eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2140/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-30
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2140/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 października 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2018 r. przez
wykonawcę Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51a; 81-862 Sopot, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 P
oznań,


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu,
w następującym zakresie:

1)
pkt 6.2.3.a. s.i.w.z. oraz sekcja III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu otrzymują
brzmienie:
„(…) zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem polegającymi na
wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie,
co najmniej dwóch zadań związanych z realizacją inwestycji drogowo-
mostowych, każda o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto,
oraz jednego zadania:
-
zawierającego w swoim zakresie budowę nowego obiektu mostowego nad
śródlądową drogą wodną i co najmniej jednego zadania zawierającego
w swoim zakresie budowę obiektu mostowego o rozpiętości teoretycznej
najdłuższego przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m.,
lub


-
zawierającego w swoim zakresie budowę nowego obiektu mostowego nad
śródlądową drogą wodną o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła
min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m.”,
2)
pkt. 6.2.3.b. s.i.w.z. i sekcja III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu otrzymują brzmienie:
„b) Wykonawca musi wykazać osoby, które zostaną skierowana do realizacji
zamówienia posiadające kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie
i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia oraz Wykonawca musi
wykazać że będzie dysponował tymi osobami podając podstawę do dysponowania
nimi:
1. jedną osobą na stanowisko Kierownika Budowy:
a.
z doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót
mostowych, na co najmniej dwóch kontraktach budowlanych, które zostały
zrealizowane i zakończone w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania
ofert w niniejszym postępowaniu, łącznie spełniające poniższe wymagania:
-
na co najmniej jednym kontrakcie dotyczącym inwestycji drogowo - mostowej
na drodze klasy minimum G o wartości nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto,
-
na co najmniej 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia.
b.
z doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót branży mostowej, na co
najmniej dwóch kontraktach budowlanych dotyczących inwestycji drogowo -
mostowych lub mosto
wych, które zostały zrealizowane i zakończone w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert w niniejszym postępowaniu,
łącznie spełniające poniższe wymagania:
-
co najmniej na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia,
- co najmn
iej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy
o konstrukcji zespolonej (staI-beton),
-
co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy
sprężony kablobetonowy,
-
co najmniej jeden kontrakt, na którym był remontowany, przebudowywany,
budowany obiekt mostowy nad śródlądową drogą wodną,
-
co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy
o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła min. 30m lub długości obiektu
min. 150m.
Wykazana osoba musi spełnić wszystkie powyższe warunki, przy czym każde
wskazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku warunków.”,
3) Nakazuje
zamawiającemu wykreślenie z treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymogu opisanego przez zamawiającego w pkt 6.4 tiret pierwszy
s.i.w.z., tj. „warunek określony w pkt 6.2.3. a) musi spełniać jeden z Wykonawców,


który będzie miał obowiązek uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia
w zakresie wykazywanego doświadczenia”.

2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Most sp. z o.o., ul. Kujawska 51a; 81-862 Sopot,

tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-
623 Poznań
na rzecz wykonawcy Most sp. z o.o.,
ul. Kujawska 51a; 81-862 Sopot

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

…………………………


sygn. akt: KIO 2140/18
Uzasadnienie

Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
mostu przez rzekę Wartę wraz z dojazdami w ciągu drogi wojewódzkiej nr 431 w m.
Rogalinek
.
Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2018 r., pod numerem
2018/S 193-435556.
Dnia
16 października 2018 roku wykonawca Most sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści s.i.w.z. sformułowanych przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu
niezgodnie z ustawą Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1. art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie w pkt. 6.4.a. s.i.w.z.
zastrzeżenia,
iż warunek określony w pkt 6.2.3. a) musi spełniać jeden z wykonawców, który będzie
miał obowiązek uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie
wykazywanego doświadczenia pomimo, iż nie jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i proporcjonalne;
2. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, po
przez określenie warunku
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 6.2.3. a s.i.w.z. oraz III.1.3.
Ogłoszenia) tj. żądanie, aby wykonawca wykonał w okresie ostatnich 7 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie co najmniej trzech zadań związanych z realizacją inwestycji drogowo-
mostowych, każda o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto, w tym:
-
co najmniej jedno zadanie zawierające w swoim zakresie budowę nowego obiektu
mostowego nad śródlądową drogą wodną i co najmniej jedno zadanie zawierające
w swoim zakresie budowę obiektu mostowego o rozpiętości teoretycznej
najdłuższego przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m.
lub
-
co najmniej jedno zadanie zawierające w swoim zakresie budowę nowego obiektu
mostowego nad śródlądową drogą wodną o rozpiętości teoretycznej najdłuższego
przęsła min. 25 m lub długości obiektu min. 100 m;
tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;

3. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1
b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku
w zakresie osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia (pkt 6.2.3.b.1.
s.i.w.z., II
I.1.3.b. Ogłoszenia), w ten sposób że wymagane jest aby wykonawca
dysponował Kierownikiem Budowy:
a. z
doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót
mostowych, na co najmniej dwóch kontraktach budowlanych, które zostały
zrealizowane i zakończone w okresie ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert
w niniejszym postępowaniu, łącznie spełniające poniższe wymagania:
-
na co najmniej jednym kontrakcie dotyczącym inwestycji drogowo - mostowej na
drodze klasy minimum G o wartości nie mniejszej niż 20 min PLN brutto,
-
na co najmniej 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia.
b.
z doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót branży mostowej, na co
najmniej dwóch kontraktach budowlanych dotyczących inwestycji drogowo -

mostowych lub mostowych, które zostały zrealizowane i zakończone w okresie
ostatnich 10 lat prz
ed upływem składania ofert w niniejszym postępowaniu, łącznie
spełniające poniższe wymagania:
a. co
najmniej na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich zakończenia,
b.
co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy o konstrukcji
zespolonej (stal - beton),
c.
co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy minimum
dwuprzęsłowy sprężony, kablobetonowy,
d.
co najmniej jeden kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy nad
śródlądową drogą wodną,
e. co najmniej jede
n kontrakt, na którym był budowany obiekt mostowy o rozpiętości
teoretycznej najdłuższego przęsła min. 30m lub długości obiektu min. 150m,
tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienia odwołania;
2. nakazanie z
amawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny
z propozycjami o
dwołującego zawartymi w uzasadnieniu odwołania;
3. nakazanie z
amawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.

I
nteres odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany
udziałem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i
uzyskaniem tego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów,
interes o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący, jako
wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i posiadający
odpowiednie
kwalifikacje i zasoby do jego wykonania, nie jest w stanie złożyć
niepodlegającej odrzuceniu oferty. Z powyższym wiąże się możliwość poniesienia przez
o
dwołującego szkody, polegającej na braku możliwości osiągnięcia zysku związanego
z realizacją zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem odwołującego, warunek postawiony przez zamawiającego jest nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, nadmierny i prowadzi wprost do ograniczenia konkurencji
w postępowaniu. Zgodnie bowiem z warunkiem opisanym w s.i.w.z., wykonawca powinien
posiadać doświadczenie w realizacji aż trzech inwestycji drogowo-mostowych, wszystkich
o wartości minimum 20 mln zł i wśród nich powinny się znaleźć inwestycje dotyczące
budowy nowego o
biektu mostowego nad śródlądową drogą wodną i budowę obiektu
mostowego o określonych parametrach (lub jedna inwestycja spełniająca oba te warunki).
Tego rodzaju obiektów mostowych, stanowiących faktyczne przeprawy przez śródlądowe
drogi wodne buduje si
ę w Polsce niewiele w stosunku do obiektów mostowych budowanych
w ogóle. Natomiast takie inwestycje o wymaganej przez zamawiającego wartości 20 mln zł,
stanowią prawdziwą rzadkość. Nawet przedsiębiorstwa od wielu lat specjalizujące się
w realizacji inwestycji drogowo-
mostowych nie mogą wykazać się tego rodzaju
doświadczeniem. Natomiast, biorąc pod uwagę charakterystykę i rozmiar przedsięwzięcia
budowalnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, zupełnie wystarczające
byłoby wykazanie się realizacją dwóch inwestycji drogowo - mostowych o wymaganej
wartości i jedną inwestycją mostową o wymaganej przez zamawiającego specyfice,
o co o
dwołujący wnosi. Tak zmodyfikowany warunek pozwoli na weryfikację wykonawców
pod kątem zdolności do realizacji zamierzenia budowlanego określonej kategorii, rozmiarów
i wartości czyli inwestycji drogowo-mostowej o dużej wartości, proporcjonalnej do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie wymaganie realizacji jednej inwestycji mostowej o określonych
parametrach pozwoli na weryfik
ację, czy wykonawca posiada specyficzne doświadczenie
związane z obsługą śródlądowej drogi wodnej, w tym związanej z kierowaniem ruchem
wodnym etc. Nie jest przy tym konieczne, dla sprawdzenia posiadania specyficznego
doświadczenia związanego z obsługą śródlądowej drogi wodnej, aby inwestycja ta posiadała

wartość aż 20 mln zł. Podobnie jeśli chodzi o długość przęseł lub długość obiektu -
doświadczenie w budowie takiego obiektu jest niezależne od wartości.
2.
Warunek dotyczący osób zdolnych do realizacji zamówienia.
W ocenie odwołującego, działającego na rynku budowy obiektów mostowych od wielu lat,
spełnienie tak złożonego warunku doświadczenia przez jedną osobę, jest bardzo trudne,
wręcz niemożliwe do spełnienia. Całkowicie unikalne będzie kierowanie przez jedną osobę
w okresie ostatnich 10 lat, budową tak licznych i różnorakich obiektów. Takie określenie
warunku stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Ponadto nadzorowanie przez
kierownika branży mostowej obiektu sprężonego kablobetonowego wylewanego na mokro
jest tożsame z wykonaniem obiektu dwuprzęsłowego, z uwagi na fakt, że zarówno w jednym
jak i drugim rozwiązaniu trajektorie kabli sprężających są prowadzone po paraboli, a głowice
są kotwione w sposób analogiczny. Zatem wystarczające jest doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika w zakresie jednej z tych pozycji. Natomiast wykonanie przebudowy
i remontu obiektu nad śródlądową drogą wodną wymaga takich samych działań od
kierownika, w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa dla ruchu żeglownego jak podczas
prowadzenia budowy obiektu, nie ma wi
ęc uzasadnienia do ograniczenia tego warunku tylko
do nadzorowania prac nad nowo budowanymi obiektami. Ewentualnie z
amawiający powinien
uwzględnić możliwość spełnienia warunków przy pomocy dwóch osób w tym kierownika
robót w branży mostowej. Zauważyć należy, że przedmiotem zamówienia jest inwestycja
drogowo-
mostowa i zwyczajowo przy tego typu zadaniach ustanawiani są kierownicy
branżowi, ponieważ zwykle na tak znacznym zadaniu kierownik budowy pełni jednocześnie
f
unkcję koordynatora robót branżowych, na co zamawiający zwrócił uwagę powołując
kierowników branżowych w innych specjalnościach.
3.
Zarzut dotyczący spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W pkt, 6.4. tiret pierwszy s.i.w.z., z
amawiający zastrzegł, że warunek określony w pkt
6.2.3. a) musi spełniać jeden z wykonawców, który będzie miał obowiązek uczestnictwa
w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wykazywanego doświadczenia. Takie
zas
trzeżenie jest niezgodne z przepisami prawa i nie spełnia wymagań określonych w art. 23
ust. 5 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, dokonanie takiego zastrzeżenia powinno być uzasadnione
charakterem zamówienia i proporcjonalne. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest
budowa mostu wraz z dojazdami. Nie jest to zatem przedmiot zamówienia o specyficznej
charakterystyce. Trudno te
ż stwierdzić, aby zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego
było proporcjonalne. Zasadą jest możliwość łączenia doświadczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W szczególności, na co wskazuje samo
brzmienie warunku przedmiot zamówienia jest podzielny. Zawiera bowiem zarówno roboty

drogowe jak i mostowe, a z
amawiający wymaga zarówno doświadczenia ogólnego
w re
alizacji tego typu inwestycji jak i szczegółowo sprecyzowanego w zakresie budowy
mostu nad drogą śródlądową i o określonych parametrach. Odwołujący podniósł, że nie widzi
żadnych powodów, dla których zagrożeniem dla realizacji zamówienia miałoby być
spełnianie tych warunków doświadczenia łącznie np. przez dwóch członków konsorcjum.
Fakt, że jeden z członków posiadałby np. doświadczenie w realizacji inwestycji mostowo-
drogowych o dużej wartości, a drugi o określonych, szczegółowych parametrach,
prowadziłby właśnie do tego, że wspólna realizacja inwestycji byłaby bardzo korzystna dla
przedmiotu zamówienia, terminu jego realizacji, jakości wykonanych prac, a co za tym idzie
osiągniecie celu zadania jakim jest budowa mostu wraz z dojazdami. Przedmiot zamówienia
nie jest na tyle specyficzny, aby dla prawidłowej jego realizacji konieczne było posiadanie
przez jednego wykonawcę całości doświadczenia.
Zgodnie z orzecznictwem TSUE
„art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit.
a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał
na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez
sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają
wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja
zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane
przez jednego i tego samego wykonawcę, oraz że wykluczenie możliwości polegania na
doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem danego
zamówienia, które musi więc zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz
proporcjonalne do niego.”
. Powyższe odnosi się co prawda do korzystania z potencjału
podmiotu trzeciego jednak dotyczy wprost również spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez więcej niż jeden podmiot. W przedmiotowym przypadku nie sposób
stwierdzić, że roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia są niepodzielne, skoro
nawet nazwa zamówienia wyodrębnia budowę mostu i zjazdów, a podział zamówienia na
mniejsze elementy, które mogą wykonać różni, współpracujący ze sobą wykonawcy może
przebiegać na wiele sposobów.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotoweg
o zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


W ocenie K
rajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Sektor MŚP (mikro, małe i średnie firmy) stanowi przeważającą większość
przedsiębiorstw w Polsce - 99,8%. Podmioty z sektora MŚP mają kluczowy wpływ na rozwój
gospodarki, rynek pracy a także innowacyjność i konkurencyjność. Udział tych
przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych gwarantuje realizację celu zrównoważonych
zamówień, a także w dużym stopniu wpływa na zwiększenie konkurencyjności oraz
innowacyjności zamówień publicznych. Zgodnie z danymi Komisji Europejskiej MŚP
pozyskują 45% zamówień o wartości powyżej progów unijnych – i to występując w roli
zarówno bezpośrednich wykonawców lub konsorcjantów, jak również podwykonawców.
Wskazuje to, że udział MŚP w zamówieniach publicznych jest znacznie niższy niż ich
znaczenie gospodarcze zarówno pod względem udziału w PKB jak i strukturze zatrudnienia.
MŚP przypisuje się pierwszoplanową rolę w tworzeniu lokalnych miejsc pracy, rozwoju
rynków lokalnych oraz kreowaniu i wdrażaniu rozwiązań innowacyjnych. (…). Realizacja
przedmiotu zamówienia publicznego przy udziale sektora MŚP pozwala nie tylko na
efektywne wykonanie zamówienia, lecz również kreuje wartość dodaną. W wielu
przypadkach M
ŚP oferują bowiem niższe ceny i bardziej elastyczne formy współpracy
z
kontrahentami niż wielkie przedsiębiorstwa. Ograniczenie barier dla MŚP w dostępie do
zamówień publicznych pozwoli na:
-
zwiększenie konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne, co może umożliwić
zamawiającym oszczędne wydatkowanie środków finansowych,
-
wzrost liczby przedsiębiorstw z sektora MŚP wśród zwycięzców postępowań, co
przekłada się na trwały rozwój tego sektora rynku,

-
zwiększenie różnorodności świadczeń oferowanych zamawiającym, co wpłynie na
wzrost spektrum i innowacyjności dostępnych dóbr.
Udział MŚP w rynku zamówień publicznych przynosi wiele korzyści również
przedstawicielom tego sektora. Po pierwsze, zamówienia publiczne niosą ze sobą stabilne
i
przewidywalne źródło wynagrodzenia. Daje to możliwość racjonalnego planowania przez
MŚP źródeł przychodów, inwestowania w nowe technologie, sprzęt oraz rozwijania
zatrudnienia. Ponadto współpraca MŚP z zamawiającymi przyczynia się w znaczący sposób
do budowania renomy
przedsiębiorstwa. (…). Wśród całego sektora MŚP, jak wynika
z rozm
ów przeprowadzonych z uczestnikami rynku zamówień publicznych oraz dostępnych
badań, jako główne bariery w dostępie do udziału w przetargach publicznych wskazywane
są:
-
stosowanie najniższej ceny jako dominującego kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty,
- skomplikowane,
wymagające i kosztowne procedury oraz biurokratyczne rozwiązania
legislacyjne,
- niekorzystne postanowienia umowne
– brak równości stron (kary umowne, warunki
wykonania zamówienia, wadium i gwarancje należytego wykonania umowy), obciążanie
wykonawcy jednostronnie ryzykiem kontraktowym i brak wpływu na konkretyzację
przedmiotu zamówienia,
- wysokie wymogi w zakresie poziomu kwalifikacji, preferowanie dotychczasowych
wykonawców,
-
niejasny lub błędny opis przedmiotu zamówienia,
-
zbyt duże rozmiary udzielanego zamówienia („Koncepcja nowego Prawa Zamówień
Publicznych”, czerwiec 2018, Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Urząd
Zamówień Publicznych).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę oraz mając na względzie okoliczność,
iż odwołujący jest wykonawcą sklasyfikowanym jako średni przedsiębiorca, Izba stwierdziła,
że zamawiający ustalając i opisując, kwestionowane przez odwołującego, warunki udziału
w postępowaniu, uniemożliwia rzeczywiste i samodzielne ubieganie się przez tego
wykona
wcę - odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
Izba za wiarygodne i przekonywujące uznała wyjaśnienia złożone na rozprawie przez
odwołującego, iż obecna formuła warunków udziału w postępowaniu umożliwia udział
w przedmiotowym postępowaniu wykonawcom „dużym”, których zasięg działalności, jak
i struktura organizacyjna daje pozycję „potentatów” na rynku. W większości bowiem są to
wykonawcy o zasięgu międzynarodowym, lub posiadający kapitał międzynarodowy.
Zachodzi zatem uzasadniona obawa,
iż udział takich wykonawców jak odwołujący, którzy
mają status małego lub średniego przedsiębiorcy, pozwoli na realizacje tego zamówienia,

jedynie
jako podwykonawca części robót, a nie całego zamówienia. Tym samym biorąc pod
uwagę fakt, iż zamawiający de facto nie przedstawił żadnej rzetelnej i wiarygodnej analizy,
która mogłaby przekonać Izbę, że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu są konieczne i niezbędne i nie naruszają zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, Izba przyjęła za prawidłową ocenę poczynioną przez
odwołującego uznając, iż zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu
w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do efektu jaki zamierza osiągnąć.
U
stawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada
proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak
podkreśliła Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO 426/13, obowiązkiem
zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko
odnies
ienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę
Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08,
w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału
w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania
konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie nie
zbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005
r. w sprawie C-234/03
orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego
wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla
oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do
przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu,
a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 stwierdzono
natomiast, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może
faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby
z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców
dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować
udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych,
jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Na konieczność przestrzegania zasady
proporcjonalności TS UE zwracał również uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo,

w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08
, Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu,
niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji
gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 października
2005 r. w sprawie C-234/03
, Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu
jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić
wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia.
W orzecznictwie TSUE określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu
„zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/99, ETS
wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu
proporcjonalności polegającego na wykazaniu, czy podjęte działania są adekwatne
i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować
niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez
wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis
spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu,
jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia
i nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Opierając się na wyżej przytoczonych tezach orzeczniczych podkreślić należy, że
z
amawiający jest zobowiązany zachować niezbędna równowagę miedzy interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz
Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić
wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia.
Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia
celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego
wykonania.
Powyższa argumentacja odnosi się tożsamo do zarzutów dotyczących opisanych
przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej
(pkt 6.2.3.a s.i.w.z., III.1.3 Ogłoszenia) oraz w zakresie osób, które zostaną
skierowane do realizacji zamówienia (pkt 6.2.3.b.1 s.i.w.z., III.1.3.b Ogłoszenia).

Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (pkt 6.4 tiret
pierwszy s.i.w.z.) wskazać należy, co następuje.
Zamawiający zastrzegł, że warunek określony w pkt 6.2.3. a) s.i.w.z., musi spełniać jeden
z w
ykonawców, który będzie miał obowiązek uczestnictwa w realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie wykazywanego doświadczenia.
W ocenie Izby zastrzeżenie zamawiającego nie znajduje podstaw faktycznych oraz
prawnych, dlatego też Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie z treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu, spornego postanowienia.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, który twierdził, że przedmiotowe zamówienie
jest specyficzne i trudne w realizacji. Argumentując zamawiający wskazywał, że zamówienie
będzie realizowane przez 2 lata, a podmiot je realizujący będzie musiał poradzić sobie
z organizacją prac mostowych i drogowych również zimą. Zdaniem Izby, przedmiot
zamówienia nie stanowi specjalnej, niespotykanej nigdzie indziej inwestycji, a roboty
budowlane prowadzone nawet w okresach zimowych, nie stanowią o jakiejś indywidualnej,
spersonifikowanej wiedzy określonego podmiotu. Przedmiot zamówienia to zwykła robota
budowlana o określonej wielkości i wartości.
Zgodnie z przepisem art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, z
amawiający może określić szczególny,
obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1,
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.
Jak wynika z dyspozycji omawianego przepisu, aby zamawiający mógł określić
szczególny sposób spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, winien
powyższe wymaganie obiektywnie uzasadnić. W przedmiotowym postępowaniu jedyną
argumentacją jaką podnosił zamawiający, to okoliczność, że zamówienie jest specyficzne
i trudne, będzie trwało dwa lata, również zimą. Nadto ustawodawca wskazał, że aby
zamawiający mógł zastosować przepis art. 23 ust. 5 ustawy Pzp, należy odnieść przedmiot
zamówienia do jego specyficznego charakteru, a ponadto musi być proporcjonalne. Zdaniem
Izby, zamawiający nie udowodnił, że charakter zamówienia jest na tyle specyficzny
i wyjątkowy, że pozwala zamawiającemu na określenie szczególnego sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie udowodnił również, że owe specyficzne
spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostało opisane w sposób proporcjonalny do
przedmiotu tego zamówienia. Zamawiający poprzestał bowiem na stanowisku,
że dysponowanie przez wykonawcę określonym doświadczeniem ma fundamentalne
znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia, tj. aby
wyko
nawca dawał rękojmię należytej realizacji zamówienia musi posiadać doświadczenie
faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań.

Zdaniem Izby, zamawiający zdaje się nie dostrzegać różnicy jaka eksponuje się pomiędzy
oceną wymaganego doświadczenia a etapem realizacji zamówienia. Ukształtowanie przez
zamawiającego takiego wymagania, chociaż dopuszczalne w myśl przepisów ustawy Pzp, to
jednak zawiera w sobie istotne
ograniczenie, polegające na obowiązku wykazania
(udowodnienia)
przez zamawiającego, że jest to wymóg uzasadniony charakterem
zamówienia i proporcjonalny. A jak to już wcześniej wskazywała Izba, przedmiot zamówienia
jest zwykłą robotą budowlaną, wobec czego brak jest podstaw do ustanowienia przez
zamawiającego wyjątku od zasady i zobowiązania jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia do osobistego świadczenia – osobistej realizacji
przedmiotu zamówienia – w zakresie wykazywanego doświadczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego, związane z wpisem od odwołania (20.000,00 zł) oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika (3.600,00 zł).

Przewodniczący:
…………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie