rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2459/18
KIO 2459/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: L. B. i T. O. działających w ramach
spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DESDIM” s.c. L. B.,
T. O.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E. M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa WIKANT
E. M., P. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. W. „WOL-PRIM”
P.H.U., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe GRAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w
Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: L. B. i T. O. działających w ramach
spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DESDIM” s.c. L. B.,
T. O.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E. M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa WIKANT
E. M., P. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. W. „WOL-PRIM”
P.H.U., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe GRAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w
Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami post
ępowania obciąża L. B. i T. O. działających w ramach spółki cywilnej pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DESDIM” s.c. L. B., T. O. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2459/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Drobne roboty
ogólnobudowlane, bieżące naprawy; konserwacje, usuwanie awarii oraz usuwanie skutków
zimy w nieruchomościach stanowiących zasoby Zarządu Lokali Miejskich, Część 1.
W dniu 28 listopada 2018 r. L. B. i T. O.
działający w ramach spółki cywilnej pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DESDIM” s.c. L. B., T. O. wnieśli odwołanie
wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: Firma Handlowo-
Usługowa
WIKANT E. M., P. W. WOL-
PRIM P.H.U., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe GRAB-
BUD Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum) i zaniechania odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z
SIWZ i
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 3 pkt
3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1,
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Wartość części 1 zamówienia została określona na kwotę 1.381.570,58 zł,
a w
postępowaniu zostały 2 oferty. Zgodnie z treścią punktu 18.2. SIWZ przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny
ofert: Cena -
60 % = 60 pkt. Stawka netto za roboczogodzinę z narzutami - 35 % = 35 pkt.
Czas reakcji na zgłoszenia pozostałe nie będące awariami oraz zagrożeniem zdrowia, życia
lub mienia - 5 % = 5 pkt.
Pismem z 7 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum o błędnym
wpisaniu do formularza ofertowego kwoty netto z kosztorysu ofertowego oraz o
tym, że
poprawia w ofercie pozycję 28 kosztorysu ofertowego przez zmianę stawki r-g w pozycji
(zgodnie ze wskazaną stawką r-g w formularzu ofertowym) ze stawki 11,50 zł/r- g na 11 zł/r-
g.
Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta Konsorcjum
otrzymała 100 punktów, zaś oferta Odwołującego 95,78 punktów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 14.2 SIWZ Kosztorys ofertowy, o którym
mowa w pkt 14.1, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych
w
kosztorysie nakładczym. Podstawy wyceny i normy w kosztorysie ofertowym muszą być
takie same jak w kosztorysie nakładczym. Do wyceny wszystkich pozycji w kosztorysie
Sygn. akt KIO 2459/18
ofertowym należy przyjąć jednakowe składniki cenotwórcze: stawkę roboczogodziny, koszty
pośrednie, zysk, koszty zakupu. Zamawiający wymaga również zastosowania jednakowych
cen dla tych samych materiałów lub sprzętu występujących w różnych pozycjach kosztorysu.
Niezastosowanie się do powyższych zaleceń będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Na stronie 25 kosztorysu ofertowego (stanowiącej odrębną tabelę) Konsorcjum
wskazało:
Lp. Nazwa
Jm
Ilość
Cena
jedn.
Wartość
1.
Robocizna
r-g 23055.0770 11,00
253.605.94
2.
Robocizna-zamontowanie nawiewnika z
wyfrezowaniem otworów
r-g 101.2500
11,50
1164.38
Razem
254.770,32
Powyższe zestawienie zostało podpisane przez wszystkich członków konsorcjum, tj.
osoby upoważnione do reprezentacji tych podmiotów.
Co więcej, również na stronie 13 kosztorysu ofertowego, w poz. 28 dotyczącej
zamontowania nawiewnika w ramie skrzydła okna drewnianego/pcv, zastosowana została
stawka roboczogodziny 11,50 zł, co wyraźnie potwierdza, że intencją wykonawcy było
właśnie takie określenie stawki za roboczogodzinę w przypadku tej konkretnej roboty. W tym
zakresie nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że zachodzi okoliczność,
o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uzasadniająca zmianę stawki 11,50 zł/r-g na 11 zł/r-
g.
Zdaniem Odw
ołującego w kosztorysie ofertowym złożonym przez Konsorcjum zostały
wskazane dwie różne stawki roboczogodziny, co zgodnie z treścią SIWZ winno skutkować
odrzuceniem oferty.
Odwołujący podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia z poszanowaniem zasad udzielania zamówień
publicznych oraz w
zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
Wskazał, że SIWZ od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego, jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Powołał się na art. 701 § 3
Kc i stwierdził, że udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w SIWZ.
Sygn. akt KIO 2459/18
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 13.4. SIWZ ofertę stanowi wypełniony
formularz oferty (załącznik nr 1) i kosztorys ofertowy wykonany metodą szczegółową na
podstawie ko
sztorysów nakładczych (dla tych części, na które wykonawca składa ofertę
(załączniki nr 1.1.-1.5.) z pełnym podsumowaniem oferty oraz narzutami stosowanymi
w
kalkulacji ceny, tzn. narzutem kosztów pośrednich, narzutem zysku i narzutem kosztów
zakupu materi
ałów.
Przytaczając poglądy wyrażane w orzecznictwie Odwołujący podniósł, że
niezgodność treści oferty z SIWZ, która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty
z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
wskazanie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez
Zamawiającego i zawartym w SIWZ. Wskazał na obciążający Zamawiającego obowiązek
zbadania, czy złożone oferty odpowiadają treści SIWZ oraz na konieczność interpretowania
SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Podkreślił, że Zamawiającemu nie
wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych
w SIWZ zasad i w
ymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania.
Odwołujący podniósł, że wymóg zastosowania jednakowych stawek roboczogodzin
został wprowadzony przez Zamawiającego do SIWZ. Regulacja SIWZ w zakresie
konsekwencji zastosowania różnych stawek roboczogodzin została wyraźnie wyróżniona
w
treści SIWZ przez Zamawiającego, zaś jej treść została sformułowana w sposób
precyzyjny i
jasny, a tym samym nie budzi żadnych wątpliwości. Wykonawca składając ofertę
powinien dołożyć należytej staranności, aby oferta była zgodna z SIWZ. Powyższe zasady
nie mogły być też zmienione poprzez zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
d
otyczącego tylko takich nieprawidłowości w ofertach wykonawców, które nie wynikają ze
świadomego i celowego działania. Uznanie bowiem niezgodności treści oferty z SIWZ za
omyłką stanowi wyjątek od ogólnej zasady, gdyż obowiązkiem wykonawcy jest szczegółowe
zapoznanie się z treścią SIWZ, w tym również z ewentualnych zmian czy wyjaśnień jej treści.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że wartość roboczogodzin w kosztorysie ofertowym
wskazana została na stronie 25 kosztorysu ofertowego, na której to stronie widnieją jedynie
pozycje roboczogodzin. Dodatkowo kosztorys ofertowy, w tym również strona 25 został
podpisany przez wszystkich trzech członków konsorcjum. Zdaniem Odwołującego nie ulega
wątpliwości, że zamieszczenie w kosztorysie ofertowym przez Wykonawcę dwóch stawek
roboczogodzin było zamierzonym i celowym działaniem, a tym samym brak było podstaw do
poprawienia oferty przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo
Sygn. akt KIO 2459/18
Odwołujący podniósł, że zakładając czysto hipotetycznie zaistnienie omyłki uzasadniającej
zastosowanie ww. przepisu, to jej poprawienie wymagało zwrócenia się do wykonawcy
w
celu uzyskania precyzyjnego wskazania która stawka za roboczogodzinę winna zostać
zastosowana, czy stawka 11,00 zł/r-g czy 11,50 zł/r-g.
Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł,
że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza intere
s innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie zaś z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1
tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt. 13.4. i 14.2. SIWZ kosztorys ofertowy
powinien zostać wykonany metodą szczegółową na podstawie kosztorysów nakładczych (dla
tych
części, na które wykonawca składa ofertę (załączniki nr 1.1.-1.5.) z pełnym
podsumowaniem oferty oraz narzutami stosowanymi w kalkulacji ceny, tzn. narzutem
kosztów pośrednich, narzutem zysku i narzutem kosztów zakupu materiałów.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum w kosztorysie ofertowym zamieściło szereg
pozycji, w których zaoferowano cenę jednostkową poszczególnych towarów na poziomie
0,01 zł, a zatem w całkowitym oderwaniu od ich realnej wartości i uwarunkowań rynkowych.
Dotyczy to następujących czynności:
Materiał
Jm
Ilość
Cena
jednostkowa
wykonawcy
Wartość
wykonawcy
Pozycja w
kosztorysie
Acetylen
techniczny
rozpuszczony
Kg
25,50
0,01
0,26
63
Elektrody
Kg
62,38
0,01
0,62
62, 64
Haki do rur
Szt. 15,00
0,01
0,15
16, 17
Klej Butapren B
Kg
120,00
0,01
1,20
42
Kotwy stalowe
Szt. 413,80
0,01
4,14
24, 58
Okucia włazów dachowych
Kg
102,30
0,01
1,02
14
Oliwki okienne
Szt. 200,00
0,01
2,00
34
Pasta podłogowa bezbarwna
Kg
30,00
0,01
0,30
42
płyty
drogowe
betonowe
sześciokątne 14 cm
Szt. 2769,00 0,01
27,69
55
Sygn. akt KIO 2459/18
tablica korkowa o wymiarach
60 x 90 cm
Szt. 60,00
0,01
0,60
37
tlen techniczny gat. 1 99,5-
98%
m3
61,50
0,01
0,62
62, 63
uchwyt do flag
Szt. 60,00
0,01
0,60
36
zamek
meblowy
nawierzchniowy z kluczykiem
Yale z kompletem wkrętów
Szt. 100,00
0,01
1,00
57
zawiasy
drzwiowe
Szt. 100,00
0,01
1,00
32
Suma
41,20
Ponadto Odwołujący podniósł, że Konsorcjum zamieściło w kosztorysie szereg
pozycji, których wartość została ustalona niezgodnie z zasadami wyrażonymi w SIWZ oraz
w
zupełnym oderwaniu od cen rynkowych:
Materiał
Jm
Ilość
Cena
jednostkowa
wykonawcy
Wartość
wykonawcy
Pozycja w
kosztorysie
cegła budowlana pełna
szt.
95000,00 0,20
19000,00
10,11, 22, 27
stemple budowlane
m3
10,00
1,00
10,00
2
farba emulsyjna akrylowa,
fasadowa KOLOR FASADA,
N baza
biała A, opak. 3 dm3
(2,82 dm3)
dm3 420,00
5,00
2100,00
53
klamka z szyldem, rozetą
szt.
20,00
1,00
20,00
24
klej do montażu kolców
dm3 35,00
1,00
35,00
18
moduł skrzynki na listy 4 szt.
szt.
30,00
25,00
750,00
59
nawiewnik
ciśnieniowy
samoreagujący
kpl.
135,00
5,00
675,00
28
osadniki
PCV
deszczowe
bezsyfonowe z rusztem
szt.
10,00
1,00
10,00
17
osadniki żeliwne deszczowe
bezsyfonowe z rusztem
szt.
5,00
1,00
5,00
16
płyty gipsowo-kartonowe gr.
9,5 mm
m2
51,10
1,00
51,10
58
pochwyty
(poręcze) m
94,50
0,20
18,90
43
Sygn. akt KIO 2459/18
schodowe z drewna iglastego
rury deszczowe żeliwne
szt.
15,00
1,00
15,00
16, 17
szyby zespolone
m2
31,50
0,05
1,58
39
środki
impregnacyjne i grzybobójcze
- preparaty solowe
kg
28,60
1,00
28,60
51
uszczelki do szyb
m
165,90
1,00
1,66
39
zamek
wpuszczany do furtek
szt.
50,00
1,00
50,00
61
żwir do betonów zwykłych
wielofrakcyjny
m3
7,10
1,00
7,10
19
Suma
22778,94
Odwołujący podniósł, że zgodnie zaś z SIWZ cena oferty dla każdej części zostanie
wyliczona przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym sporządzonym na podstawie
kosztorysu nakładczego (innego dla każdej części) zawartego w Rozdziale 2 (14.1. SIWZ).
Kosztorys ofertowy należy wykonać metodą szczegółową na podstawie kosztorysów
nakładczych z pełnym podsumowaniem oferty oraz narzutami stosowanymi w kalkulacji
ceny, tzn. narzutem kosztów pośrednich, narzutem zysku i narzutem kosztów zakupu
materiałów. W kosztorysie ofertowym należy przyjąć jednakowe składniki cenotwórcze:
stawkę roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk, koszty zakupu. (14.2. SIWZ).
Odwołujący stwierdził, że ustalenie cen jednostkowych na poziomie 0,01 zł
niewątpliwie świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych. Jednocześnie
taki sposób skalkulowania poszczególnych cen jednostkowych narusza dobre obyczaje
kupieckie oraz ogranicza rynkowe reguły uczciwego konkurowania. Ponadto takie działanie
jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku
mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami. Dobre obyczaje, na które się wskazuje
w
powyższym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia
określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki
rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. Co więcej,
zaoferowanie dostarczenia poszczególnych towarów poniżej kosztów ich wytworzenia
i
poniżej kosztów ich zakupu ma na celu eliminację innych przedsiębiorców, którzy rzetelnie
skalkulowali ceny swoich ofert. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ustawiło się w pozycji
korzystniejszej wobec innych wykonawców, niemniej nieuczciwej wobec podania przez nich
Sygn. akt KIO 2459/18
ceny z najniższą wymierną jednostką pieniężną w kraju (1 grosz). Wycena poszczególnych
pozycji kosztorysu powinna być bowiem realna, a za taką nie może być uznana sytuacja,
w
której cena za szereg wymaganych czynności kształtuje się na poziomie 1 grosza.
Wskazują na to bowiem powołane wyżej postanowienia SIWZ. Brak wskazania realnych
kosztów potwierdza brak dołożenia określonej staranności zawodowej po stronie
przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych pozycji.
T
akiego działania nie można uznać za normalne, konkurencyjne działanie Wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych,
powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie
przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, działanie Konsorcjum jest niewątpliwie nakierowane na
eliminację z rynku innych wykonawców (przedsiębiorców), a cena poszczególnych towarów
została ustalona poniżej kosztów ich zakupu, stanowiąc czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przedstawił zestawienie cen jednostkowych i wartości wskazanych
w
ofercie przez Konsorcjum z cenami i wartościami ujętymi w kosztorysie inwestorskim oraz
cenami i wartościami Odwołującego oraz cenami i wartościami (wyliczonymi w oparciu
o
ilość z części 1) wykonawcy T. K. (oferta złożona na część 5 Postępowania).
Materiał
Oferta
Konsorcjum
Kosztorys
inwestorski
Oferta
Odwołującego
Oferta T. K.
Pozycja w
kosz-
torysie
Cena
jedn.
wartość
Cena
jedn.
wartość
Cena
jedn.
wartość
Cena
jedn.
wartość
Acetylen techniczny
rozpuszczony
0,01
0,26
27,70
706,38
4,52
115,26
25,53
651,02
63
cegła budowlana
pełna
0,20
19000,00 0,84
79800,00
0,53
50350,00 0,88
83600,00
10,11, 22,
27
drewno okrągłe na
stępie budowlane
1,00
10,00
290,89
2908,80
87,02 870,20
268,06
2680,60
2
elektrody
0,01
0,62
29,91
1865,65
0,83
51,77
27,57
1719,71
62, 64
farba emulsyjna
akrylowa fasadowa
KOLOR FASADA, N
baza biała A, opak. S
dm3 (2,82 dm3)
5,00
2100,00
15,58
642,50
22,95 9639,00
4,78
2007,60
53
haki do rur
0,01
0,15
1,35
20,25
0,59
8,85
3,23
48,45
16,17
klamka z szyldem,
rozetą
1,00
20,00
53,54
1070,80
8,05
161,00
19,17
383,40
24
klej Butapren B
0,01
1,20
13,09
1570,80
7,72
926,40
12,07
1448,40
42
Sygn. akt KIO 2459/18
klej do montażu
kolców
1,00
35,00
19,99
699,60
14,17 495,95
7,82
273,70
18
kotwy stalowe
0,01
4,14
1,18
488,28
0,95
393,11
1,39
575,18
24, 58
moduł skrzynki na
listy 4 szt.
25,00 750,00'
180,00
5400,00
89,56 2686,80
50,69
1520,70
59
Nawiewnik
ciśnieniowy
samoreagujący
5,00
675,00
60,00
8100,00
39,06 5273,10
32,26
4355,10
28
okucia włazów dacho-
wych
0,01
1,02
6,68
683,36
0,90
92,07
14,28
1460,84
14
Oliwki okienne
0,01
2,00
14,87
2974,00
2,40
480,00
3,23
646,00
34
osadniki PCV desz-
czowe bez- syfonowe
z rusztem
1,00
10,00
25,20
252,00
11,12 111,20
69,11
691,10
17
osadniki żeliwne
deszczowe
bezsyfonowe z rusz-
tem
1,00
5,00
306,09
1530,45
34,93 174,65
282,05
1410,25
16
pasta pod
łogowa
bezbarwna
0,01
0,30
10,42
312,60
5,72
171,60
9,60
288,00
42
płyty drogowe beto-
nowe sze
ściokątne
14 cm |
0,011 27,69
7,52
20823,00
2,10
5814,90
5,58
15451,02
55
płyty gipsowo-
kartonowe gr. 9,5 mm
1,00
51,10
6,45
329,56
. 4,22 215,64
5,94
303,53
58
pochwyty (por
ęcze)
schodowe z drewna
iglastego
0,20
18,90
10,74
1014,93
4,91
464,00
9,89
934,61
43
rury desz
czowe że-
liwne
1,00
15,00
195,70
2935,50
4,50
675,00
158,49
2377,35
16, 17
szyby zespolone
0,05
1,58
60,00
1890,00
49,00 1543,50
78,33
2467,40
39
środki impregnacyjne
i grzybobójcze -
preparaty solowe
1,00
28,60
5,02
143,60
19,42 555,41
4,63
132,42
51
tablica korkowa o
wymiarach 60 x 90
cm
0,01
0,60
38,14
2288,40
10,52 631,20
18,44
1106,40
37
tlen techniczny gat. 1
99,5-98%
0,01
0,62
5,92
364,08
2,86
175,89
5,10
313,65
62, 63
uchwyt do - flag
0,01
0,60
16,40
984,00
8,52
511,20
7,82
469,20
36
uszczelki do szyb
1,00
1,66
10,18
1688,85
0,91
150,97
9,69
1607,57
39
zamek meblowy na-
wierzchniowy z
0,01
1,00
15,92
1592,00
14,08 1408,00
18,35
1835,00
57
Sygn. akt KIO 2459/18
kluczykiem Yale z
kom
pletem wkrętów
zamek wpuszczany
do furtek
1,00
50,00
57,39
2869,50
53,26 2663,00
17,50
875,00
61
zawiasy
drzwiowe
0,01
1,00
16,80
1680,00
18,13 1813,00
6,23
623,00
32
żwir do betonów
zwykłych
wielofrakcyjny
1,00
7,10
88,38
627,50
21,00 149,10
81,45
578,30
19
Suma
22820,14
148256,39
88771,77
132834,4
Jak wynika z powyższego zestawienia wartość materiałów wyliczona w oparciu
o
ceny zaoferowane przez Konsorcjum wynosi 22.820,14 zł, zaś wartość tej samej ilości
materiałów przewidziana w Kosztorysie inwestorskim – 148.256,39 zł, a zatem jest wyższa
od oferowanej o 125.436,25 zł. Wartość w kosztorysie ofertowym Odwołującego to
88.771,77 zł, a więc więcej o 65.951,63 zł. Wartość materiałów wykonawcy T. K. wyniosła
132.834,49 zł, a zatem o 110.014,35 zł od wartości podanej przez Konsorcjum. Odwołujący
wskazał, że na powyższą okoliczność zwrócił uwagę Zamawiającemu pismem z 20 listopada
2018 r., jednak Zmawiający nie podjął żadnych czynności mających na celu wyjaśnienie
powyższych wątpliwości.
Odwołujący podkreślił, że również zaoferowana przez Konsorcjum stawka za
roboczogodzinę o wartości 11,00 zł/r- g i 11,50 zł/r-g jest stawką poniżej minimalnej stawki
kalkulacyjnej wyliczonej biorąc pod uwagę wszystkie narzuty na wynagrodzenia
w
budownictwie. Zgodnie ze standardem rekomendowanym przez szereg związków
pracodawców i związków zawodowych, stawka ta wynosi w 2018 r. 17,79 zł, zaś w 2019 r.
18,99 zł. Stawka zaoferowana przez Konsorcjum wynosi 19,36 zł netto po narzutach, w tym
z uwzg
lędnieniem 10% zysku. Tym samym po odliczeniu zysku stawka minimalna
zaoferowana przez wykonawcę wynosi 17,42 zł, a zatem znacznie poniżej
rekomendowanych stawek. W kosztorysie inwestorskim Zamawiający przyjął stawkę
roboczogodziny na poziomie 15 zł netto, zaś koszty pośrednie ustalił na poziomie 60%,
natomiast wykonawcy biorący udział w postępowaniu zaoferowali ceny zgodnie
z rekomendowanymi standardami w budownictwie:
Odwołujący zaoferował stawkę roboczogodziny na poziomie 12,00 zł, z narzutami
(w tym zys
kiem): 21,12 zł netto, z narzutami (bez zysku): 19,00 zł netto,
Konsorcjum Zakład Remontowo-Budowlany Mal Tap S. W., P.P.H.U. Polmek M. K., An-
Dom A. P.
, zaoferowało: stawkę roboczogodziny na poziomie 13,00 zł, z narzutami (w
tym zyskiem): 21,45 zł netto, z narzutami (bez zysku): 19.30 zł netto,
S
tn
o
n
a
ll
Sygn. akt KIO 2459/18
Konsorcjum: Murarstwo-Dekarstwo D.K., Mont Piast T.
Ś., P.P.H.U. Polmek M. K.,
zaoferowało: stawkę roboczogodziny na poziomie 15,00 zł ,z narzutami (w tym zyskiem):
26,88 zł netto, z narzutami (bez zysku): 23.65 zł netto.
Konsorcjum: Mont Piast T.
Ś., Zakład Instalacji Sanit., c.o. i gaz. T.J., zaoferowało:
stawkę roboczogodziny na poziomie 14,50 zł, z narzutami (w tym zyskiem): 25,98 zł
netto, z narzutami (bez zysku): 22.86 zł netto.
Odwołujący podkreślił, że oferta członka Konsorcjum P. W. została wybrana jako
najkorzystniejsza przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na drobne roboty ogólnobudowlane,
bieżące naprawy i konserwacje oraz usuwanie awarii w zakresie robót murarskich,
tynkarskich, malarskich, stolarskich, szklarskich, dekarsko-blacharskich, ciesielskich,
izolacyjnych, nawierzchniowych oraz usuwania skutków zimy w budynkach i lokalach
komunalnych stanowiących zasoby Zarządu Lokalu Miejskich w 2018 r. w zakresie RON3.
Na podstawie zawartej w wyniku ww. postępowania umowy w 2017 r. zobowiązany był do
wykonywania robót dodatkowych przez okres 1 roku, tj. do dnia 30 listopada 2018 r. Usługi
te są wykonywane na podstawie przekazywanych zleceń, rozliczane następuje na podstawie
cen zawartych w cenniku lub w przypadku, gdy danej pozycji nie ma w cenniku na podstawie
kosztorysu powykonawczego z zachowaniem stawki roboczogodziny z narzutami zawartej w
kosztorysie ofertowym. Pan P. W. odmawia wykonania
powyższych usług. Zlecenie zostało
wykonane przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza jednoznacznie, że zaoferowana przez
Konsorcjum cena nie stanowi rynkowej minimalnej stawki przyjętej w budownictwie, a tym
samym oferta również w tym zakresie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego kwestionowane w odwołaniu
stanowi naruszenie zasad określonych w art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z ofert niepodlegających odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
E. M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa WIKANT
E. M., P. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. W. „WOL-PRIM” P.H.U.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe GRAB-BUD Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt KIO 2459/18
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegaj
ącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 14.2 SIWZ Kosztorys ofertowy, o którym mowa
w
pkt 14.1, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych
w
kosztorysie nakładczym. Podstawy wyceny i normy w kosztorysie ofertowym muszą być
takie same jak w kosztorysie nakładczym. Do wyceny wszystkich pozycji w kosztorysie
ofertowym należy przyjąć jednakowe składniki cenotwórcze: stawkę roboczogodziny, koszty
pośrednie, zysk, koszty zakupu. Zamawiający wymaga również zastosowania jednakowych
cen dla tych samych materiałów lub sprzętu występujących w różnych pozycjach kosztorysu.
Niezastosowanie się do powyższych zaleceń będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
W punkcie 14.9 SIWZ Zama
wiający podał, że wykonawca winien przenieść do formularza
ofertowego stawkę roboczogodziny oraz narzuty, na podstawie których kalkulował kosztorys
ofertowy. W formularzu ofertowym powinien obliczyć również wysokość stawki
roboczogodziny z narzutami (Kp i
Z), która będzie brana pod uwagę przy ocenie oferty.
Przystępujący zaoferował w formularzu ofertowym (str. 2) następującą stawkę
roboczogodziny:
Stawka roboczogodziny R (netto) 11,00 zł
Koszty pośrednie Kp (do R i S) 60%
Zysk (do Kp, R i S) 10%
Stawka nett
o po narzutach 19,36 zł
W poz. 28 kosztorysu ofertowego Przystępujący podał odrębną stawkę
roboczogodziny w odniesieniu do zamontowania nawiewnika (11,50 zł), co zostało
powtórzone w tabeli na str. 25 kosztorysu ofertowego.
Wysokość cen jednostkowych materiałów w kwestionowanych przez Odwołującego
pozycjach kosztorysu nie była między stronami sporna.
Pismem z 7 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Przystępującego
o
poprawieniu omyłki w jego ofercie. Zamawiający podał, że w formularzu ofertowym błędnie
wpisano kwotę netto z kosztorysu ofertowego (przestawienie cyfr). Kosztorys ofertowy
Sygn. akt KIO 2459/18
wyceniono na kwotę 1.105.226,26 zł netto natomiast do formularza ofertowego wpisaną
kwotę 1.105.266,65 zł. Ponadto Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp poprawia w ofercie poz. 28 kosztorysu ofertowego poprzez zmianę stawki
roboczogodziny, zgodnie ze stawką wskazaną formularzu ofertowym, tj. ze stawki 11,50 zł/r-
g na 11 zł/r-g. Zamawiający podał, że w konsekwencji uległy zmianie wartość robót netto
z
kwoty 1.105.226,26 zł na kwotę 1.105.150,80 zł) oraz cena całkowita brutto (z kwoty
1.226.845,99 zł na kwotę 1.226.717,39 zł). Pismem z 8 listopada 2018 r. Przystępujący
poinformował, że wyraża zgodę na poprawienie omyłki.
Zgodnie z art. 89 u
st. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z przywołanymi przez Odwołującego przepisami ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
czynem nieuczciwej konk
urencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3
ust. 1),
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego,
w
pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia
cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać
celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą
zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami
udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym
zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ, które nie mają
zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań
Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Sygn. akt KIO 2459/18
Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty
z
treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom
wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
z tym zastrzeżeniem, że
wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które
miałyby charakter istotny.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie ma
wątpliwości, że w ofercie Przystępującego wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, polegająca
na wpisaniu w kosztorysie ofertowym innej stawki roboczogodziny dla zamontowania
nawiewników okiennych. W ocenie Izby niezgodność ta podlegała poprawieniu na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Twi
erdzenie Odwołującego, jakoby takie określenie stawki
roboczogodziny
nie było omyłką, ale zamierzonym działaniem Przystępującego, jest
gołosłowne, nie ma natomiast – zdaniem Izby – podstaw zakładać, że Przystępujący
z
premedytacją złożył ofertę w oczywisty sposób niespełniającą jednego z wymagań SIWZ.
Przeciwnie, mogło to z pośpiechu przy sporządzaniu oferty, przeoczenia wymagania SIWZ,
braku dostatecznej
weryfikacji treści oferty, itp. Zauważyć również należy, że po poprawieniu
spornej omyłki Przystępujący wyraził pisemną zgodę na jej poprawienie, co pozwala uznać
uchybienie w ofercie za skutek niezamierzonego błędu (omyłki).
Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że Zamawiający nie miał żadnej
wiedzy, w jaki sposób może ofertę Przystępującego poprawić. Skoro wykonawca wpisał
w formularzu ofertowym
jednoznacznie, że stawka roboczogodziny to 11,00 zł (i tę samą
stawkę podał w kosztorysie ofertowym, z wyjątkiem jednej pozycji dotyczącej montażu
nawiewników), a zgodnie z SIWZ stawka ta powinna być tożsama dla całości robót, to
przyjęcie przez Zamawiającego stawki 11,00 zł było działaniem logicznym i uzasadnionym.
W ocenie Izby nie sposób przyjąć, że poprawienie oferty doprowadziło do istotnych
zmian jej treści. Oceniając tę kwestię należy mieć na uwadze, że Przystępujący zaoferował
przedmiot zamówienia zgodny z szeregiem wymagań opisanych przez Zamawiającego.
Dokonane przez Zamawiającego poprawienie omyłki dotyczy jednej składowej kosztorysu
ofertowego,
przekładającej się znikomo na cenę oferty (wartość kosztorysu po poprawieniu
omyłki zmieniła się o 128,60 zł), niemającej wpływu na ranking ofert, jak również na jakość
zaoferowanego świadczenia. Należy więc stwierdzić, że skala nieprawidłowości oferty
w
żadnej mierze nie uzasadniała jej odrzucenia, odrzucenie takie byłoby wyrazem
nadmiernego, niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, jakoby przeszkodą
w
poprawieniu omyłki w ofercie Przystępującego była okoliczność, że Zamawiający zamieścił
w SIWZ postan
owienie, zgodnie z którym niezastosowanie się do zaleceń dotyczących
Sygn. akt KIO 2459/18
przyjęcia jednakowych składników cenotwórczych, będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Zastrzeżenie takiego rygoru nie oznacza, że Zamawiający może go zastosować
z
pominięciem dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skorzystanie z tego przepisu, przy
zaistnieniu określonych w nim przesłanek, jest bowiem ustawowym obowiązkiem
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czyny nieuczciwej konkurencji, stwierdzić
należy, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że sposób, w jaki
Przystępujący skalkulował cenę oferty, wypełnienia znamiona czynów z art. 3 ust. 1 oraz 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący oparł ten zarzut na zaniżonej wycenie materiałów w wybranych
pozycjach kosztorysu ofertowego Przystępującego. Zakwestionowane przez Odwołującego
elementy ceny dotyczą nie tyle wartości pozycji kosztorysowych, co ich składników
dotyczących materiałów, co do których nie wykazał, aby wpływały one zasadniczo możliwość
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Tymczasem – co wymaga wyraźnego
podkreślenia – przedmiotem zamówienia nie jest dostawa tych wybranych materiałów, ale
wykonanie robót budowlanych, które mają być rozliczane jednostkami powierzchni.
Zauważenia wymaga, że cena oferty Przystępującego (1.226.717,39 zł) jest tylko
nieznacznie niższa niż cena zaoferowana przez Odwołującego (1.253.936,47 zł), a w ofercie
Odwołującego również występują składniki wycenione na istotnie niższym poziomie niż
w
kosztorysie inwestorskim czy w ofercie Przystępującego. Jednocześnie Odwołujący nie
wykazał, aby to właśnie przyjęcie przez Przystępującego stawek dla niektórych materiałów
nosiło cechy czynu bezprawnego, zmierzającego do wyeliminowania innych
przedsiębiorców. Ponadto Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że zastosowanie
takiej wyceny dotyczyło istotnych części składowych ceny, co skutkowałoby zaistnieniem po
stronie Zamawiającego obowiązku wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Za dowód popełnienia czynu nie można uznać złożonych przez Odwołującego
wydruków z portalu aukcyjnego, mających obrazować wartość rynkową materiałów, których
wycena została zakwestionowana. Zauważyć należy, że wynikające z tych wydruków ceny
dotyczą sprzedaży detalicznej i nie uwzględniają relacji handlowych wykonawcy
prowadzącego profesjonalną działalność na rynku robót budowlanych. Z kolei złożone przez
Odwołującego oferty, które uzyskał od podmiotów prowadzących hurtową sprzedaż
materi
ałów budowlanych nie dowodzą, że Przystępujący nie ma wypracowanych warunków
handlowych pozwalających nabyć te materiały po niższych cenach albo – co istotne – że nie
dysponuje zapasami magazynowymi
materiałów, które są przecież towarami powszechnie
Sygn. akt KIO 2459/18
wykorz
ystywanymi w branży, w której działa Przystępujący. W szczególności druga z tych
okoliczności mogła wpłynąć na wycenę niektórych materiałów potrzebnych do wykonania
przedmiotu zamówienia na poziomie 0,01 zł.
W odniesieniu do
zaoferowanej przez Przystępującego stawki za roboczogodzinę
stwierdzić należy, że Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, że zaoferowana stawka netto
19,36 zł po odjęciu 10% zysku nie pozwoli należycie wykonać zamówienia lub że zmierza do
bezprawnego utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Samo porównanie tej
stawki w wysokości 17,42 zł do stawki rekomendowanej przez związki pracodawców
i
pracowników budownictwa (17,79 zł) nie może świadczyć o popełnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji. Zauważyć należy, że stawka rekomendowana stanowi pewną wskazówkę,
nieuwzględniającą uwarunkowań występujących po stronie konkretnego wykonawcy. Nie
można więc tej stawki rekomendowanej utożsamiać z minimalną możliwą do zastosowania
w kalkulacji kosztorysowej
stawką, poniżej której nie jest możliwe należyte zrealizowanie
robót, z poszanowaniem wymagań wynikających z przepisów prawa.
Na koniec zaznaczenia wymaga, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy pozostaje podniesiona w odwołaniu kwestia sposobu wywiązywania się przez
jedneg
o z członków Konsorcjum z wcześniej zawartej umowy. Odwołujący nie sformułował
bowiem w tym zakresie konkretnych zarzutów ani nie wskazał na ewentualne skutki takiego
stanu rzeczy dla przedmiotowego postępowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zama
wiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami post
ępowania obciąża L. B. i T. O. działających w ramach spółki cywilnej pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DESDIM” s.c. L. B., T. O. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2459/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Drobne roboty
ogólnobudowlane, bieżące naprawy; konserwacje, usuwanie awarii oraz usuwanie skutków
zimy w nieruchomościach stanowiących zasoby Zarządu Lokali Miejskich, Część 1.
W dniu 28 listopada 2018 r. L. B. i T. O.
działający w ramach spółki cywilnej pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DESDIM” s.c. L. B., T. O. wnieśli odwołanie
wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: Firma Handlowo-
Usługowa
WIKANT E. M., P. W. WOL-
PRIM P.H.U., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe GRAB-
BUD Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum) i zaniechania odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z
SIWZ i
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 3 pkt
3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1,
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Wartość części 1 zamówienia została określona na kwotę 1.381.570,58 zł,
a w
postępowaniu zostały 2 oferty. Zgodnie z treścią punktu 18.2. SIWZ przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny
ofert: Cena -
60 % = 60 pkt. Stawka netto za roboczogodzinę z narzutami - 35 % = 35 pkt.
Czas reakcji na zgłoszenia pozostałe nie będące awariami oraz zagrożeniem zdrowia, życia
lub mienia - 5 % = 5 pkt.
Pismem z 7 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum o błędnym
wpisaniu do formularza ofertowego kwoty netto z kosztorysu ofertowego oraz o
tym, że
poprawia w ofercie pozycję 28 kosztorysu ofertowego przez zmianę stawki r-g w pozycji
(zgodnie ze wskazaną stawką r-g w formularzu ofertowym) ze stawki 11,50 zł/r- g na 11 zł/r-
g.
Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta Konsorcjum
otrzymała 100 punktów, zaś oferta Odwołującego 95,78 punktów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 14.2 SIWZ Kosztorys ofertowy, o którym
mowa w pkt 14.1, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych
w
kosztorysie nakładczym. Podstawy wyceny i normy w kosztorysie ofertowym muszą być
takie same jak w kosztorysie nakładczym. Do wyceny wszystkich pozycji w kosztorysie
Sygn. akt KIO 2459/18
ofertowym należy przyjąć jednakowe składniki cenotwórcze: stawkę roboczogodziny, koszty
pośrednie, zysk, koszty zakupu. Zamawiający wymaga również zastosowania jednakowych
cen dla tych samych materiałów lub sprzętu występujących w różnych pozycjach kosztorysu.
Niezastosowanie się do powyższych zaleceń będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Na stronie 25 kosztorysu ofertowego (stanowiącej odrębną tabelę) Konsorcjum
wskazało:
Lp. Nazwa
Jm
Ilość
Cena
jedn.
Wartość
1.
Robocizna
r-g 23055.0770 11,00
253.605.94
2.
Robocizna-zamontowanie nawiewnika z
wyfrezowaniem otworów
r-g 101.2500
11,50
1164.38
Razem
254.770,32
Powyższe zestawienie zostało podpisane przez wszystkich członków konsorcjum, tj.
osoby upoważnione do reprezentacji tych podmiotów.
Co więcej, również na stronie 13 kosztorysu ofertowego, w poz. 28 dotyczącej
zamontowania nawiewnika w ramie skrzydła okna drewnianego/pcv, zastosowana została
stawka roboczogodziny 11,50 zł, co wyraźnie potwierdza, że intencją wykonawcy było
właśnie takie określenie stawki za roboczogodzinę w przypadku tej konkretnej roboty. W tym
zakresie nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że zachodzi okoliczność,
o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uzasadniająca zmianę stawki 11,50 zł/r-g na 11 zł/r-
g.
Zdaniem Odw
ołującego w kosztorysie ofertowym złożonym przez Konsorcjum zostały
wskazane dwie różne stawki roboczogodziny, co zgodnie z treścią SIWZ winno skutkować
odrzuceniem oferty.
Odwołujący podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia z poszanowaniem zasad udzielania zamówień
publicznych oraz w
zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
Wskazał, że SIWZ od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego, jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Powołał się na art. 701 § 3
Kc i stwierdził, że udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w SIWZ.
Sygn. akt KIO 2459/18
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 13.4. SIWZ ofertę stanowi wypełniony
formularz oferty (załącznik nr 1) i kosztorys ofertowy wykonany metodą szczegółową na
podstawie ko
sztorysów nakładczych (dla tych części, na które wykonawca składa ofertę
(załączniki nr 1.1.-1.5.) z pełnym podsumowaniem oferty oraz narzutami stosowanymi
w
kalkulacji ceny, tzn. narzutem kosztów pośrednich, narzutem zysku i narzutem kosztów
zakupu materi
ałów.
Przytaczając poglądy wyrażane w orzecznictwie Odwołujący podniósł, że
niezgodność treści oferty z SIWZ, która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty
z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
wskazanie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez
Zamawiającego i zawartym w SIWZ. Wskazał na obciążający Zamawiającego obowiązek
zbadania, czy złożone oferty odpowiadają treści SIWZ oraz na konieczność interpretowania
SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Podkreślił, że Zamawiającemu nie
wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych
w SIWZ zasad i w
ymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania.
Odwołujący podniósł, że wymóg zastosowania jednakowych stawek roboczogodzin
został wprowadzony przez Zamawiającego do SIWZ. Regulacja SIWZ w zakresie
konsekwencji zastosowania różnych stawek roboczogodzin została wyraźnie wyróżniona
w
treści SIWZ przez Zamawiającego, zaś jej treść została sformułowana w sposób
precyzyjny i
jasny, a tym samym nie budzi żadnych wątpliwości. Wykonawca składając ofertę
powinien dołożyć należytej staranności, aby oferta była zgodna z SIWZ. Powyższe zasady
nie mogły być też zmienione poprzez zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
d
otyczącego tylko takich nieprawidłowości w ofertach wykonawców, które nie wynikają ze
świadomego i celowego działania. Uznanie bowiem niezgodności treści oferty z SIWZ za
omyłką stanowi wyjątek od ogólnej zasady, gdyż obowiązkiem wykonawcy jest szczegółowe
zapoznanie się z treścią SIWZ, w tym również z ewentualnych zmian czy wyjaśnień jej treści.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że wartość roboczogodzin w kosztorysie ofertowym
wskazana została na stronie 25 kosztorysu ofertowego, na której to stronie widnieją jedynie
pozycje roboczogodzin. Dodatkowo kosztorys ofertowy, w tym również strona 25 został
podpisany przez wszystkich trzech członków konsorcjum. Zdaniem Odwołującego nie ulega
wątpliwości, że zamieszczenie w kosztorysie ofertowym przez Wykonawcę dwóch stawek
roboczogodzin było zamierzonym i celowym działaniem, a tym samym brak było podstaw do
poprawienia oferty przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo
Sygn. akt KIO 2459/18
Odwołujący podniósł, że zakładając czysto hipotetycznie zaistnienie omyłki uzasadniającej
zastosowanie ww. przepisu, to jej poprawienie wymagało zwrócenia się do wykonawcy
w
celu uzyskania precyzyjnego wskazania która stawka za roboczogodzinę winna zostać
zastosowana, czy stawka 11,00 zł/r-g czy 11,50 zł/r-g.
Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł,
że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza intere
s innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie zaś z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1
tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt. 13.4. i 14.2. SIWZ kosztorys ofertowy
powinien zostać wykonany metodą szczegółową na podstawie kosztorysów nakładczych (dla
tych
części, na które wykonawca składa ofertę (załączniki nr 1.1.-1.5.) z pełnym
podsumowaniem oferty oraz narzutami stosowanymi w kalkulacji ceny, tzn. narzutem
kosztów pośrednich, narzutem zysku i narzutem kosztów zakupu materiałów.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum w kosztorysie ofertowym zamieściło szereg
pozycji, w których zaoferowano cenę jednostkową poszczególnych towarów na poziomie
0,01 zł, a zatem w całkowitym oderwaniu od ich realnej wartości i uwarunkowań rynkowych.
Dotyczy to następujących czynności:
Materiał
Jm
Ilość
Cena
jednostkowa
wykonawcy
Wartość
wykonawcy
Pozycja w
kosztorysie
Acetylen
techniczny
rozpuszczony
Kg
25,50
0,01
0,26
63
Elektrody
Kg
62,38
0,01
0,62
62, 64
Haki do rur
Szt. 15,00
0,01
0,15
16, 17
Klej Butapren B
Kg
120,00
0,01
1,20
42
Kotwy stalowe
Szt. 413,80
0,01
4,14
24, 58
Okucia włazów dachowych
Kg
102,30
0,01
1,02
14
Oliwki okienne
Szt. 200,00
0,01
2,00
34
Pasta podłogowa bezbarwna
Kg
30,00
0,01
0,30
42
płyty
drogowe
betonowe
sześciokątne 14 cm
Szt. 2769,00 0,01
27,69
55
Sygn. akt KIO 2459/18
tablica korkowa o wymiarach
60 x 90 cm
Szt. 60,00
0,01
0,60
37
tlen techniczny gat. 1 99,5-
98%
m3
61,50
0,01
0,62
62, 63
uchwyt do flag
Szt. 60,00
0,01
0,60
36
zamek
meblowy
nawierzchniowy z kluczykiem
Yale z kompletem wkrętów
Szt. 100,00
0,01
1,00
57
zawiasy
drzwiowe
Szt. 100,00
0,01
1,00
32
Suma
41,20
Ponadto Odwołujący podniósł, że Konsorcjum zamieściło w kosztorysie szereg
pozycji, których wartość została ustalona niezgodnie z zasadami wyrażonymi w SIWZ oraz
w
zupełnym oderwaniu od cen rynkowych:
Materiał
Jm
Ilość
Cena
jednostkowa
wykonawcy
Wartość
wykonawcy
Pozycja w
kosztorysie
cegła budowlana pełna
szt.
95000,00 0,20
19000,00
10,11, 22, 27
stemple budowlane
m3
10,00
1,00
10,00
2
farba emulsyjna akrylowa,
fasadowa KOLOR FASADA,
N baza
biała A, opak. 3 dm3
(2,82 dm3)
dm3 420,00
5,00
2100,00
53
klamka z szyldem, rozetą
szt.
20,00
1,00
20,00
24
klej do montażu kolców
dm3 35,00
1,00
35,00
18
moduł skrzynki na listy 4 szt.
szt.
30,00
25,00
750,00
59
nawiewnik
ciśnieniowy
samoreagujący
kpl.
135,00
5,00
675,00
28
osadniki
PCV
deszczowe
bezsyfonowe z rusztem
szt.
10,00
1,00
10,00
17
osadniki żeliwne deszczowe
bezsyfonowe z rusztem
szt.
5,00
1,00
5,00
16
płyty gipsowo-kartonowe gr.
9,5 mm
m2
51,10
1,00
51,10
58
pochwyty
(poręcze) m
94,50
0,20
18,90
43
Sygn. akt KIO 2459/18
schodowe z drewna iglastego
rury deszczowe żeliwne
szt.
15,00
1,00
15,00
16, 17
szyby zespolone
m2
31,50
0,05
1,58
39
środki
impregnacyjne i grzybobójcze
- preparaty solowe
kg
28,60
1,00
28,60
51
uszczelki do szyb
m
165,90
1,00
1,66
39
zamek
wpuszczany do furtek
szt.
50,00
1,00
50,00
61
żwir do betonów zwykłych
wielofrakcyjny
m3
7,10
1,00
7,10
19
Suma
22778,94
Odwołujący podniósł, że zgodnie zaś z SIWZ cena oferty dla każdej części zostanie
wyliczona przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym sporządzonym na podstawie
kosztorysu nakładczego (innego dla każdej części) zawartego w Rozdziale 2 (14.1. SIWZ).
Kosztorys ofertowy należy wykonać metodą szczegółową na podstawie kosztorysów
nakładczych z pełnym podsumowaniem oferty oraz narzutami stosowanymi w kalkulacji
ceny, tzn. narzutem kosztów pośrednich, narzutem zysku i narzutem kosztów zakupu
materiałów. W kosztorysie ofertowym należy przyjąć jednakowe składniki cenotwórcze:
stawkę roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk, koszty zakupu. (14.2. SIWZ).
Odwołujący stwierdził, że ustalenie cen jednostkowych na poziomie 0,01 zł
niewątpliwie świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych. Jednocześnie
taki sposób skalkulowania poszczególnych cen jednostkowych narusza dobre obyczaje
kupieckie oraz ogranicza rynkowe reguły uczciwego konkurowania. Ponadto takie działanie
jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku
mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami. Dobre obyczaje, na które się wskazuje
w
powyższym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia
określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki
rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. Co więcej,
zaoferowanie dostarczenia poszczególnych towarów poniżej kosztów ich wytworzenia
i
poniżej kosztów ich zakupu ma na celu eliminację innych przedsiębiorców, którzy rzetelnie
skalkulowali ceny swoich ofert. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ustawiło się w pozycji
korzystniejszej wobec innych wykonawców, niemniej nieuczciwej wobec podania przez nich
Sygn. akt KIO 2459/18
ceny z najniższą wymierną jednostką pieniężną w kraju (1 grosz). Wycena poszczególnych
pozycji kosztorysu powinna być bowiem realna, a za taką nie może być uznana sytuacja,
w
której cena za szereg wymaganych czynności kształtuje się na poziomie 1 grosza.
Wskazują na to bowiem powołane wyżej postanowienia SIWZ. Brak wskazania realnych
kosztów potwierdza brak dołożenia określonej staranności zawodowej po stronie
przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych pozycji.
T
akiego działania nie można uznać za normalne, konkurencyjne działanie Wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych,
powinna bowiem cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie
przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, działanie Konsorcjum jest niewątpliwie nakierowane na
eliminację z rynku innych wykonawców (przedsiębiorców), a cena poszczególnych towarów
została ustalona poniżej kosztów ich zakupu, stanowiąc czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przedstawił zestawienie cen jednostkowych i wartości wskazanych
w
ofercie przez Konsorcjum z cenami i wartościami ujętymi w kosztorysie inwestorskim oraz
cenami i wartościami Odwołującego oraz cenami i wartościami (wyliczonymi w oparciu
o
ilość z części 1) wykonawcy T. K. (oferta złożona na część 5 Postępowania).
Materiał
Oferta
Konsorcjum
Kosztorys
inwestorski
Oferta
Odwołującego
Oferta T. K.
Pozycja w
kosz-
torysie
Cena
jedn.
wartość
Cena
jedn.
wartość
Cena
jedn.
wartość
Cena
jedn.
wartość
Acetylen techniczny
rozpuszczony
0,01
0,26
27,70
706,38
4,52
115,26
25,53
651,02
63
cegła budowlana
pełna
0,20
19000,00 0,84
79800,00
0,53
50350,00 0,88
83600,00
10,11, 22,
27
drewno okrągłe na
stępie budowlane
1,00
10,00
290,89
2908,80
87,02 870,20
268,06
2680,60
2
elektrody
0,01
0,62
29,91
1865,65
0,83
51,77
27,57
1719,71
62, 64
farba emulsyjna
akrylowa fasadowa
KOLOR FASADA, N
baza biała A, opak. S
dm3 (2,82 dm3)
5,00
2100,00
15,58
642,50
22,95 9639,00
4,78
2007,60
53
haki do rur
0,01
0,15
1,35
20,25
0,59
8,85
3,23
48,45
16,17
klamka z szyldem,
rozetą
1,00
20,00
53,54
1070,80
8,05
161,00
19,17
383,40
24
klej Butapren B
0,01
1,20
13,09
1570,80
7,72
926,40
12,07
1448,40
42
Sygn. akt KIO 2459/18
klej do montażu
kolców
1,00
35,00
19,99
699,60
14,17 495,95
7,82
273,70
18
kotwy stalowe
0,01
4,14
1,18
488,28
0,95
393,11
1,39
575,18
24, 58
moduł skrzynki na
listy 4 szt.
25,00 750,00'
180,00
5400,00
89,56 2686,80
50,69
1520,70
59
Nawiewnik
ciśnieniowy
samoreagujący
5,00
675,00
60,00
8100,00
39,06 5273,10
32,26
4355,10
28
okucia włazów dacho-
wych
0,01
1,02
6,68
683,36
0,90
92,07
14,28
1460,84
14
Oliwki okienne
0,01
2,00
14,87
2974,00
2,40
480,00
3,23
646,00
34
osadniki PCV desz-
czowe bez- syfonowe
z rusztem
1,00
10,00
25,20
252,00
11,12 111,20
69,11
691,10
17
osadniki żeliwne
deszczowe
bezsyfonowe z rusz-
tem
1,00
5,00
306,09
1530,45
34,93 174,65
282,05
1410,25
16
pasta pod
łogowa
bezbarwna
0,01
0,30
10,42
312,60
5,72
171,60
9,60
288,00
42
płyty drogowe beto-
nowe sze
ściokątne
14 cm |
0,011 27,69
7,52
20823,00
2,10
5814,90
5,58
15451,02
55
płyty gipsowo-
kartonowe gr. 9,5 mm
1,00
51,10
6,45
329,56
. 4,22 215,64
5,94
303,53
58
pochwyty (por
ęcze)
schodowe z drewna
iglastego
0,20
18,90
10,74
1014,93
4,91
464,00
9,89
934,61
43
rury desz
czowe że-
liwne
1,00
15,00
195,70
2935,50
4,50
675,00
158,49
2377,35
16, 17
szyby zespolone
0,05
1,58
60,00
1890,00
49,00 1543,50
78,33
2467,40
39
środki impregnacyjne
i grzybobójcze -
preparaty solowe
1,00
28,60
5,02
143,60
19,42 555,41
4,63
132,42
51
tablica korkowa o
wymiarach 60 x 90
cm
0,01
0,60
38,14
2288,40
10,52 631,20
18,44
1106,40
37
tlen techniczny gat. 1
99,5-98%
0,01
0,62
5,92
364,08
2,86
175,89
5,10
313,65
62, 63
uchwyt do - flag
0,01
0,60
16,40
984,00
8,52
511,20
7,82
469,20
36
uszczelki do szyb
1,00
1,66
10,18
1688,85
0,91
150,97
9,69
1607,57
39
zamek meblowy na-
wierzchniowy z
0,01
1,00
15,92
1592,00
14,08 1408,00
18,35
1835,00
57
Sygn. akt KIO 2459/18
kluczykiem Yale z
kom
pletem wkrętów
zamek wpuszczany
do furtek
1,00
50,00
57,39
2869,50
53,26 2663,00
17,50
875,00
61
zawiasy
drzwiowe
0,01
1,00
16,80
1680,00
18,13 1813,00
6,23
623,00
32
żwir do betonów
zwykłych
wielofrakcyjny
1,00
7,10
88,38
627,50
21,00 149,10
81,45
578,30
19
Suma
22820,14
148256,39
88771,77
132834,4
Jak wynika z powyższego zestawienia wartość materiałów wyliczona w oparciu
o
ceny zaoferowane przez Konsorcjum wynosi 22.820,14 zł, zaś wartość tej samej ilości
materiałów przewidziana w Kosztorysie inwestorskim – 148.256,39 zł, a zatem jest wyższa
od oferowanej o 125.436,25 zł. Wartość w kosztorysie ofertowym Odwołującego to
88.771,77 zł, a więc więcej o 65.951,63 zł. Wartość materiałów wykonawcy T. K. wyniosła
132.834,49 zł, a zatem o 110.014,35 zł od wartości podanej przez Konsorcjum. Odwołujący
wskazał, że na powyższą okoliczność zwrócił uwagę Zamawiającemu pismem z 20 listopada
2018 r., jednak Zmawiający nie podjął żadnych czynności mających na celu wyjaśnienie
powyższych wątpliwości.
Odwołujący podkreślił, że również zaoferowana przez Konsorcjum stawka za
roboczogodzinę o wartości 11,00 zł/r- g i 11,50 zł/r-g jest stawką poniżej minimalnej stawki
kalkulacyjnej wyliczonej biorąc pod uwagę wszystkie narzuty na wynagrodzenia
w
budownictwie. Zgodnie ze standardem rekomendowanym przez szereg związków
pracodawców i związków zawodowych, stawka ta wynosi w 2018 r. 17,79 zł, zaś w 2019 r.
18,99 zł. Stawka zaoferowana przez Konsorcjum wynosi 19,36 zł netto po narzutach, w tym
z uwzg
lędnieniem 10% zysku. Tym samym po odliczeniu zysku stawka minimalna
zaoferowana przez wykonawcę wynosi 17,42 zł, a zatem znacznie poniżej
rekomendowanych stawek. W kosztorysie inwestorskim Zamawiający przyjął stawkę
roboczogodziny na poziomie 15 zł netto, zaś koszty pośrednie ustalił na poziomie 60%,
natomiast wykonawcy biorący udział w postępowaniu zaoferowali ceny zgodnie
z rekomendowanymi standardami w budownictwie:
Odwołujący zaoferował stawkę roboczogodziny na poziomie 12,00 zł, z narzutami
(w tym zys
kiem): 21,12 zł netto, z narzutami (bez zysku): 19,00 zł netto,
Konsorcjum Zakład Remontowo-Budowlany Mal Tap S. W., P.P.H.U. Polmek M. K., An-
Dom A. P.
, zaoferowało: stawkę roboczogodziny na poziomie 13,00 zł, z narzutami (w
tym zyskiem): 21,45 zł netto, z narzutami (bez zysku): 19.30 zł netto,
S
tn
o
n
a
ll
Sygn. akt KIO 2459/18
Konsorcjum: Murarstwo-Dekarstwo D.K., Mont Piast T.
Ś., P.P.H.U. Polmek M. K.,
zaoferowało: stawkę roboczogodziny na poziomie 15,00 zł ,z narzutami (w tym zyskiem):
26,88 zł netto, z narzutami (bez zysku): 23.65 zł netto.
Konsorcjum: Mont Piast T.
Ś., Zakład Instalacji Sanit., c.o. i gaz. T.J., zaoferowało:
stawkę roboczogodziny na poziomie 14,50 zł, z narzutami (w tym zyskiem): 25,98 zł
netto, z narzutami (bez zysku): 22.86 zł netto.
Odwołujący podkreślił, że oferta członka Konsorcjum P. W. została wybrana jako
najkorzystniejsza przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na drobne roboty ogólnobudowlane,
bieżące naprawy i konserwacje oraz usuwanie awarii w zakresie robót murarskich,
tynkarskich, malarskich, stolarskich, szklarskich, dekarsko-blacharskich, ciesielskich,
izolacyjnych, nawierzchniowych oraz usuwania skutków zimy w budynkach i lokalach
komunalnych stanowiących zasoby Zarządu Lokalu Miejskich w 2018 r. w zakresie RON3.
Na podstawie zawartej w wyniku ww. postępowania umowy w 2017 r. zobowiązany był do
wykonywania robót dodatkowych przez okres 1 roku, tj. do dnia 30 listopada 2018 r. Usługi
te są wykonywane na podstawie przekazywanych zleceń, rozliczane następuje na podstawie
cen zawartych w cenniku lub w przypadku, gdy danej pozycji nie ma w cenniku na podstawie
kosztorysu powykonawczego z zachowaniem stawki roboczogodziny z narzutami zawartej w
kosztorysie ofertowym. Pan P. W. odmawia wykonania
powyższych usług. Zlecenie zostało
wykonane przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza jednoznacznie, że zaoferowana przez
Konsorcjum cena nie stanowi rynkowej minimalnej stawki przyjętej w budownictwie, a tym
samym oferta również w tym zakresie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego kwestionowane w odwołaniu
stanowi naruszenie zasad określonych w art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z ofert niepodlegających odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
E. M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa WIKANT
E. M., P. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. W. „WOL-PRIM” P.H.U.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe GRAB-BUD Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt KIO 2459/18
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegaj
ącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 14.2 SIWZ Kosztorys ofertowy, o którym mowa
w
pkt 14.1, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych
w
kosztorysie nakładczym. Podstawy wyceny i normy w kosztorysie ofertowym muszą być
takie same jak w kosztorysie nakładczym. Do wyceny wszystkich pozycji w kosztorysie
ofertowym należy przyjąć jednakowe składniki cenotwórcze: stawkę roboczogodziny, koszty
pośrednie, zysk, koszty zakupu. Zamawiający wymaga również zastosowania jednakowych
cen dla tych samych materiałów lub sprzętu występujących w różnych pozycjach kosztorysu.
Niezastosowanie się do powyższych zaleceń będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
W punkcie 14.9 SIWZ Zama
wiający podał, że wykonawca winien przenieść do formularza
ofertowego stawkę roboczogodziny oraz narzuty, na podstawie których kalkulował kosztorys
ofertowy. W formularzu ofertowym powinien obliczyć również wysokość stawki
roboczogodziny z narzutami (Kp i
Z), która będzie brana pod uwagę przy ocenie oferty.
Przystępujący zaoferował w formularzu ofertowym (str. 2) następującą stawkę
roboczogodziny:
Stawka roboczogodziny R (netto) 11,00 zł
Koszty pośrednie Kp (do R i S) 60%
Zysk (do Kp, R i S) 10%
Stawka nett
o po narzutach 19,36 zł
W poz. 28 kosztorysu ofertowego Przystępujący podał odrębną stawkę
roboczogodziny w odniesieniu do zamontowania nawiewnika (11,50 zł), co zostało
powtórzone w tabeli na str. 25 kosztorysu ofertowego.
Wysokość cen jednostkowych materiałów w kwestionowanych przez Odwołującego
pozycjach kosztorysu nie była między stronami sporna.
Pismem z 7 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Przystępującego
o
poprawieniu omyłki w jego ofercie. Zamawiający podał, że w formularzu ofertowym błędnie
wpisano kwotę netto z kosztorysu ofertowego (przestawienie cyfr). Kosztorys ofertowy
Sygn. akt KIO 2459/18
wyceniono na kwotę 1.105.226,26 zł netto natomiast do formularza ofertowego wpisaną
kwotę 1.105.266,65 zł. Ponadto Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp poprawia w ofercie poz. 28 kosztorysu ofertowego poprzez zmianę stawki
roboczogodziny, zgodnie ze stawką wskazaną formularzu ofertowym, tj. ze stawki 11,50 zł/r-
g na 11 zł/r-g. Zamawiający podał, że w konsekwencji uległy zmianie wartość robót netto
z
kwoty 1.105.226,26 zł na kwotę 1.105.150,80 zł) oraz cena całkowita brutto (z kwoty
1.226.845,99 zł na kwotę 1.226.717,39 zł). Pismem z 8 listopada 2018 r. Przystępujący
poinformował, że wyraża zgodę na poprawienie omyłki.
Zgodnie z art. 89 u
st. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z przywołanymi przez Odwołującego przepisami ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
czynem nieuczciwej konk
urencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3
ust. 1),
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego,
w
pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia
cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać
celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą
zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami
udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym
zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ, które nie mają
zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań
Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Sygn. akt KIO 2459/18
Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty
z
treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom
wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
z tym zastrzeżeniem, że
wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które
miałyby charakter istotny.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie ma
wątpliwości, że w ofercie Przystępującego wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, polegająca
na wpisaniu w kosztorysie ofertowym innej stawki roboczogodziny dla zamontowania
nawiewników okiennych. W ocenie Izby niezgodność ta podlegała poprawieniu na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Twi
erdzenie Odwołującego, jakoby takie określenie stawki
roboczogodziny
nie było omyłką, ale zamierzonym działaniem Przystępującego, jest
gołosłowne, nie ma natomiast – zdaniem Izby – podstaw zakładać, że Przystępujący
z
premedytacją złożył ofertę w oczywisty sposób niespełniającą jednego z wymagań SIWZ.
Przeciwnie, mogło to z pośpiechu przy sporządzaniu oferty, przeoczenia wymagania SIWZ,
braku dostatecznej
weryfikacji treści oferty, itp. Zauważyć również należy, że po poprawieniu
spornej omyłki Przystępujący wyraził pisemną zgodę na jej poprawienie, co pozwala uznać
uchybienie w ofercie za skutek niezamierzonego błędu (omyłki).
Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że Zamawiający nie miał żadnej
wiedzy, w jaki sposób może ofertę Przystępującego poprawić. Skoro wykonawca wpisał
w formularzu ofertowym
jednoznacznie, że stawka roboczogodziny to 11,00 zł (i tę samą
stawkę podał w kosztorysie ofertowym, z wyjątkiem jednej pozycji dotyczącej montażu
nawiewników), a zgodnie z SIWZ stawka ta powinna być tożsama dla całości robót, to
przyjęcie przez Zamawiającego stawki 11,00 zł było działaniem logicznym i uzasadnionym.
W ocenie Izby nie sposób przyjąć, że poprawienie oferty doprowadziło do istotnych
zmian jej treści. Oceniając tę kwestię należy mieć na uwadze, że Przystępujący zaoferował
przedmiot zamówienia zgodny z szeregiem wymagań opisanych przez Zamawiającego.
Dokonane przez Zamawiającego poprawienie omyłki dotyczy jednej składowej kosztorysu
ofertowego,
przekładającej się znikomo na cenę oferty (wartość kosztorysu po poprawieniu
omyłki zmieniła się o 128,60 zł), niemającej wpływu na ranking ofert, jak również na jakość
zaoferowanego świadczenia. Należy więc stwierdzić, że skala nieprawidłowości oferty
w
żadnej mierze nie uzasadniała jej odrzucenia, odrzucenie takie byłoby wyrazem
nadmiernego, niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, jakoby przeszkodą
w
poprawieniu omyłki w ofercie Przystępującego była okoliczność, że Zamawiający zamieścił
w SIWZ postan
owienie, zgodnie z którym niezastosowanie się do zaleceń dotyczących
Sygn. akt KIO 2459/18
przyjęcia jednakowych składników cenotwórczych, będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Zastrzeżenie takiego rygoru nie oznacza, że Zamawiający może go zastosować
z
pominięciem dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skorzystanie z tego przepisu, przy
zaistnieniu określonych w nim przesłanek, jest bowiem ustawowym obowiązkiem
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czyny nieuczciwej konkurencji, stwierdzić
należy, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że sposób, w jaki
Przystępujący skalkulował cenę oferty, wypełnienia znamiona czynów z art. 3 ust. 1 oraz 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący oparł ten zarzut na zaniżonej wycenie materiałów w wybranych
pozycjach kosztorysu ofertowego Przystępującego. Zakwestionowane przez Odwołującego
elementy ceny dotyczą nie tyle wartości pozycji kosztorysowych, co ich składników
dotyczących materiałów, co do których nie wykazał, aby wpływały one zasadniczo możliwość
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Tymczasem – co wymaga wyraźnego
podkreślenia – przedmiotem zamówienia nie jest dostawa tych wybranych materiałów, ale
wykonanie robót budowlanych, które mają być rozliczane jednostkami powierzchni.
Zauważenia wymaga, że cena oferty Przystępującego (1.226.717,39 zł) jest tylko
nieznacznie niższa niż cena zaoferowana przez Odwołującego (1.253.936,47 zł), a w ofercie
Odwołującego również występują składniki wycenione na istotnie niższym poziomie niż
w
kosztorysie inwestorskim czy w ofercie Przystępującego. Jednocześnie Odwołujący nie
wykazał, aby to właśnie przyjęcie przez Przystępującego stawek dla niektórych materiałów
nosiło cechy czynu bezprawnego, zmierzającego do wyeliminowania innych
przedsiębiorców. Ponadto Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że zastosowanie
takiej wyceny dotyczyło istotnych części składowych ceny, co skutkowałoby zaistnieniem po
stronie Zamawiającego obowiązku wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Za dowód popełnienia czynu nie można uznać złożonych przez Odwołującego
wydruków z portalu aukcyjnego, mających obrazować wartość rynkową materiałów, których
wycena została zakwestionowana. Zauważyć należy, że wynikające z tych wydruków ceny
dotyczą sprzedaży detalicznej i nie uwzględniają relacji handlowych wykonawcy
prowadzącego profesjonalną działalność na rynku robót budowlanych. Z kolei złożone przez
Odwołującego oferty, które uzyskał od podmiotów prowadzących hurtową sprzedaż
materi
ałów budowlanych nie dowodzą, że Przystępujący nie ma wypracowanych warunków
handlowych pozwalających nabyć te materiały po niższych cenach albo – co istotne – że nie
dysponuje zapasami magazynowymi
materiałów, które są przecież towarami powszechnie
Sygn. akt KIO 2459/18
wykorz
ystywanymi w branży, w której działa Przystępujący. W szczególności druga z tych
okoliczności mogła wpłynąć na wycenę niektórych materiałów potrzebnych do wykonania
przedmiotu zamówienia na poziomie 0,01 zł.
W odniesieniu do
zaoferowanej przez Przystępującego stawki za roboczogodzinę
stwierdzić należy, że Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, że zaoferowana stawka netto
19,36 zł po odjęciu 10% zysku nie pozwoli należycie wykonać zamówienia lub że zmierza do
bezprawnego utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Samo porównanie tej
stawki w wysokości 17,42 zł do stawki rekomendowanej przez związki pracodawców
i
pracowników budownictwa (17,79 zł) nie może świadczyć o popełnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji. Zauważyć należy, że stawka rekomendowana stanowi pewną wskazówkę,
nieuwzględniającą uwarunkowań występujących po stronie konkretnego wykonawcy. Nie
można więc tej stawki rekomendowanej utożsamiać z minimalną możliwą do zastosowania
w kalkulacji kosztorysowej
stawką, poniżej której nie jest możliwe należyte zrealizowanie
robót, z poszanowaniem wymagań wynikających z przepisów prawa.
Na koniec zaznaczenia wymaga, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy pozostaje podniesiona w odwołaniu kwestia sposobu wywiązywania się przez
jedneg
o z członków Konsorcjum z wcześniej zawartej umowy. Odwołujący nie sformułował
bowiem w tym zakresie konkretnych zarzutów ani nie wskazał na ewentualne skutki takiego
stanu rzeczy dla przedmiotowego postępowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zama
wiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2458/18 z dnia 2018-12-14
