rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2013/18
KIO 2013/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2018 r. przez
wykon
awcę ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w Cieszynie przy ul. Stawowej 71 (43-400
Cieszyn)
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w
Katowicach przy
ul. Powstańców 30 (40-039 Katowice)
przy udziale wykonawc
ów:
A. SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach przy ul. Sobieskiego 2
(40-082 Katowice);
B. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o.
z siedzibą w Bytomiu przy ul. Konstytucji 148 (41-
906 Bytom);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2018 r. przez
wykon
awcę ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w Cieszynie przy ul. Stawowej 71 (43-400
Cieszyn)
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w
Katowicach przy
ul. Powstańców 30 (40-039 Katowice)
przy udziale wykonawc
ów:
A. SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach przy ul. Sobieskiego 2
(40-082 Katowice);
B. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o.
z siedzibą w Bytomiu przy ul. Konstytucji 148 (41-
906 Bytom);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w
Cieszynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROMETAL S.A.
z siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w Cieszynie na rzecz
z
amawiającego Polskiej Grupy Górniczej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2013/18
U z a s a d n i e n i e
Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach (zwana dalej: „zamawiającym”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
Dostawę wraz z
zabudową urządzeń klimatyzacji centralnej o mocy 6MW dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. z
podziałem 4MW dla Ruchu Marcel i 2MW dla Ruchu Jankowice (nr referencyjny:
491700679), zwane dalej:
„postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone na trzy
części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2018 roku, pod numerem 2017S 152-349770.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4
października 2018 r. wykonawca ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w
Cieszynie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez opisanie w pkt VI.13 o
raz pkt VIII.B.5 Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanym dalej: „SIWZ” (mocą odpowiedzi na pytanie nr 118 z dnia 24.
Września 2018 r.] przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję w
p
ostępowaniu tj. wskazanie, że wymóg, by oferować wyłącznie urządzenia, które były już
wcześniej stosowane (eksploatowane) w układach klimatyzacji (nie są prototypami)oznacza
ko
nieczność oferowania urządzeń, które posiadają potwierdzenie pozytywnej pracy ciągłej
urządzenia w układach klimatyzacji centralnej podczas normalnej i pełnej jego eksploatacji
zgodnej z parametrami technicznymi określonymi w SIWZ, co ogranicza (wręcz eliminuje)
konkurencję z postępowania (w zakresie Części 2) i nie ma żadnego merytorycznego
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach z
amawiającego.
W
związku z postawionym zarzutem odwołujący wniósł o:
- d
opuszczenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu i na rozprawie;
- u
względnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ,
poprzez usunięcie wymogu z pkt VII.13 i pkt VIII.B.5 Załącznika nr 1 do SIWZ;
- z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów niniejszego
po
stępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego.
Odwołujący podniósł, iż doszło do ziszczenia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
za
skarżone czynności zamawiającego sprawiają, iż odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty
na zadanie nr 2 w p
ostępowaniu, co uniemożliwia mu osiągnięcie korzyści ekonomicznych z
realizacji tej części zamówienia. Zamawiający wymaga bowiem - poprzez zaskarżoną część
opisu przedmiotu zamówienia - zaoferowania wyłącznie urządzenia, które posiada
potwierdzenie z pozytywnej pracy ciągłej w innym układzie klimatyzacji centralnej podczas
normalnej i pełnej jego eksploatacji, co blokuje możliwość zaoferowania urządzenia, które
takiego potwierdzenia nie posiada, a spełnia wszystkie istotne wymagania przedmiotowe
z
amawiającego tj. nie może być zaoferowana wyłącznie z przyczyn, które nie znajdują
żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wymóg, by oferować - w ramach części nr 2 - wyłącznie
urządzenia które posiadają potwierdzenie pozytywnej pracy ciągłej urządzenia w układach
klimatyzacji centralnej podczas normalnej i pełnej jego eksploatacji zgodnej z parametrami
technicznymi określonymi w SIWZ eliminuje konkurencję z postępowania, gdyż jedynym
takim urządzeniem jest trójkomorowy podajnik rurowy, produkcji Siemag Tecberg Polska Sp.
z o.o.
z siedzibą w Katowicach ( zwanego dalej: „Siemag”).
Zdaniem odwołującego obecny stan rynku - w tym zakresie - jest znany, co zostało
potwierdzone zarówno wyrokiem KIO z dnia 10 sierpnia 2016 roku o sygn. akt: 1382/16 (w
uzasadnieniu wskazano, że jedynym dostępnym i stosowanym na rynku polskim
rozwiązaniem opartym na bezpośredniej wymianie ciepła jest rozwiązanie wykorzystujące
trójkomorowy podajnik rurowy firmy SIEMAG, której przysługują w tym zakresie prawa
wyłączne z patentu - s. 19 przedmiotowego wyroku), jak i przez zamawiającego w
post
ępowaniu prowadzonym pod sygn. akt: KIO 1680/18, który nie ukrywał, że opis
przedmiotu zamówienia został skonstruowany po to, by uzyskać oferty na trójkomorowy
podajnik rurowy, produkcji firmy Siemag. P
odkreślił przy tym, iż jest w stanie zaoferować
inne u
rządzenie, które spełnia wszystkie wymogi przedmiotowe zamawiającego (zakładając,
iż zamawiający wykona wyrok KIO z dnia 10 września 2018 roku, wydany w sprawie o sygn.
KIO 1680/18), jednakże nie jest w stanie tego uczynić, gdyż jest to urządzenie, które - mimo,
iż było wcześniej eksploatowane w układzie klimatyzacji centralnej - to zastosowanie to nie
stanowiło pracy ciągłej tego urządzenia podczas jego normalnej i pełnej eksploatacji.
Według odwołującego w rezultacie doszło w niniejszym postępowaniu do
paradoksalnej sytuacji, w której zamawiający - po nakazaniu mu przez KIO w dniu 10
września 2018 r. usunięcia z SIWZ innych wymogów, które blokowały mu możliwość
złożenia oferty - kreuje, mocą wyjaśnień z dnia 24 września 2018 r., kolejne pozbawiając de
facto wyrok KIO z dnia 10
września 2018 roku o sygn. akt: KIO 1680/18 jakiegokolwiek
znaczenia.
Odwołujący podkreślił, że wymóg z pkt VIII.B.5 - o treści ukształtowanej mocą
odpowiedzi na pytanie na 118 z dnia 24
września 2018 r. - nie ma żadnego uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach z
amawiającego, co przesądza o zasadności zarzutu naruszania
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Sam bowiem fakt, czy oferowane urządzenie było, czy nie
było uprzednio eksploatowane w trybie ciągłym i podczas normalnej eksploatacji instalacji
klimatyzacji nie daje z
amawiającemu żadnej korzyści technicznej, jeśli urządzenie, które nie
spełnia tego warunku spełnia wszystkie wymagania techniczno-funkcjonalne określone przez
zamawiającego. Wskazał przy tym, iż Izba stoi na stanowisku, że dla realizacji celu
za
gwarantowania sobie urządzenia sprawdzonego a nie prototypu i urządzenia o
najno
wocześniejszych parametrach, zdaniem Izby; nie potrzeba ograniczania dostawy do
określonego wymogu czasowego, lecz wystarczy sprecyzowanie wymogów techniczno-
funkcjonalnych (wyrok z dnia 18 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO 678/12).
W związku z tym zdaniem odwołującego kreowanie - obok wymogów techniczno-
funkcjonalnych dodatkowych kryteriów nie merytorycznych nie jest uzasadnione
obiektywnymi potrze
bami zamawiającego i przemawia za przyjęciem, iż doszło do
naruszenia norm określonych w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy: Siemag oraz Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o.
z siedzibą w Bytomiu zwany
dalej „DOH”.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania,
dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez
strony i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestników wykonawców Siemag oraz DOH,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1)
dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem pismem z dnia 10 października 2018 r. (sygn.
71/DE/EZP/ŁJ/36822/2018), w tym w szczególności z treści opublikowanych w dniu 24
września 2018 r. pytań wraz odpowiedziami;
2) dokumentacji w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 1680/18 oraz KIO 1695/18;
3)
złożonych na posiedzeniu i rozprawie:
- prz
ez odwołującego: pisma z dnia 17 października 2018 r. stanowiącego uzupełnienie
stanowiska zawartego w odwołaniu, wyroku z dnia 10 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO
1382/16, fragmentu koreferatu naukowego opracowanego przez prof. D. O.
(dokładnie
str.19 przedmiotowego dokumentu) oraz wyroku z dnia 10 września 2018 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1680/18;
-
przez zamawiającego w postaci dwóch oświadczeń złożonych przez wykonawcę innego
niż odwołujący i przystępujący.
Na posiedzeniu niejawnym z udzia
łem stron i uczestników postępowania
zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako
wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Przedmiotowy wniosek został
poparty przez przystępujących, natomiast odwołujący wniósł o jego oddalenie.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne Izba oddaliła ww. wniosek zamawiającego
uznając, że udzielona odpowiedź na pytanie nr 118 w dniu 24 września 2018 r. mogła mieć
wpływ na sytuacje wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu i
odwołujący uprawdopodobnił tę okoliczność. Jak słusznie wskazał odwołujący podnosząc
argumentację z wyroku Izby z dnia 23 sierpnia 2012 r. o sygn. akt KIO 1691/12 na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody;
którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na
naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia
dostępu do zamówienia (…). Odwołanie w ocenie Izby dotyczyło postanowień SIWZ w
związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 118 opublikowaną w dniu 24 września 2018
r.,
zatem w tym zakresie Izba uznała, że zostało wniesione w terminie i powinno zostać
rozstrzygnięte merytorycznie. Ponadto poprzez opublikowaną odpowiedź na ww. pytanie
zamawiający dodał do wcześniejszych wymogów fragment, co stanowi nową okoliczność,
której ocena czy należy ją uznać za zmianę postanowień SIWZ czy jedynie jej
uszczegółowienie ma charakter merytoryczny. W związku z tym Izba nie znalazła podstaw
do odrzucenia odwołania.
Nie została przy tym wypełniona inna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutu
podniesionego
w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Pierwotnie wymóg zawarty w pkt VI.13 załącznika nr 1 do SIWZ brzmiał następująco:
Dostarczone i zainstalowane typy maszyn oraz kluczowe urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i
nr 3)
muszą już być wcześniej stosowane (eksploatowane) w układach klimatyzacji (nie
mogą to być prototypy) w warunkach środowiskowych określonych w pkt VI.6 Załącznika nr1
SIWZ lub o
większej kategorii/klasie/stopniu zagrożenia.
Nato
miast pierwotny wymóg określony w pkt VIII.B.5 załącznika nr 1 do SIWZ zawarty w
części dotyczącej dokumentów wymaganych wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w części technicznej SIWZ
posiadał następującą treść:
Oświadczenie Wykonawcy; że dostarczone i zainstalowane typy maszyn oraz kluczowe
urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i nr 3) muszą już być wcześniej stosowane
(eksploatowane) w układach klimatyzacji (nie są prototypami) w warunkach środowiskowych
ok
reślonych w pkt VI.6 Załącznika nr 1 SIWZ lub o większej kategorii/klasie/stopniu
zagrożenia. Wykonawca w oświadczeniu musi wskazać Zamawiającego dla którego
zamówienie takie zrealizowano.
W dniu 23 sierpnia 2018 r. z
amawiający dokonał modyfikacji pkt VI.13 i pkt VIII.B.5
Załącznika nr 1 do SIWZ, po której przybrały one następujące brzmienie:
Dostarczone i zainstalowane maszyny
oraz kluczowe urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i nr
3)
muszą już być wcześniej stosowane (eksploatowane) w podziemnych zakładach
g
órniczych - w układach klimatyzacji (nie mogą to być prototypy) - pkt VI.13;
Oświadczenie Wykonawcy, że dostarczone i zainstalowane maszyny oraz kluczowe
urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i nr 3) muszą już być wcześniej stosowane
(eksploatowane) w podziemny
ch zakładach górniczych - w układach klimatyzacji (nie mogą
są prototypami. Wykonawca w oświadczeniu musi wskazać Zamawiającego dla którego
zamówienie takie zrealizowano. - pkt VIII.B.5.
W dniu 24
września 2018 r. na pytanie oznaczone nr 118 o treści:
Ja
k Zamawiający będzie weryfikował czy urządzenia zaoferowane nie są prototypami i są
już stosowane? W naszej ocenie samo oświadczenie Wykonawcy i wskazanie innego
Zamawiającego nie gwarantują w pełni bezstronności takich oświadczeń. W
zw
iązku z
powyższym prosimy o udzielenie odpowiedzi:
•
Czy zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SIWZ, pkt VIII.B ppkt 5 (oraz zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 23.08.2018) Wykonawca oprócz wskazania
innego Zamawiającego będzie musiał
również
przedstawić potwierdzenie z
pozytywnej pracy ciągłej takich urządzeń w innym układzie centralnej klimatyzacji
kopalń w podziemnych zakładach górniczych podczas normalnej pełnej eksploatacji?
•
Czy zaoferowane „kluczowe urządzenia” do zad nr 1 i 2, eksploatowane wcześniej
(nie b
ędące prototypami) w podziemnych zakładach górniczych w układach
klimatyzacji centralnej muszą spełniać ogólne warunki i być oparte o zasadę działania
centralnej klimatyzacji opisanej w SIWZ?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Tak, Zamawiający będzie weryfikował Oświadczenie Wykonawcy (wymienione w Załączniku
nr 1 pkt VIII.B.
5)pod kątem potwierdzenia pozytywnej pracy ciągłej oferowanych urządzeń w
układach klimatyzacji centralnej podczas normalnej i pełnej ich eksploatacji zgodnej z
parametrami
technicznymi określonymi w SIWZ.
Tak, oferowane „kluczowe urządzenia” eksploatowane wcześniej (nie będące prototypami) w
podziemnych zakładach górniczych w układach klimatyzacji centralnej muszą spełniać
ogólne warunki i być oparte o zasadę działania centralnej klimatyzacji opisanej w Załączniku
nr 1 pkt V. 1.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przy odwołaniu od postanowień SIWZ
istotnym jest precyzyjne sformułowanie żądań, gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach
odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań. To poprzez ich
pryzmat Izba ocenia zasadność kwestionowanych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, że
to obowiązkiem odwołującego jest precyzowanie żądania i wykazanie podstaw go
uzasadniających. To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie
czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego
ocenie są zgodne z przepisami Pzp. Istotnym jest, aby zarzuty i żądania zostały w pełni
sprecyzowane w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym
uczestnikom postępowania, odniesienie się przed Izbą do kwestionowanych przez
odwołującego czynności zamawiającego. Tym samym wskazanie konkretnych uchybień i
oczekiwań odwołującego zakreśla ramy postępowania odwoławczego (zob. wyrok z dnia 16
maja 2016 r w sprawie o sygn. akt KIO 624/16 lub wyrok z dnia 27 grudnia 2017 r w sprawie
o sygn. akt KIO 2623/17).
Odwołujący formułując żądania w ocenie Izby nie wywiązał się z
tych obowiązków. W odwołaniu wskazane zostało dość enigmatyczne żądanie dotyczące
usunięcia wymogu z pkt VI.13 i pkt VIII.B.5 załącznika nr 1 do SIWZ. Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania przy rozstrzyganiu kwestii
odrzucenia odwołania, odwołujący wskazał, że nie wymaga usunięcia ww. punktów z treści
SIWZ. Natomiast
w piśmie złożonym na posiedzeniu oraz na rozprawie podał, że
zamawiający powinien określić ryzyka odnośnie zamawianego sprzętu i je wyeliminować
poprzez wymogi techniczno-
funkcjonalne. W związku z tym Izba uznała, że odwołujący nie
skonkretyzował postawionego zarzutu poprzez podjęcie chociażby próby doprecyzowania
żądań. Wskazane przez odwołującego żądanie nie mogło zatem prowadzić do
uwzględnienia odwołania ponieważ zamawiający miałby duże trudności w zrealizowaniu
nakazu
określenia ryzyka odnośnie zamawianego sprzętu oraz postawienia wymogów
techniczno-funkcjonalnych
, które miałyby te ryzyka zminimalizować, gdyż te ryzyka oraz
przeciwdziałające im wymogi powinien przynajmniej zasygnalizować odwołujący. Słuszne
zatem były argumenty przystępującego Siemag, że realizacja takiego nakazu przez
zamawiającego i tak sprowadziłaby się weryfikacji oświadczeń wykonawców w tym zakresie
tak jak to ma miejsce co do oświadczenia wskazanego w pkt VIII.B.5 załącznika nr 1 do
SIWZ.
W pozostałym zakresie Izba przyjęła także stanowisko zamawiającego wyrażone na
rozprawie i uznała, że zamawiający odnośnie założenia weryfikacji oświadczenia wykonawcy
dotyczącego pkt VIII.B.5 załącznika nr 1 do SIWZ pod kątem potwierdzenia pozytywnej
pracy ciągłej oferowanych urządzeń w układach klimatyzacji centralnej podczas normalnej i
pełnej ich eksploatacji, nie wskazał dokładnie pojęcia pracy ciągłej, ani nie wskazał
konkretnego okresu czasu jaki ma ona obejmować, aby spełnić wymóg. Ponadto
ok
oliczność, że w zakresie zadania 2 i 3 wykonawcy nie mogą oferować prototypów była
określona już w pierwotnej treści SIWZ zatem wszelkie rozważania w tym aspekcie Izba
pozostawiła poza rozpatrzeniem ponieważ termin na wniesienie odwołania w tym zakresie
ju
ż minął. Tym samym argumentacja odwołującego wskazana w piśmie złożonym na
posiedzeniu dotycząca wymogów w zakresie certyfikacji także nie może zostać wzięta pod
uwagę.
Odnosząc się do złożonych przez odwołującego dowodów Izba uznała, że nie mogły
one pot
wierdzić słuszności jego stanowiska. Pierwszy dowód dotyczący wyroku Izby z dnia
10 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1362/16, z którego odwołujący wywiódł twierdzenie, że w
zakresie reduktorów ciśnienia istnieje monopol naturalny firmy Siemag nie stanowił w ocenie
Izby potwierdzenia, że taki monopol aktualnie faktycznie istnieje. Ww. wyrok został wydany
ponad dwa lata temu, a przystępujący DOH zadeklarował na rozprawie, że zamierzać złożyć
ofertę, która będzie obejmować sprzęt innego producenta. Wobec deklaracji przystępujacego
DOH odwołujący nie był w stanie przedstawić dodatkowych argumentów.
Jeśli chodzi o dowód nr 2 złożony przez odwołującego czyli fragment koreferatu
naukowego opracowanego przez prof. D. O.
(dokładnie str.19 przedmiotowego dokumentu),
Izba przyjęła stanowisko zamawiającego w tym zakresie i uznała, że nie może mieć on
zastosowania w aktualnym stanie faktycznym ponieważ dotyczył wymogów maszyn i
urządzeń w dołowej części instalacji klimatyzacji centralnej w związku z warunkami
środowiskowymi, które w wyniku udzielonej w dniu 23 sierpnia 2018 r. odpowiedzi na pytanie
nr 1 zostały usunięte z treści pkt. VI.13 i VIII.B.5 załącznika nr 1 do SIWZ.
Podobnie w przedmiotowej spawie nie ma znaczenia
wyrok Izby z dnia 10 września
2018
r. w sprawie o sygn. akt KIO 1680/18 ponieważ dotyczył on innych zarzutów i ustalenia
poczynione przez Izbę w tamtej sprawie nie mogą znaleźć bezpośredniego przełożenia na
rozstrzygnięcie przedmiotowego odwołania szczególnie w sytuacji bierności odwołującego w
zakresie jednoznaczności sformułowanych żądań.
Tym samym Izba uznała, że nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie
z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienione
go rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w
Cieszynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROMETAL S.A.
z siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w Cieszynie na rzecz
z
amawiającego Polskiej Grupy Górniczej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2013/18
U z a s a d n i e n i e
Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach (zwana dalej: „zamawiającym”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
Dostawę wraz z
zabudową urządzeń klimatyzacji centralnej o mocy 6MW dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. z
podziałem 4MW dla Ruchu Marcel i 2MW dla Ruchu Jankowice (nr referencyjny:
491700679), zwane dalej:
„postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone na trzy
części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2018 roku, pod numerem 2017S 152-349770.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4
października 2018 r. wykonawca ELEKTROMETAL S.A. z siedzibą w
Cieszynie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez opisanie w pkt VI.13 o
raz pkt VIII.B.5 Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanym dalej: „SIWZ” (mocą odpowiedzi na pytanie nr 118 z dnia 24.
Września 2018 r.] przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję w
p
ostępowaniu tj. wskazanie, że wymóg, by oferować wyłącznie urządzenia, które były już
wcześniej stosowane (eksploatowane) w układach klimatyzacji (nie są prototypami)oznacza
ko
nieczność oferowania urządzeń, które posiadają potwierdzenie pozytywnej pracy ciągłej
urządzenia w układach klimatyzacji centralnej podczas normalnej i pełnej jego eksploatacji
zgodnej z parametrami technicznymi określonymi w SIWZ, co ogranicza (wręcz eliminuje)
konkurencję z postępowania (w zakresie Części 2) i nie ma żadnego merytorycznego
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach z
amawiającego.
W
związku z postawionym zarzutem odwołujący wniósł o:
- d
opuszczenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu i na rozprawie;
- u
względnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ,
poprzez usunięcie wymogu z pkt VII.13 i pkt VIII.B.5 Załącznika nr 1 do SIWZ;
- z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów niniejszego
po
stępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego.
Odwołujący podniósł, iż doszło do ziszczenia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
za
skarżone czynności zamawiającego sprawiają, iż odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty
na zadanie nr 2 w p
ostępowaniu, co uniemożliwia mu osiągnięcie korzyści ekonomicznych z
realizacji tej części zamówienia. Zamawiający wymaga bowiem - poprzez zaskarżoną część
opisu przedmiotu zamówienia - zaoferowania wyłącznie urządzenia, które posiada
potwierdzenie z pozytywnej pracy ciągłej w innym układzie klimatyzacji centralnej podczas
normalnej i pełnej jego eksploatacji, co blokuje możliwość zaoferowania urządzenia, które
takiego potwierdzenia nie posiada, a spełnia wszystkie istotne wymagania przedmiotowe
z
amawiającego tj. nie może być zaoferowana wyłącznie z przyczyn, które nie znajdują
żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wymóg, by oferować - w ramach części nr 2 - wyłącznie
urządzenia które posiadają potwierdzenie pozytywnej pracy ciągłej urządzenia w układach
klimatyzacji centralnej podczas normalnej i pełnej jego eksploatacji zgodnej z parametrami
technicznymi określonymi w SIWZ eliminuje konkurencję z postępowania, gdyż jedynym
takim urządzeniem jest trójkomorowy podajnik rurowy, produkcji Siemag Tecberg Polska Sp.
z o.o.
z siedzibą w Katowicach ( zwanego dalej: „Siemag”).
Zdaniem odwołującego obecny stan rynku - w tym zakresie - jest znany, co zostało
potwierdzone zarówno wyrokiem KIO z dnia 10 sierpnia 2016 roku o sygn. akt: 1382/16 (w
uzasadnieniu wskazano, że jedynym dostępnym i stosowanym na rynku polskim
rozwiązaniem opartym na bezpośredniej wymianie ciepła jest rozwiązanie wykorzystujące
trójkomorowy podajnik rurowy firmy SIEMAG, której przysługują w tym zakresie prawa
wyłączne z patentu - s. 19 przedmiotowego wyroku), jak i przez zamawiającego w
post
ępowaniu prowadzonym pod sygn. akt: KIO 1680/18, który nie ukrywał, że opis
przedmiotu zamówienia został skonstruowany po to, by uzyskać oferty na trójkomorowy
podajnik rurowy, produkcji firmy Siemag. P
odkreślił przy tym, iż jest w stanie zaoferować
inne u
rządzenie, które spełnia wszystkie wymogi przedmiotowe zamawiającego (zakładając,
iż zamawiający wykona wyrok KIO z dnia 10 września 2018 roku, wydany w sprawie o sygn.
KIO 1680/18), jednakże nie jest w stanie tego uczynić, gdyż jest to urządzenie, które - mimo,
iż było wcześniej eksploatowane w układzie klimatyzacji centralnej - to zastosowanie to nie
stanowiło pracy ciągłej tego urządzenia podczas jego normalnej i pełnej eksploatacji.
Według odwołującego w rezultacie doszło w niniejszym postępowaniu do
paradoksalnej sytuacji, w której zamawiający - po nakazaniu mu przez KIO w dniu 10
września 2018 r. usunięcia z SIWZ innych wymogów, które blokowały mu możliwość
złożenia oferty - kreuje, mocą wyjaśnień z dnia 24 września 2018 r., kolejne pozbawiając de
facto wyrok KIO z dnia 10
września 2018 roku o sygn. akt: KIO 1680/18 jakiegokolwiek
znaczenia.
Odwołujący podkreślił, że wymóg z pkt VIII.B.5 - o treści ukształtowanej mocą
odpowiedzi na pytanie na 118 z dnia 24
września 2018 r. - nie ma żadnego uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach z
amawiającego, co przesądza o zasadności zarzutu naruszania
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Sam bowiem fakt, czy oferowane urządzenie było, czy nie
było uprzednio eksploatowane w trybie ciągłym i podczas normalnej eksploatacji instalacji
klimatyzacji nie daje z
amawiającemu żadnej korzyści technicznej, jeśli urządzenie, które nie
spełnia tego warunku spełnia wszystkie wymagania techniczno-funkcjonalne określone przez
zamawiającego. Wskazał przy tym, iż Izba stoi na stanowisku, że dla realizacji celu
za
gwarantowania sobie urządzenia sprawdzonego a nie prototypu i urządzenia o
najno
wocześniejszych parametrach, zdaniem Izby; nie potrzeba ograniczania dostawy do
określonego wymogu czasowego, lecz wystarczy sprecyzowanie wymogów techniczno-
funkcjonalnych (wyrok z dnia 18 kwietnia 2012 r. o sygn. akt KIO 678/12).
W związku z tym zdaniem odwołującego kreowanie - obok wymogów techniczno-
funkcjonalnych dodatkowych kryteriów nie merytorycznych nie jest uzasadnione
obiektywnymi potrze
bami zamawiającego i przemawia za przyjęciem, iż doszło do
naruszenia norm określonych w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 Pzp.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy: Siemag oraz Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o.
z siedzibą w Bytomiu zwany
dalej „DOH”.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania,
dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez
strony i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestników wykonawców Siemag oraz DOH,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1)
dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem pismem z dnia 10 października 2018 r. (sygn.
71/DE/EZP/ŁJ/36822/2018), w tym w szczególności z treści opublikowanych w dniu 24
września 2018 r. pytań wraz odpowiedziami;
2) dokumentacji w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 1680/18 oraz KIO 1695/18;
3)
złożonych na posiedzeniu i rozprawie:
- prz
ez odwołującego: pisma z dnia 17 października 2018 r. stanowiącego uzupełnienie
stanowiska zawartego w odwołaniu, wyroku z dnia 10 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO
1382/16, fragmentu koreferatu naukowego opracowanego przez prof. D. O.
(dokładnie
str.19 przedmiotowego dokumentu) oraz wyroku z dnia 10 września 2018 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1680/18;
-
przez zamawiającego w postaci dwóch oświadczeń złożonych przez wykonawcę innego
niż odwołujący i przystępujący.
Na posiedzeniu niejawnym z udzia
łem stron i uczestników postępowania
zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako
wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Przedmiotowy wniosek został
poparty przez przystępujących, natomiast odwołujący wniósł o jego oddalenie.
Mając na uwadze okoliczności faktyczne Izba oddaliła ww. wniosek zamawiającego
uznając, że udzielona odpowiedź na pytanie nr 118 w dniu 24 września 2018 r. mogła mieć
wpływ na sytuacje wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu i
odwołujący uprawdopodobnił tę okoliczność. Jak słusznie wskazał odwołujący podnosząc
argumentację z wyroku Izby z dnia 23 sierpnia 2012 r. o sygn. akt KIO 1691/12 na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody;
którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na
naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia
dostępu do zamówienia (…). Odwołanie w ocenie Izby dotyczyło postanowień SIWZ w
związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 118 opublikowaną w dniu 24 września 2018
r.,
zatem w tym zakresie Izba uznała, że zostało wniesione w terminie i powinno zostać
rozstrzygnięte merytorycznie. Ponadto poprzez opublikowaną odpowiedź na ww. pytanie
zamawiający dodał do wcześniejszych wymogów fragment, co stanowi nową okoliczność,
której ocena czy należy ją uznać za zmianę postanowień SIWZ czy jedynie jej
uszczegółowienie ma charakter merytoryczny. W związku z tym Izba nie znalazła podstaw
do odrzucenia odwołania.
Nie została przy tym wypełniona inna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutu
podniesionego
w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Pierwotnie wymóg zawarty w pkt VI.13 załącznika nr 1 do SIWZ brzmiał następująco:
Dostarczone i zainstalowane typy maszyn oraz kluczowe urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i
nr 3)
muszą już być wcześniej stosowane (eksploatowane) w układach klimatyzacji (nie
mogą to być prototypy) w warunkach środowiskowych określonych w pkt VI.6 Załącznika nr1
SIWZ lub o
większej kategorii/klasie/stopniu zagrożenia.
Nato
miast pierwotny wymóg określony w pkt VIII.B.5 załącznika nr 1 do SIWZ zawarty w
części dotyczącej dokumentów wymaganych wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w części technicznej SIWZ
posiadał następującą treść:
Oświadczenie Wykonawcy; że dostarczone i zainstalowane typy maszyn oraz kluczowe
urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i nr 3) muszą już być wcześniej stosowane
(eksploatowane) w układach klimatyzacji (nie są prototypami) w warunkach środowiskowych
ok
reślonych w pkt VI.6 Załącznika nr 1 SIWZ lub o większej kategorii/klasie/stopniu
zagrożenia. Wykonawca w oświadczeniu musi wskazać Zamawiającego dla którego
zamówienie takie zrealizowano.
W dniu 23 sierpnia 2018 r. z
amawiający dokonał modyfikacji pkt VI.13 i pkt VIII.B.5
Załącznika nr 1 do SIWZ, po której przybrały one następujące brzmienie:
Dostarczone i zainstalowane maszyny
oraz kluczowe urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i nr
3)
muszą już być wcześniej stosowane (eksploatowane) w podziemnych zakładach
g
órniczych - w układach klimatyzacji (nie mogą to być prototypy) - pkt VI.13;
Oświadczenie Wykonawcy, że dostarczone i zainstalowane maszyny oraz kluczowe
urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i nr 3) muszą już być wcześniej stosowane
(eksploatowane) w podziemny
ch zakładach górniczych - w układach klimatyzacji (nie mogą
są prototypami. Wykonawca w oświadczeniu musi wskazać Zamawiającego dla którego
zamówienie takie zrealizowano. - pkt VIII.B.5.
W dniu 24
września 2018 r. na pytanie oznaczone nr 118 o treści:
Ja
k Zamawiający będzie weryfikował czy urządzenia zaoferowane nie są prototypami i są
już stosowane? W naszej ocenie samo oświadczenie Wykonawcy i wskazanie innego
Zamawiającego nie gwarantują w pełni bezstronności takich oświadczeń. W
zw
iązku z
powyższym prosimy o udzielenie odpowiedzi:
•
Czy zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SIWZ, pkt VIII.B ppkt 5 (oraz zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 23.08.2018) Wykonawca oprócz wskazania
innego Zamawiającego będzie musiał
również
przedstawić potwierdzenie z
pozytywnej pracy ciągłej takich urządzeń w innym układzie centralnej klimatyzacji
kopalń w podziemnych zakładach górniczych podczas normalnej pełnej eksploatacji?
•
Czy zaoferowane „kluczowe urządzenia” do zad nr 1 i 2, eksploatowane wcześniej
(nie b
ędące prototypami) w podziemnych zakładach górniczych w układach
klimatyzacji centralnej muszą spełniać ogólne warunki i być oparte o zasadę działania
centralnej klimatyzacji opisanej w SIWZ?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Tak, Zamawiający będzie weryfikował Oświadczenie Wykonawcy (wymienione w Załączniku
nr 1 pkt VIII.B.
5)pod kątem potwierdzenia pozytywnej pracy ciągłej oferowanych urządzeń w
układach klimatyzacji centralnej podczas normalnej i pełnej ich eksploatacji zgodnej z
parametrami
technicznymi określonymi w SIWZ.
Tak, oferowane „kluczowe urządzenia” eksploatowane wcześniej (nie będące prototypami) w
podziemnych zakładach górniczych w układach klimatyzacji centralnej muszą spełniać
ogólne warunki i być oparte o zasadę działania centralnej klimatyzacji opisanej w Załączniku
nr 1 pkt V. 1.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przy odwołaniu od postanowień SIWZ
istotnym jest precyzyjne sformułowanie żądań, gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach
odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań. To poprzez ich
pryzmat Izba ocenia zasadność kwestionowanych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, że
to obowiązkiem odwołującego jest precyzowanie żądania i wykazanie podstaw go
uzasadniających. To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie
czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego
ocenie są zgodne z przepisami Pzp. Istotnym jest, aby zarzuty i żądania zostały w pełni
sprecyzowane w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym
uczestnikom postępowania, odniesienie się przed Izbą do kwestionowanych przez
odwołującego czynności zamawiającego. Tym samym wskazanie konkretnych uchybień i
oczekiwań odwołującego zakreśla ramy postępowania odwoławczego (zob. wyrok z dnia 16
maja 2016 r w sprawie o sygn. akt KIO 624/16 lub wyrok z dnia 27 grudnia 2017 r w sprawie
o sygn. akt KIO 2623/17).
Odwołujący formułując żądania w ocenie Izby nie wywiązał się z
tych obowiązków. W odwołaniu wskazane zostało dość enigmatyczne żądanie dotyczące
usunięcia wymogu z pkt VI.13 i pkt VIII.B.5 załącznika nr 1 do SIWZ. Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania przy rozstrzyganiu kwestii
odrzucenia odwołania, odwołujący wskazał, że nie wymaga usunięcia ww. punktów z treści
SIWZ. Natomiast
w piśmie złożonym na posiedzeniu oraz na rozprawie podał, że
zamawiający powinien określić ryzyka odnośnie zamawianego sprzętu i je wyeliminować
poprzez wymogi techniczno-
funkcjonalne. W związku z tym Izba uznała, że odwołujący nie
skonkretyzował postawionego zarzutu poprzez podjęcie chociażby próby doprecyzowania
żądań. Wskazane przez odwołującego żądanie nie mogło zatem prowadzić do
uwzględnienia odwołania ponieważ zamawiający miałby duże trudności w zrealizowaniu
nakazu
określenia ryzyka odnośnie zamawianego sprzętu oraz postawienia wymogów
techniczno-funkcjonalnych
, które miałyby te ryzyka zminimalizować, gdyż te ryzyka oraz
przeciwdziałające im wymogi powinien przynajmniej zasygnalizować odwołujący. Słuszne
zatem były argumenty przystępującego Siemag, że realizacja takiego nakazu przez
zamawiającego i tak sprowadziłaby się weryfikacji oświadczeń wykonawców w tym zakresie
tak jak to ma miejsce co do oświadczenia wskazanego w pkt VIII.B.5 załącznika nr 1 do
SIWZ.
W pozostałym zakresie Izba przyjęła także stanowisko zamawiającego wyrażone na
rozprawie i uznała, że zamawiający odnośnie założenia weryfikacji oświadczenia wykonawcy
dotyczącego pkt VIII.B.5 załącznika nr 1 do SIWZ pod kątem potwierdzenia pozytywnej
pracy ciągłej oferowanych urządzeń w układach klimatyzacji centralnej podczas normalnej i
pełnej ich eksploatacji, nie wskazał dokładnie pojęcia pracy ciągłej, ani nie wskazał
konkretnego okresu czasu jaki ma ona obejmować, aby spełnić wymóg. Ponadto
ok
oliczność, że w zakresie zadania 2 i 3 wykonawcy nie mogą oferować prototypów była
określona już w pierwotnej treści SIWZ zatem wszelkie rozważania w tym aspekcie Izba
pozostawiła poza rozpatrzeniem ponieważ termin na wniesienie odwołania w tym zakresie
ju
ż minął. Tym samym argumentacja odwołującego wskazana w piśmie złożonym na
posiedzeniu dotycząca wymogów w zakresie certyfikacji także nie może zostać wzięta pod
uwagę.
Odnosząc się do złożonych przez odwołującego dowodów Izba uznała, że nie mogły
one pot
wierdzić słuszności jego stanowiska. Pierwszy dowód dotyczący wyroku Izby z dnia
10 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1362/16, z którego odwołujący wywiódł twierdzenie, że w
zakresie reduktorów ciśnienia istnieje monopol naturalny firmy Siemag nie stanowił w ocenie
Izby potwierdzenia, że taki monopol aktualnie faktycznie istnieje. Ww. wyrok został wydany
ponad dwa lata temu, a przystępujący DOH zadeklarował na rozprawie, że zamierzać złożyć
ofertę, która będzie obejmować sprzęt innego producenta. Wobec deklaracji przystępujacego
DOH odwołujący nie był w stanie przedstawić dodatkowych argumentów.
Jeśli chodzi o dowód nr 2 złożony przez odwołującego czyli fragment koreferatu
naukowego opracowanego przez prof. D. O.
(dokładnie str.19 przedmiotowego dokumentu),
Izba przyjęła stanowisko zamawiającego w tym zakresie i uznała, że nie może mieć on
zastosowania w aktualnym stanie faktycznym ponieważ dotyczył wymogów maszyn i
urządzeń w dołowej części instalacji klimatyzacji centralnej w związku z warunkami
środowiskowymi, które w wyniku udzielonej w dniu 23 sierpnia 2018 r. odpowiedzi na pytanie
nr 1 zostały usunięte z treści pkt. VI.13 i VIII.B.5 załącznika nr 1 do SIWZ.
Podobnie w przedmiotowej spawie nie ma znaczenia
wyrok Izby z dnia 10 września
2018
r. w sprawie o sygn. akt KIO 1680/18 ponieważ dotyczył on innych zarzutów i ustalenia
poczynione przez Izbę w tamtej sprawie nie mogą znaleźć bezpośredniego przełożenia na
rozstrzygnięcie przedmiotowego odwołania szczególnie w sytuacji bierności odwołującego w
zakresie jednoznaczności sformułowanych żądań.
Tym samym Izba uznała, że nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie
z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienione
go rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
