rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2309/18
KIO 2309/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2018 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w
Warszawie oraz T.S.
, prowadzącego w Puławach działalność gospodarczą pod nazwą
Arris Computer, T.S.
w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Puławach
przy udziale wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2018 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w
Warszawie oraz T.S.
, prowadzącego w Puławach działalność gospodarczą pod nazwą
Arris Computer, T.S.
w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Puławach
przy udziale wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zaniechania czynności
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach (z
wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw
komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str.
74 oferty),
z powodu uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego w tej części,
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym uznanie za
bezskuteczne
zastrzeżenia
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa
informacji
znajdujących się w załączniku nr 7 do SIWZ „minimalne wymagane parametry dla
zadania 2
”, wypełnionym przez wykonawcę Kamsoft S.A. w Katowicach, na str. 62
oferty w tabeli k) -
zestaw komputerowy lp. 1 oraz w tabeli znajdującej się na str.
74 i 75 oferty,
3. kosztami post
ępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Puławach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie
oraz T.S.
, prowadzącego w Puławach działalność gospodarczą pod nazwą
Arris Computer, T.S.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Puławach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz T.S., prowadzącego w
Puławach działalność gospodarczą pod nazwą Arris Computer, T.S. kwotę
18.600
zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
s
tanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2309/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwane
j dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„dostawa sprzętu komputerowego oraz rozbudowa sieci teleinformatycznej w SPZOZ
Puławy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 166-378042.
30
października 2018 r. zamawiający odmówił wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz T. S., prowadzącego w
Puławach działalność gospodarczą pod nazwą Arris Computer, T.S., zwanym dalej
„odwołującym”, udostępnienia części oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach,
zwanego
dalej „przystępującym”. W dniu 31 października 2018 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w
zakresie zadania nr 2.
Wobec:
1) zaniechania przez z
amawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia oferty
przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie
dotyczącym wypełnionego załącznika nr 7 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
2) zaniechaniu odtajnienia oferty
przystępującego, w szczególności w zakresie dotyczącym
wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
3) dokonaniu wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo niedania
o
dwołującemu możliwości zweryfikowania tej oferty w zakresie zgodności z wymogami
zama
wiającego oraz przepisami prawa
odwołujący wniósł 9 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) - przez zaniechanie
przez z
amawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia oferty przystępującego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie dotyczącym wypełnionego
załącznika nr 7 do SIWZ - - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
2) art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), przez zaniechanie odtajnienia
oferty
przystępującego, w szczególności w zakresie dotyczącym wypełnionego
załącznika nr 7 do SIWZ - - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
3) w konsekwencji - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez dokonanie
wyboru oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej;
2)
wykonania czynności odtajnienia oferty przystępującego, w szczególności w zakresie
załącznika nr 7 do SIWZ - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem uwag do oferty
przystępującego złożonych przez odwołującego do zamawiającego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 23.10.2018 r.
zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ -
Minimalne wymagane parametry dl
a zadania 2, stanowiącego część oferty przystępującego,
wskazując na brak skuteczności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia załącznika
nr 7 do SIWZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentował, że w odpowiedzi na pismo
o
dwołującego z dnia 23.10.2018 r., zamawiający w piśmie z dnia 30.10.2018 r. wskazał
jedynie, że przekazuje odwołującemu do wiadomości pismo przystępującego z dnia
29.10.2018
r., które zawiera argumentację, dlaczego - zdaniem tego wykonawcy - informacje
zawarte w załączniku nr 7 zostały skutecznie przez niego zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Tym samym zamawiający zaniechał spoczywającego na nim obowiązku
rzeczywistej oceny, czy to zastrzeżenie było skuteczne. Jednocześnie pismo zamawiającego
z dnia 30.10.2018
r. należy odczytywać jako odmowę odtajnienia załącznika nr 7
załączonego do oferty przystępującego, która nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych.
O
dwołujący argumentował, ustosunkowując się do pisma zamawiającego z dnia
30.10.2018 r.,
że złożył zamawiającemu jeszcze pismo z dnia 5.11.2018 r., w który
wskazywał na brak skuteczności zastrzeżenia przez przystępującego załącznika nr 7 do
SIWZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie odwołujący odniósł się zarówno do
braku wykazania przez
przystępującego przesłanek do uznania załącznika nr 7 jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i do faktu, że udowodnienie tajemnicy powinno nastąpić w
terminie składania ofert. Zamawiający w odpowiedzi na pismo wykonawcy z dnia 5.11.2018
r., w swoim piśmie z dnia 7.11.2018 r. wskazał, że stanowisko przystępującego zostało już
przekazane o
dwołującemu wraz z pismem zamawiającego z dnia 30.10.2018 r. Tym samym
z
amawiający powtórnie zaniechał zbadania załącznika nr 7 do SIWZ złożonego przez
przystępującego pod kątem skuteczności zastrzeżenia go jako tajemnica przedsiębiorstwa,
co należy traktować jako podtrzymanie odmowy udostępnienia odwołującemu tego
załącznika.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający pismem z dnia 31 października 2018
r. poinformował odwołującego o wyborze w postępowaniu w zakresie zadania 2 oferty
złożonej przez przystępującego, pomimo braku umożliwienia odwołującemu dokonania
wglądu w pełną treść oferty tego wykonawcy, naruszając przy tym zasadę uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wyrażającej się w konieczności zapewnienia zasady
jawności (art. 8 ust. 1- 2, ust. 3 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazywał, że obowiązkiem zamawiającego było zbadanie, czy
przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 1
ustawy). Zastrzeżenie takie musi być dokonane już w ofercie. Nie może być ono
dokonywane, uzupełniane czy doprecyzowane w drodze dalszych pism wykonawcy.
Istotnym dla oceny
zastrzeżenia jest jego treść złożona z ofertą, przy czym wykonawca musi
udowodnić, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę (art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp). Odwołujący nie ma wglądu do treści zastrzeżenia tajemnicy dokonanego przez
przystępującego w terminie składania ofert, przekazane mu zostało jedynie pismo
przystępującego z dn. 29 października 2018 r. (przekazane odwołującemu wraz z pismem
z
amawiającego z dnia 30 października 2018 r.).
Odwołujący podniósł, że przystępujący w piśmie z dn. 29 października 2018 r.
wskazał na uzasadnienie zastrzeżenia w swojej ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie to jes
t krótkie, lakoniczne i nie wykazuje okoliczności rzeczywiście
uzasadniających, że mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie
przystępującego. Odwołujący podkreślał, że uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 29
października br. jest złożone po terminie składania ofert i jako takie, zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie może być brane pod uwagę. Odwołujący przypuszczał, że uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone wraz z ofertą przystępującego jest równie
ogólne, nieprecyzyjne i nieprawdziwe. Przystępujący wskazuje w piśmie z dn. 29
października br., że wypełniony przez niego załącznik nr 7 do SIWZ zawiera informację, za
pomocą jakiego sprzętu/rozwiązań wykona zamówienie, jednakże po pierwsze jest to
wątpliwe, by wykonawca ten podawał w ofercie konkretne rozwiązania techniczne, skoro
z
amawiający wymagał jedynie potwierdzenia w załączniku nr 7 do SIWZ spełniania
wymogów minimalnych. Po drugie samo ewentualne podanie danych rozwiązań czy
parametrów technicznych w ofercie w odniesieniu do danej dostawy nie świadczy o tym, że
automatycznie mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca powinien
udowodnić, jaki konkretnie zestaw danych uznaje za „specyficzny" i dlaczego.
Odwołujący argumentował, że dodatkowo przystępujący powołał się w piśmie z dn.
29 października 2018 r. na to, że chce chronić grupę swoich dostawców. Odwołujący
podkreślał, że wątpliwym jest, by wykonawca ten wskazywał rzeczywiście na jakichkolwiek
dostawców (z uwagi na wymóg potwierdzenia jedynie parametrów minimalnych), a gdyby
nawet wskazywał, to wykonawca nie wskazał, jakie konkretnie informacje rzekomo wskazują
na danych dostawców; nie powołał się on również na żadne umowy o poufności z
dostawcami oraz pominął fakt, że umowa o zamówienie publiczne (do której załącznikiem
będzie jego oferta) jest jawna i podlega udostępnieniu. Ponadto przystępujący powołał się na
bliżej niesprecyzowane upusty, jakie ma mieć od swoich dostawców - jednakże wątpliwym
jest by istotnie można było odczytać z treści jego oferty nazwy owych dostawców.
Podkreślał, że przecież w załączniku nr 7 do SIWZ wykonawcy nie wpisywali cen za
poszczególne oferowane dostawy, zatem wątpliwym jest, by przystępujący takie ceny
wskazał i tym samym by konkurencja mogła powziąć informację o jakichkolwiek opustach
udzielanych
przystępującemu.
Podsumowując, zdaniem odwołującego, przystępujący nie wykazał, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (czyli uznk), w szczególności nie wykazał i nie udowodnił, by wszystkie
zastrzegane w załączniku nr 7 do SIWZ informacje stanowiły tajemnicę czyli stanowiły
„nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności" (art. 11
ust. 4 uznk).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania.
Na wypadek oddalenia wniosku o
odrzucenie odwołania złożył ostatecznie oświadczenie o
uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w zakresie dotyczącym
zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w
Katowicach (z wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw
komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 74 oferty).
W pozostałym zakresie wnioskował o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie
rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Kamsoft S.A. w Katowicach. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia Izby z udziałem stron, nie stawił się na to posiedzenie Izby wyznaczone w dniu
21 listopada 2018 r.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, pismo odwołującego z
23 października 2018 r, pismo zamawiającego skierowane do przystępującego w dniu
29 października 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. pismo z 29 października
2018 r., odpowiedź zamawiającego z 30 października 2018 r. na pismo odwołującego z
23 października 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31
października 2018 r., pismo odwołującego z 5 listopada 2018 r., odpowiedź
zamawiającego na ww. pismo z 7 listopada 2018 r., odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, pismo procesowe przystępującego, zgłoszenie przystąpienia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w
trakcie posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Kamsoft S.A. w Katowicach
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postano
wiła oddalić wniosek zamawiającego i
przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia, a zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
podnieśli, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu. Wskazali, że o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął
wiadomość już w dniu 22 października 2018 r., tj. w dacie otwarcia ofert. W tej bowiem dacie
odwołujący miał dowiedzieć się o tym, że przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa m.in. informacje znajdujące się w wypełnionym przez przystępującego
załączniku nr 7 do SIWZ. W tym samym dniu zamawiający miał też udostępnić
odwołującemu jedynie część jawną oferty przystępującego. Powyższe, zdaniem
zamawiającego i przystępującego miało świadczyć o tym, że 10 dniowy termin na wniesienie
odwołania miał upłynąć odwołującemu już w dniu 3 listopada 2018 r., podczas gdy odwołanie
wniesiono dopiero w dniu 9 listopada 2018 r.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku. Wskazał, że odwołanie wniesiono z
zachowaniem 10 dniowego terminu liczonego do daty, kiedy o
dwołujący mógł powziąć
wiadomość o stanowisku zamawiającego w przedmiocie zasadności utajnienia przez
przystępującego załącznika nr 7 do SIWZ. Wywiódł, że w dniu otwarcia ofert, tj. 22
października 2018 r. na podstawie udostępnionej mu przez zamawiającego części oferty
przystępującego ustalił, iż posiada ona część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego, następnego dnia to jest 23.10.2018 r. odwołujący złożył pisemny
wniosek o odtajnienie pozostałej części oferty przystępującego, w tym wypełnionego
załącznika nr 7 do SIWZ. 29.10.2018 r. Argumentował, że zamawiający zareagował na
wniosek o
dwołującego o odtajnienie dopiero w dniu 30.10.2018 r., kiedy to pisemnie
poinformował odwołującego, że przekazuje mu pismo Przystępującego z 29.10.2018. r. w
którym wykonawca ten podtrzymał swe stanowisko co do skuteczności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tej sytuacji, według odwołującego, termin na
wniesienie odwołania można liczyć najwcześniej od dnia 30.10.2018 r., czyli dnia, kiedy
z
amawiający ustosunkował się do wniosku odwołującego o odtajnienie części oferty
przystępującego z dnia 23.10.2018 r.
Wniosek
zamawiającego i przystępującego okazał się chybiony. Zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
stanowi
, że odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w
przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołanie w analizowanej sprawie wniesiono wobec zaniechania przez
zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie przystępującego, a obejmujących
wypełniony przez przystępującego załącznik nr 7 do SIWZ dla części 2 zamówienia. W
ocenie Izby
odwołujący powziął wiadomość o tym, że zamawiający uznaje zastrzeżenie
poczynione przez przystępującego za skuteczne najwcześniej w dniu 30 października 2018
r.
Bezzasadne było liczenie terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 października
2018 r., tj. od dnia otwarcia
ofert. Rzeczywiście w tej dacie zamawiający umożliwił
odwołującemu wgląd jedynie do części jawnej oferty przystępującego. Z samego faktu
nieudostępnienia pozostałej części oferty odwołujący nie mógł jednak wnioskować, że
zamawiający automatycznie uznał zastrzeżenie tajemnicy poczynione przez jego konkurenta
za skuteczne.
W braku wyraźnego i jednoznacznego oświadczenia zamawiającego
odwołujący równie dobrze miał prawo zinterpretować zachowanie zamawiającego jako chęć
zbadania skuteczności poczynionego zastrzeżenia. Badanie skuteczności zastrzeżenia jest
obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku przedstawienia mu informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przypomnienia wymaga,
że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Rzeczywiście, zamawiający ma
obowiązek zbadać skuteczność zastrzeżenia bez zbędnej zwłoki, nie później niż do dnia
wyboru oferty najkorzystn
iejszej. Działanie bez zbędnej zwłoki nie oznacza jednak
obowiązku natychmiastowej reakcji w dniu otwarcia ofert, biorąc choćby pod uwagę
konieczność przeanalizowania uzasadnienia zastrzeżenia, jakie wykonawcy mają obowiązek
złożyć wraz z zastrzeganymi informacjami. W analizowanej sprawie wnioskowanie
odwołującego było o tyle uzasadnione, że wgląd do części jawnej oferty przystępującego
miał miejsce już w dniu ich otwarcia, a więc 22 października 2018 r. Zamawiający i
przystępujący nie przedstawili Izbie żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że zamawiający
w dniu 22.10.2018 r. poinformował odwołującego, iż zakończył badanie zastrzeżenia w
ofercie przystępującego i uznał je za skuteczne.
Na to, że zamawiający badał jeszcze skuteczność poczynionego przez
przy
stępującego zastrzeżenia wskazywały także późniejsze działania zamawiającego.
Dostrzeżenia wymagało, że pismem z dnia 29 listopada 2018 r. zamawiający zwrócił się do
przystępującego z prośbą o ustosunkowanie się do wniosku o odtajnienie złożonego przez
odw
ołującego w dniu 23 października 2018 r. Dopiero zaś 30 października 2018 r.
zamawiający zareagował na wniosek odwołującego przesyłając odwołującemu odpis
stanowiska przystępującego z dnia 29 października 2018 r. W konsekwencji dopiero w tej
dacie odwołujący mógł zakładać, że skoro jego wniosek o odtajnienie części oferty
przystępującego nie jest uwzględniony, to zamawiający uznał zastrzeżenie wykonawcy za
skuteczne.
W tej sytuacji 10 dniowy termin na wniesienie odwołania upływał odwołującemu
dopiero w dniu
9 listopada 2018 r. i został zachowany. Wobec powyższego wniosek
zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania podlegał oddaleniu.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Zamawiający zdecydował się nie odtajniać części oferty przystępującego.
Odwołujący domagał się odtajnienia części oferty wybranej twierdząc, że nie wykazano iż
zawiera ona tajemnic
ę przedsiębiorstwa przystępującego. Ustalenie, że zamawiający wbrew
przepisom ustawy zaniechał czynności odtajnienia części oferty przystępującego prowadzić
będzie do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności. Natomiast szkoda, jaką
odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp wyraża się w
uszczerbku, jakiego może doznać w wyniku nieuzyskania zamówienia, które może być
efektem
braku możliwości kwestionowania dokonanej przez zamawiającego oceny
dokumentów nielegalnie zastrzeżonych przez jego konkurenta. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w
Katowicach (z wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw
komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 74 oferty).
Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby z udziałem storn w dniu 21 listopada 20198 r.
oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast
wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie stawił się na posiedzenie Izby i nie zgłosił
sprzeciwu
wobec
częściowego
uwzględnienia
przez
zamawiającego
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. t. j. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności
Ustalono, że zamawiający w piśmie z dnia 5 października 2018 r. w odpowiedzi na
pytanie nr 12 wskazał, że wykonawcy mają obowiązek dołączyć do formularza oferty
wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ.
Ustalono także, że w załączniku nr 7 do SIWZ dla zadania nr 2 wykonawcy mieli za
zadanie
wypełnić m.in. tabelę, w której należało podać następujące dane:
1) producent, typ/ m
odel oferowanego sprzętu,
2) i
lość,
3) cena netto,
4) cena brutto,
5) stawka podatku VAT,
6) w
artość netto,
7) w
artość brutto.
Dane te dotyczyły następujących, oferowanych przez wykonawcę urządzeń i
oprogramowania:
Lp.
Nazwa asortymentu
1.
Kontroler sieci WIFI
– dostawa i konfiguracja,
2.
Access Point współpracujący z kontrolerem dostawa, montaż i
konfiguracja,
3.
System Zarządzania Siecią - dostawa i konfiguracja,
4.
Przełącznik dostępowy POE -dostawa, montaż i konfiguracja,
5.
UTM + subskrypcja na aktualizacje
– dostawa, montaż i konfiguracja
usług
6.
Przełącznik agregująco-szkieletowy serwerowni głównej- dostawa i
konfiguracja,
7.
Zaawansowane środowisko do wirtualizacji - dostawa i konfiguracja,
8.
Szafa serwerowa RACK -
dostawa i montaż
9.
Serwer bazodanowy - dostawa i konfiguracja, system operacyjny,
usługi instalacji serwera bazy danych.
10.
Serwer Aplikacji (system wirtualizacji) - dostawa i konfiguracja,
wirtualizacja, system operacyjny
11.
Zasilacz awaryjny UPS do serwerowni -
dostawa i montaż
12.
Zestaw komputerowy dostawa i konfiguracja, system operacyjny,
usługi
13.
Macierz
– dostawa, montaż i konfiguracja,
14.
Zasilacz awaryjny UPS do szaf dystrybucyjnych -
dostawa, montaż i
konfiguracja,
15.
Dysk sieciowy NAS -
dostawa, montaż i konfiguracja,
Termin składania ofert upłynął 22.10.2018 r. Do upływu terminu składania ofert swą
ofertę na zadanie nr 2 złożył odwołujący i przystępujący. Ustalono, że przystępujący
zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, m.in. wypełniony przez siebie załącznik nr
7 do SIWZ dla zadania 2 (s. 30-75 oferty).
Przystępujący, w ww. załączniku, na str. 74 – 75
swej oferty zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa m.in. wypełnioną przez siebie
tabelę oferowanych urządzeń i oprogramowania o szczegółowości takiej jak wyżej
przedstawiono.
Ustalono
także, że na str. 20-21 oferty przystępujący przedstawił uzasadnienie
zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ustalono także pismem z dnia 23 października 2018 r. odwołujący zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie wypełnionego przez przystępującego załącznika
nr 7 do SIWZ dla zadania nr 2.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 29 października 2018 r. zwrócił się
do przystępującego z prośbą o ustosunkowanie się do wniosku odwołującego z 23
października 2018 r. W odpowiedzi na ww. prośbę, przystępujący złożył pismo z dnia 29
października 2018 r., w którym przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa m.in. dla wypełnionego przez siebie załącznika nr 7 do SIWZ.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 30 października 2018 r., w
odpowiedzi na wniosek odwołującego z 23 października 2018 r., przesłał mu pismo
przystępującego z dnia 29 października 2018 r.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wyni
ka z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Z art. 11
ust. 2 uznk wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny „posiadający
wartość gospodarczą”. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S.
Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwenc
ji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-
Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5)
. Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (
Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu)
, przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 4 uznk w stanie prawnym sprzed 4
września 2018 r., stanowiącego odpowiednik
obowiązującego obecnie przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego
jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy
czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Po drugie zaś, nie posiada waloru tajemnicy przedsiębiorstwa informacja, która
została ujawniona do wiadomości publicznej, a więc w stosunku do której uprawniony może
dotrzeć korzystając ze zwykłych środków.
Po trzecie zaś, za działania w celu zachowania poufności, podjęte „przy zachowaniu
należytej staranności” należy uznać takie działania, które są skuteczne, a więc gwarantują,
że informacje poufne, takimi pozostają.
Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie przystępujący nie sprostał ciężarowi
udowodnienia żadnej z przesłanek definicji legalnej pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”. W
konsekwencji zaś zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp zaniechał czynności
odtajnienia informacji znajdujących się w wypełnionym przez przystępującego załączniku nr
7 do SIWZ (w zakresie tabeli ze strony 74 i 75 oferty i informacji z str. 62 oferty w tabeli k) -
zestaw komputerowy lp. 1).
W pierwszej
kolejności podkreślić należało niezwykle ograniczoną ilość danych
znajdujących się w spornie zastrzeżonych dokumentach. Dane z tabeli ze strony 74 i 75
oferty
sprowadzały się do podania informacji co do producenta, typu/ modelu, ilości oraz
ceny oferowanego spr
zętu i oprogramowania. Z kolei na oferowany sprzęt i oprogramowanie
składało się 15 grup asortymentu typu zasilacze, przełączniki, macierze, serwery, oraz
programy, co do których zamawiający w SIWZ przedstawił szczegółowe wymagania
odnośnie ich cech i lokalizacji. W tej sytuacji rolą wykonawcy było jedynie dobranie
przedmiotu oferty do wymogów ściśle określonych w SIWZ. Nie zostało wykazane
za
mawiającemu dlaczego owo dobranie urządzeń miałoby przedstawiać jakąkolwiek wartość
gospodarczą.
Uzasadnienie wykonawcy co do
spełnienia tej przesłanki sprowadziło się do kilku
ogólnych, gołosłownych i nic niewnoszących do sprawy stwierdzeń. Uzasadnienie okazało
się lakoniczne i możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu na dostawę
sprzętu komputerowego.
Co do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wykonawca oświadczył, że
ujawnienie spornych danych umożliwi konkurentom poznanie technicznych aspektów sprzętu
komputerowego i oprogramowania
oferowanego przez przystępującego. Miało też umożliwić
innym wykonawcom rozeznanie
się w grupie podmiotów, z którymi przystępujący
współpracuje. W konsekwencji wykonawcy ci mieli poznać strategię działania
przystępującego na rynku.
Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanej sprawie rolą wykonawcy było jedynie
dobranie
sprzętu i oprogramowania do precyzyjnie postawionych wymagań zamawiającego.
Zadanie wykonawcy sprowadzało się do prostego dobrania modelu / typu oferowanego
asortymentu i oprogramowania w kilkunastu pozycjach formularza cenowego.
Odwołujący
słusznie także podniósł, że utajniona tabela nie umożliwiała wykonawcom „rozeznanie się w
podmi
otach, z którymi przystępujący współpracuje”. W tabeli przystępujący podał bowiem
dane dotycz
ące producentów sprzętu/oprogramowania, a nie informacje na temat ich
dostawc
ów, sprzedawców, czy podmiotów, od których zamierzał nabyć przedmiot oferty. Po
drugie za
ś, nawet gdyby można było na podstawie lektury tabeli ustalić dane podmiotów
współpracujących, to nie wiadomo dlaczego fakt tej kooperacji posiada jakąkolwiek wartość
gospod
arczą dla wykonawcy. Nie wykazano przykładowo zamawiającemu, że są to nieznani
na rynku dostawcy (sprzedawcy)
, oferujący jakiś specyficzny, nieznany wcześniej czy
wyjątkowo atrakcyjny sprzęt (oprogramowanie), niedostępny innym wykonawcom.
Przystępujący nie udowodnił także zamawiającemu, że lektura zastrzeżonej tabeli
pozwalała odtworzyć aktualne poziomy opustów, z których korzysta przystępujący.
Podkreślenia wymagało, że w tabeli na str. 74 i 75 oferty przystępujący podawał stawki za
asortyment oferowany przez siebie zamawiaj
ącemu. Były to zatem ceny obłożone marżą
na
rzuconą przez samego przystępującego. Po drugie zaś, do kwot z tabeli nie można było
przypisać wysokości rzekomych opustów od kontrahentów przystępującego, gdyż – tak jak
wcześniej wskazano – w tabeli podano jedynie dane producentów sprzętu /
oprogramowania, a nie dostawc
ów / sprzedawców (kontrahentów). Po trzecie, nawet gdyby
któryś z podanych producentów był rzeczywiście dostawcą, czego przystępujący nie
wskazał, to i tak nie udowodniono dlaczego wysokość możliwego do ustalenia opustu
posiada dla przystępującego jakąś wartość gospodarczą. Nie wykazano bowiem
zamawia
jącemu, że jest to np. jakiś wyjątkowy, niezwykle korzystny opust, niedostępny
innym wykonawcom. Nie wska
zano także, których produktów twierdzenie przystępującego
dotyczy.
Chybiony
okazał się także argument co do możliwości ułatwienia konkurentom
przewidzenia ceny ofertowej przyst
ępującego w innych postępowaniach. Dostrzeżenia
wymaga
ło, że przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu został szczegółowo
opisany przez zamawia
jącego, w tym także co do oczekiwanych wymogów czy lokalizacji
sprzętu. W tej sytuacji nie wiadomo dlaczego przystępujący zakładał, iż dobór
sprzętu/oprogramowania do specyficznych potrzeb zamawiającego, może być kiedykolwiek
powtórzony w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających. Powyższe w
żaden sposób nie zostało wyjaśnione, ani tym bardziej udowodnione przez przystępującego.
W dalszej
kolejności przystępujący ogólnie i tajemniczo argumentował, że ujawnienie
spornych danych umo
żliwi poznanie jego strategii działania na rynku informatyzacji służby
zdrowia.
Wzięto pod uwagę, że myśl przystępującego nie została rozwinięta. Nie wiadomo o
jakiej strategii jest mowa, tak aby zam
awiający miał choćby szansę na ocenę, czy
rzeczywiście jest tak unikalna na rynku aby zasadnym okazało się jej chronienie.
To były wszystkie argumenty jakimi posłużył się przystępujący usiłując udowodnić
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Jak wynikało z powyższego, argumentacja
sprowadz
ała się do 4-5 ogólnych, pozbawionych jakichkolwiek szczegółów zdań,
niepopartych
dodatkowo żadnymi dowodami. Wobec powyższego należało uznać, że
przyst
ępujący nie wykazał zamawiającemu, iż zastrzegane przez niego informacje posiadają
warto
ść gospodarczą.
Znalazł potwierdzenie zarzut odwołującego, że przystępujący nie sprostał także
ciężarowi wykazania, iż podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania informacji
w poufności.
W tym zakresie wykona
wca jedynie ogólnie powołał się na wdrożenie przez siebie
dobry
ch praktyk mających na celu zapewnienie ochrony informacji, a opisanych w
przywołanej przez siebie normie. Dostrzec należało, że na tę okoliczność nie przedstawiono
zama
wiającemu żadnego dowodu. Nie podano także w szczegółach, o jakie dobre praktyki
chodzi, co pozwoliłoby zamawiającemu na zbadanie, czy rzeczywiście gwarantują one, iż
zastrzegane informacje pozostaną tajne.
Co do argumentu,
że przystępujący jest certyfikowany na zgodność z normą
dotyczącą bezpieczeństwa informacji, to stwierdzono, że wykonawca na poparcie swych
twierdzeń nie przedstawił zamawiającemu żadnego dowodu, w szczególności stosownego
certyfikatu.
Za nazbyt
ogólne należało uznać wywody wykonawcy o podpisaniu jakichś umów o
zachowaniu zastrzeganych informacji
w poufności. Nie przedstawiono w szczególności
wykazu osób (podmiotów), z którymi zawarto rzekome umowy, ani którego sprzętu
(oprogramowania) to dotyczy. Nie udowodniono
także zamawiającemu, że kontrahenci
przyst
ępującego w ogóle wiedzą, iż muszą chronić informacje o fakcie kooperacji z
przystępującym. Nie wskazano, nie mówiąc o udowodnieniu, jakie ewentualne działania
podjęły podmioty współpracujące z przystępującym, aby ten fakt ukryć.
Bior
ąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przystępujący nie zdołał także
udo
wodnić zamawiającemu, iż podjęto niezbędne działania celem zachowania spornych
informacji
w poufności.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie
materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego za
strzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia
takich
danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III
CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem
zamawiający stwierdził bezskuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Wobec powyższego nakazano zamawiającemu odtajnienie informacji, co do których nie
wykazano, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego.
Znalazł potwierdzenie także zarzut naruszenia at. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
bezzasadnie odmawiając odwołującemu udostępnienia informacji, które nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie
niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne.
W konsekwencji, I
zba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w cz
ęści 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
odtajnienie tabeli
znajdującej się na str. 74-75 oferty przystępującego oraz danych
znajduj
ących się na stronie 62 oferty, lit. k ) zestaw komputerowy, pkt 1.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajo
wa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż zamawiający z naruszeniem zasady jawności postępowania zaniechał czynności
odtajnienia informacji przedstawionych przez przystępującego celem oceny zgodności oferty
z treścią SIWZ. Powyższe uniemożliwiło innym wykonawcom skorzystanie ze środków
ochrony prawnej w zakresie
w jakim nie mogli zapoznać się z utajnioną częścią oferty
przystępującego.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w tej części, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w załączniku nr 7 do SIWZ „minimalne
wymagane parametry dla zadania 2”, wypełnionym przez wykonawcę Kamsoft S.A. w
Katowicach, na str. 62 oferty w tabeli k) -
zestaw komputerowy lp. 1 oraz w tabeli znajdującej
się na str. 74 i 75 oferty.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego w
yniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zas
ada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie w zakresie
rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz
koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w maksymalnie
dopuszczonej
kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). Odpowiedzialność za wynik postępowania
odwoławczego ponosił zamawiający, zatem to tę stronę obciążono całością kosztów
postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zaniechania czynności
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach (z
wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw
komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str.
74 oferty),
z powodu uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego w tej części,
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym uznanie za
bezskuteczne
zastrzeżenia
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa
informacji
znajdujących się w załączniku nr 7 do SIWZ „minimalne wymagane parametry dla
zadania 2
”, wypełnionym przez wykonawcę Kamsoft S.A. w Katowicach, na str. 62
oferty w tabeli k) -
zestaw komputerowy lp. 1 oraz w tabeli znajdującej się na str.
74 i 75 oferty,
3. kosztami post
ępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Puławach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie
oraz T.S.
, prowadzącego w Puławach działalność gospodarczą pod nazwą
Arris Computer, T.S.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Puławach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz T.S., prowadzącego w
Puławach działalność gospodarczą pod nazwą Arris Computer, T.S. kwotę
18.600
zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
s
tanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2309/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwane
j dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„dostawa sprzętu komputerowego oraz rozbudowa sieci teleinformatycznej w SPZOZ
Puławy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 166-378042.
30
października 2018 r. zamawiający odmówił wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz T. S., prowadzącego w
Puławach działalność gospodarczą pod nazwą Arris Computer, T.S., zwanym dalej
„odwołującym”, udostępnienia części oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w Katowicach,
zwanego
dalej „przystępującym”. W dniu 31 października 2018 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w
zakresie zadania nr 2.
Wobec:
1) zaniechania przez z
amawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia oferty
przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie
dotyczącym wypełnionego załącznika nr 7 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
2) zaniechaniu odtajnienia oferty
przystępującego, w szczególności w zakresie dotyczącym
wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
3) dokonaniu wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo niedania
o
dwołującemu możliwości zweryfikowania tej oferty w zakresie zgodności z wymogami
zama
wiającego oraz przepisami prawa
odwołujący wniósł 9 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) - przez zaniechanie
przez z
amawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia oferty przystępującego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie dotyczącym wypełnionego
załącznika nr 7 do SIWZ - - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
2) art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), przez zaniechanie odtajnienia
oferty
przystępującego, w szczególności w zakresie dotyczącym wypełnionego
załącznika nr 7 do SIWZ - - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
3) w konsekwencji - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez dokonanie
wyboru oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej;
2)
wykonania czynności odtajnienia oferty przystępującego, w szczególności w zakresie
załącznika nr 7 do SIWZ - Minimalne wymagane parametry dla zadania 2;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem uwag do oferty
przystępującego złożonych przez odwołującego do zamawiającego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 23.10.2018 r.
zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ -
Minimalne wymagane parametry dl
a zadania 2, stanowiącego część oferty przystępującego,
wskazując na brak skuteczności dokonanego przez przystępującego zastrzeżenia załącznika
nr 7 do SIWZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentował, że w odpowiedzi na pismo
o
dwołującego z dnia 23.10.2018 r., zamawiający w piśmie z dnia 30.10.2018 r. wskazał
jedynie, że przekazuje odwołującemu do wiadomości pismo przystępującego z dnia
29.10.2018
r., które zawiera argumentację, dlaczego - zdaniem tego wykonawcy - informacje
zawarte w załączniku nr 7 zostały skutecznie przez niego zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Tym samym zamawiający zaniechał spoczywającego na nim obowiązku
rzeczywistej oceny, czy to zastrzeżenie było skuteczne. Jednocześnie pismo zamawiającego
z dnia 30.10.2018
r. należy odczytywać jako odmowę odtajnienia załącznika nr 7
załączonego do oferty przystępującego, która nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych.
O
dwołujący argumentował, ustosunkowując się do pisma zamawiającego z dnia
30.10.2018 r.,
że złożył zamawiającemu jeszcze pismo z dnia 5.11.2018 r., w który
wskazywał na brak skuteczności zastrzeżenia przez przystępującego załącznika nr 7 do
SIWZ jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie odwołujący odniósł się zarówno do
braku wykazania przez
przystępującego przesłanek do uznania załącznika nr 7 jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i do faktu, że udowodnienie tajemnicy powinno nastąpić w
terminie składania ofert. Zamawiający w odpowiedzi na pismo wykonawcy z dnia 5.11.2018
r., w swoim piśmie z dnia 7.11.2018 r. wskazał, że stanowisko przystępującego zostało już
przekazane o
dwołującemu wraz z pismem zamawiającego z dnia 30.10.2018 r. Tym samym
z
amawiający powtórnie zaniechał zbadania załącznika nr 7 do SIWZ złożonego przez
przystępującego pod kątem skuteczności zastrzeżenia go jako tajemnica przedsiębiorstwa,
co należy traktować jako podtrzymanie odmowy udostępnienia odwołującemu tego
załącznika.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający pismem z dnia 31 października 2018
r. poinformował odwołującego o wyborze w postępowaniu w zakresie zadania 2 oferty
złożonej przez przystępującego, pomimo braku umożliwienia odwołującemu dokonania
wglądu w pełną treść oferty tego wykonawcy, naruszając przy tym zasadę uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wyrażającej się w konieczności zapewnienia zasady
jawności (art. 8 ust. 1- 2, ust. 3 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazywał, że obowiązkiem zamawiającego było zbadanie, czy
przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 1
ustawy). Zastrzeżenie takie musi być dokonane już w ofercie. Nie może być ono
dokonywane, uzupełniane czy doprecyzowane w drodze dalszych pism wykonawcy.
Istotnym dla oceny
zastrzeżenia jest jego treść złożona z ofertą, przy czym wykonawca musi
udowodnić, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę (art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp). Odwołujący nie ma wglądu do treści zastrzeżenia tajemnicy dokonanego przez
przystępującego w terminie składania ofert, przekazane mu zostało jedynie pismo
przystępującego z dn. 29 października 2018 r. (przekazane odwołującemu wraz z pismem
z
amawiającego z dnia 30 października 2018 r.).
Odwołujący podniósł, że przystępujący w piśmie z dn. 29 października 2018 r.
wskazał na uzasadnienie zastrzeżenia w swojej ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie to jes
t krótkie, lakoniczne i nie wykazuje okoliczności rzeczywiście
uzasadniających, że mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie
przystępującego. Odwołujący podkreślał, że uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 29
października br. jest złożone po terminie składania ofert i jako takie, zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie może być brane pod uwagę. Odwołujący przypuszczał, że uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone wraz z ofertą przystępującego jest równie
ogólne, nieprecyzyjne i nieprawdziwe. Przystępujący wskazuje w piśmie z dn. 29
października br., że wypełniony przez niego załącznik nr 7 do SIWZ zawiera informację, za
pomocą jakiego sprzętu/rozwiązań wykona zamówienie, jednakże po pierwsze jest to
wątpliwe, by wykonawca ten podawał w ofercie konkretne rozwiązania techniczne, skoro
z
amawiający wymagał jedynie potwierdzenia w załączniku nr 7 do SIWZ spełniania
wymogów minimalnych. Po drugie samo ewentualne podanie danych rozwiązań czy
parametrów technicznych w ofercie w odniesieniu do danej dostawy nie świadczy o tym, że
automatycznie mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca powinien
udowodnić, jaki konkretnie zestaw danych uznaje za „specyficzny" i dlaczego.
Odwołujący argumentował, że dodatkowo przystępujący powołał się w piśmie z dn.
29 października 2018 r. na to, że chce chronić grupę swoich dostawców. Odwołujący
podkreślał, że wątpliwym jest, by wykonawca ten wskazywał rzeczywiście na jakichkolwiek
dostawców (z uwagi na wymóg potwierdzenia jedynie parametrów minimalnych), a gdyby
nawet wskazywał, to wykonawca nie wskazał, jakie konkretnie informacje rzekomo wskazują
na danych dostawców; nie powołał się on również na żadne umowy o poufności z
dostawcami oraz pominął fakt, że umowa o zamówienie publiczne (do której załącznikiem
będzie jego oferta) jest jawna i podlega udostępnieniu. Ponadto przystępujący powołał się na
bliżej niesprecyzowane upusty, jakie ma mieć od swoich dostawców - jednakże wątpliwym
jest by istotnie można było odczytać z treści jego oferty nazwy owych dostawców.
Podkreślał, że przecież w załączniku nr 7 do SIWZ wykonawcy nie wpisywali cen za
poszczególne oferowane dostawy, zatem wątpliwym jest, by przystępujący takie ceny
wskazał i tym samym by konkurencja mogła powziąć informację o jakichkolwiek opustach
udzielanych
przystępującemu.
Podsumowując, zdaniem odwołującego, przystępujący nie wykazał, że informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (czyli uznk), w szczególności nie wykazał i nie udowodnił, by wszystkie
zastrzegane w załączniku nr 7 do SIWZ informacje stanowiły tajemnicę czyli stanowiły
„nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności" (art. 11
ust. 4 uznk).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania.
Na wypadek oddalenia wniosku o
odrzucenie odwołania złożył ostatecznie oświadczenie o
uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w zakresie dotyczącym
zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w
Katowicach (z wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw
komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 74 oferty).
W pozostałym zakresie wnioskował o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie
rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Kamsoft S.A. w Katowicach. Złożył pismo procesowe, w
którym wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia Izby z udziałem stron, nie stawił się na to posiedzenie Izby wyznaczone w dniu
21 listopada 2018 r.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, pismo odwołującego z
23 października 2018 r, pismo zamawiającego skierowane do przystępującego w dniu
29 października 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. pismo z 29 października
2018 r., odpowiedź zamawiającego z 30 października 2018 r. na pismo odwołującego z
23 października 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31
października 2018 r., pismo odwołującego z 5 listopada 2018 r., odpowiedź
zamawiającego na ww. pismo z 7 listopada 2018 r., odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, pismo procesowe przystępującego, zgłoszenie przystąpienia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w
trakcie posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Kamsoft S.A. w Katowicach
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postano
wiła oddalić wniosek zamawiającego i
przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia, a zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
podnieśli, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu. Wskazali, że o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął
wiadomość już w dniu 22 października 2018 r., tj. w dacie otwarcia ofert. W tej bowiem dacie
odwołujący miał dowiedzieć się o tym, że przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa m.in. informacje znajdujące się w wypełnionym przez przystępującego
załączniku nr 7 do SIWZ. W tym samym dniu zamawiający miał też udostępnić
odwołującemu jedynie część jawną oferty przystępującego. Powyższe, zdaniem
zamawiającego i przystępującego miało świadczyć o tym, że 10 dniowy termin na wniesienie
odwołania miał upłynąć odwołującemu już w dniu 3 listopada 2018 r., podczas gdy odwołanie
wniesiono dopiero w dniu 9 listopada 2018 r.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku. Wskazał, że odwołanie wniesiono z
zachowaniem 10 dniowego terminu liczonego do daty, kiedy o
dwołujący mógł powziąć
wiadomość o stanowisku zamawiającego w przedmiocie zasadności utajnienia przez
przystępującego załącznika nr 7 do SIWZ. Wywiódł, że w dniu otwarcia ofert, tj. 22
października 2018 r. na podstawie udostępnionej mu przez zamawiającego części oferty
przystępującego ustalił, iż posiada ona część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego, następnego dnia to jest 23.10.2018 r. odwołujący złożył pisemny
wniosek o odtajnienie pozostałej części oferty przystępującego, w tym wypełnionego
załącznika nr 7 do SIWZ. 29.10.2018 r. Argumentował, że zamawiający zareagował na
wniosek o
dwołującego o odtajnienie dopiero w dniu 30.10.2018 r., kiedy to pisemnie
poinformował odwołującego, że przekazuje mu pismo Przystępującego z 29.10.2018. r. w
którym wykonawca ten podtrzymał swe stanowisko co do skuteczności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tej sytuacji, według odwołującego, termin na
wniesienie odwołania można liczyć najwcześniej od dnia 30.10.2018 r., czyli dnia, kiedy
z
amawiający ustosunkował się do wniosku odwołującego o odtajnienie części oferty
przystępującego z dnia 23.10.2018 r.
Wniosek
zamawiającego i przystępującego okazał się chybiony. Zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
stanowi
, że odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w
przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołanie w analizowanej sprawie wniesiono wobec zaniechania przez
zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie przystępującego, a obejmujących
wypełniony przez przystępującego załącznik nr 7 do SIWZ dla części 2 zamówienia. W
ocenie Izby
odwołujący powziął wiadomość o tym, że zamawiający uznaje zastrzeżenie
poczynione przez przystępującego za skuteczne najwcześniej w dniu 30 października 2018
r.
Bezzasadne było liczenie terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 października
2018 r., tj. od dnia otwarcia
ofert. Rzeczywiście w tej dacie zamawiający umożliwił
odwołującemu wgląd jedynie do części jawnej oferty przystępującego. Z samego faktu
nieudostępnienia pozostałej części oferty odwołujący nie mógł jednak wnioskować, że
zamawiający automatycznie uznał zastrzeżenie tajemnicy poczynione przez jego konkurenta
za skuteczne.
W braku wyraźnego i jednoznacznego oświadczenia zamawiającego
odwołujący równie dobrze miał prawo zinterpretować zachowanie zamawiającego jako chęć
zbadania skuteczności poczynionego zastrzeżenia. Badanie skuteczności zastrzeżenia jest
obowiązkiem zamawiającego w każdym przypadku przedstawienia mu informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przypomnienia wymaga,
że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05.
stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Rzeczywiście, zamawiający ma
obowiązek zbadać skuteczność zastrzeżenia bez zbędnej zwłoki, nie później niż do dnia
wyboru oferty najkorzystn
iejszej. Działanie bez zbędnej zwłoki nie oznacza jednak
obowiązku natychmiastowej reakcji w dniu otwarcia ofert, biorąc choćby pod uwagę
konieczność przeanalizowania uzasadnienia zastrzeżenia, jakie wykonawcy mają obowiązek
złożyć wraz z zastrzeganymi informacjami. W analizowanej sprawie wnioskowanie
odwołującego było o tyle uzasadnione, że wgląd do części jawnej oferty przystępującego
miał miejsce już w dniu ich otwarcia, a więc 22 października 2018 r. Zamawiający i
przystępujący nie przedstawili Izbie żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że zamawiający
w dniu 22.10.2018 r. poinformował odwołującego, iż zakończył badanie zastrzeżenia w
ofercie przystępującego i uznał je za skuteczne.
Na to, że zamawiający badał jeszcze skuteczność poczynionego przez
przy
stępującego zastrzeżenia wskazywały także późniejsze działania zamawiającego.
Dostrzeżenia wymagało, że pismem z dnia 29 listopada 2018 r. zamawiający zwrócił się do
przystępującego z prośbą o ustosunkowanie się do wniosku o odtajnienie złożonego przez
odw
ołującego w dniu 23 października 2018 r. Dopiero zaś 30 października 2018 r.
zamawiający zareagował na wniosek odwołującego przesyłając odwołującemu odpis
stanowiska przystępującego z dnia 29 października 2018 r. W konsekwencji dopiero w tej
dacie odwołujący mógł zakładać, że skoro jego wniosek o odtajnienie części oferty
przystępującego nie jest uwzględniony, to zamawiający uznał zastrzeżenie wykonawcy za
skuteczne.
W tej sytuacji 10 dniowy termin na wniesienie odwołania upływał odwołującemu
dopiero w dniu
9 listopada 2018 r. i został zachowany. Wobec powyższego wniosek
zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania podlegał oddaleniu.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Zamawiający zdecydował się nie odtajniać części oferty przystępującego.
Odwołujący domagał się odtajnienia części oferty wybranej twierdząc, że nie wykazano iż
zawiera ona tajemnic
ę przedsiębiorstwa przystępującego. Ustalenie, że zamawiający wbrew
przepisom ustawy zaniechał czynności odtajnienia części oferty przystępującego prowadzić
będzie do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności. Natomiast szkoda, jaką
odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp wyraża się w
uszczerbku, jakiego może doznać w wyniku nieuzyskania zamówienia, które może być
efektem
braku możliwości kwestionowania dokonanej przez zamawiającego oceny
dokumentów nielegalnie zastrzeżonych przez jego konkurenta. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się na str. 30-74 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. w
Katowicach (z wyłączeniem informacji znajdujących się na str. 62 oferty w tabeli k) - zestaw
komputerowy lp. 1, oraz z wyłączeniem informacji znajdujących się w tabeli na str. 74 oferty).
Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby z udziałem storn w dniu 21 listopada 20198 r.
oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast
wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie stawił się na posiedzenie Izby i nie zgłosił
sprzeciwu
wobec
częściowego
uwzględnienia
przez
zamawiającego
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. t. j. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności
Ustalono, że zamawiający w piśmie z dnia 5 października 2018 r. w odpowiedzi na
pytanie nr 12 wskazał, że wykonawcy mają obowiązek dołączyć do formularza oferty
wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ.
Ustalono także, że w załączniku nr 7 do SIWZ dla zadania nr 2 wykonawcy mieli za
zadanie
wypełnić m.in. tabelę, w której należało podać następujące dane:
1) producent, typ/ m
odel oferowanego sprzętu,
2) i
lość,
3) cena netto,
4) cena brutto,
5) stawka podatku VAT,
6) w
artość netto,
7) w
artość brutto.
Dane te dotyczyły następujących, oferowanych przez wykonawcę urządzeń i
oprogramowania:
Lp.
Nazwa asortymentu
1.
Kontroler sieci WIFI
– dostawa i konfiguracja,
2.
Access Point współpracujący z kontrolerem dostawa, montaż i
konfiguracja,
3.
System Zarządzania Siecią - dostawa i konfiguracja,
4.
Przełącznik dostępowy POE -dostawa, montaż i konfiguracja,
5.
UTM + subskrypcja na aktualizacje
– dostawa, montaż i konfiguracja
usług
6.
Przełącznik agregująco-szkieletowy serwerowni głównej- dostawa i
konfiguracja,
7.
Zaawansowane środowisko do wirtualizacji - dostawa i konfiguracja,
8.
Szafa serwerowa RACK -
dostawa i montaż
9.
Serwer bazodanowy - dostawa i konfiguracja, system operacyjny,
usługi instalacji serwera bazy danych.
10.
Serwer Aplikacji (system wirtualizacji) - dostawa i konfiguracja,
wirtualizacja, system operacyjny
11.
Zasilacz awaryjny UPS do serwerowni -
dostawa i montaż
12.
Zestaw komputerowy dostawa i konfiguracja, system operacyjny,
usługi
13.
Macierz
– dostawa, montaż i konfiguracja,
14.
Zasilacz awaryjny UPS do szaf dystrybucyjnych -
dostawa, montaż i
konfiguracja,
15.
Dysk sieciowy NAS -
dostawa, montaż i konfiguracja,
Termin składania ofert upłynął 22.10.2018 r. Do upływu terminu składania ofert swą
ofertę na zadanie nr 2 złożył odwołujący i przystępujący. Ustalono, że przystępujący
zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, m.in. wypełniony przez siebie załącznik nr
7 do SIWZ dla zadania 2 (s. 30-75 oferty).
Przystępujący, w ww. załączniku, na str. 74 – 75
swej oferty zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa m.in. wypełnioną przez siebie
tabelę oferowanych urządzeń i oprogramowania o szczegółowości takiej jak wyżej
przedstawiono.
Ustalono
także, że na str. 20-21 oferty przystępujący przedstawił uzasadnienie
zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ustalono także pismem z dnia 23 października 2018 r. odwołujący zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie wypełnionego przez przystępującego załącznika
nr 7 do SIWZ dla zadania nr 2.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 29 października 2018 r. zwrócił się
do przystępującego z prośbą o ustosunkowanie się do wniosku odwołującego z 23
października 2018 r. W odpowiedzi na ww. prośbę, przystępujący złożył pismo z dnia 29
października 2018 r., w którym przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa m.in. dla wypełnionego przez siebie załącznika nr 7 do SIWZ.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 30 października 2018 r., w
odpowiedzi na wniosek odwołującego z 23 października 2018 r., przesłał mu pismo
przystępującego z dnia 29 października 2018 r.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wyni
ka z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Z art. 11
ust. 2 uznk wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny „posiadający
wartość gospodarczą”. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość
gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S.
Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwenc
ji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-
Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5)
. Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (
Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu)
, przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 4 uznk w stanie prawnym sprzed 4
września 2018 r., stanowiącego odpowiednik
obowiązującego obecnie przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego
jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy
czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Po drugie zaś, nie posiada waloru tajemnicy przedsiębiorstwa informacja, która
została ujawniona do wiadomości publicznej, a więc w stosunku do której uprawniony może
dotrzeć korzystając ze zwykłych środków.
Po trzecie zaś, za działania w celu zachowania poufności, podjęte „przy zachowaniu
należytej staranności” należy uznać takie działania, które są skuteczne, a więc gwarantują,
że informacje poufne, takimi pozostają.
Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie przystępujący nie sprostał ciężarowi
udowodnienia żadnej z przesłanek definicji legalnej pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”. W
konsekwencji zaś zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp zaniechał czynności
odtajnienia informacji znajdujących się w wypełnionym przez przystępującego załączniku nr
7 do SIWZ (w zakresie tabeli ze strony 74 i 75 oferty i informacji z str. 62 oferty w tabeli k) -
zestaw komputerowy lp. 1).
W pierwszej
kolejności podkreślić należało niezwykle ograniczoną ilość danych
znajdujących się w spornie zastrzeżonych dokumentach. Dane z tabeli ze strony 74 i 75
oferty
sprowadzały się do podania informacji co do producenta, typu/ modelu, ilości oraz
ceny oferowanego spr
zętu i oprogramowania. Z kolei na oferowany sprzęt i oprogramowanie
składało się 15 grup asortymentu typu zasilacze, przełączniki, macierze, serwery, oraz
programy, co do których zamawiający w SIWZ przedstawił szczegółowe wymagania
odnośnie ich cech i lokalizacji. W tej sytuacji rolą wykonawcy było jedynie dobranie
przedmiotu oferty do wymogów ściśle określonych w SIWZ. Nie zostało wykazane
za
mawiającemu dlaczego owo dobranie urządzeń miałoby przedstawiać jakąkolwiek wartość
gospodarczą.
Uzasadnienie wykonawcy co do
spełnienia tej przesłanki sprowadziło się do kilku
ogólnych, gołosłownych i nic niewnoszących do sprawy stwierdzeń. Uzasadnienie okazało
się lakoniczne i możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu na dostawę
sprzętu komputerowego.
Co do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wykonawca oświadczył, że
ujawnienie spornych danych umożliwi konkurentom poznanie technicznych aspektów sprzętu
komputerowego i oprogramowania
oferowanego przez przystępującego. Miało też umożliwić
innym wykonawcom rozeznanie
się w grupie podmiotów, z którymi przystępujący
współpracuje. W konsekwencji wykonawcy ci mieli poznać strategię działania
przystępującego na rynku.
Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanej sprawie rolą wykonawcy było jedynie
dobranie
sprzętu i oprogramowania do precyzyjnie postawionych wymagań zamawiającego.
Zadanie wykonawcy sprowadzało się do prostego dobrania modelu / typu oferowanego
asortymentu i oprogramowania w kilkunastu pozycjach formularza cenowego.
Odwołujący
słusznie także podniósł, że utajniona tabela nie umożliwiała wykonawcom „rozeznanie się w
podmi
otach, z którymi przystępujący współpracuje”. W tabeli przystępujący podał bowiem
dane dotycz
ące producentów sprzętu/oprogramowania, a nie informacje na temat ich
dostawc
ów, sprzedawców, czy podmiotów, od których zamierzał nabyć przedmiot oferty. Po
drugie za
ś, nawet gdyby można było na podstawie lektury tabeli ustalić dane podmiotów
współpracujących, to nie wiadomo dlaczego fakt tej kooperacji posiada jakąkolwiek wartość
gospod
arczą dla wykonawcy. Nie wykazano przykładowo zamawiającemu, że są to nieznani
na rynku dostawcy (sprzedawcy)
, oferujący jakiś specyficzny, nieznany wcześniej czy
wyjątkowo atrakcyjny sprzęt (oprogramowanie), niedostępny innym wykonawcom.
Przystępujący nie udowodnił także zamawiającemu, że lektura zastrzeżonej tabeli
pozwalała odtworzyć aktualne poziomy opustów, z których korzysta przystępujący.
Podkreślenia wymagało, że w tabeli na str. 74 i 75 oferty przystępujący podawał stawki za
asortyment oferowany przez siebie zamawiaj
ącemu. Były to zatem ceny obłożone marżą
na
rzuconą przez samego przystępującego. Po drugie zaś, do kwot z tabeli nie można było
przypisać wysokości rzekomych opustów od kontrahentów przystępującego, gdyż – tak jak
wcześniej wskazano – w tabeli podano jedynie dane producentów sprzętu /
oprogramowania, a nie dostawc
ów / sprzedawców (kontrahentów). Po trzecie, nawet gdyby
któryś z podanych producentów był rzeczywiście dostawcą, czego przystępujący nie
wskazał, to i tak nie udowodniono dlaczego wysokość możliwego do ustalenia opustu
posiada dla przystępującego jakąś wartość gospodarczą. Nie wykazano bowiem
zamawia
jącemu, że jest to np. jakiś wyjątkowy, niezwykle korzystny opust, niedostępny
innym wykonawcom. Nie wska
zano także, których produktów twierdzenie przystępującego
dotyczy.
Chybiony
okazał się także argument co do możliwości ułatwienia konkurentom
przewidzenia ceny ofertowej przyst
ępującego w innych postępowaniach. Dostrzeżenia
wymaga
ło, że przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu został szczegółowo
opisany przez zamawia
jącego, w tym także co do oczekiwanych wymogów czy lokalizacji
sprzętu. W tej sytuacji nie wiadomo dlaczego przystępujący zakładał, iż dobór
sprzętu/oprogramowania do specyficznych potrzeb zamawiającego, może być kiedykolwiek
powtórzony w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających. Powyższe w
żaden sposób nie zostało wyjaśnione, ani tym bardziej udowodnione przez przystępującego.
W dalszej
kolejności przystępujący ogólnie i tajemniczo argumentował, że ujawnienie
spornych danych umo
żliwi poznanie jego strategii działania na rynku informatyzacji służby
zdrowia.
Wzięto pod uwagę, że myśl przystępującego nie została rozwinięta. Nie wiadomo o
jakiej strategii jest mowa, tak aby zam
awiający miał choćby szansę na ocenę, czy
rzeczywiście jest tak unikalna na rynku aby zasadnym okazało się jej chronienie.
To były wszystkie argumenty jakimi posłużył się przystępujący usiłując udowodnić
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Jak wynikało z powyższego, argumentacja
sprowadz
ała się do 4-5 ogólnych, pozbawionych jakichkolwiek szczegółów zdań,
niepopartych
dodatkowo żadnymi dowodami. Wobec powyższego należało uznać, że
przyst
ępujący nie wykazał zamawiającemu, iż zastrzegane przez niego informacje posiadają
warto
ść gospodarczą.
Znalazł potwierdzenie zarzut odwołującego, że przystępujący nie sprostał także
ciężarowi wykazania, iż podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania informacji
w poufności.
W tym zakresie wykona
wca jedynie ogólnie powołał się na wdrożenie przez siebie
dobry
ch praktyk mających na celu zapewnienie ochrony informacji, a opisanych w
przywołanej przez siebie normie. Dostrzec należało, że na tę okoliczność nie przedstawiono
zama
wiającemu żadnego dowodu. Nie podano także w szczegółach, o jakie dobre praktyki
chodzi, co pozwoliłoby zamawiającemu na zbadanie, czy rzeczywiście gwarantują one, iż
zastrzegane informacje pozostaną tajne.
Co do argumentu,
że przystępujący jest certyfikowany na zgodność z normą
dotyczącą bezpieczeństwa informacji, to stwierdzono, że wykonawca na poparcie swych
twierdzeń nie przedstawił zamawiającemu żadnego dowodu, w szczególności stosownego
certyfikatu.
Za nazbyt
ogólne należało uznać wywody wykonawcy o podpisaniu jakichś umów o
zachowaniu zastrzeganych informacji
w poufności. Nie przedstawiono w szczególności
wykazu osób (podmiotów), z którymi zawarto rzekome umowy, ani którego sprzętu
(oprogramowania) to dotyczy. Nie udowodniono
także zamawiającemu, że kontrahenci
przyst
ępującego w ogóle wiedzą, iż muszą chronić informacje o fakcie kooperacji z
przystępującym. Nie wskazano, nie mówiąc o udowodnieniu, jakie ewentualne działania
podjęły podmioty współpracujące z przystępującym, aby ten fakt ukryć.
Bior
ąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przystępujący nie zdołał także
udo
wodnić zamawiającemu, iż podjęto niezbędne działania celem zachowania spornych
informacji
w poufności.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba doszła do przekonania, że zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie
materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego za
strzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia
takich
danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III
CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem
zamawiający stwierdził bezskuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Wobec powyższego nakazano zamawiającemu odtajnienie informacji, co do których nie
wykazano, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego.
Znalazł potwierdzenie także zarzut naruszenia at. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
bezzasadnie odmawiając odwołującemu udostępnienia informacji, które nie stanowiły
tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie
niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne.
W konsekwencji, I
zba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w cz
ęści 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
odtajnienie tabeli
znajdującej się na str. 74-75 oferty przystępującego oraz danych
znajduj
ących się na stronie 62 oferty, lit. k ) zestaw komputerowy, pkt 1.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajo
wa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
gdyż zamawiający z naruszeniem zasady jawności postępowania zaniechał czynności
odtajnienia informacji przedstawionych przez przystępującego celem oceny zgodności oferty
z treścią SIWZ. Powyższe uniemożliwiło innym wykonawcom skorzystanie ze środków
ochrony prawnej w zakresie
w jakim nie mogli zapoznać się z utajnioną częścią oferty
przystępującego.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w tej części, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w załączniku nr 7 do SIWZ „minimalne
wymagane parametry dla zadania 2”, wypełnionym przez wykonawcę Kamsoft S.A. w
Katowicach, na str. 62 oferty w tabeli k) -
zestaw komputerowy lp. 1 oraz w tabeli znajdującej
się na str. 74 i 75 oferty.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego w
yniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zas
ada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie w zakresie
rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz
koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w maksymalnie
dopuszczonej
kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). Odpowiedzialność za wynik postępowania
odwoławczego ponosił zamawiający, zatem to tę stronę obciążono całością kosztów
postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
