawiającego i podać jego wartość:.
Pismem z dnia 9 listopada
2018 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał konsorcjum do złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w rozdziale VII
pkt 4 SIWZ, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia z postępowania.
Odpowiadając na ww. wezwanie zamawiającego konsorcjum złożyło – wypełniony
wg wzoru nr 5 do SIWZ
– formularz „Doświadczenie zawodowe”, w którym w pozycji 1
wskazało jako zamawiającego Powiat Jarociński, wartość zamówienia – 345 014,84 zł,
miejsce wykonania i zakres zamówienia – założenie bazy danych obiektów topograficznych
BDOT500 zgodne z przepisami rozporządzenia MAiC z dnia 2 listopada 2015 r. w sprawie
bazy danych obiektów topograficznych oraz mapy zasadniczej, czas realizacji – 05.12.2017 –
21.08.2018.
Do formularza konsorcjum załączyło:
protok
ół przekazania przedmiotu umowy z 20.12.2017 r., podpisany przez osoby ze
strony wykonawcy i zamawiającego, w którym zamawiający potwierdził otrzymanie
„Pliku wymiany danych w formacie giv. – gmina Kotlin” z adnotacją, że „Zamawiający
nie wnosi zastrze
żeń co do ilości, jakości i terminu otrzymanych materiałów oraz
potwierdza, że prace zostały wykonane z należyta starannością” oraz „(…) niniejszy
protokół stanowi podstawę do wystawienia rachunku”,
faktur
ę VAT nr 1208/001/12/006/2017 z 20.12.2017 r. wystawioną przez Fotokart
Sp. z o.o. ze Szczecina dla nabywcy
– Powiatu Jarocińskiego, odbiorcy: Starostwa
Powiatowego w Jarocinie, w której jako nazwę usługi ujęto „Założenie BDOT500 dla
obszaru powiatu jarocińskiego – częściowy odbiór prac” na kwotę 127 000, 00 zł;
wpływ do starostwa: 20.12.2017 r.
protok
ół przekazania przedmiotu umowy z 21.08.2018 r., podpisany przez osoby ze
strony wykonawcy i zamawiającego, w którym zamawiający potwierdził otrzymanie
„Pliku wymiany danych w formacie giv. – jednostka ewidencyjna Kotlin, Żerków”
z adnotacją, że „Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń co do ilości, jakości i terminu
otrzymanych materiałów oraz potwierdza, że prace zostały wykonane z należyta
starannością” oraz „(…) niniejszy protokół stanowi podstawę do wystawienia
rachunku”,
faktur
ę VAT nr 1208/002/08/007/2018 z 21.08.2018 r. wystawioną przez Fotokart
Sp. z o.o. ze Szczecina dla nabywcy
– Powiatu Jarocińskiego, odbiorcy: Starostwa
Powiatowego w Jarocinie, w której jako nazwę usługi ujęto „Założenie BDOT500 dla
obszaru powiatu jarocińskiego – jednostka ewidencyjna Kotli, Żerków” na kwotę
KIO 2519/18
218 014,84
zł; otrzymanie faktury, jako uprawniony, potwierdził Dyrektor Wydziału
Geodezji i Gospodarki Nieruchomościami Geodeta Powiatowy K. S..
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że podobnie jak odwołujący,
zamawiający nie zakwalifikował usługi z pozycji 1 formularza konsorcjum „Doświadczenie
zawodowe
” za świadczenie okresowe lub ciągłe – zamawiający oświadczenie w tym zakresie
złożył na rozprawie. Wobec tego odnoszący się do świadczeń okresowych lub ciągłych
wymóg, aby dowody na potwierdzenie należytego wykonania usług były wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem składania ofert nie miał zastosowania do
dokumentów złożonych przez konsorcjum i mógł stanowić podstawy do uznania, że
konsorcjum, składając dokumenty wystawione wcześniej, nie wykazało spełnienia warunku
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Na tej
podstawie, że przedłożone przez konsorcjum protokoły przekazania są
protokołami częściowymi – nie dotyczą całego wykonanego przedmiotu zamówienia
odwołujący twierdził, że nie mogą one stanowić potwierdzenia należytego wykonania
wskazanej w pozycji 1 formularza konsorcjum usługi.
Jednak w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający w SIWZ wprost wskazał możliwość wykazania przez wykonawcę doświadczenia
zawodowego także poprzez wykazanie wykonania węższego zakresu prac/usług niż „cała”
umowa (zamówienie). Istotnym wobec tego było nie to, że konsorcjum nie wykonało w terminie
do 21 sierpnia 2018 r.
całości przedmiotu umowy (całości zamówienia) za cenę 541.200,00 zł,
ale to,
że konsorcjum wykonało część przedmiotu tej umowy – część usług stanowiących
przedmiot umowy
– o wartości 345.014,84, której to wartości odwołujący nie kwestionował.
Z przedłożonej przez odwołującego umowy z dnia 5 grudnia 2017 r. zawartej pomiędzy
konsorcjum
w składzie: Fotokart Sp. z o.o. ze Szczecina oraz X-Geo Sp. z o.o. ze Szczecina
a Powiatem Jarocińskim wynika, że jej przedmiotem jest założenie BDOT500 dla
następujących jednostek ewidencyjnych: Jaraczewo – miasto, Jaraczewo – obszar wiejski,
Kotlin, Żerków – obszar wiejski (Rozdział III SIWZ oraz § 1 ust. 1 umowy).
Konsorcjum, poprzez
oświadczenie w formularzu „Doświadczenie zawodowe”, iż
wykonało „Założenie bazy danych obiektów topograficznych BDTO (…)” o wartości
014,84 zł oraz, poprzez złożone protokoły i faktury dotyczące jednostek ewidencyjnych
Kotlin i Żerków, w których to dokumentach osoby ze strony zamawiającego – odbiorcy przyjęły
opracowane materiały bez zastrzeżeń i uznały, że fakt ten stanowi podstawę do wystawienia
rachunku wykazało, że legitymuje się zdolnościami opisanymi przez zamawiającego w SIWZ
w odniesieniu do pozycji 1.
KIO 2519/18
Data faktury
z 20.12.2017 r. na założenie BDOT500 (częściowy odbiór) odpowiada
p
rotokołowi z tego samego dnia, faktura z 21.08.2018 r. na założenie BDOT500 (dla jednostek
Kotlin i Żerków) także odpowiada protokołowi z tego samego dnia.
Zaznaczyć przy tym należy, że odwołujący nie kwestionował dopuszczalności złożenia
protokołów na potwierdzenie należytego wykonania, ale to jedynie, że są to protokoły
częściowe, nie kwestionował także dopuszczalności ich złożenia na potwierdzenie należytego
wykonania „w zestawie” z fakturami.
Przyznać należy rację odwołującemu co do tego, że faktury „mogły zostać
zakwestionowane”, jednak ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na odwołującym.
Odwołujący nie wykazał zaś tego, że faktury zostały zakwestionowane.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum wykazało spełnianie
warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
a w konsekwencji, że nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zarzuty: zaniechania
odtajnienia całości wyjaśnień konsorcjum (w tym załączników do
pisma zawierającego wyjaśnienia) złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny, czym
zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 1 i 3 oraz zarzut uznania przez zamawiającego, że
część wyjaśnień konsorcjum złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny wraz dokumentami
załączonymi do tych wyjaśnień, objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie
zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, czym zamawiający
naruszył przepis art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 419)
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 31 października 2018 r. zamawiający wezwał konsorcjum,
z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny – „szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej”, powielając w dalszej
części wezwania brzmienia art. 90 ust. 1 pkt 1) – 5) ustawy Pzp.
Pismem z dnia 7 listopada 2018 r., konsorcjum udzieliło odpowiedzi na ww. wezwanie
zamawiającego, załączając szereg dokumentów w szczególności w postaci referencji,
protokołu odbioru, Świadectwa ukończenia studiów podyplomowych, umów. Całość wyjaśnień
została, z powołaniem się na przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zastrzeżona jako zawierająca
info
rmacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Konsorcjum w następujący sposób uzasadniło to zastrzeżenie: „Jednocześnie
oświadczam, iż zawarte w niniejszych wyjaśnieniach informacje nie zostały przekazane przez
KIO 2519/18
Wykonawcę do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie zostały ujawnione
w żadnych publicznie dostępnych rejestrach, ewidencjach i zasobach. Nadto, poprzez
stosowne um
owy i zobowiązania do zachowania w tajemnicy zawarte z osobami pracującymi
lub współpracującymi z Wykonawcę, krąg osób któremu znane są okoliczności zawarte
w niniejszych wyjaśnieniach w tym w szczególności sposób wyliczenia ceny oraz procentowy
udział poszczególnych składników w cenie, został ograniczony do osób zajmujących
kierownicze stanowiska w firmach będących członkami Konsorcjum (…) oraz dwóch radców
prawnych.
”
Pismem z dnia 23 listopada 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
– jako najkorzystniejszej – oferty konsorcjum.
Skład orzekający Izby ustalił nadto w toku rozprawy, że Zamawiający udostępnił
odwołującemu część wyjaśnień konsorcjum, tj. „zaczernił” Kalkulację kosztów, ujętą na
stronach 4-
5 oraz pojedyncze słowa i zdania, w tym wykaz załączników.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2
ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.”
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w post
ępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) brzmi:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie s
ą powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu
utrzymania ich w poufności.”
Wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
KIO 2519/18
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
Podkreślić należy obowiązek zastrzegającego informacje wykonawcy, polegający na
wykazaniu
, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: "
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga
faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą
jawności realizacji zadań publicznych.".
Jak
wskazano powyżej na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w konsekwencji czego
rolą zamawiającego w toku badania ofert (w tym przypadku wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał.
W tym miejscu
, wobec stanowiska odwołującego, że zastrzeżenie wyjaśnień
składanych na etapie oceny ofert później, niż z dniem składania ofert jest spóźnione,
przypomnieć należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
w przyp
adku składania wyjaśnień po upływie terminu składania ofert właściwym momentem
do uzasadnienia zastrzeżenia jest chwila składania wyjaśnień. Nie można bowiem żądać od
wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień
na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania
zamawiającego.
W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do
– z ostrożności – zastrzegania treści
ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób także pominąć, że
obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego informacje jest wykazanie, że rzeczywiście
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie byłoby oczywiście niemożliwe
skoro wykonawca nie wie,
przed terminem składania ofert, udzielenie jakich informacji będzie
koniecz
ne, aby sprostać wezwaniu zamawiającego.
KIO 2519/18
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji w piśmie z dnia 7 listopada 2018 r.
i
załącznikach, konsorcjum zobowiązane było wykazać łączne wystąpienie następujących
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja
w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób,
3. uprawniony
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził,
że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, przy czym przesłanka
"posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
O ile konsorcjum w swoim pi
śmie z dnia 7 listopada 2018 r. odniosło się do przesłanek
z pkt. 2 [
“(…) informacje nie zostały przekazane przez Wykonawcę do wiadomości publicznej,
w tym w szczególności nie zostały ujawnione w żadnych publicznie dostępnych rejestrach,
ewidencjach i zasobach”] i 3 (“poprzez stosowne umowy i zobowiązania do zachowania w
tajem
nicy zawarte z osobami pracującymi lub współpracującymi z Wykonawcą, krąg osób
któremu znane są okoliczności zawarte w niniejszych wyjaśnieniach w tym w szczególności
sposób wyliczenia ceny, został ograniczony do osób zajmujących kierownicze stanowiska
w
firmach będących członkami Konsorcjum (…) oraz dwóch radców prawnych”) – abstrahując
nawet od oceny, czy było to wystarczające, o tyle przede wszystkim w uzasadnieniu
konsorcjum
brak było jakiegokolwiek odniesienia się do przesłanki z pkt. 1,
tj. konsorcjum
nie wskazało w ogóle jaki charakter mają zastrzegane informacje
(organizacyjne, handlowe ?) i jak
ą mają wartość gospodarczą.
Już powyższy brak, wobec obowiązku kumulatywnego wykazania przesłanek z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przesądza o konieczności uznania, iż
konsorcjum
nie wykazało, jak wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W konsekwencji obowiązkiem zamawiającego było udostępnienie odwołującego
całości wyjaśnień przystępującego, tj. wraz z załącznikami, czego zaniechał.
KIO 2519/18
Skład orzekający Izby uznał przy tym, iż naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zaniechanie
udostępniania odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości ich weryfikacji pod kątem
zaoferowania przez konsorcjum rażąco niskiej ceny w szczególności co do przyjętej przez
konsorcjum liczby roboczogodzin ściśle powiązanej z przyjętymi kosztami pracy za godzinę,
a tym samym oceny
istnienia przesłanki odrzucenia oferty konsorcjum w szczególności na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, c
o może mieć wpływ na wynik postępowania.
Ustawa zabrania bowiem
zamawiającemu udzielenia zamówienia wykonawcy (uprzednio
wyboru oferty), który nie został wybrany zgodnie z jej przepisami (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
a contrario).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że potwierdzenie się zarzutów odwołania
dotycz
ących zastrzeganych przez przystępującego jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powoduje niecelowość stawiania tego
rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego nie
będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w którym po zapoznaniu się
z ofertą konkurenta mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny oferty konkurenta,
w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Tożsame stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w orzeczeniu z dnia
10 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 552/17, w którym stwierdzono m. in.: "Wobec
tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie drogi do wniesienia odwołania
nie otwiera nakazanie Zamawiającemu jedynie czynności ujawnienia treści niezasadnie
zastrzeżonych wyjaśnień, złożonych przez (…)na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ ww.
nakaz nie j
est jednocześnie połączony z uchyleniem czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia (…).
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum pomimo tego, że
złożone przez to konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie dają podstaw do oceny, że
oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 14 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Ocena, czy konsorcjum zaoferowało cenę rażąco niską winna zostać dokonana – co
oczywiste wobec brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp („dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami” – w oparciu o całość wyjaśnień złożonych przez to konsorcjum, na
KIO 2519/18
wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 7 listopada 2018 r., tj. w oparciu o pełną treść tych
wyja
śnień (w tym kalkulacji kosztów), jak i załączonych doń dokumentów (dowodów).
I choć skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego co do tego, że
udostępniona odwołującemu dotychczas treść wyjaśnień konsorcjum nie uzasadniała oceny,
że konsorcjum wykazało, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej – nie może o realności
zaoferowanej ceny świadczyć samo doświadczenie wykonawcy, przyjęty sposób zarządzania
zasobami, czy wykorzystywanie nar
zędziowego oprogramowania – zwłaszcza w sytuacji
braku wskazania, jakie ma to znaczenie/wpływ/przełożenie na wysokość zaoferowanej ceny,
to nie można pomiąć pozostającej dotąd w tajności treści wyjaśnień konsorcjum.
Odrzucenie oferty konsorcjum z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej na
podstawie jedynie
części wyjaśnień w sytuacji, gdy – jak wskazał zamawiający na rozprawie –
kluczową częścią tych wyjaśnień stanowiła kalkulacja kosztów, której odwołujący nie znał
(abstrahując od przyczyn) jest nie do zaakceptowania. Konsorcjum zostałoby
w istocie ukarane
za zaniechanie zamawiającego, polegające na tym, że odwołującemu nie
udostępniono wyjaśnień konsorcjum w całości.
P
o zapoznaniu się z treścią złożonych przez konsorcjum wyjaśnień w całości (co wobec
nakazu uznania
za bezskuteczne zastrzeżenia przez konsorcjum informacji przedstawionych
w
wyjaśnianiach z dnia 7 listopada 2018 r. i załącznikach – czego odwołujący oczekiwał w pkt.
4 wniosków – żądań będzie możliwe) odwołujący będzie mógł złożyć odwołanie – będzie mógł
sformułować zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że w obecnym stanie rzeczy
zarzut nie potwierdził się.
Zarzut uznani
a przez zamawiającego, iż konsorcjum potwierdziło brak podstaw do
wykluczenia go z udziału w postępowaniu, podczas gdy przedłożone w imieniu
Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego Vertical Sp. z o.o. oświadczenie
o przynależności do grupy kapitałowej, sporządzone 31.10.2018 r. zostało opatrzone
kw
alifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez jednego z członków Zarządu – A.
J.
, tj. z naruszeniem zasady reprezentacji łącznej spółki, czym zamawiający naruszył § 5 pkt
10 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący nie kwestionował, że „Oświadczenie o przynależności do grupy
kapitałowej” Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego Vertical Sp. z o.o. z Żor
z 31.10.2018 r.
zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez
KIO 2519/18
A. J.
. Twierdził natomiast, że oświadczenie to zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym złożonym wyłącznie przez wskazaną osobę, co narusza zasady reprezentacji
łącznej spółki.
Na podstawie wydrukowanego potwierdzenia o poprawnym zweryfikowaniu podpisu
(„Podpis złożony w pliku „Załącznik Nr 4 Oświadczenie wykonawcy o przynależności do grupy
kapitałowej_Vertical.docx.xades przez „A. C.” w dniu 2018-10-31 11:14:28, certyfikatem
kwalifikowanym o numerze (…) wydanym przez (…), został poprawnie zweryfikowany na
podstawie lisy (…) o numerze seryjnym (…) z dnia 2018-12-18T13:17:3OZ”) skład orzekający
Izby ustalił, że „Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej” Przedsiębiorstwa
Geodezyjno-
Kartograficznego Vertical Sp. z o.o. z Żor z 31.10.2018 r. zostało opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez A. C. .
W
Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców (stan
na dzień 07.08.2018 godz. 13:02:15) dla spółki Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
Vertical:
w Rubryce 1
– Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu pkt 2 Sposób
reprezentacji podmiotu wskazano: „W przypadku, kiedy zarząd spółki jest
wieloosobowy, do reprezentacji spółki konieczne jest współdziałanie dwóch członków
zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem”,
w Podrubryce 1 Dane
osób wchodzących w skład organu wskazano: w pozycji 1 – A.
C.
– Członek zarządu – Dyrektor oraz w pozycji 2: A. J. – Członek zarządu – Dyrektor.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że ww. oświadczenie
zostało opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi przez obu
ujawnionych w KRS członków zarządu, uprawnionych do łącznej reprezentacji ww. spółki.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut przeprowadzenia
przez zamawiającego postępowania w sposób godzący
w zasadę poszanowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i zaniechania
wezwania konsorcjum do poprawienia błędu, względnie złożenia wyjaśnień,
w przedmiocie:
złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o.
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez jednego tylko członka zarządu, tj. z naruszeniem zasady reprezentacji
łącznej spółki – zakres 1 zarzutu,
złożonego przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical Sp. z o.o. jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), w którym w Części Il lit. B jako osobę
KIO 2519/18
uprawnioną wskazano p. M. M. z zaznaczeniem Stanowiska „prezes", podczas gdy członkami
z
arządu
uprawnionymi
do
reprezentacji
tej
spółki
są
A.
C.
i A. J.
– zakres 2 zarzutu, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z
art. 26 ust. 3 ustawy P
zp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Wobec ustalenia, że złożone przez Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
Vertical Sp. z o.o.
„Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej” zostało opatrzonego
kwalifikowanymi podpisami elektronicznym
i złożonymi przez obu członków zarządu, tj.
zgodnie z zasad
ą reprezentacji łącznej spółki, o czym była mowa w odniesieniu do zarzutu
poprzedniego, skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum nie popełniło błędu
i bezprzedmiotowe jest składanie przez konsorcjum wyjaśnień, a tym samym, że zarzut
w zak
resie 1 nie potwierdził się.
W odniesieniu do zakresu 2 zarzutu
skład orzekający Izby ustalił, że rzeczywiście
w dokumencie JEDZ
Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego Vertical Sp. z o.o.
w Części Il lit. B jako osobę uprawnioną do reprezentacji wskazano M. M.
z zaznaczeniem stanowiska:
„prezes".
Podnieść jednak należy, że zamawiający dysponował Informacjami odpowiadającymi
odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców w odniesieniu do wszystkich trzech
członków konsorcjum, stąd nie stanowiło żadnej trudności ustalenie na podstawie tych
„dokumentów źródłowych”, które osoby są uprawnione do reprezentacji Przedsiębiorstwa
Geodezyjno-Kartograficznego Vertical Sp. z o.o.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zbędne jest składanie przez
konsorcjum wyjaśnień co do osób uprawnionych do reprezentacji spółki Vertical, a także, że
omyłka ta nie wymaga w świetle innych dokumentów, którymi dysponował zamawiający
poprawienia. Takie podejście przy ocenie składanych przez wykonawców dokumentów byłoby
zbyt rygorystyczne (zbyt formalistyczne) i
nie sprzyjało ekonomice postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że nawet gdyby uznać, że zamawiający
zaniechał wezwania konsorcjum do poprawienia błędu, to zaniechanie to pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania. Jak wskazano powyżej sposób reprezentacji spółki Vertical
nie
mógł budzić wątpliwości. Odwołujący nie podnosił także, iżby na tym tle zrodziły się
u niego
, czy u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
KIO 2519/18
Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum pomimo
istnienia przesłanek do wykluczenia tego konsorcjum, względnie odrzucenia jego oferty, czym
zamawiający naruszył przepis art. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
W konsekwencji uznania, iż zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia konsorcjum
z udziału w postępowaniu oraz zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej nie potwierdziły się, skład orzekający Izby uznał,
że także ten zarzut się nie potwierdził się.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2488/18 z dnia 2019-01-08
