rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-25
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1995/18
KIO 1995/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Ewa Kisiel, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Ewa Kisiel, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o.
i Rover Alcisa S.A., ul. Przemysława Gintrowskiego 30 lok. 221, 02-697 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, Pl. Armii Krajowej 1,
70-456 Szczecin
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o.
i Rover Alcisa S.A., ul. Przemysława Gintrowskiego 30 lok. 221, 02-697 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, Pl. Armii Krajowej 1,
70-456 Szczecin
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. i Rover Alcisa S.A., ul. Przemysława Gintrowskiego
30 lok. 221, 02-697 Warszawa i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. i Rover
Alcisa S.A., ul. Przemysława Gintrowskiego 30 lok. 221, 02-697 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Roverpol Sp. z o.o. i Rover Alcisa S.A., ul. Przemysława Gintrowskiego 30 lok. 221,
02-697 Warszawa na rzecz Gminy Miasta Szczecin, Pl. Armii Krajowej 1,
70-456 Szczecin
kwotę 2 038 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści osiem złotych
zero groszy)
poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1995/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Szczecin (dale
j: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę
ciągów komunikacyjnych DK 31 – rozbudowa skrzyżowania ul. Floriana Krygiera z ul.
Granitową z odcinkiem drogi w kierunku A6. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018
poz. 1986),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 31 stycznia 2018 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją
2018/S 021-043321.
W dniu
1 października 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. i Rover Alcisa S.A. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
(i)
nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A.;
(ii)
zaniechania wykluczenia wykonawcy Budimex S.A. z p
ostępowania, pomimo iż
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
(iii)
przy
znania ofercie złożonej przez Budimex S.A. maksymalnej liczby punktów
w ramach kryterium pozacenowego odnoszącego się do personelu wykonawcy;
(iv)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej
w p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
(i)
art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej
sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, gdy tymczasem
Budimex S.A.
przedstawiła nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie
doświadczenia kadry kierowniczej, które pozwoliły temu wykonawcy uzyskać dodatkowe
punkty w ramach kryteriów oceny ofert polegające na:
- przypisaniu panu M.W.
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w inwestycji pn.
„Przebudowa odcinka drogi krajowej nr 3 w Gorzowie Wlkp. - ulica Grobla - Most
Staromiejski”, gdy tymczasem pan W. nie pełnił w ramach tej inwestycji funkcji kierownika
budowy;
a w konsekwencji powyższego,
(ii)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący podniósł, że w sprawie zmaterializowały się wszystkie przesłanki łącznie
występujące w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Budimex S.A. przypisał bowiem
członkowi wskazywanego personelu doświadczenie, którego osoba ta w istocie nie nabyła,
co skutkow
ać powinno wykluczeniem Budimex S.A. z postępowania. Odwołujący stwierdził,
że doświadczenie przyszłego kierownika budowy miało dla Zamawiającego istotne
znaczenie, co znalazło odzwierciedlenie w możliwości uzyskania pięciu lub dziesięciu
dodatkowych punktów. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przyzna dodatkowe punkty
jedynie w sytuacji, gdy osoba ta piastowa
ła w ramach referencyjnych inwestycji funkcję
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych. Takiego przywileju nie dawało natomiast
pełnienie funkcji kierownika robót mostowych.
Odwołujący podał, że jak wynika z informacji, w posiadanie których wszedł
Odwołujący, pan M.W. nie pełnił funkcji kierownika budowy ani kierownika robót drogowych
w ramach inwestycji „Przebudowa odcinka drogi krajowej nr 3 w Gorzowie Wlkp. - ulica
Grobla -
Most Staromiejski”. Sprawował on nadzór jedynie nad pracami mostowymi. Co
więcej, inwestycja ta realizowana była w oparciu o trzy odrębne procedury zgłoszeniowe,
czego odzwierciedleniem jest, że zawiadomienia do organu nadzoru (Wojewódzki
Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wielkopolskim) zgłaszane były dla
następujących przedsięwzięć:
a)
„Przebudowa ulicy Grobla w ciągu drogi krajowej nr 3 w km 182+183 -
182+932,36 na terenie m. Gorzów Wlkp.”,
b)
„Przebudowa ulicy Grobla w ciągu drogi krajowej nr 3 na odcinku w km
182+183 - 182+932,36 w Gorzowie Wlkp. w zakresie zagospod
arowania wnętrza ronda
u zbiegu ulic Grobla, Wał Okrężny i Przemysłowa wraz z niezbędną infrastrukturą”,
c)
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową
drogi dojazdowej -
ul. Grobla na terenie miasta Gorzowa Wlkp.”.
Odwołujący stwierdził, że pan W. pełnił funkcje w zakresie kierowania pracami
mostowymi jedynie w zakresie ostatniego z wymienionych przedsięwzięć (lit. c). To z kolei
uniemożliwia zakwalifikowanie doświadczenia pana W. jako spełniającego wymogi SIWZ nie
tylko z uwagi na
charakter nadzorowanych prac (prace mostowe), ale i pozostałe wymogi z
Rozdziału V pkt 2.2) lit. b) b2) SIWZ, takie jak wartość (40 000 000 zł brutto) oraz klasa drogi
(min. G). Uczestnictwo pana W.
jedynie przy zadaniu „Nadbudowa mostu Staromiejskiego
nad
rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla na terenie miasta
Gorzowa Wlkp.
” nie pozwala bowiem na uznanie, że wymogi te zostały spełnione (zakres
prac w ramach tego zadanie nie spełnia wymogów Zamawiającego), a tym samym, że nabył
on sto
sowne doświadczenie.
Jak wskazał Odwołujący, nie ulega wątpliwości, że na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie ciąży szczególny obowiązek weryfikacji prawdziwości przekazywanych
informacji.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji, gdy Zamawiający opiera
swoją ocenę (a co za tym idzie, decyzję o przyznaniu dodatkowych punktów) na
oświadczeniach wykonawcy (w odróżnieniu od np. doświadczenia wykonawcy, które
potwierdzane jest referencjami). Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że sporna inwestycja
mia
ła miejsce ponad 10 lat temu, co z oczywistych względów jest okolicznością stanowiącą
dodatkowe utrudnienie dla podmiotu zabiegającego o jej weryfikację.
Odwołujący podniósł, że zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17
ustawy Pzp ustawodawca
wskazał na „błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak podał
Odwołujący, z orzecznictwa wynika, że przez błąd należy rozumieć rozbieżność między
obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości
gospodarza postępowania. W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego, tj. wywołanie sytuacji, w której wykonawca
poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe
wyobrażenie o rzeczywistości.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z odmienną sytuacją mamy do czynienia w art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy
Pzp, gdzie ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia
w błąd”, lecz nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających
w błąd”. Potwierdza to orzecznictwo Izby: „Przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1
pkt 16 p.z.p. posługuje się zwrotem w formie dokonanej – „wprowadził w błąd”, zatem
podstawą wykluczenia w błąd nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia
zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego
wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia
warunków udziału lub kryteriów selekcji. Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę
wykluczenia wykonawcy w
yrażoną w art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. - dla jej zaistnienia
wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa)
informacji
„wprowadzających w błąd” zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie
zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych
przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać.
Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości
zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście
nastąpiło” (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17). Istotą
„błędu”, o którym mowa w analizowanym przepisie, jest więc próba wykreowania
u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas gdy
w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, jak zauważył Odwołujący, że do
takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie
nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania
zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po
stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych,
nieodpowiadających rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że powyższe znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Izby zapadłym na gruncie aktualnie brzmiących przepisów.
W wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r. Izba stwierdz
iła: „Przez przedstawienie nieprawdziwych
informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez
wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy
podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”
(sygn. akt KIO 576/17). A contrario -
z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie będziemy
mieli do czynienia wtedy, gdy informacja
podawana przez wykonawcę jest prawdziwa (przy
czym bez znaczenia jest, czy pozwa
la ona na uznanie, że wykonawca spełnia warunek czy
też nie).
Odwołujący podkreślił, że z taką właśnie klasyczną konstrukcją błędu mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie. Budimex S.A.
oświadczyła, że członek kadry
zarządzającej spełnia wymóg pozwalający na uznanie warunków za spełnione oraz
przyznanie dodatkowych punktów. Informacja ta okazała się jednoznaczne nieprawdziwa, co
musiało skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Budimex S.A.
z p
ostępowania.
Na uwagę zasługuje, zdaniem Odwołującego, że Izba w swoich orzeczeniach
rozstrzygała kwestię podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji właśnie na
gruncie doświadczenia kadry. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 19
maja 2017 r.: „Bez wątpienia uznać należy, iż informacje związane z doświadczeniem osoby
wskazanej na kierownika budowy mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, uznane zostały za wprowadzające Zamawiającego w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy” (sygn. akt KIO 859/17, KIO 894/17). Podobnie
rozstrzygnęła Izba np. w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., który również za podstawę miał
wprowadzenie zamawiającego w błąd w kontekście doświadczenia przyszłego kierownika
budowy (sygn. akt KIO 734/17).
Odwołujący wskazał ponadto, że określając stronę podmiotową w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo (będące formami
wprowadzenia w błąd wskazującymi na niższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy
niż ten określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Jak wynika z orzecznictwa zarówno
Izby, jak i sądów powszechnych, obowiązek starannego działania dotyczy zarówno
z
amawiających, jak i wykonawców. Odwołujący stwierdził, że jednym z przejawów
staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie,
rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest
bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom ustawy Pzp,
jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie
zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak
umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla
zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje
jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający
zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania
zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać
dyskusji
” (wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 185/18).
Odwołujący zwrócił też uwagę na wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r., w którym Izba
st
wierdziła: „Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych
w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 p.z.p. przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie
wykonawcy
polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia” (sygn. akt
782/17).
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r.,
w którym Sąd orzekł: „Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego
zastosowanie w praktyce pol
ega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego
optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i
aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim
wzorce
m postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie
zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana
doświadczeniem życiowym możliwość i powinność przewidywania odpowiednich następstw
zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia
staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się
wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności” (sygn. akt V CK
311/02).
Jak stwierdził Odwołujący, wymóg dochowania przez wykonawcę należytej
staranności znajduje odzwierciedlenie w obowiązku weryfikacji informacji, którymi
wykonawca ten zamierza posłużyć się na etapie składania ofert: „Okres przeznaczony na
opracowanie oferty, czyli okres od opublikowania lu
b zamieszczenia ogłoszenia
o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany przez
wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane
w ofercie informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego
w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z dnia 14 czerwca
2017 r., sygn. akt KIO 1085/17)
. W ocenie Odwołującego, poza sferą jakichkolwiek
wątpliwości pozostaje również to, że informacje dotyczące spełnienia warunków czy
kryteriów pozacenowych mieszczą się w katalogu tych, które ustawodawca określił jako
„mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Niejednokrotnie bowiem zdarza się,
że oferta zawierająca wyższą cenę jest wybierana w postępowaniu, właśnie z uwagi na
punkty uzyskane w ramach
oceny kryteriów pozacenowych. Odwołujący powołał się na
wyrok KIO z dni
a 19 maja 2017 r., w którym Izba stwierdziła: „Bez wątpienia uznać należy,
że informacje związane z doświadczeniem osoby wskazanej na kierownika budowy mogły
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego” (sygn. akt KIO 859/17,
KIO 867/17, KIO 894/17).
Odwołujący stwierdził, że na uwagę zasługuje, że przedstawiona powyżej wykładnia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp pozostaje w zgodzie z interpretacją wynikającą
z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”). W wyroku z dnia
4 maja 2017 r. TSUE stw
ierdził: „Aby uznać, że oferent ”jest winny poważnego
[wprowadzenia w błąd]” w rozumieniu tego przepisu, i wykluczyć go tym samym
z zamówienia publicznego, wystarczy, by dopuścił się on pewnego stopnia niedbalstwa,
a mi
anowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, wyboru lub udzi
elenia zamówienia publicznego” (w sprawie C-387/14
Esaprojekt, podobnie TSUE w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r. w sprawie C-440/13 Croce
Amica One Italia Srl przeciwko Azienda Regionale Emergenza Urgenza oraz wyrok TSUE
z dnia 20 grudnia 2017 w sprawie C-178/16 Impresa di Costruzioni).
Odwołujący zwrócił
uwagę, że w opinii poprzedzającej wydanie powyższego wyroku Rzecznik Generalny TSUE
stwierdz
ił, iż w zakresie oceny istotności przekłamań, których dopuszcza się wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, kluczowe znaczenie przypisać należy
tzw. przesłance skutku. Oznacza to, że tak długo jak przedłożone informacje nie wpływają
(lub nie mog
ą wpłynąć) na wynik postępowania, wykonawca nie powinien zostać
wykluczony. Jeśli jednak nieprawdziwe informacje mogą wpłynąć na wynik postępowania (tj.
rodzi się, chociażby potencjalny, skutek w postaci uzyskania korzyści z przedłożenia tych
informacji) z
achodzi konieczność pozbawienia takiego wykonawcy możliwości uzyskania
zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r.,
sygn. akt KIO 380/18.
W ocenie Odwołującego, przypisanie panu W. doświadczenia, którego faktycznie nie
posiada,
jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanek nie tylko z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp, ale i tych z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, a więc nakładających znacznie
dalej idące obostrzenia w zakresie strony podmiotowej wykonawcy (szczegółowa analiza
prawna tych przepisów poniżej). Odwołujący stwierdził jednocześnie, że jeśliby nawet jednak
Izba uznała, że niezasadne jest zastosowanie względem Budimex S.A. przesłanek
wykluczenia z p
ostępowania, minimalną konsekwencją powinno być przyznanie temu
wykonawcy liczby punktów odpowiadającej nie trzem, a dwóm dodatkowym inwestycjom
osoby predestynowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Odwołujący zaznaczył, że w żadnej z tych sytuacji nie znajdzie zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pz
p, co pozostaje okolicznością bezsporną, potwierdzoną wielokrotnie
w orzecznictwie Izby, np. w wyroku z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 418/18, oraz
w wyroku z dnia 29 marca 2018 r., sygn. akt KIO 506/18.
Odwołujący wniósł o:
(i) rozpatrzenie i uwz
ględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
(b)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Budimex S.A. i, w konsekwencji,
wykluczenie tego wykonawcy z p
ostępowania;
ewentualnie, w
przypadku uznania, że nie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, nakazanie Zamawiającemu
przyznania ofercie Budimex S.A.
w ramach ponownej oceny ofert 5 punktów z tytułu
kryterium oceny ofert
, o którym mowa w Rozdziale XII pkt 1.4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (doświadczenie kierownika budowy), zamiast 10 punktów
przyznanych pierwotnie;
(c)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej
w p
ostępowaniu;
(ii)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym;
(iii)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Budimex S.A.
Na rozprawie strony podtrzyma
ły dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W Rozdziale V pkt 2.2) lit. b) ppkt b2) SIWZ
Zamawiający postawił warunek udziału
w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli wykazać się
dysponowaniem osobą proponowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy, która miała
posiadać m.in. minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe przy realizacji inwestycji
drogowych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym na
stanowisku kierownika budowy
lub kierownika robót drogowych przy realizacji nie mniej niż
jednej roboty polegającej na budowie lub przebudowie drogi klasy co najmniej „G” o wartości
40 000
000 zł brutto.
Doświadczenie kierownika budowy stanowiło również kryterium oceny ofert z wagą
10%.
Zgodnie z Rozdziałem XII pkt 1 ppkt 4) SIWZ „Zamawiający przyzna punkty
Wykonawcy
jeśli osoba wskazana na stanowisku Kierownika Budowy sprawowała funkcję
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych (dodatkowo poza doświadczeniem
wymaganym w warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2
lit b2) siwz) przy realizacji:
a)
dwóch robót polegających na budowie lub przebudowie drogi o parametrach klasy
minimum G wraz z mostem drogowym w ramach co najmniej
jednej z tych robót - 5 pkt.
b)
trzech robót polegających na budowie lub przebudowie drogi o parametrach klasy
minimum G wraz z mostem drogowym w ramach c
o najmniej dwóch z tych robót - 10 pkt.”.
Budimex S.A.
przedłożyła wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ „Kryteria
o
ceny ofert”, gdzie w pkt. 3 oświadczyła, że osoba przewidziana do pełnienia funkcji
kierownika b
udowy posiada dodatkowe doświadczenie przy realizacji trzech robót, o których
mowa w Rozdziale XII pkt 1 ppkt 4) SIWZ (strona 5 oferty).
Pismem z dnia 23 lipca
2018 r. Zamawiający wezwał Budimex S.A. w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów i oświadczeń. W odpowiedzi na ww. wezwanie
Budimex S.A.
przedłożyła wraz z pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. m. in. wykaz osób
(załącznik nr 2 do wezwania). W wykazie tym na stanowisko kierownika budowy wskazany
został pan M.W. Na potwierdzenie spełnienia pozacenowego kryterium oceny ofert
wskazano trzy inwestycje, w tym m.in.
„Przebudowa odcinka drogi krajowej nr 3 w Gorzowie
Wlkp. - ulica Grobla - Most Staromiejski
”, budowa drogi klasy G w tym most drogowy przez
rzekę Warta, pełniona funkcja w ramach zadania: Kierownik Budowy, okres pełnienia funkcji:
01.11.2005 r.
– 31.10.2007 r., Wartość zadania: 43 337 607,07 zł brutto”.
Pismem z dnia 19 września 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej
przez Budimex S.A.
(100 punktów), przyznając jej w ramach kryterium odnoszącego się do
doświadczenia kierownika budowy 10 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta
Odwołującego (98,33 punktów).
Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie wymieniony w treści
uzasadnienia
, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Przedmiot sporu
stanowiło oświadczenie Budimex S.A. złożone w wykazie osób
w zakresie doświadczenia pana M.W. opisanego w celu pozyskania punktów w kryterium
oceny ofert, wskazanym w Rozdziale XII pkt 1 ppkt 4 SIWZ.
Odwołujący zakwestionował
doświadczenie ww. osoby nabyte przy realizacji inwestycji „Przebudowa odcinka drogi
krajowej nr 3 w Gorzowie Wlkp. - ulica Grobla - Most Staromiejski
”.
Na wstępie Izba zważyła, że zgodnie z pkt 1.13 lit. d Warunków Kontraktu,
dokumenty potwierdzające oświadczenia złożone na okoliczność pozyskania punktów
w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” miały być złożone przed Datą
Rozpoczęcia. Zamawiający oświadczył, że podstawą naliczania punktów w ww. kryterium
było jedynie oświadczenie wykonawcy złożone w załączniku nr 4 do oferty. Mając powyższe
na względzie Izba uznała, że pomimo ww. postanowienia Warunków Kontraktu, jak też bez
względu na okoliczność, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy w celu pozyskania
punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, wobec złożenia przez Budimex
S.A. w wykazie osób oświadczenia o posiadanym przez pana M.W. doświadczeniu na
okoliczność pozyskania punktów w ww. kryterium (co jednoznacznie wynika z treści wykazu
osób złożonego przez Budimex S.A.), oświadczenie to może podlegać badaniu przez
Zamawiającego i kwestionowaniu przez innego wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Izba stwierdziła, że jakkolwiek złożone przez Budimex S.A. oświadczenie w zakresie
kwestionowanym przez Odwołującego może budzić wątpliwości z uwagi na objęcie
wykazywaną inwestycją robót, na których pan W. nie pełnił funkcji kierownika budowy, na
wskazanie wartości 43 337 607,07 zł brutto, która obejmowała roboty, na których pan W. nie
pełnił wymaganej funkcji, ale przede wszystkim z uwagi na wskazanie okresu 01.11.2005 r. –
31.10.2007 r., jako okresu pełnienia funkcji kierownika budowy przez pana W. na
kwestionowanej inwestycji, to jednak okoliczności te nie mogą odnieść skutku w postaci
wykluczenia Budimex S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp.
Izba miała na uwadze okoliczność, że ustanowione przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” nie obejmowało wymogu pełnienia funkcji
przez wskazaną osobę przez cały okres wykonywania robót, jak też nie dotyczyło wartość
robót. W kryterium punktowanym przez Zamawiającego znaczenie miała pełniona funkcja,
ilość robót, oraz ich przedmiot.
Izba po analizie treści kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” stwierdziła, że
dotyczyło ono nie zawartych przez wykonawcę umów, a zrealizowanych robót, które
posiadają legalną definicję określoną w art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.).
Ocenie przez Zamawiającego powinny
zatem podlegać nie zrealizowane przez wykonawcę umowy, a wykonane roboty.
Izba wzięła pod uwagę oświadczenie Budimex S.A., że w wykazie osób posługiwał
się nazwą umowy, inwestycji, która była realizowana w ramach trzech pozwoleń na budowę.
Za wykazaną przez Odwołującego i niesporną Izba uznała okoliczność, że w ramach objętej
wykazem umowy realizowane były trzy roboty wskazane w złożonym przez Odwołującego
piśmie Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 1 października
2018 r.:
-
„Przebudowa ulicy Grobla w ciągu drogi krajowej nr 3 w km 182 182+183 - 182+932,36 na
terenie m. Gorzów Wlkp.”, realizowana na podstawie decyzji Wojewody Lubuskiego nr
114/05 z dnia 2 września 2005 r.,
-
„Przebudowa ulicy Grobla w ciągu drogi krajowej nr 3 na odcinku w km 182+183 -
182+932,36 w Gorzowie Wlkp. w zakresie zagospodarowan
ia wnętrza ronda u zbiegu ulic
Grobla, Wał Okrężny i Przemysłowa wraz z niezbędną infrastrukturą”, realizowana na
podstawie decyzj
i Wojewody Lubuskiego nr 150/06 z dnia 20 września 2006 r., zmieniającej
ww. decyzję nr 114/05 z dnia 2 września 2005 r.,
-
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej
- ul. Grobla n
a terenie miasta Gorzowa Wlkp.”, realizowana na podstawie decyzji Wojewody
Lubuskiego nr 307/05 z dnia 21 lutego 2006 r.
Z pisma Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 1
października 2018 r. wynika ponadto, że tylko w ramach trzeciej z ww. robót wpłynęło w dniu
15
września 2006 r. zawiadomienie o podjęciu obowiązków kierownika budowy robót
mostowych przez pana M.W.
Na tej podstawie Izba stwierdziła, że ocenie pod kątem
ustanowionego kryterium może podlegać tylko zrealizowana przez Budimex S.A. robota
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej -
ul. Grobla n
a terenie miasta Gorzowa Wlkp.”. Pan W. nie pełnił bowiem wymaganej funkcji
przy realizacji pozostałych dwóch robót. Dodatkowo, zakres pozostałych dwóch robót nie
odpowiada wymaganiom kryterium oceny ofert.
W zakresie pełnionej przez pana W. funkcji przy realizacji roboty „Nadbudowa mostu
Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla na
terenie miasta Gorzowa Wlkp.” Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że funkcja kierownika
budowy robót mostowych nie występuje w prawie budowlanym, co stanowiło okoliczność
bezsporną. Odwołujący stwierdził ponadto, że funkcja ta może być utożsamiana z
kierownikiem budowy. Na rozprawie
Odwołujący wręcz oznajmił, że kwestia ta nie ma
znaczenia i skupił swoją argumentację na posiadaniu przez pana W. doświadczenia przy
budowie drogi klasy G.
Izba stwierdziła, że wykazane zostało przez Budimex S.A., że pan
M.W.
pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji roboty „Nadbudowa mostu
Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla na
terenie miasta Gorzowa Wlkp.”. Powyższe wynika ze złożonych przez Budimex S.A.:
Dziennika Budowy nr 8/2006 wydanego w dniu
21 lutego 2006 r., w którym wskazano, że w
dniu 1 września 2006 r. przekazano obowiązki kierownika budowy panu M.W., z Dziennika
Budowy nr 45/2007 wydanego w dniu 18 czerwca 2007 r., gdzie pan M.W.
został wskazany
jako kierownik budowy, a także z zawiadomienia z dnia 1 września 2006 r. skierowanego do
Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o zmianie osoby wykonującej
samodzielną funkcję techniczną. Zgodnie z prezentatą widniejącą na ww. zawiadomieniu,
wpłynęło ono do Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w dniu 15 września
2006 r., co jest spójne z podaną przez Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w piśmie z dnia 1 października 2018 r. datą podjęcia funkcji przez pana W.
Wobec powyższego, brak jest podstaw do twierdzenia, że pan W nie spełnia postawionego
w treści kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” wymogu pełnienia funkcji kierownika
budowy lub kierownika robót drogowych. Nie ma przy tym znaczenia okres pełnienia tej
funkcji
– jak wskazano powyżej, treść kryterium nie określała wymagania w tym zakresie.
Za nie wykazane przez Odwołującego Izba uznała twierdzenie, że realizacja roboty
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej -
ul. Grobla n
a terenie miasta Gorzowa Wlkp.” nie obejmowała dróg o parametrach klasy
minimum G.
Budimex S.A. złożyła na rozprawie Decyzję Wojewody Lubuskiego nr 307/05
z dnia 21 lutego 2006 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na
budowę dla inwestycji „Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz
z przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla”. Budimex S.A. twierdziła, że pozwoleniem tym
został objęty teren miasta Gorzowa Wielkopolskiego i działki o wskazanych w pozwoleniu
numerach ewidencyjnych, które obejmują ul. Grobla oraz ul. Chrobrego posiadające
parametry klasy G. Na tę okoliczność Budimex S.A. złożyła również pismo Kierownika
Referatu Zarządzania Pasem Drogowym w Urzędzie Miasta Gorzowa Wielkopolskiego
z dnia 10 października 2018 r. wraz z wykazem dróg krajowych, oraz wykaz dróg
publicznych w granicach administracyjnych miasta w
zarządzie Prezydenta Miasta Gorzowa
Wielkopolskiego.
Dodatkowo, Budimex S.A. złożyła oświadczenie pana M.W. z dnia 4
października 2018 r., zgodnie z którym w ramach spornej inwestycji „wykonywana była
przebudowa
mostu drogowego oraz przebudowy dróg dojazdowych prowadzących do mostu
– w tym ul. Chrobrego dz. nr 2222, 2223, 2540, most Staromiejski dz. nr 1 i Grobla (rondo śr.
Jerzego) dz. nr 10, 11, 12.
Przebudowa dotyczyła dróg o parametrach klasy G.”. Odwołujący
twierdził, że sporną inwestycją nie były objęte elementy drogowe posiadające parametry
klasy G.
Zdaniem Odwołującego, inwestycja ta obejmowała przebudowę ul. Fabrycznej i ul.
Nadbrzeżnej, które nie posiadają wymaganych przez Zamawiającego parametrów.
Odwołujący złożył rysunki mające na celu pokazanie zakresów poszczególnych robót oraz
zdjęcia z Geoportalu. Wobec spornych oświadczeń co do zakresu prac objętych robotą
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej -
ul. Grobla
”, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także
okoliczność, że zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, ciężar dowodu spoczywa na
Odwołującym, Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane przez Odwołującego w sposób nie
budzący wątpliwości, że robota „Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z
przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla” nie obejmowała budowy lub przebudowy drogi o
parametrach klasy minimum G.
W tym stanie rzeczy, brak było podstaw do stwierdzenia
narus
zenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Co za tym idzie, nie
potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach
Zamawiającego i nie znalazła podstaw do uwzględnienia podniesionych przez Odwołującego
zarzutów.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. i Rover Alcisa S.A., ul. Przemysława Gintrowskiego
30 lok. 221, 02-697 Warszawa i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. i Rover
Alcisa S.A., ul. Przemysława Gintrowskiego 30 lok. 221, 02-697 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Roverpol Sp. z o.o. i Rover Alcisa S.A., ul. Przemysława Gintrowskiego 30 lok. 221,
02-697 Warszawa na rzecz Gminy Miasta Szczecin, Pl. Armii Krajowej 1,
70-456 Szczecin
kwotę 2 038 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści osiem złotych
zero groszy)
poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1995/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Szczecin (dale
j: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę
ciągów komunikacyjnych DK 31 – rozbudowa skrzyżowania ul. Floriana Krygiera z ul.
Granitową z odcinkiem drogi w kierunku A6. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018
poz. 1986),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 31 stycznia 2018 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją
2018/S 021-043321.
W dniu
1 października 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. i Rover Alcisa S.A. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
(i)
nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A.;
(ii)
zaniechania wykluczenia wykonawcy Budimex S.A. z p
ostępowania, pomimo iż
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
(iii)
przy
znania ofercie złożonej przez Budimex S.A. maksymalnej liczby punktów
w ramach kryterium pozacenowego odnoszącego się do personelu wykonawcy;
(iv)
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej
w p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
(i)
art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej
sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, gdy tymczasem
Budimex S.A.
przedstawiła nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie
doświadczenia kadry kierowniczej, które pozwoliły temu wykonawcy uzyskać dodatkowe
punkty w ramach kryteriów oceny ofert polegające na:
- przypisaniu panu M.W.
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w inwestycji pn.
„Przebudowa odcinka drogi krajowej nr 3 w Gorzowie Wlkp. - ulica Grobla - Most
Staromiejski”, gdy tymczasem pan W. nie pełnił w ramach tej inwestycji funkcji kierownika
budowy;
a w konsekwencji powyższego,
(ii)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący podniósł, że w sprawie zmaterializowały się wszystkie przesłanki łącznie
występujące w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Budimex S.A. przypisał bowiem
członkowi wskazywanego personelu doświadczenie, którego osoba ta w istocie nie nabyła,
co skutkow
ać powinno wykluczeniem Budimex S.A. z postępowania. Odwołujący stwierdził,
że doświadczenie przyszłego kierownika budowy miało dla Zamawiającego istotne
znaczenie, co znalazło odzwierciedlenie w możliwości uzyskania pięciu lub dziesięciu
dodatkowych punktów. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że przyzna dodatkowe punkty
jedynie w sytuacji, gdy osoba ta piastowa
ła w ramach referencyjnych inwestycji funkcję
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych. Takiego przywileju nie dawało natomiast
pełnienie funkcji kierownika robót mostowych.
Odwołujący podał, że jak wynika z informacji, w posiadanie których wszedł
Odwołujący, pan M.W. nie pełnił funkcji kierownika budowy ani kierownika robót drogowych
w ramach inwestycji „Przebudowa odcinka drogi krajowej nr 3 w Gorzowie Wlkp. - ulica
Grobla -
Most Staromiejski”. Sprawował on nadzór jedynie nad pracami mostowymi. Co
więcej, inwestycja ta realizowana była w oparciu o trzy odrębne procedury zgłoszeniowe,
czego odzwierciedleniem jest, że zawiadomienia do organu nadzoru (Wojewódzki
Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wielkopolskim) zgłaszane były dla
następujących przedsięwzięć:
a)
„Przebudowa ulicy Grobla w ciągu drogi krajowej nr 3 w km 182+183 -
182+932,36 na terenie m. Gorzów Wlkp.”,
b)
„Przebudowa ulicy Grobla w ciągu drogi krajowej nr 3 na odcinku w km
182+183 - 182+932,36 w Gorzowie Wlkp. w zakresie zagospod
arowania wnętrza ronda
u zbiegu ulic Grobla, Wał Okrężny i Przemysłowa wraz z niezbędną infrastrukturą”,
c)
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową
drogi dojazdowej -
ul. Grobla na terenie miasta Gorzowa Wlkp.”.
Odwołujący stwierdził, że pan W. pełnił funkcje w zakresie kierowania pracami
mostowymi jedynie w zakresie ostatniego z wymienionych przedsięwzięć (lit. c). To z kolei
uniemożliwia zakwalifikowanie doświadczenia pana W. jako spełniającego wymogi SIWZ nie
tylko z uwagi na
charakter nadzorowanych prac (prace mostowe), ale i pozostałe wymogi z
Rozdziału V pkt 2.2) lit. b) b2) SIWZ, takie jak wartość (40 000 000 zł brutto) oraz klasa drogi
(min. G). Uczestnictwo pana W.
jedynie przy zadaniu „Nadbudowa mostu Staromiejskiego
nad
rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla na terenie miasta
Gorzowa Wlkp.
” nie pozwala bowiem na uznanie, że wymogi te zostały spełnione (zakres
prac w ramach tego zadanie nie spełnia wymogów Zamawiającego), a tym samym, że nabył
on sto
sowne doświadczenie.
Jak wskazał Odwołujący, nie ulega wątpliwości, że na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie ciąży szczególny obowiązek weryfikacji prawdziwości przekazywanych
informacji.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji, gdy Zamawiający opiera
swoją ocenę (a co za tym idzie, decyzję o przyznaniu dodatkowych punktów) na
oświadczeniach wykonawcy (w odróżnieniu od np. doświadczenia wykonawcy, które
potwierdzane jest referencjami). Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że sporna inwestycja
mia
ła miejsce ponad 10 lat temu, co z oczywistych względów jest okolicznością stanowiącą
dodatkowe utrudnienie dla podmiotu zabiegającego o jej weryfikację.
Odwołujący podniósł, że zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17
ustawy Pzp ustawodawca
wskazał na „błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak podał
Odwołujący, z orzecznictwa wynika, że przez błąd należy rozumieć rozbieżność między
obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości
gospodarza postępowania. W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego, tj. wywołanie sytuacji, w której wykonawca
poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe
wyobrażenie o rzeczywistości.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z odmienną sytuacją mamy do czynienia w art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy
Pzp, gdzie ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia
w błąd”, lecz nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających
w błąd”. Potwierdza to orzecznictwo Izby: „Przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1
pkt 16 p.z.p. posługuje się zwrotem w formie dokonanej – „wprowadził w błąd”, zatem
podstawą wykluczenia w błąd nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia
zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego
wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia
warunków udziału lub kryteriów selekcji. Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę
wykluczenia wykonawcy w
yrażoną w art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. - dla jej zaistnienia
wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa)
informacji
„wprowadzających w błąd” zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie
zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych
przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać.
Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości
zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście
nastąpiło” (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17). Istotą
„błędu”, o którym mowa w analizowanym przepisie, jest więc próba wykreowania
u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas gdy
w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, jak zauważył Odwołujący, że do
takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie
nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania
zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po
stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych,
nieodpowiadających rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że powyższe znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Izby zapadłym na gruncie aktualnie brzmiących przepisów.
W wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r. Izba stwierdz
iła: „Przez przedstawienie nieprawdziwych
informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez
wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy
podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”
(sygn. akt KIO 576/17). A contrario -
z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie będziemy
mieli do czynienia wtedy, gdy informacja
podawana przez wykonawcę jest prawdziwa (przy
czym bez znaczenia jest, czy pozwa
la ona na uznanie, że wykonawca spełnia warunek czy
też nie).
Odwołujący podkreślił, że z taką właśnie klasyczną konstrukcją błędu mamy do
czynienia w przedmiotowej sprawie. Budimex S.A.
oświadczyła, że członek kadry
zarządzającej spełnia wymóg pozwalający na uznanie warunków za spełnione oraz
przyznanie dodatkowych punktów. Informacja ta okazała się jednoznaczne nieprawdziwa, co
musiało skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Budimex S.A.
z p
ostępowania.
Na uwagę zasługuje, zdaniem Odwołującego, że Izba w swoich orzeczeniach
rozstrzygała kwestię podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji właśnie na
gruncie doświadczenia kadry. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 19
maja 2017 r.: „Bez wątpienia uznać należy, iż informacje związane z doświadczeniem osoby
wskazanej na kierownika budowy mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, uznane zostały za wprowadzające Zamawiającego w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy” (sygn. akt KIO 859/17, KIO 894/17). Podobnie
rozstrzygnęła Izba np. w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., który również za podstawę miał
wprowadzenie zamawiającego w błąd w kontekście doświadczenia przyszłego kierownika
budowy (sygn. akt KIO 734/17).
Odwołujący wskazał ponadto, że określając stronę podmiotową w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo (będące formami
wprowadzenia w błąd wskazującymi na niższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy
niż ten określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Jak wynika z orzecznictwa zarówno
Izby, jak i sądów powszechnych, obowiązek starannego działania dotyczy zarówno
z
amawiających, jak i wykonawców. Odwołujący stwierdził, że jednym z przejawów
staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie,
rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest
bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom ustawy Pzp,
jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie
zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak
umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla
zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje
jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający
zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania
zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać
dyskusji
” (wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 185/18).
Odwołujący zwrócił też uwagę na wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r., w którym Izba
st
wierdziła: „Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych
w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 p.z.p. przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie
wykonawcy
polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia” (sygn. akt
782/17).
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r.,
w którym Sąd orzekł: „Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego
zastosowanie w praktyce pol
ega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego
optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i
aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim
wzorce
m postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie
zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana
doświadczeniem życiowym możliwość i powinność przewidywania odpowiednich następstw
zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia
staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się
wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności” (sygn. akt V CK
311/02).
Jak stwierdził Odwołujący, wymóg dochowania przez wykonawcę należytej
staranności znajduje odzwierciedlenie w obowiązku weryfikacji informacji, którymi
wykonawca ten zamierza posłużyć się na etapie składania ofert: „Okres przeznaczony na
opracowanie oferty, czyli okres od opublikowania lu
b zamieszczenia ogłoszenia
o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany przez
wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane
w ofercie informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego
w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z dnia 14 czerwca
2017 r., sygn. akt KIO 1085/17)
. W ocenie Odwołującego, poza sferą jakichkolwiek
wątpliwości pozostaje również to, że informacje dotyczące spełnienia warunków czy
kryteriów pozacenowych mieszczą się w katalogu tych, które ustawodawca określił jako
„mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Niejednokrotnie bowiem zdarza się,
że oferta zawierająca wyższą cenę jest wybierana w postępowaniu, właśnie z uwagi na
punkty uzyskane w ramach
oceny kryteriów pozacenowych. Odwołujący powołał się na
wyrok KIO z dni
a 19 maja 2017 r., w którym Izba stwierdziła: „Bez wątpienia uznać należy,
że informacje związane z doświadczeniem osoby wskazanej na kierownika budowy mogły
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego” (sygn. akt KIO 859/17,
KIO 867/17, KIO 894/17).
Odwołujący stwierdził, że na uwagę zasługuje, że przedstawiona powyżej wykładnia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp pozostaje w zgodzie z interpretacją wynikającą
z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”). W wyroku z dnia
4 maja 2017 r. TSUE stw
ierdził: „Aby uznać, że oferent ”jest winny poważnego
[wprowadzenia w błąd]” w rozumieniu tego przepisu, i wykluczyć go tym samym
z zamówienia publicznego, wystarczy, by dopuścił się on pewnego stopnia niedbalstwa,
a mi
anowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, wyboru lub udzi
elenia zamówienia publicznego” (w sprawie C-387/14
Esaprojekt, podobnie TSUE w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r. w sprawie C-440/13 Croce
Amica One Italia Srl przeciwko Azienda Regionale Emergenza Urgenza oraz wyrok TSUE
z dnia 20 grudnia 2017 w sprawie C-178/16 Impresa di Costruzioni).
Odwołujący zwrócił
uwagę, że w opinii poprzedzającej wydanie powyższego wyroku Rzecznik Generalny TSUE
stwierdz
ił, iż w zakresie oceny istotności przekłamań, których dopuszcza się wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, kluczowe znaczenie przypisać należy
tzw. przesłance skutku. Oznacza to, że tak długo jak przedłożone informacje nie wpływają
(lub nie mog
ą wpłynąć) na wynik postępowania, wykonawca nie powinien zostać
wykluczony. Jeśli jednak nieprawdziwe informacje mogą wpłynąć na wynik postępowania (tj.
rodzi się, chociażby potencjalny, skutek w postaci uzyskania korzyści z przedłożenia tych
informacji) z
achodzi konieczność pozbawienia takiego wykonawcy możliwości uzyskania
zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r.,
sygn. akt KIO 380/18.
W ocenie Odwołującego, przypisanie panu W. doświadczenia, którego faktycznie nie
posiada,
jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanek nie tylko z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp, ale i tych z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, a więc nakładających znacznie
dalej idące obostrzenia w zakresie strony podmiotowej wykonawcy (szczegółowa analiza
prawna tych przepisów poniżej). Odwołujący stwierdził jednocześnie, że jeśliby nawet jednak
Izba uznała, że niezasadne jest zastosowanie względem Budimex S.A. przesłanek
wykluczenia z p
ostępowania, minimalną konsekwencją powinno być przyznanie temu
wykonawcy liczby punktów odpowiadającej nie trzem, a dwóm dodatkowym inwestycjom
osoby predestynowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Odwołujący zaznaczył, że w żadnej z tych sytuacji nie znajdzie zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy Pz
p, co pozostaje okolicznością bezsporną, potwierdzoną wielokrotnie
w orzecznictwie Izby, np. w wyroku z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 418/18, oraz
w wyroku z dnia 29 marca 2018 r., sygn. akt KIO 506/18.
Odwołujący wniósł o:
(i) rozpatrzenie i uwz
ględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
(b)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Budimex S.A. i, w konsekwencji,
wykluczenie tego wykonawcy z p
ostępowania;
ewentualnie, w
przypadku uznania, że nie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, nakazanie Zamawiającemu
przyznania ofercie Budimex S.A.
w ramach ponownej oceny ofert 5 punktów z tytułu
kryterium oceny ofert
, o którym mowa w Rozdziale XII pkt 1.4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (doświadczenie kierownika budowy), zamiast 10 punktów
przyznanych pierwotnie;
(c)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej
w p
ostępowaniu;
(ii)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym;
(iii)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Budimex S.A.
Na rozprawie strony podtrzyma
ły dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W Rozdziale V pkt 2.2) lit. b) ppkt b2) SIWZ
Zamawiający postawił warunek udziału
w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli wykazać się
dysponowaniem osobą proponowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy, która miała
posiadać m.in. minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe przy realizacji inwestycji
drogowych na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym na
stanowisku kierownika budowy
lub kierownika robót drogowych przy realizacji nie mniej niż
jednej roboty polegającej na budowie lub przebudowie drogi klasy co najmniej „G” o wartości
40 000
000 zł brutto.
Doświadczenie kierownika budowy stanowiło również kryterium oceny ofert z wagą
10%.
Zgodnie z Rozdziałem XII pkt 1 ppkt 4) SIWZ „Zamawiający przyzna punkty
Wykonawcy
jeśli osoba wskazana na stanowisku Kierownika Budowy sprawowała funkcję
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych (dodatkowo poza doświadczeniem
wymaganym w warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2
lit b2) siwz) przy realizacji:
a)
dwóch robót polegających na budowie lub przebudowie drogi o parametrach klasy
minimum G wraz z mostem drogowym w ramach co najmniej
jednej z tych robót - 5 pkt.
b)
trzech robót polegających na budowie lub przebudowie drogi o parametrach klasy
minimum G wraz z mostem drogowym w ramach c
o najmniej dwóch z tych robót - 10 pkt.”.
Budimex S.A.
przedłożyła wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ „Kryteria
o
ceny ofert”, gdzie w pkt. 3 oświadczyła, że osoba przewidziana do pełnienia funkcji
kierownika b
udowy posiada dodatkowe doświadczenie przy realizacji trzech robót, o których
mowa w Rozdziale XII pkt 1 ppkt 4) SIWZ (strona 5 oferty).
Pismem z dnia 23 lipca
2018 r. Zamawiający wezwał Budimex S.A. w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia dokumentów i oświadczeń. W odpowiedzi na ww. wezwanie
Budimex S.A.
przedłożyła wraz z pismem z dnia 3 sierpnia 2018 r. m. in. wykaz osób
(załącznik nr 2 do wezwania). W wykazie tym na stanowisko kierownika budowy wskazany
został pan M.W. Na potwierdzenie spełnienia pozacenowego kryterium oceny ofert
wskazano trzy inwestycje, w tym m.in.
„Przebudowa odcinka drogi krajowej nr 3 w Gorzowie
Wlkp. - ulica Grobla - Most Staromiejski
”, budowa drogi klasy G w tym most drogowy przez
rzekę Warta, pełniona funkcja w ramach zadania: Kierownik Budowy, okres pełnienia funkcji:
01.11.2005 r.
– 31.10.2007 r., Wartość zadania: 43 337 607,07 zł brutto”.
Pismem z dnia 19 września 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej
przez Budimex S.A.
(100 punktów), przyznając jej w ramach kryterium odnoszącego się do
doświadczenia kierownika budowy 10 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta
Odwołującego (98,33 punktów).
Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie wymieniony w treści
uzasadnienia
, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Przedmiot sporu
stanowiło oświadczenie Budimex S.A. złożone w wykazie osób
w zakresie doświadczenia pana M.W. opisanego w celu pozyskania punktów w kryterium
oceny ofert, wskazanym w Rozdziale XII pkt 1 ppkt 4 SIWZ.
Odwołujący zakwestionował
doświadczenie ww. osoby nabyte przy realizacji inwestycji „Przebudowa odcinka drogi
krajowej nr 3 w Gorzowie Wlkp. - ulica Grobla - Most Staromiejski
”.
Na wstępie Izba zważyła, że zgodnie z pkt 1.13 lit. d Warunków Kontraktu,
dokumenty potwierdzające oświadczenia złożone na okoliczność pozyskania punktów
w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” miały być złożone przed Datą
Rozpoczęcia. Zamawiający oświadczył, że podstawą naliczania punktów w ww. kryterium
było jedynie oświadczenie wykonawcy złożone w załączniku nr 4 do oferty. Mając powyższe
na względzie Izba uznała, że pomimo ww. postanowienia Warunków Kontraktu, jak też bez
względu na okoliczność, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy w celu pozyskania
punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, wobec złożenia przez Budimex
S.A. w wykazie osób oświadczenia o posiadanym przez pana M.W. doświadczeniu na
okoliczność pozyskania punktów w ww. kryterium (co jednoznacznie wynika z treści wykazu
osób złożonego przez Budimex S.A.), oświadczenie to może podlegać badaniu przez
Zamawiającego i kwestionowaniu przez innego wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Izba stwierdziła, że jakkolwiek złożone przez Budimex S.A. oświadczenie w zakresie
kwestionowanym przez Odwołującego może budzić wątpliwości z uwagi na objęcie
wykazywaną inwestycją robót, na których pan W. nie pełnił funkcji kierownika budowy, na
wskazanie wartości 43 337 607,07 zł brutto, która obejmowała roboty, na których pan W. nie
pełnił wymaganej funkcji, ale przede wszystkim z uwagi na wskazanie okresu 01.11.2005 r. –
31.10.2007 r., jako okresu pełnienia funkcji kierownika budowy przez pana W. na
kwestionowanej inwestycji, to jednak okoliczności te nie mogą odnieść skutku w postaci
wykluczenia Budimex S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp.
Izba miała na uwadze okoliczność, że ustanowione przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert „Doświadczenie Kierownika Budowy” nie obejmowało wymogu pełnienia funkcji
przez wskazaną osobę przez cały okres wykonywania robót, jak też nie dotyczyło wartość
robót. W kryterium punktowanym przez Zamawiającego znaczenie miała pełniona funkcja,
ilość robót, oraz ich przedmiot.
Izba po analizie treści kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” stwierdziła, że
dotyczyło ono nie zawartych przez wykonawcę umów, a zrealizowanych robót, które
posiadają legalną definicję określoną w art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.).
Ocenie przez Zamawiającego powinny
zatem podlegać nie zrealizowane przez wykonawcę umowy, a wykonane roboty.
Izba wzięła pod uwagę oświadczenie Budimex S.A., że w wykazie osób posługiwał
się nazwą umowy, inwestycji, która była realizowana w ramach trzech pozwoleń na budowę.
Za wykazaną przez Odwołującego i niesporną Izba uznała okoliczność, że w ramach objętej
wykazem umowy realizowane były trzy roboty wskazane w złożonym przez Odwołującego
piśmie Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 1 października
2018 r.:
-
„Przebudowa ulicy Grobla w ciągu drogi krajowej nr 3 w km 182 182+183 - 182+932,36 na
terenie m. Gorzów Wlkp.”, realizowana na podstawie decyzji Wojewody Lubuskiego nr
114/05 z dnia 2 września 2005 r.,
-
„Przebudowa ulicy Grobla w ciągu drogi krajowej nr 3 na odcinku w km 182+183 -
182+932,36 w Gorzowie Wlkp. w zakresie zagospodarowan
ia wnętrza ronda u zbiegu ulic
Grobla, Wał Okrężny i Przemysłowa wraz z niezbędną infrastrukturą”, realizowana na
podstawie decyzj
i Wojewody Lubuskiego nr 150/06 z dnia 20 września 2006 r., zmieniającej
ww. decyzję nr 114/05 z dnia 2 września 2005 r.,
-
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej
- ul. Grobla n
a terenie miasta Gorzowa Wlkp.”, realizowana na podstawie decyzji Wojewody
Lubuskiego nr 307/05 z dnia 21 lutego 2006 r.
Z pisma Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 1
października 2018 r. wynika ponadto, że tylko w ramach trzeciej z ww. robót wpłynęło w dniu
15
września 2006 r. zawiadomienie o podjęciu obowiązków kierownika budowy robót
mostowych przez pana M.W.
Na tej podstawie Izba stwierdziła, że ocenie pod kątem
ustanowionego kryterium może podlegać tylko zrealizowana przez Budimex S.A. robota
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej -
ul. Grobla n
a terenie miasta Gorzowa Wlkp.”. Pan W. nie pełnił bowiem wymaganej funkcji
przy realizacji pozostałych dwóch robót. Dodatkowo, zakres pozostałych dwóch robót nie
odpowiada wymaganiom kryterium oceny ofert.
W zakresie pełnionej przez pana W. funkcji przy realizacji roboty „Nadbudowa mostu
Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla na
terenie miasta Gorzowa Wlkp.” Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że funkcja kierownika
budowy robót mostowych nie występuje w prawie budowlanym, co stanowiło okoliczność
bezsporną. Odwołujący stwierdził ponadto, że funkcja ta może być utożsamiana z
kierownikiem budowy. Na rozprawie
Odwołujący wręcz oznajmił, że kwestia ta nie ma
znaczenia i skupił swoją argumentację na posiadaniu przez pana W. doświadczenia przy
budowie drogi klasy G.
Izba stwierdziła, że wykazane zostało przez Budimex S.A., że pan
M.W.
pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji roboty „Nadbudowa mostu
Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla na
terenie miasta Gorzowa Wlkp.”. Powyższe wynika ze złożonych przez Budimex S.A.:
Dziennika Budowy nr 8/2006 wydanego w dniu
21 lutego 2006 r., w którym wskazano, że w
dniu 1 września 2006 r. przekazano obowiązki kierownika budowy panu M.W., z Dziennika
Budowy nr 45/2007 wydanego w dniu 18 czerwca 2007 r., gdzie pan M.W.
został wskazany
jako kierownik budowy, a także z zawiadomienia z dnia 1 września 2006 r. skierowanego do
Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o zmianie osoby wykonującej
samodzielną funkcję techniczną. Zgodnie z prezentatą widniejącą na ww. zawiadomieniu,
wpłynęło ono do Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w dniu 15 września
2006 r., co jest spójne z podaną przez Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w piśmie z dnia 1 października 2018 r. datą podjęcia funkcji przez pana W.
Wobec powyższego, brak jest podstaw do twierdzenia, że pan W nie spełnia postawionego
w treści kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” wymogu pełnienia funkcji kierownika
budowy lub kierownika robót drogowych. Nie ma przy tym znaczenia okres pełnienia tej
funkcji
– jak wskazano powyżej, treść kryterium nie określała wymagania w tym zakresie.
Za nie wykazane przez Odwołującego Izba uznała twierdzenie, że realizacja roboty
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej -
ul. Grobla n
a terenie miasta Gorzowa Wlkp.” nie obejmowała dróg o parametrach klasy
minimum G.
Budimex S.A. złożyła na rozprawie Decyzję Wojewody Lubuskiego nr 307/05
z dnia 21 lutego 2006 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na
budowę dla inwestycji „Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz
z przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla”. Budimex S.A. twierdziła, że pozwoleniem tym
został objęty teren miasta Gorzowa Wielkopolskiego i działki o wskazanych w pozwoleniu
numerach ewidencyjnych, które obejmują ul. Grobla oraz ul. Chrobrego posiadające
parametry klasy G. Na tę okoliczność Budimex S.A. złożyła również pismo Kierownika
Referatu Zarządzania Pasem Drogowym w Urzędzie Miasta Gorzowa Wielkopolskiego
z dnia 10 października 2018 r. wraz z wykazem dróg krajowych, oraz wykaz dróg
publicznych w granicach administracyjnych miasta w
zarządzie Prezydenta Miasta Gorzowa
Wielkopolskiego.
Dodatkowo, Budimex S.A. złożyła oświadczenie pana M.W. z dnia 4
października 2018 r., zgodnie z którym w ramach spornej inwestycji „wykonywana była
przebudowa
mostu drogowego oraz przebudowy dróg dojazdowych prowadzących do mostu
– w tym ul. Chrobrego dz. nr 2222, 2223, 2540, most Staromiejski dz. nr 1 i Grobla (rondo śr.
Jerzego) dz. nr 10, 11, 12.
Przebudowa dotyczyła dróg o parametrach klasy G.”. Odwołujący
twierdził, że sporną inwestycją nie były objęte elementy drogowe posiadające parametry
klasy G.
Zdaniem Odwołującego, inwestycja ta obejmowała przebudowę ul. Fabrycznej i ul.
Nadbrzeżnej, które nie posiadają wymaganych przez Zamawiającego parametrów.
Odwołujący złożył rysunki mające na celu pokazanie zakresów poszczególnych robót oraz
zdjęcia z Geoportalu. Wobec spornych oświadczeń co do zakresu prac objętych robotą
„Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z przebudową drogi dojazdowej -
ul. Grobla
”, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także
okoliczność, że zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, ciężar dowodu spoczywa na
Odwołującym, Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane przez Odwołującego w sposób nie
budzący wątpliwości, że robota „Nadbudowa mostu Staromiejskiego nad rzeką Wartą wraz z
przebudową drogi dojazdowej - ul. Grobla” nie obejmowała budowy lub przebudowy drogi o
parametrach klasy minimum G.
W tym stanie rzeczy, brak było podstaw do stwierdzenia
narus
zenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Co za tym idzie, nie
potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach
Zamawiającego i nie znalazła podstaw do uwzględnienia podniesionych przez Odwołującego
zarzutów.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
