rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1939/18
KIO 1939/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Pol-
Tax 2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Grupa G.-Audyt sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Katowicach, Ecovis System Revident sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą
w Warszawie,
12 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Pol-
Tax 2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Grupa G.-Audyt sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Katowicach, Ecovis System Revident sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą
w Warszawie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na
zakup usługi polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań
finansowych Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. za lata 2018-2021 oraz
skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy Kapitałowej Agencji Rozwoju
P
rzemysłu S.A. za lata 2018-2021;
1.2.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z uwagi na to, że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
1.3.
Ponowne badanie i ocenę oferty Odwołującego, w tym zwrócenie się do Odwołującego
o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczące szczegółowych podstaw i
przyczyn przyjęcia pracochłonności badania sprawozdań, na poziomie wynikającym ze
złożonych przez Odwołującego, w piśmie z 31 sierpnia 2018 r., wyjaśnień rażąco
niskiej ceny;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
11.389,00
zł (słownie: jedenaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt dziewięć złotych
00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017, poz. 1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1939/18
Uzasadnienie
Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup usługi polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań finansowych Agencji Rozwoju
Przemysłu S.A. za lata 2018-2021 oraz skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy
Kapitałowej Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. za lata 2018-2021, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
10 sierpnia 2018 r., pod nr 603464-N-2018.
20
września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Pol-Tax 2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Grupa G.-
Audyt sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach, Ecovis System Revident
sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez nich oferty oraz o unieważnieniu
Postępowania.
25
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie ww. wykonawców (dalej „Odwołujący”) od odrzucenia ich oferty wbrew
art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
, a także od
wynikającej z tych naruszeń czynności unieważnienia Postępowania z naruszeniem art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i powtórzenia czynności badania
i oceny ofert
przy uwzględnieniu wniosków płynących z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący podał, że gdyby jego oferta nie została odrzucona, Zamawiający nie miałby
podstaw do unieważnienia Postępowania, a Odwołujący uzyskałby zamówienie.
Zakres
zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go samym na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że:
I. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawiający uznał, że oferta Odwołujących zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co nastąpiło w następujących okolicznościach faktycznych.
W P
ostępowaniu złożono 3 oferty. Cena oferty Odwołującego plasowała się w środku
przedziału cen (była drugą w kolejności). Równocześnie jeden z wykonawców zawyżył cenę
o
ponad 38% w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego,
cena
oferty Odwołującego okazała się więc o 28% niższa od wartości oszacowanej przez
Zamawiającego, a równocześnie cena ta była o 29% niższa od średniej cen ze złożonych ofert.
Taki sposób ukształtowania się procentowych stosunków cen wyniknął z relatywnie małej
liczby ofert, przy uwzględnieniu istotnego zawyżenia ceny przez jednego z wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że pomimo nie zajścia przypadku opisanego w art. 90 ust. 1a
Pzp,
Zamawiający zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień, uzasadniając bardzo lakonicznie,
że „budzi to wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania tak złożonego
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
w
szczególności czy zaoferowane wynagrodzenie odzwierciedla pracochłonność,
stopień złożoności prac i wymaganych kwalifikacji oraz ze standardami rewizji finansowej”.
Zamawiający nie zażądał złożenia dowodów na potwierdzenie składanych wyjaśnień.
Odwołujący nie zakwestionował prawa Zamawiającego do domagania się wyjaśnień;
przeciwnie
– złożył obszerne wyjaśnienia. W złożonych wyjaśnieniach dokładnie rozpisali
poszczególne koszty, a także:
1.
określił pracochłonność prac (przez podanie przewidzianej liczby godzin pracy
zespołu audytorskiego);
2.
określił stopień złożoności prac (przez oszacowanie ryzyka na poziomie średnim);
3.
odniósł się do standardów rewizji finansowej (przez odwołanie do obowiązującego
wszystkie firmy audytorskie Międzynarodowego Standardu Kontroli Jakości 1).
Zamawiający nie miał uwag do wysokości kosztów dodatkowych, ani do stawki
godzinowej. Zakwestionował jednak oszacowaną pracochłonność wykonania prac,
us
taloną przez Odwołującego na 531 godzin rocznie. Uznał bowiem, że wymagana
pracochłonność wynosi 1000 godzin rocznie (a w pierwszym roku – 1200 godzin).
Ta
konstatacja
była
wyłączną
przyczyną
stwierdzenia
przez
Z
amawiającego,
że zaproponowana przez Odwołujących cena jest rażąco niską.
Zdaniem odwołującego twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne – znikąd nie
wynika, ażeby nakład pracy na wykonanie zamówienia miał wynosić 1000 godzin.
Żadne postanowienie SIWZ nie nakładało takiego obowiązku, jak też nie wynika to z norm
korporacyjnych obowiązujących biegłych rewidentów.
Zgodnie z art. 80 ust. 2 ustawy z dnia 11 maja 2017 r.
o biegłych rewidentach,
firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym, zwanej dale
j „Ustawą”, wynagrodzenie za
przeprowadzenie badania odzwierciedla pracochłonność oraz stopień złożoności prac
i
wymagane kwalifikacje. Ustawa nie narzuca jednak w żaden sposób ani sztywnych limitów
pracochłonności, ani metodyki jej ustalania. Kwestie te pozostawione zostały
dyskrecjonalnemu uznaniu firm audytorskich, gdyż okazały się one niemożliwe do
sformalizowania przez ustawodawcę. Również samorząd zawodowy biegłych rewidentów pod
r
ządami aktualnie obowiązującej Ustawy nie podjął prac zmierzających do wypracowania norm
pracochłonności. Tym bardziej takiej arbitralnej oceny nie może dokonywać Zamawiający.
Nawet jednak, gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zamawiającemu udało się samodzielnie
wypracować zobiektywizowaną ocenę pracochłonności, to i tak nie podzielił się z Odwołującym
wnioskami, pozbawiając go możliwości jakiejkolwiek polemiki. Hipoteza ta jest zatem
irrelewantna w przedmiotowej sprawie.
W szczególności Odwołujący zwracają uwagę, że przekonanie Zamawiającego co do
wymaganej pracochłonności w wymiarze 1000 godz. (1200 godz. w pierwszym roku) jest
niepoparte żadną argumentacją faktyczną ani prawną. Zamawiający nie określił bowiem,
dlaczego uważa, że nakład pracy 1000 godz. jest adekwatny, ani nie wskazał, które elementy
umowy nie zostały przez Odwołujących skalkulowane. Uzasadnienie podane przez
Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowego stwierdzenia, że była to
„szacowana przez Zamawiającego roczna łączna pracochłonność badań”. Stwarza również
sytuację, w której Zamawiający próbuje sam zastąpić firmę audytorską i przesądzić
o
niezbędnej pracochłonności. Tymczasem jest to nieprawda – Zamawiający nie jest firmą
audytorską i nie może na swoich szacunkach opierać oceny wymaganej pracochłonności.
Zamawiający mógłby wprawdzie narzucić sposób wykonywania zamówienia (np. przez
zastrzeżenie, że zamówienie może być realizowane tylko w siedzibie Zamawiającego
i
określenie czasu poświęconego na przebywanie w tej siedzibie), ale byłoby to dopuszczalne
tylko wówczas, gdyby dokonał tego na etapie formułowania SIWZ. Tymczasem w SIWZ
Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do wymaganych nakładów czasowych –
ustanowił jedynie terminy zakończenia prac oraz zaproponował w § 3 ust. 2 wzoru umowy
(„WU”), że „strony odnośnie każdego z badań Sprawozdań Finansowych oraz
Skonsolidowanych Sprawozdań Finansowych za poszczególne lata wskazane w § 1 ust. 2
ustalą szczegółowy harmonogram przeprowadzenia badania w terminie do dnia
15
października danego roku, którego sprawozdanie dotyczy”. Oznacza to, że kwestia
rozpoczęcia prac audytorskich, a także okresów i długości ich przeprowadzania,
została pozostawiona konsensualnym ustaleniom w przyszłości.
Ponadto Zamawiający zakwestionował, że złożone wyjaśnienia Odwołujących
„nie odnoszą się do kwestii szacowania pracochłonności”. W ten lakoniczny sposób
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny. Uszło jednak
uwadze Zamawiającego, że w sformułowanym wezwaniu w żaden sposób nie wskazał,
że oczekuje przedstawienia szacowania pracochłonności.
Odnosząc się do uzasadnienia Zamawiającego w pierwszym rzędzie należy odwołać
się do treści wezwania, W sformułowanym wezwaniu Zamawiający podał, że ma wątpliwości
„czy zaoferowane wynagrodzenie odzwierciedla pracochłonność”. W żaden jednak sposób
z
tak sformułowanych wątpliwości nie można wysnuć wniosku, że podanie przez
Odwołującego stosowanych przez niego pracochłonności zostanie uznane za
niewystarczające. Zamawiający nie żądał bowiem szczegółowego uzasadnienia przyjętej
pracochłonności – wymagał jedynie potwierdzenia, że została wzięta pod uwagę.
Odwołujący takie potwierdzenie złożył określając przyjętą pracochłonność. Co więcej,
Odwołujący poinformował Zamawiającego, że „pracochłonność uzależniona jest od wielu
czynników, m.in. znajomości specyfiki działalności Klienta, znajomości branży przez
kluczowego biegłego rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i udziału w strukturze
aktywów”, a także że cena została wyprowadzona „zgodnie z obowiązującym (...) MSKJ 1 oraz
zasadami ustalania cen”.
Jak widać, odpowiedz Odwołującego w pełni koresponduje z zasygnalizowanymi
wątpliwościami Zamawiającego. Jeśli nawet udzielona odpowiedz nie zaspokaja wszystkich
potrzeb informacyjnych Zamawiającego to nie wynikło to z niestaranności Odwołującego,
lecz
z lakoniczności pytania Odwołującego. Zamawiający powinien zidentyfikować swój błąd
(polegający na sformułowaniu wezwania do wyjaśnień w sposób niedający wskazówek co do
faktycznych oczekiwań informacyjnych) i wówczas zwrócić się do Odwołujących z żądaniem
dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp lub przez sformułowanie ponownego
wezwania.
Odwołujący stwierdził, że wspomniana możliwość zaistniała, bowiem:
1.
wezwanie było wyłącznie „odzwierciedleniem przepisu ustawy” (w tym przypadku –
odzwierciedleniem artykułu 80 ust. 2 Ustawy);
2.
z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu można wywnioskować, że „niektóre elementy
wyjaśnień co do (...) założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób
wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości Zamawiającego”.
Dawało to więc możliwość zwrócenia się do Odwołującego o dalsze wyjaśnienia
założeń przyjętych do kalkulacji pracochłonności, czego Zamawiający bezpodstawnie nie
uczynił.
Prawdą jest, że w myśl art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jednak w przekazanym wykonawcy
wezwaniu zamawiający powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres
wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej
ceny. Ponieważ tego Zamawiający nie uczynił (tj. w żaden sposób nie skonkretyzował, na
czym te wątpliwości polegają), jego rozstrzygnięcie co do odrzucenia oferty Odwołującego jest
co najmniej przedwczesne.
Co więcej, umowa o badanie sprawozdania finansowego jest umową rezultatu. Nie jest
istotne więc staranie się o osiągniecie efektu, lecz sam finalny efekt. Powoduje to zarówno
brak legitymacji Odwołującego do zasłaniania się starannym działaniem, jak też – co istotne
w tej sprawie
– brak legitymacji Zamawiającego do nakładania sztywnych wymogów co do
ilości czasu poświęconego na wykonanie dzieła.
W myśl przepisu art. 1 Ustawy określa ona m.in. zasady działalności firm audytorskich,
w tym ich organizacji, oraz odpowiedzialności za naruszenie przepisów prawa oraz
wykonywania
czynności rewizji finansowej, w tym w jednostkach zainteresowania publicznego.
Zasady te
określone zostały kompletnie, co oznacza, że brak jest podstaw prawnych do
uzurpowania sobie prawa przez jednostki badane do wpływania na rozstrzygnięcia firm
audytorskich. To Krajowa Komisja Nadzoru (art. 36 Ustawy
) jest właściwym organem,
który mógłby poddać ocenie ewentualne „spłycenia” badania, co w przedmiotowej sprawie nie
miało miejsca.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił również uwagę, że badanie sprawozdań finansowych
Zamawiającego (zarówno jednostkowego, jak i skonsolidowanego) zostało przeprowadzone
za cenę 75.000 zł netto w odniesieniu do roku 2017 oraz za cenę 50.000 zł netto w odniesieniu
do roku 2016 i 2015 (o czym Zamawiający poinformował w dniu 17 sierpnia br. w odpowiedzi
na pytania do SIWZ). Tymczasem bieżąca cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła
72.000 zł, czyli praktycznie nie uległa zmianie, a wręcz jest wyższa od średniej cen z dwóch
ostatnich lat obrotowych. Przeczy to również zdroworozsądkowemu podejściu do rozumienia
rażąco niskiej ceny.
W podsumowaniu
Odwołujący zaprzeczył jakoby wymagana pracochłonność realizacji
zamówienia miała wynieść 1000/1200 godzin. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił,
ani nawet nie uprawdopodobnił tego. Odwołujący należy do czołówki polskich firm
audytorskich, nie wniesiono do jego
działalności żadnych uwag dyscyplinarnych, i nie można
w sposób racjonalny zakwestionować przyjętej przez niego metodyki prac audytorskich.
A
przynajmniej nie nastąpiło to w Postępowaniu i brak jest jakichkolwiek podstaw, aby takie
prawo przypisać Zamawiającemu. W ocenie Odwołującego pracochłonność w wymiarze 531
godz. jest wystarczająca, a nawet optymalna (uwzględniając potrzebę minimalizacji obciążeń
dla Zamawiającego), a cena zaproponowana przez Odwołujących – realna.
II. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający uznał również, że oferta Odwołującego wymaga odrzucenia z powodu
niewskazania wynagrodzenia za przeniesienie praw autorskich w ramach wynagrodzenia oraz
za udzieleni
e wyłącznego zezwolenia za wykonywanie autorskich praw zależnych.
Odwołujący rzeczywiście nie wskazał wprost wynagrodzenia z ww. tytułów.
Nie
oznacza to jednak, że nie wskazał go w ogóle, ani że z tego powodu ich oferta musi być
uznana za niezgodną z treścią SIWZ.
Przede wszystkim należy spostrzec, że formularz ofertowy został skonstruowany w ten
sposób, że wartość wynagrodzenia za przeniesienie ewentualnych praw lub za udzielenie
wyłącznego zezwolenia nie zwiększa ceny, lecz stanowi wyłącznie element informacyjny.
Jakakolwiek kwota podana przez oferentów za przeniesienie praw oraz za udzielenie
wyłącznego zezwolenia za wykonywanie autorskich praw zależnych nie miałby żadnego
wpływu na cenę oferty.
Ponadto warto zauważyć, że Odwołujący oświadczył w ofercie, że „Cena zawiera
wynagrodzenie za przeniesienie na Zamawiającego majątkowych praw autorskich oraz za
udzielenie wyłącznego zezwolenia na wykonywanie autorskich praw zależnych”. Oznacza to,
że Odwołujący w pełni zaakceptował treść SIWZ.
Z powyższych okoliczności nie można więc wyprowadzić wniosku, że oferta jest
sprzeczna z SIWZ. SIWZ nie zawierała bowiem unormowania, że obowiązkiem wykonawców
jest podanie cen jednostkowych za przeniesienie praw autorskich oraz za udzielenie
wyłącznego zezwolenia za wykonywanie autorskich praw zależnych; w szczególności
wymogów takich nie statuuje rozdział XIV SIWZ pn. „Opis sposobu obliczania ceny”.
Jedynym
ograniczeniem określonym w SIWZ w zakresie ceny było sformułowanie w pkt XIV.6
o treści „Zamawiający wymaga, aby cena ryczałtowa została podana zgodnie z wymaganiami
określonymi w Formularzu oferty”. Tymczasem w Formularzu oferty wymagania, do których
ten punkt mógłby się odnosić znajdujemy (poza wspomnianym już wcześniej oświadczeniem
o zawarciu w cenie wynagrodzenia za p
rzeniesienie praw i udzielenie wyłącznego zezwolenia)
jedynie w przypisach o treści „cenę należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku
wg następujących zasad: końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza
i
wyższe zaokrągla się do 1 grosza” oraz „cena brutto obejmuje wszelkie elementy
cenotwórcze, w tym w szczególności: zysk Wykonawcy, podatki, koszty wynagrodzeń itp.”.
Wymagania te Odwołujący spełnił.
Nie sposób bowiem uznać za „wymagania”, o których mowa w pkt XIV SIWZ,
umieszczenia w formularzu ofertowym rubryk przewidzianych na podanie ceny jednostkowej
poprzedzonych dopiskiem „w tym za przeniesienie praw autorskich”. Zamawiający nie byłby
do takiego żądania uprawniony, gdyż ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim
i
prawach pokrewnych dopuszcza nieodpłatne przeniesienie praw autorskich (por. np. art. 44
ust. 1). W konsekwencji twórca ma możliwość zaproponowania uregulowania kwestii
przeniesienia praw zarówno odpłatnie, jak i nieodpłatnie. Dlatego umożliwienie podania ceny
jednostkowej za przeniesienie praw autorskich nie może zostać uznane za postawienie
takiego wymogu
– jest to wyłącznie możliwość.
Co więcej, brak podania cen jednostkowych za przeniesienie praw autorskich wynika
również z niestaranności Zamawiającego w sformułowaniu formularza ofertowego.
Warto
bowiem zwrócić uwagę, że Zamawiający zawarł w tym formularzu sformułowanie,
że „cena zawiera wynagrodzenie za przeniesienie na Zamawiającego majątkowych praw
autorskich oraz za udzielenie wyłącznego zezwolenia na wykonywanie autorskich praw
zależnych”, podczas gdy przewidział rubrykę jedynie na podanie wynagrodzenia
„za przeniesienie majątkowych praw autorskich”. Oznacza to, że w formularzu ofertowym nie
zostały przewidziane rubryki na podanie cen jednostkowych za „udzielenie wyłącznego
zezwolenia na wykonywanie autorskich praw
zależnych”. W konsekwencji formularz ofertowy
jest
więc – z jednej strony – wewnętrznie sprzeczny, ale tym samym potwierdza
dopuszczalność nieodpłatności (skoro jest nieodpłatność „za udzielenie wyłącznego
zezwolenia na wykonywanie autorskich praw zależnych”, to nic nie stoi na przeszkodzie
nieodpłatności „za przeniesienie majątkowych praw autorskich”).
Koncepcji nieodpłatności nie przeczy również załączony do SIWZ WU. W zawartych
tam postanowieniach przewidziano wprawdzie wykropkowane miejsca na podanie cen
„za przeniesienie praw autorskich”, ale nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tych miejscach
zaznaczyć nieodpłatność tego składnika (np. przez wykreślenie). Tak czy inaczej objęcie
zapropo
nowaną ceną przeniesienia majątkowych praw autorskich uregulowane zostało w § 7
ust. 2 o treści „Zleceniobiorca przenosi, w ramach wynagrodzenia wypłacanego zgodnie
z
zasadami wskazanymi w § 6 umowy, na Zleceniobiorcę autorskie prawa majątkowe do
Utworów stanowiących utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
powstałych w wyniku wykonania umowy na warunkach określonych poniżej”.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że nawet jeśliby
uznać, że w rubrykach przewidzianych w formularzu ofertowym na podanie cen
„za przeniesienie majątkowych praw autorskich” należało wpisać słownie „nieodpłatnie” albo
cyframi „0,00 zł”, to i tak Zamawiający mógł wystąpić o odpowiednie wyjaśnienie treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
. Po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego Zamawiający mógłby co
najwyżej – gdyby wciąż podtrzymywał bezzasadnie niezgodność oferty z treścią SIWZ –
dokonać poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w tr
eści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) lub też dokonać poprawy omyłki
pisarskiej
– gdyby uznał, że Odwołujący omyłkowo pozostawili rubrykę niewypełnioną zamiast
wpisania tam sformułowania „nieodpłatnie” lub „0,00 zł” (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp).
W nieskorzy
staniu przez Zamawiającego z uprawnienia określonego w art. 87 ust. 1
Pzp
Odwołujący dopatruje się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Należy zwrócić bowiem uwagę, że w stosunku do innego wykonawcy, który w formularzu
ofertowym nie tyle nie w
ypełnił pewnych rubryk, ale wręcz dopisał dodatkowe zastrzeżenia,
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty. A zatem w sytuacji ewidentnej
sprzeczności z treścią SIWZ Zamawiający korzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust. 1
Pzp, podczas gdy
w przypadku Odwołującego, kiedy nie ma sprzeczności, a co najwyżej jest
niejasność, Zamawiający nie zwraca się o wyjaśnienia. Takie działanie świadczy o naruszeniu
art. 7 ust. 1 Pzp
, co Odwołujący zarzucają Zamawiającemu.
III. W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
Skutkiem popełnienia przez Zamawiającego naruszeń omówionych powyżej było
doprowadzenie do sytuacji, w której cena jedynej nieodrzuconej oferty przewyższyła kwotę,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i której nie mógł
zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. W efekcie Zamawiający unieważnił
P
ostępowanie.
Wprawdzie unieważnienie Postępowania nie zostało wprost wymienione w art. 180 ust.
2 Pzp
, jednakże mając na względzie fakt, że unieważnienie jest bezpośrednim skutkiem
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji ma istotny wpływ na prawidłowość wyboru
najkorzystniejszej oferty (a raczej
– brak takiego wyboru), należy uznać za zasadne
rozpatrzenie tego zarzutu. N
iewątpliwym jest, że unieważnienie czynności unieważnienia
P
ostępowania jest jedyną możliwością zrealizowania prawa Odwołujących do skutecznego
wyeliminowania z obrotu prawnego czynności odrzucenia ich oferty, a ponadto może
przyczynić się do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest
najkorzystniejsza. W tej sytuacji Odwołujący stoi na stanowisku, że rozpatrzenie zarzutu
w
zakresie unieważnienia Postępowania jest elementem wyboru ofert i może być przedmiotem
odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 179 ust. 1
w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 66 § 1 i 2 ustawy z 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze zm.), zwanej dalej „K.c.”,
wskazując, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, ponieważ
nawet w
przypadku uznania odwołanie za zasadne, Odwołujący nie ma możliwości wykazania
nawet potencjalnej szkody w przypadku ewentualnego uznania odwołania za uzasadnione
merytorycznie.
Zamawiający podał, że termin otwarcia ofert wyznaczony został na dzień 20 sierpnia
2018 r. Bieg terminu związania ofertą określony został na 30 dni i upływał w dniu 18 września
2018 r. Zamawiający w Postępowaniu nie skorzystał z instytucji wezwania do przedłużenia
terminu związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp. Także Odwołujący w terminie
związania ofertą, tj. do dnia 18 września 2018 r. nie dokonał samodzielnego przedłużenia tego
terminu. Do dnia przygotowania
odpowiedzi na odwołanie Odwołujący nie przekazał
oświadczenia woli w tym zakresie.
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu Postępowania
przekazana została wykonawcom w dniu 20 września 2018 r. Odwołanie zostało wniesione
w
dniu 25 września 2018 r.
Z powyższego wynika zatem, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
związania ofertą, a termin ten przed jego upływem nie został przez Odwołującego przedłużony.
Zamawiający przywołał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, doktryny i wyrok
KIO podkreślające wagę terminu związania ofertą dla jej bytu oraz dla możliwości wykazania
spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp przez wykonawcę wnoszącego odwołanie.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku Zamawiający przedstawił
argumentację mającą świadczyć o bezzasadności zarzutów odwołania.
N
a wstępie podał, że oszacował wartość zamówienia na kwotę 400.000 zł (netto) –
492.000 zł (brutto). Jako podstawę szacowania wartości przyjęto świadczenie usługi badania
sprawozdania
finansowego
Zamawiającego
oraz
skonsolidowanego
badania
Grupy
Kapitałowej
Agencji
Rozwoju
Przemysłu
(dalej
„GK”)
za
2017
rok.
Podmiotem
świadczącym usługę w tym okresie była firma KPMG sp. z o.o. sp.k.
(dalej:
„KPMG”), zatem uzyskane wartości należy uznać za miarodajne.
W ramach wykonywania usługi w siedzibie Zamawiającego przebywały średnio 4
osoby. Osoby te na różnych etapach prowadzenia badania przychodziły łącznie przez okres 5
tygodni (zgodnie z przyjętym przez obie strony harmonogramem), co daje to liczbę 800 godzin
świadczenia usługi. Wartość usługi za rok 2017 wynosiła 75.000 zł netto. W oparciu
o
powyższe Zamawiający wyliczył średnią stawkę godzinową na poziomie 93,75 zł.
W celu wyliczenia przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy za badanie
sprawozdań w latach 2018-2021 przyjęto założenie, że zwiększona będzie czasochłonność
badania w poszczególnych latach ze względu na już zaistniały, jak i prognozowany wzrost
liczby spółek w GK. W wyniku powyższego, w ocenie Zamawiającego, minimalna liczba godzin
niezbędnych do zapewnienia należytego wykonania umowy wynosi 1000, z zastrzeżeniem,
że jeżeli usługodawcą będzie podmiot rozpoczynający na nowo świadczenie usługi,
to w pierwszym roku badania liczbę tę należy zwiększyć do minimum 1200 godzin ze względu
na koniecz
ność zbadania bilansu otwarcia. Zamawiający dodał, że przyjął także zwiększenie
st
awki godzinowej do kwoty 95 zł. Całościowe wynagrodzenie wykonawcy wyliczone przez
Zamawiającego, powiększone o VAT, wyniosło zatem 492.000 zł. Jest to jednocześnie kwota,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, z zastrzeżeniem
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy w zakresie zmian
umowy związanych z ewentualnymi zmianami liczby spółek wchodzących w skład GK
i
objętych badaniem skonsolidowanym. Wyliczenia (w oparciu o rok 2017) przedstawia
poniższa tabela.
BADANIE 2017
BADANIE 2018
Wartość badania
75 000
L. osób
5
L. osób
4
L. tygodni
6
L. tygodni
5
Stawka godzinowa
95
L. roboczogodzin
800
L. roboczogodzin
1200
Stawka godzinowa
93,75
Wartość badania
114 000
BADANIA 2019-2021
L. lat
3
L. osób
5
L. tygodni
5
Stawka godzinowa
95
L. roboczogodzin
3000
Wartość badań
285 000
Razem 2018-2021
399 000
Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia łączną kwotę ryczałtową
354.240 zł (brutto), wobec czego różnica pomiędzy wartością zamówienia wyliczoną przez
Zamawiającego powiększoną o VAT (492.000 zł) a ceną oferty (354.240 zł) wynosi 137.760 zł
w okresie 4 lat (rocznie: 34.440 zł). Oznacza to, że cena oferty jest o 28% niższa od wartości
zamówienia wyliczonego przez Zamawiającego.
Zamawiający przytoczył następnie art. 90 ust. 1 Pzp i stwierdził, że w omawianym
przypadku zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzi jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z postawionymi przez niego wymaganiami
. Zamawiający dokonując tej oceny wziął pod uwagę
złożoność struktury organizacyjnej, wielkość sum bilansowych spółki oraz szeroki przedmiot
jej działalności. W ramach prowadzonej działalności Zamawiający zarządza także wieloma
różnego rodzaju spółkami działając również w interesie Skarbu Państwa oraz innymi spółkami,
w których Skarb Państwa posiada udziały i akcje. W ramach tego działania wykonywane są
złożone operacje nabywania, zbywania i zamiany aktywów, niejednokrotnie o bardzo wysokich
wartościach. Wymaga to stosowania wielu złożonych operacji finansowych z wykorzystaniem
różnego rodzaju instrumentów finansowych i prawnych. Ponadto zamawiający w ramach
swojej działalności świadczy usługi finansowe w zakresie:
1.
pożyczek kierowanych do dużych przedsiębiorstw celem wsparcia ich rozwoju
przez:
a)
finansowanie dłużne wzrostu średnich i dużych przedsiębiorstw;
b)
finansowanie przedsiębiorstw w procesie restrukturyzacji;
c)
pożyczki dla innowacyjnych firm;
d)
finansowanie dłużne branż strategicznych obarczonych wysokim ryzykiem,
ARP S.A. finansuje przedsiębiorstwa z różnorodnych branż, przy czym specjalizuje
się w finansowaniu przedsiębiorstw przemysłowych, a także świadczących usługi
dla przemysłu.
2.
poręczeń przeznaczonych na wsparcie rozwoju dużych i średnich przedsiębiorstw
przez udzielanie poręczeń kredytów przeznaczonych na działalność inwestycyjną,
jak i kredytów obrotowych;
3.
pomocy publicznej obejmującej finansowanie udzielane na warunkach
preferencyjnych w
ramach pomocy na ratowanie i restrukturyzację dla dużych
przedsiębiorstw. Pomoc publiczna skierowana jest do dużych przedsiębiorstw
prywatnych, samorządowych i państwowych znajdujących się w trudnej sytuacji.
Celem finansowania jest przywrócenie przedsiębiorcy długookresowej rentowności,
zdolności do samodzielnego funkcjonowania i konkurowania na rynku.
Zamawiający podsumował, że jego działalność statutowa wykracza poza standardową
działalność spółek. Niestandardowy i szeroki wachlarz działalności Zamawiającego przekłada
się na złożoność oraz skomplikowanie operacji księgowych, które podlegają badaniu przez
niezależnego biegłego rewidenta. Okoliczności te przekładają się bezpośrednio na większą
niż w przypadku standardowego podmiotu pracochłonność badania sprawozdań finansowych.
Potwierdzeniem tego są doświadczenia własne Zamawiającego a w zakresie badań
finansowych spółki i sprawozdań skonsolidowanych – wyliczenia pracochłonności na
podstawie czasu pracy spędzonego w siedzibie Zamawiającego przez pracowników firmy
audytorskiej badającej sprawozdania finansowe Spółki za 2017 r. Za ostatni okres, tj. za lata
2014-
2017, usługi badania sprawozdań świadczyła firma KPMG, posiadająca bogate
międzynarodowe i wszechstronne doświadczenie w badaniu dużych podmiotów o złożonej
strukturze organizacyjnej i kapitałowej, świadczących usługi o szerokim spektrum. Podmiot o
tak dużej praktyce potrzebował w latach poprzednich ok. 800 godzin (ujmując jedynie czas
pracy pracowników usługobiorcy w siedzibie ARP S.A.) na realizację zamówienia w zakresie
badania sprawozdań finansowych, przy czym w okresie świadczenia tych usług nie były objęte
sprawozdaniem skonsolidowanym GK duże podmioty z sektora stoczniowego przejęte
w 2018 r.
oraz spółki przejęte od Skarbu Państwa w ramach wymiany aktywów pomiędzy
Skarbem Państwa a Zamawiającym w związku z konsolidacją sektora lotniczego. Wszystko to
przekłada się bezpośrednio na istotnie większą w stosunku do lat poprzednich liczbę
i
skomplikowanie operacji podlegających ujęciu i wykazaniu w sprawozdaniu finansowym,
a
tym samym podlegających badaniu przez niezależnego biegłego rewidenta. Wskazać także
należy, że w skład GK Zamawiającego, oprócz spółek ze wskazanych powyżej obszarów,
wchodzą również duże spółki z sektora kolejowego, górniczego i usług finansowych.
Zgodnie
z szacunkami Zamawiającego roczna łączna pracochłonność badania sprawozdań
finansowych (spółki i skonsolidowanego GK) powinna wynosić minimum 1.000 godzin.
Ponadto badanie sprawozdania finansowego po raz pierwszy wymaga przeprowadzenia
dodatkowych czynności, w tym sprawdzenia bilansu otwarcia przez nowy podmiot. Dlatego też
w pierwszym roku świadczenia usługi pracochłonność powinna uwzględniać dodatkowy czas
pracy (wg szacunków zamawiającego ok. 200 godzin). Zatem w pierwszym roku Zamawiający
oszacował pracochłonność na 1.200 godzin.
W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, wskazana przez wykonawcę
pracochłonność na poziomie 531 godzin jest niewystarczająca do należytego wykonania
usługi.
Następnie Zamawiający omówił przeprowadzoną z Odwołującym procedurę
wyjaśnienia ceny jego oferty i stwierdził, że przyjął on do kalkulacji kosztów stawki godzinowe
zbliżone, a nawet wyższe od szacowanych przez Zamawiającego. Jednak w zakresie
szacowanej czasochłonności prowadzenia badania sprawozdań zaistniała bardzo duża
rozbieżność pomiędzy szacunkami Zamawiającego a Odwołującego. Zamawiający,
jak
wskazano wcześniej, szacował czasochłonność na poziomie 1.000 godzin za
przeprowadzenie badań w skali roku, w tym w pierwszym roku na poziomie 1.200 godzin,
podczas gdy Odwołujący oszacował czasochłonność badań na poziomie 531 godzin rocznie,
również w pierwszym roku świadczenia usługi, która będzie wymagała wykonania
dodatkowych czynności związanych z badaniem bilansu otwarcia.
W oc
enie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego nie mogą zostać uznane za
potwierdzające prawidłowe wyliczenie ceny ofert adekwatnej do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podał, że zgodnie z art. 80 ust. 2 Ustawy wynagrodzenie za przeprowadzenie
badania odzwierciedla pracochłonność oraz stopień złożoności prac i wymagane kwalifikacje.
Wezwanie skierowane do
Odwołującego jednoznacznie wskazywało na konieczność
wyjaśnienia przez niego sposobu określenia wskazanych w wezwaniu elementów
kosztotwórczych. Zamawiający wyraźnie wskazał w piśmie obszary budzące wątpliwości
w
zakresie obliczenia ceny oferty, w tym w szczególności czy zaoferowane wynagrodzenie
odzwierciedla pracochłonność, stopień złożoności prac.
Zgodnie ze
stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że przedstawiona cena oferty nie jest ceną rażąco niską, a zamawiający ma
obowiązek dokonania analizy w celu realnej oceny, że wyjaśnienia potwierdzają możliwość
należytego wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę. W przedmiotowej sprawie
udzielenie odpowiedzi na poziomie wskazania stawek poszczególnych elementów mających
wpływ na wysokość ceny oraz ogólnych sformułowań, że kalkulacja ceny jest przygotowana
prawidłowo należy uznać za niewystarczające. Odwołujący nie wykazał bowiem, że istnieje
możliwość prawidłowej realizacji zamówienia w założonym przez niego czasie 531 godzin
rocznie. W ocenie Zamawiającego pracochłonność na tym poziomie jest niewystraczająca do
należytego wykonania zamówienia. Potwierdzają to wyliczenia w oparciu o świadczenie usługi
przez KPMG, jak również opisana wcześniej złożoność struktury Zamawiającego i szeroki
zakres jego działania. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, wykonawca nienależycie
ska
lkulował jeden z kluczowych elementów mających wpływ na wysokość swojego
wynagrodzenia. W zakresie wyjaśnienia prawidłowej kalkulacji tego elementu Odwołujący
wskazał jedynie, że stawka za godzinę oraz pracochłonność uzależniona jest od wielu
czynników, m.in. od znajomości specyfiki działalności klienta, znajomości branży przez
kluczowego biegłego rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i udziału w strukturze aktywów,
co wpływa na sprawność wykonywanych usług. Wykonawca nie przedstawił jednak
przekonywujących wyjaśnień, że posiada znajomość wskazanych powyżej aspektów
działalności Zamawiającego.
N
ie kwestionując zatem poprawności samych wyliczeń matematycznych oraz
przyjętych stawek za poszczególne rodzaje usług za niedoszacowaną należy uznać
czasochłonność usług. Aspekt ten jest kluczowy dla oceny zdolności wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego za zaoferowaną
przez wykonawcę cenę. Zdaniem Zamawiającego przeznaczona przez Odwołującego liczba
531 godzin jest ni
ewystraczająca, aby dokładnie zweryfikować sprawozdania finansowe spółki
o takim przekroju działalności oraz sprawozdania skonsolidowanego o takim przekroju
i
specyfice spółek wchodzących w skład GK (w tym m.in. spółek z sektora górniczego,
stoczniowego, k
olejowego i usług finansowych). Czasochłonność jest także kluczowym
elementem obliczenia realnego wynagrodzenia Wykonawcy za tego typu usługę, w tym
przypadku nawet istotniejszym od wysokości stawek jednostkowych.
Odnosząc się do treści zarzutu Odwołującego o gołosłowności twierdzenia
Zamawiającego o niemożności wykonania przedmiotowego zamówienia w ramach wskazanej
przez Odwołującego czasochłonności, w świetle jego wyjaśnień tym bardziej należy uznać za
gołosłowne.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty w jaki sposób szacował wartość zamówienia, w tym w zakresie
przewidywanej czasochłonności usługi. Fakt, że Zamawiający nie jest podmiotem
świadczącym profesjonalne usługi w zakresie rewizji finansowej nie pozbawia go jednak
umiejętności prawidłowej i racjonalnej oceny składników warunkujących należyte wykonanie
zamówienia. Sposób oceny tych składników został oparty o praktyczne doświadczenie we
współpracy z podmiotem posiadającym bogate doświadczenie w badaniu finansowym
podmiotów o dużym spektrum działania i złożoności organizacyjnej. Wskazać należy,
że w notowaniach prezentowanych w pismach branżowych firma KPMG jest zdecydowanie
wyżej pozycjonowana niż którykolwiek z podmiotów w ramach Konsorcjum składającego
ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Wieloletnia obserwacja prac tej firmy przy wykonaniu
badań sprawozdań finansowych Zamawiającego i badań skonsolidowanych GK jest
wiarygodnym i miarodajnym źródłem wiedzy o nakładach, również czasowych, koniecznych do
rzetelnego wykonania takich prac. Faktem jest, że Zamawiający nie precyzował na etapie
ogłoszenia o zamówieniu wymagań co do czasochłonności prowadzenia badania sprawozdań.
Niemniej jednak twierdzenie Odwołującego, że wyliczenia Zamawiającego nie jest poparte
argumentacją faktyczną i prawną mija się z prawdą. Argumentacja taka została przedstawiona
w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 20 września 2018 r.
Argumenty
przywoływane w niniejszej odpowiedzi na odwołanie stanowią tylko i wyłącznie
poszerzenie argumentacji przedstawianej w tamtym piśmie.
Jako nieuprawnione należy uznać także zastrzeżenie przez Odwołującego, że Zamawiający
„zbyt skąpo” sformułował wezwanie do złożenia wyjaśnień w rybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Treść wezwania została dostosowana do elementów określonych art. 80 ust. 2 Ustawy.
Zgodnie z tym przepisem wynagrodzenie za przeprowadzenie badania odzwierciedla
pracochłonność oraz stopień złożoności prac i wymagane kwalifikacje. Zarzut formułowany
przez Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał, że oczekuje przedstawienia szacowania
pracochłonności oraz wymagał jedynie potwierdzenia, że została wzięta pod uwagę, w ocenie
Zamawiającego próbą zniwelowania zbyt lekkiego podejścia do złożonych wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny. Wskazanie przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, że elementy te budzą jego wątpliwości jednoznacznie wskazuje,
że jest on świadom, że Odwołujący przygotowując ofertę brał pod uwagę element
pracochłonności. Zatem pytanie o to, czy Odwołujący jest świadomy istnienia tego elementu
nie miałoby najmniejszego sensu, tym bardziej że Zamawiający pozostaje w przekonaniu,
że Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem działającym w obszarze rewizji finansowej.
Dokonując analizy wezwania Zamawiającego na niwie semantyki wskazać należy, że treść
wezwania
wskazywała na obszary w szczególności budzące jego wątpliwości, w jakim
kontekście należy te wątpliwości rozpatrywać (możliwość wykonania tak złożonego
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego), oraz
formułowała oczekiwanie złożenia wyjaśnień wątpliwości w co najmniej wskazanych
obszarach. Obszar rewizji finansowej jest obszarem usług „miękkich” i nie ma możliwości
sform
ułowania żądania wyjaśnień np. przez wskazanie pozycji kosztorysowych, które mogły
być uznane za wycenione zbyt nisko. Zamawiający dysponuje bowiem informacją o koszcie
całościowym wykonania usługi, tak więc jego wątpliwości siłą rzeczy mogą być formułowane
na pewnym poziomie ogólności. Nie pozbawia to jednak takiego pytania waloru legalności.
Odwołujący w zakresie wyjaśnienia przewidywanej czasochłonności wskazał jedynie,
że „Stawka za godzinę oraz pracochłonność uzależniona jest od wielu czynników,
m.in.
znajomości specyfiki działalności Klienta, znajomości branży przez kluczowego biegłego
rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i udziału w strukturze aktywów. co wpływa na
sprawność wykonywanych usług. W związku z powyższym cena za badanie sprawozdań
finansowych Agencji została opracowana skrupulatnie, zgodnie z naszymi wewnętrznymi
procedurami, które ustalone są zgodnie z obowiązującymi nas przepisami jak również zgodnie
z Umową Konsorcjum”. Z tak udzielonych wyjaśnień nie wynika, że Odwołujący udzielił
odpowiedzi w poszczególnych kwestiach wskazanych w piśmie wzywającym do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. Wskazując na szacowanie pracochłonności Odwołujący wskazał jedynie,
że jest ona uzależniona od wielu czynników, m.in. znajomości specyfiki działalności Klienta,
znajomości branży przez kluczowego biegłego rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i
udziału w strukturze aktywów. Trudno zgodzić się z twierdzeniem, że zdanie to wyjaśnia
poprawność przyjęcia pracochłonności realizacji zamówienia. Po pierwsze odnosi się do
czysto teoretycznej sytuacji
co brane jest po uwagę przy szacowaniu czasu niezbędnego na
wykonanie zlecenia. Odwołujący w żadnej mierze nie odniósł tego do zakresu zadań
przewidywanego do realizacji w ramach ewentualnej umowy z
Zamawiającym. Po drugie
tr
udno uznać, że Odwołujący zna specyfikę działalności Zamawiającego oraz wartość i udział
w strukturze aktywów jego majątku. Podmioty wchodzące w skład odwołującego się
k
onsorcjum nie wykonywały usług rewizji finansowej dla Zamawiającego. Jak już opisano
wc
ześniej Zamawiający sam w sobie jest podmiotem o złożonej strukturze organizacyjnej oraz
szerokim spektrum działalności, wykraczającym poza standardowe działania innych spółek.
Okoliczności te powinny raczej wpływać na przyjęcie ostrożnościowych wyliczeń w zakresie
pracochłonności uwzględniającej specyfikę klienta i stopień złożoności prac.
Zamawiający stwierdził, że dokonując oceny wyjaśnień nie może przyjąć ich
bezkrytycznie. Musi wyjaśnienia te odnieść do posiadanej przez siebie wiedzy o przedmiocie
zamówienia oraz innych elementów wpływających na możliwość uzyskania usługi z gwarancją
jej należytego wykonania. Rzetelna i obiektywna ocena tych wyjaśnień pozostaje nie tylko
prawem, ale wręcz obowiązkiem Zamawiającego, który nie może zostać wyłączony także
w
przypadku oceny „usług miękkich” tak jak usługi rewizji finansowej W omawianym
przypadku źródłem wiedzy o przewidywanej pracochłonności są doświadczenia z lat
poprzednich w zakresie badania sprawozdań finansowych zarówno samego Zamawiającego,
jak i GK.
Porównanie tej wiedzy z wyliczeniami Odwołującego zawartymi w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny wraz z uwzględnieniem braku jakiegokolwiek odniesienia tych wyliczeń do
konkretnej usługi dla Zamawiającego, jednoznacznie wskazuje, że wyjaśnienia te były
niew
ystarczające.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2
Pzp Zamawiający wskazał, że istotne jest dla niego wydzielenie z wynagrodzenia
wskazywanego w ofercie kwoty
jaka przypada na wartości niematerialne i prawne przekazane
w ramach zawieranego kontraktu. Wynika to z konieczności prawidłowej amortyzacji
wydatków.
Jednocześnie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że nie jest istotne,
analizując treść WU, określenie w ofercie kwoty wynagrodzenia za przeniesienie autorskich
praw majątkowych. Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U z 2018 r., poz. 11
91 j.t. ze zm.), zwanej dalej „PrAutU”,
„Jeżeli z umowy nie wynika, że przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie
licencji nastąpiło nieodpłatnie, twórcy przysługuje prawo do wynagrodzenia”. WU nie zawiera
postanowień, które mogłyby sugerować na nieodpłatną możliwość przeniesienia autorskich
praw majątkowych. Brak wskazania wynagrodzenia przez Wykonawcę skutkowałby
zaistnieniem jego uprawnienia wskazanego w ust. 2 art. 43 PrAutU
, zgodnie z którym
„Jeżeli
w
umowie
nie
określono
wysokości
wynagrodzenia
autorskiego,
wysokość wynagrodzenia określa się z uwzględnieniem zakresu udzielonego prawa oraz
korzyści wynikających z korzystania z utworu”.
Z interpretacji ww.
przepisów wynika, że kwota wskazana w ofercie Odwołującego,
w
której nie zostały wskazane kwoty za przeniesienie autorskich praw majątkowych, nie byłaby
kwotą całkowitą za zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca poza kwotą
wskazaną w ofercie uprawniony byłby do żądania kwoty w niej nie wskazanej, co w ocenie
zamawiającego wynika wprost z brzmienia przywoływanego powyżej art. 43 ust. 2 PrAutU.
Przepis ten stosuje się bowiem w przypadku, gdy, po pierwsze strony przemilczały w umowie
kwestię wynagrodzenia, zaś zgodnie z art. 43 ust. 1 tej ustawy jest ono należne twórcy, a po
drugie
– gdy strony ustaliły, że twórcy należy się wynagrodzenie, lecz w umowie brakuje
postanowień określających jego wysokość. Powyższe, dodatkowe wynagrodzenie, w ocenie
Zamawiającego, z uwagi na zakres przeniesienia autorskich praw majątkowych wskazanych
w
§ 6 WU mogłoby być znaczne.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia
z
12 października 2018 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
stron
postępowania
odwoławczego
zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie
uwzględniła przeciwnej argumentacji Zamawiającego, który wywodził nie spełnianie przez
Odwołującego wynikających z przywołanego przepisu przesłanek materialnoprawnych z faktu
braku związania ofertą w dacie wniesienia odwołania. De lege lata żaden przepis Pzp nie
wiąże uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej z koniecznością pozostawania
przez wykonawcę wnoszącego odwołanie w stanie związania ofertą, podobnie jak nie
uniemożliwia zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy, w przypadku której stan ów ustał,
z
zastrzeżeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, który nie znajduje zastosowania
w przedmiotowej sprawie
, jako że nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
Co
więcej, przywołany przepis odnosi się do sytuacji, w której wykonawca nie wyraża,
na
wniosek zamawiającego, zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, czym daje wyraz
braku zainteresowania ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego. W pozostałych
przypadkach upływ terminu związania ofertą wywołuje jedynie ten skutek, że wykonawca nie
ma obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jednak nie jest
równoznaczne z rezygnacją z ubiegania się o udzielenie zamówienia. W okolicznościach
rozpoznawanej sprawy sytuacja taka nie zachodzi, o czym świadczy zarówno wszczęcie przez
Odwołującego postępowania odwoławczego, jak i złożone na posiedzeniu oświadczenie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (pismo z 30 sierpnia br.),
wyjaśnień Odwołującego z 31 sierpnia 2018 r. oraz z zawiadomienia o wyniku Postępowania
– pisma z 20 września 2018 r. Na podstawie przywołanych dokumentów skład orzekający
stwierdził, że Strony nie pozostają w sporze co do okoliczności stanu faktycznego
wynikającego z przytoczonych powyżej pisemnych stanowisk (odwołania i odpowiedzi na
odwołanie).
W ocenie składu orzekającego w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Istotą problemu nie było odmienne rozumienie pojęcia rażąco niskiej ceny,
czy
uprawnienie Zamawiającego do wystąpienia do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
w tej kwestii
, a zakres wezwania i związany z nim poziom szczegółowości składanych
wyjaśnień.
Izba wskazuje, że obowiązkiem zamawiającego, korzystającego z procedury
przewidzianej w art. 90 Pzp, jest pr
ecyzyjne wskazanie okoliczności, które mają zostać przez
wykonawcę wyjaśnione. To z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny wykonawca czerpać ma bowiem wiedzę o aspektach zaoferowanej przez niego ceny za
realizację przedmiotu zamówienia, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Nie sposób
obciążać wykonawcy obowiązkiem antycypowania zakresu wezwania, co prowadzi do
wniosku, że w sytuacji, gdy wezwanie jest lakoniczne, nieprecyzyjne, bądź ogólnikowe,
zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania wyjaśnień charakteryzujących się
wymienionymi wcześniej cechami.
Ad casum
Zamawiający, w trzecim akapicie wystosowanego do Odwołującego
wezwania, wyraził wątpliwość, czy cena jego oferty odzwierciedla m.in. pracochłonność
związaną z wykonaniem zamówienia. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia
odnoszące się do tej kwestii, a nadto przedstawił wyliczenia (arkusze kalkulacyjne) ze
wskazaniem na oszacowany przez niego wskaźnik pracochłonności. Oceniając treść
odpowiedzi O
dwołującego w kontekście treści wezwania, skład orzekający doszedł do
przekonania, że Zamawiający nie był uprawniony do wysnucia wniosku o rażąco niskiej cenie
oferty Odwołującego z uwagi na niedoszacowanie tego elementu kalkulacji zaoferowanej
ceny. Zdaniem Izby
okoliczność stanowiąca podstawę odrzucenia oferty Odwołującego
została w istocie jedynie zasygnalizowana (wspomniana) w treści wezwania, natomiast treść
decyzji
o
odrzuceniu
oferty
Odwołującego
i
odpowiedzi
na
odwołanie,
zawierających wyliczenia pracochłonności związanej z realizacją przedmiotu zamówienia oraz
podstawy do jej ustalenia, odbiega poziomem szczegółowości od treści wystosowanego do
Odwołującego wezwania. Analizując treść wezwania Odwołujący nie mógł mieć wiedzy
o
okolicznościach wskazanych chociażby w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego
oferty, w której Zamawiający wskazał na oszacowany przez siebie, nieznany wcześniej
Odwołującemu, poziom pracochłonności. W konsekwencji Zamawiający co najmniej
przedwcześnie odrzucił ofertę Odwołującego, bezzasadnie pozbawiając go możliwości
złożenia szczegółowych, odnoszących się do konkretnych wątpliwości Zamawiającego,
wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że wypracowana w orzecznictwie Izby zasada
jednokrotności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie ma
bezwzględnego charakteru i nie znajduje zastosowania w sytuacjach, w których,
jak w rozpoznawanej sprawie, pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było ogólnikowe
i nie
obejmowało kwestii poruszonych następnie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, a także zważywszy na fakt, że pracochłonność
wykonania zamówienia skład orzekający uznaje za istotny element kalkulacyjny ceny oferty,
Izba nakazała Zamawiającemu kontynuowanie procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
oferty Odwołującego, zgodnie z zakresem wynikającym z pkt 1.3 sentencji orzeczenia.
Skład orzekający uznał, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi
na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Przede wszystkim stwierdzić należy, że możliwość skorzystania z przywołanego
przepisu Pzp zachodzi w warunkach wskazania przez zama
wiającego postanowienia SIWZ,
z
którym oceniana przez niego oferta jest niezgodna. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
takiego wskazania nie dokonał ani w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
ani nawet na rozprawie.
Co więcej, lektura postanowień SIWZ nie pozwala na wniosek o istnieniu zarzucanej
of
ercie Odwołującego niezgodności. Konstrukcja formularza oferty, stanowiącego załącznik
nr
2 do SIWZ, potwierdza bowiem tezę Odwołującego o informacyjnym charakterze cen za
przeniesienie praw autorskich
, ponieważ mieszczą się one w cenach za samo wykonanie
badań, ergo nie powiększają – wbrew zapatrywaniom Zamawiającego – ceny oferty,
nie
stanowiąc dodatkowego wynagrodzenia osiąganego przez wykonawcę z tego tytułu
(zob.
tabelę z pkt 2 wzoru formularza oferty). Argumentację tę wspiera treść pkt 3 wzoru
formula
rza oferty, w którym wykonawca oświadcza, że zaoferowana cena zawiera m.in.
wynagrodzenie z tego tytułu.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że Odwołujący był uprawniony do
zaoferowania nieodpłatnego przeniesienia praw autorskich, bowiem nieodpłatne zaoferowanie
elementu świadczenia nie przeczy odpłatnemu charakterowi umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Co zaś dotyczy argumentacji Zamawiającego opartej na przepisie art. 43 ust. 1
PrAutU należy zauważyć, że zawarta z Odwołującym umowa w sprawie zamówienia
publicznego będzie przewidywać nieodpłatne przeniesienie praw autorskich, jako że § 6 WU
zostanie uzupełniony o wynagrodzenie wynikające z treści oferty Odwołującego, w której ten
element
– jak wspomniano – został zaoferowany nieodpłatnie.
W kons
ekwencji Izba uznała, że Zamawiający unieważnił Postępowanie z naruszeniem
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na
zakup usługi polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań
finansowych Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. za lata 2018-2021 oraz
skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy Kapitałowej Agencji Rozwoju
P
rzemysłu S.A. za lata 2018-2021;
1.2.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z uwagi na to, że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
1.3.
Ponowne badanie i ocenę oferty Odwołującego, w tym zwrócenie się do Odwołującego
o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczące szczegółowych podstaw i
przyczyn przyjęcia pracochłonności badania sprawozdań, na poziomie wynikającym ze
złożonych przez Odwołującego, w piśmie z 31 sierpnia 2018 r., wyjaśnień rażąco
niskiej ceny;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
11.389,00
zł (słownie: jedenaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt dziewięć złotych
00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017, poz. 1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1939/18
Uzasadnienie
Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup usługi polegającej na badaniu ustawowym sprawozdań finansowych Agencji Rozwoju
Przemysłu S.A. za lata 2018-2021 oraz skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy
Kapitałowej Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. za lata 2018-2021, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
10 sierpnia 2018 r., pod nr 603464-N-2018.
20
września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Pol-Tax 2 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Grupa G.-
Audyt sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach, Ecovis System Revident
sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie o odrzuceniu złożonej przez nich oferty oraz o unieważnieniu
Postępowania.
25
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie ww. wykonawców (dalej „Odwołujący”) od odrzucenia ich oferty wbrew
art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
, a także od
wynikającej z tych naruszeń czynności unieważnienia Postępowania z naruszeniem art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i powtórzenia czynności badania
i oceny ofert
przy uwzględnieniu wniosków płynących z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący podał, że gdyby jego oferta nie została odrzucona, Zamawiający nie miałby
podstaw do unieważnienia Postępowania, a Odwołujący uzyskałby zamówienie.
Zakres
zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go samym na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że:
I. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawiający uznał, że oferta Odwołujących zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co nastąpiło w następujących okolicznościach faktycznych.
W P
ostępowaniu złożono 3 oferty. Cena oferty Odwołującego plasowała się w środku
przedziału cen (była drugą w kolejności). Równocześnie jeden z wykonawców zawyżył cenę
o
ponad 38% w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego,
cena
oferty Odwołującego okazała się więc o 28% niższa od wartości oszacowanej przez
Zamawiającego, a równocześnie cena ta była o 29% niższa od średniej cen ze złożonych ofert.
Taki sposób ukształtowania się procentowych stosunków cen wyniknął z relatywnie małej
liczby ofert, przy uwzględnieniu istotnego zawyżenia ceny przez jednego z wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że pomimo nie zajścia przypadku opisanego w art. 90 ust. 1a
Pzp,
Zamawiający zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień, uzasadniając bardzo lakonicznie,
że „budzi to wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania tak złożonego
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
w
szczególności czy zaoferowane wynagrodzenie odzwierciedla pracochłonność,
stopień złożoności prac i wymaganych kwalifikacji oraz ze standardami rewizji finansowej”.
Zamawiający nie zażądał złożenia dowodów na potwierdzenie składanych wyjaśnień.
Odwołujący nie zakwestionował prawa Zamawiającego do domagania się wyjaśnień;
przeciwnie
– złożył obszerne wyjaśnienia. W złożonych wyjaśnieniach dokładnie rozpisali
poszczególne koszty, a także:
1.
określił pracochłonność prac (przez podanie przewidzianej liczby godzin pracy
zespołu audytorskiego);
2.
określił stopień złożoności prac (przez oszacowanie ryzyka na poziomie średnim);
3.
odniósł się do standardów rewizji finansowej (przez odwołanie do obowiązującego
wszystkie firmy audytorskie Międzynarodowego Standardu Kontroli Jakości 1).
Zamawiający nie miał uwag do wysokości kosztów dodatkowych, ani do stawki
godzinowej. Zakwestionował jednak oszacowaną pracochłonność wykonania prac,
us
taloną przez Odwołującego na 531 godzin rocznie. Uznał bowiem, że wymagana
pracochłonność wynosi 1000 godzin rocznie (a w pierwszym roku – 1200 godzin).
Ta
konstatacja
była
wyłączną
przyczyną
stwierdzenia
przez
Z
amawiającego,
że zaproponowana przez Odwołujących cena jest rażąco niską.
Zdaniem odwołującego twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne – znikąd nie
wynika, ażeby nakład pracy na wykonanie zamówienia miał wynosić 1000 godzin.
Żadne postanowienie SIWZ nie nakładało takiego obowiązku, jak też nie wynika to z norm
korporacyjnych obowiązujących biegłych rewidentów.
Zgodnie z art. 80 ust. 2 ustawy z dnia 11 maja 2017 r.
o biegłych rewidentach,
firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym, zwanej dale
j „Ustawą”, wynagrodzenie za
przeprowadzenie badania odzwierciedla pracochłonność oraz stopień złożoności prac
i
wymagane kwalifikacje. Ustawa nie narzuca jednak w żaden sposób ani sztywnych limitów
pracochłonności, ani metodyki jej ustalania. Kwestie te pozostawione zostały
dyskrecjonalnemu uznaniu firm audytorskich, gdyż okazały się one niemożliwe do
sformalizowania przez ustawodawcę. Również samorząd zawodowy biegłych rewidentów pod
r
ządami aktualnie obowiązującej Ustawy nie podjął prac zmierzających do wypracowania norm
pracochłonności. Tym bardziej takiej arbitralnej oceny nie może dokonywać Zamawiający.
Nawet jednak, gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zamawiającemu udało się samodzielnie
wypracować zobiektywizowaną ocenę pracochłonności, to i tak nie podzielił się z Odwołującym
wnioskami, pozbawiając go możliwości jakiejkolwiek polemiki. Hipoteza ta jest zatem
irrelewantna w przedmiotowej sprawie.
W szczególności Odwołujący zwracają uwagę, że przekonanie Zamawiającego co do
wymaganej pracochłonności w wymiarze 1000 godz. (1200 godz. w pierwszym roku) jest
niepoparte żadną argumentacją faktyczną ani prawną. Zamawiający nie określił bowiem,
dlaczego uważa, że nakład pracy 1000 godz. jest adekwatny, ani nie wskazał, które elementy
umowy nie zostały przez Odwołujących skalkulowane. Uzasadnienie podane przez
Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowego stwierdzenia, że była to
„szacowana przez Zamawiającego roczna łączna pracochłonność badań”. Stwarza również
sytuację, w której Zamawiający próbuje sam zastąpić firmę audytorską i przesądzić
o
niezbędnej pracochłonności. Tymczasem jest to nieprawda – Zamawiający nie jest firmą
audytorską i nie może na swoich szacunkach opierać oceny wymaganej pracochłonności.
Zamawiający mógłby wprawdzie narzucić sposób wykonywania zamówienia (np. przez
zastrzeżenie, że zamówienie może być realizowane tylko w siedzibie Zamawiającego
i
określenie czasu poświęconego na przebywanie w tej siedzibie), ale byłoby to dopuszczalne
tylko wówczas, gdyby dokonał tego na etapie formułowania SIWZ. Tymczasem w SIWZ
Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do wymaganych nakładów czasowych –
ustanowił jedynie terminy zakończenia prac oraz zaproponował w § 3 ust. 2 wzoru umowy
(„WU”), że „strony odnośnie każdego z badań Sprawozdań Finansowych oraz
Skonsolidowanych Sprawozdań Finansowych za poszczególne lata wskazane w § 1 ust. 2
ustalą szczegółowy harmonogram przeprowadzenia badania w terminie do dnia
15
października danego roku, którego sprawozdanie dotyczy”. Oznacza to, że kwestia
rozpoczęcia prac audytorskich, a także okresów i długości ich przeprowadzania,
została pozostawiona konsensualnym ustaleniom w przyszłości.
Ponadto Zamawiający zakwestionował, że złożone wyjaśnienia Odwołujących
„nie odnoszą się do kwestii szacowania pracochłonności”. W ten lakoniczny sposób
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny. Uszło jednak
uwadze Zamawiającego, że w sformułowanym wezwaniu w żaden sposób nie wskazał,
że oczekuje przedstawienia szacowania pracochłonności.
Odnosząc się do uzasadnienia Zamawiającego w pierwszym rzędzie należy odwołać
się do treści wezwania, W sformułowanym wezwaniu Zamawiający podał, że ma wątpliwości
„czy zaoferowane wynagrodzenie odzwierciedla pracochłonność”. W żaden jednak sposób
z
tak sformułowanych wątpliwości nie można wysnuć wniosku, że podanie przez
Odwołującego stosowanych przez niego pracochłonności zostanie uznane za
niewystarczające. Zamawiający nie żądał bowiem szczegółowego uzasadnienia przyjętej
pracochłonności – wymagał jedynie potwierdzenia, że została wzięta pod uwagę.
Odwołujący takie potwierdzenie złożył określając przyjętą pracochłonność. Co więcej,
Odwołujący poinformował Zamawiającego, że „pracochłonność uzależniona jest od wielu
czynników, m.in. znajomości specyfiki działalności Klienta, znajomości branży przez
kluczowego biegłego rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i udziału w strukturze
aktywów”, a także że cena została wyprowadzona „zgodnie z obowiązującym (...) MSKJ 1 oraz
zasadami ustalania cen”.
Jak widać, odpowiedz Odwołującego w pełni koresponduje z zasygnalizowanymi
wątpliwościami Zamawiającego. Jeśli nawet udzielona odpowiedz nie zaspokaja wszystkich
potrzeb informacyjnych Zamawiającego to nie wynikło to z niestaranności Odwołującego,
lecz
z lakoniczności pytania Odwołującego. Zamawiający powinien zidentyfikować swój błąd
(polegający na sformułowaniu wezwania do wyjaśnień w sposób niedający wskazówek co do
faktycznych oczekiwań informacyjnych) i wówczas zwrócić się do Odwołujących z żądaniem
dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp lub przez sformułowanie ponownego
wezwania.
Odwołujący stwierdził, że wspomniana możliwość zaistniała, bowiem:
1.
wezwanie było wyłącznie „odzwierciedleniem przepisu ustawy” (w tym przypadku –
odzwierciedleniem artykułu 80 ust. 2 Ustawy);
2.
z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu można wywnioskować, że „niektóre elementy
wyjaśnień co do (...) założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób
wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości Zamawiającego”.
Dawało to więc możliwość zwrócenia się do Odwołującego o dalsze wyjaśnienia
założeń przyjętych do kalkulacji pracochłonności, czego Zamawiający bezpodstawnie nie
uczynił.
Prawdą jest, że w myśl art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jednak w przekazanym wykonawcy
wezwaniu zamawiający powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres
wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej
ceny. Ponieważ tego Zamawiający nie uczynił (tj. w żaden sposób nie skonkretyzował, na
czym te wątpliwości polegają), jego rozstrzygnięcie co do odrzucenia oferty Odwołującego jest
co najmniej przedwczesne.
Co więcej, umowa o badanie sprawozdania finansowego jest umową rezultatu. Nie jest
istotne więc staranie się o osiągniecie efektu, lecz sam finalny efekt. Powoduje to zarówno
brak legitymacji Odwołującego do zasłaniania się starannym działaniem, jak też – co istotne
w tej sprawie
– brak legitymacji Zamawiającego do nakładania sztywnych wymogów co do
ilości czasu poświęconego na wykonanie dzieła.
W myśl przepisu art. 1 Ustawy określa ona m.in. zasady działalności firm audytorskich,
w tym ich organizacji, oraz odpowiedzialności za naruszenie przepisów prawa oraz
wykonywania
czynności rewizji finansowej, w tym w jednostkach zainteresowania publicznego.
Zasady te
określone zostały kompletnie, co oznacza, że brak jest podstaw prawnych do
uzurpowania sobie prawa przez jednostki badane do wpływania na rozstrzygnięcia firm
audytorskich. To Krajowa Komisja Nadzoru (art. 36 Ustawy
) jest właściwym organem,
który mógłby poddać ocenie ewentualne „spłycenia” badania, co w przedmiotowej sprawie nie
miało miejsca.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił również uwagę, że badanie sprawozdań finansowych
Zamawiającego (zarówno jednostkowego, jak i skonsolidowanego) zostało przeprowadzone
za cenę 75.000 zł netto w odniesieniu do roku 2017 oraz za cenę 50.000 zł netto w odniesieniu
do roku 2016 i 2015 (o czym Zamawiający poinformował w dniu 17 sierpnia br. w odpowiedzi
na pytania do SIWZ). Tymczasem bieżąca cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła
72.000 zł, czyli praktycznie nie uległa zmianie, a wręcz jest wyższa od średniej cen z dwóch
ostatnich lat obrotowych. Przeczy to również zdroworozsądkowemu podejściu do rozumienia
rażąco niskiej ceny.
W podsumowaniu
Odwołujący zaprzeczył jakoby wymagana pracochłonność realizacji
zamówienia miała wynieść 1000/1200 godzin. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił,
ani nawet nie uprawdopodobnił tego. Odwołujący należy do czołówki polskich firm
audytorskich, nie wniesiono do jego
działalności żadnych uwag dyscyplinarnych, i nie można
w sposób racjonalny zakwestionować przyjętej przez niego metodyki prac audytorskich.
A
przynajmniej nie nastąpiło to w Postępowaniu i brak jest jakichkolwiek podstaw, aby takie
prawo przypisać Zamawiającemu. W ocenie Odwołującego pracochłonność w wymiarze 531
godz. jest wystarczająca, a nawet optymalna (uwzględniając potrzebę minimalizacji obciążeń
dla Zamawiającego), a cena zaproponowana przez Odwołujących – realna.
II. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający uznał również, że oferta Odwołującego wymaga odrzucenia z powodu
niewskazania wynagrodzenia za przeniesienie praw autorskich w ramach wynagrodzenia oraz
za udzieleni
e wyłącznego zezwolenia za wykonywanie autorskich praw zależnych.
Odwołujący rzeczywiście nie wskazał wprost wynagrodzenia z ww. tytułów.
Nie
oznacza to jednak, że nie wskazał go w ogóle, ani że z tego powodu ich oferta musi być
uznana za niezgodną z treścią SIWZ.
Przede wszystkim należy spostrzec, że formularz ofertowy został skonstruowany w ten
sposób, że wartość wynagrodzenia za przeniesienie ewentualnych praw lub za udzielenie
wyłącznego zezwolenia nie zwiększa ceny, lecz stanowi wyłącznie element informacyjny.
Jakakolwiek kwota podana przez oferentów za przeniesienie praw oraz za udzielenie
wyłącznego zezwolenia za wykonywanie autorskich praw zależnych nie miałby żadnego
wpływu na cenę oferty.
Ponadto warto zauważyć, że Odwołujący oświadczył w ofercie, że „Cena zawiera
wynagrodzenie za przeniesienie na Zamawiającego majątkowych praw autorskich oraz za
udzielenie wyłącznego zezwolenia na wykonywanie autorskich praw zależnych”. Oznacza to,
że Odwołujący w pełni zaakceptował treść SIWZ.
Z powyższych okoliczności nie można więc wyprowadzić wniosku, że oferta jest
sprzeczna z SIWZ. SIWZ nie zawierała bowiem unormowania, że obowiązkiem wykonawców
jest podanie cen jednostkowych za przeniesienie praw autorskich oraz za udzielenie
wyłącznego zezwolenia za wykonywanie autorskich praw zależnych; w szczególności
wymogów takich nie statuuje rozdział XIV SIWZ pn. „Opis sposobu obliczania ceny”.
Jedynym
ograniczeniem określonym w SIWZ w zakresie ceny było sformułowanie w pkt XIV.6
o treści „Zamawiający wymaga, aby cena ryczałtowa została podana zgodnie z wymaganiami
określonymi w Formularzu oferty”. Tymczasem w Formularzu oferty wymagania, do których
ten punkt mógłby się odnosić znajdujemy (poza wspomnianym już wcześniej oświadczeniem
o zawarciu w cenie wynagrodzenia za p
rzeniesienie praw i udzielenie wyłącznego zezwolenia)
jedynie w przypisach o treści „cenę należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku
wg następujących zasad: końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza
i
wyższe zaokrągla się do 1 grosza” oraz „cena brutto obejmuje wszelkie elementy
cenotwórcze, w tym w szczególności: zysk Wykonawcy, podatki, koszty wynagrodzeń itp.”.
Wymagania te Odwołujący spełnił.
Nie sposób bowiem uznać za „wymagania”, o których mowa w pkt XIV SIWZ,
umieszczenia w formularzu ofertowym rubryk przewidzianych na podanie ceny jednostkowej
poprzedzonych dopiskiem „w tym za przeniesienie praw autorskich”. Zamawiający nie byłby
do takiego żądania uprawniony, gdyż ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim
i
prawach pokrewnych dopuszcza nieodpłatne przeniesienie praw autorskich (por. np. art. 44
ust. 1). W konsekwencji twórca ma możliwość zaproponowania uregulowania kwestii
przeniesienia praw zarówno odpłatnie, jak i nieodpłatnie. Dlatego umożliwienie podania ceny
jednostkowej za przeniesienie praw autorskich nie może zostać uznane za postawienie
takiego wymogu
– jest to wyłącznie możliwość.
Co więcej, brak podania cen jednostkowych za przeniesienie praw autorskich wynika
również z niestaranności Zamawiającego w sformułowaniu formularza ofertowego.
Warto
bowiem zwrócić uwagę, że Zamawiający zawarł w tym formularzu sformułowanie,
że „cena zawiera wynagrodzenie za przeniesienie na Zamawiającego majątkowych praw
autorskich oraz za udzielenie wyłącznego zezwolenia na wykonywanie autorskich praw
zależnych”, podczas gdy przewidział rubrykę jedynie na podanie wynagrodzenia
„za przeniesienie majątkowych praw autorskich”. Oznacza to, że w formularzu ofertowym nie
zostały przewidziane rubryki na podanie cen jednostkowych za „udzielenie wyłącznego
zezwolenia na wykonywanie autorskich praw
zależnych”. W konsekwencji formularz ofertowy
jest
więc – z jednej strony – wewnętrznie sprzeczny, ale tym samym potwierdza
dopuszczalność nieodpłatności (skoro jest nieodpłatność „za udzielenie wyłącznego
zezwolenia na wykonywanie autorskich praw zależnych”, to nic nie stoi na przeszkodzie
nieodpłatności „za przeniesienie majątkowych praw autorskich”).
Koncepcji nieodpłatności nie przeczy również załączony do SIWZ WU. W zawartych
tam postanowieniach przewidziano wprawdzie wykropkowane miejsca na podanie cen
„za przeniesienie praw autorskich”, ale nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tych miejscach
zaznaczyć nieodpłatność tego składnika (np. przez wykreślenie). Tak czy inaczej objęcie
zapropo
nowaną ceną przeniesienia majątkowych praw autorskich uregulowane zostało w § 7
ust. 2 o treści „Zleceniobiorca przenosi, w ramach wynagrodzenia wypłacanego zgodnie
z
zasadami wskazanymi w § 6 umowy, na Zleceniobiorcę autorskie prawa majątkowe do
Utworów stanowiących utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
powstałych w wyniku wykonania umowy na warunkach określonych poniżej”.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że nawet jeśliby
uznać, że w rubrykach przewidzianych w formularzu ofertowym na podanie cen
„za przeniesienie majątkowych praw autorskich” należało wpisać słownie „nieodpłatnie” albo
cyframi „0,00 zł”, to i tak Zamawiający mógł wystąpić o odpowiednie wyjaśnienie treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
. Po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego Zamawiający mógłby co
najwyżej – gdyby wciąż podtrzymywał bezzasadnie niezgodność oferty z treścią SIWZ –
dokonać poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian w tr
eści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) lub też dokonać poprawy omyłki
pisarskiej
– gdyby uznał, że Odwołujący omyłkowo pozostawili rubrykę niewypełnioną zamiast
wpisania tam sformułowania „nieodpłatnie” lub „0,00 zł” (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp).
W nieskorzy
staniu przez Zamawiającego z uprawnienia określonego w art. 87 ust. 1
Pzp
Odwołujący dopatruje się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Należy zwrócić bowiem uwagę, że w stosunku do innego wykonawcy, który w formularzu
ofertowym nie tyle nie w
ypełnił pewnych rubryk, ale wręcz dopisał dodatkowe zastrzeżenia,
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty. A zatem w sytuacji ewidentnej
sprzeczności z treścią SIWZ Zamawiający korzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust. 1
Pzp, podczas gdy
w przypadku Odwołującego, kiedy nie ma sprzeczności, a co najwyżej jest
niejasność, Zamawiający nie zwraca się o wyjaśnienia. Takie działanie świadczy o naruszeniu
art. 7 ust. 1 Pzp
, co Odwołujący zarzucają Zamawiającemu.
III. W zakresie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
Skutkiem popełnienia przez Zamawiającego naruszeń omówionych powyżej było
doprowadzenie do sytuacji, w której cena jedynej nieodrzuconej oferty przewyższyła kwotę,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i której nie mógł
zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. W efekcie Zamawiający unieważnił
P
ostępowanie.
Wprawdzie unieważnienie Postępowania nie zostało wprost wymienione w art. 180 ust.
2 Pzp
, jednakże mając na względzie fakt, że unieważnienie jest bezpośrednim skutkiem
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji ma istotny wpływ na prawidłowość wyboru
najkorzystniejszej oferty (a raczej
– brak takiego wyboru), należy uznać za zasadne
rozpatrzenie tego zarzutu. N
iewątpliwym jest, że unieważnienie czynności unieważnienia
P
ostępowania jest jedyną możliwością zrealizowania prawa Odwołujących do skutecznego
wyeliminowania z obrotu prawnego czynności odrzucenia ich oferty, a ponadto może
przyczynić się do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest
najkorzystniejsza. W tej sytuacji Odwołujący stoi na stanowisku, że rozpatrzenie zarzutu
w
zakresie unieważnienia Postępowania jest elementem wyboru ofert i może być przedmiotem
odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 179 ust. 1
w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 66 § 1 i 2 ustawy z 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze zm.), zwanej dalej „K.c.”,
wskazując, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, ponieważ
nawet w
przypadku uznania odwołanie za zasadne, Odwołujący nie ma możliwości wykazania
nawet potencjalnej szkody w przypadku ewentualnego uznania odwołania za uzasadnione
merytorycznie.
Zamawiający podał, że termin otwarcia ofert wyznaczony został na dzień 20 sierpnia
2018 r. Bieg terminu związania ofertą określony został na 30 dni i upływał w dniu 18 września
2018 r. Zamawiający w Postępowaniu nie skorzystał z instytucji wezwania do przedłużenia
terminu związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp. Także Odwołujący w terminie
związania ofertą, tj. do dnia 18 września 2018 r. nie dokonał samodzielnego przedłużenia tego
terminu. Do dnia przygotowania
odpowiedzi na odwołanie Odwołujący nie przekazał
oświadczenia woli w tym zakresie.
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu Postępowania
przekazana została wykonawcom w dniu 20 września 2018 r. Odwołanie zostało wniesione
w
dniu 25 września 2018 r.
Z powyższego wynika zatem, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
związania ofertą, a termin ten przed jego upływem nie został przez Odwołującego przedłużony.
Zamawiający przywołał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, doktryny i wyrok
KIO podkreślające wagę terminu związania ofertą dla jej bytu oraz dla możliwości wykazania
spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp przez wykonawcę wnoszącego odwołanie.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku Zamawiający przedstawił
argumentację mającą świadczyć o bezzasadności zarzutów odwołania.
N
a wstępie podał, że oszacował wartość zamówienia na kwotę 400.000 zł (netto) –
492.000 zł (brutto). Jako podstawę szacowania wartości przyjęto świadczenie usługi badania
sprawozdania
finansowego
Zamawiającego
oraz
skonsolidowanego
badania
Grupy
Kapitałowej
Agencji
Rozwoju
Przemysłu
(dalej
„GK”)
za
2017
rok.
Podmiotem
świadczącym usługę w tym okresie była firma KPMG sp. z o.o. sp.k.
(dalej:
„KPMG”), zatem uzyskane wartości należy uznać za miarodajne.
W ramach wykonywania usługi w siedzibie Zamawiającego przebywały średnio 4
osoby. Osoby te na różnych etapach prowadzenia badania przychodziły łącznie przez okres 5
tygodni (zgodnie z przyjętym przez obie strony harmonogramem), co daje to liczbę 800 godzin
świadczenia usługi. Wartość usługi za rok 2017 wynosiła 75.000 zł netto. W oparciu
o
powyższe Zamawiający wyliczył średnią stawkę godzinową na poziomie 93,75 zł.
W celu wyliczenia przewidywanego wynagrodzenia wykonawcy za badanie
sprawozdań w latach 2018-2021 przyjęto założenie, że zwiększona będzie czasochłonność
badania w poszczególnych latach ze względu na już zaistniały, jak i prognozowany wzrost
liczby spółek w GK. W wyniku powyższego, w ocenie Zamawiającego, minimalna liczba godzin
niezbędnych do zapewnienia należytego wykonania umowy wynosi 1000, z zastrzeżeniem,
że jeżeli usługodawcą będzie podmiot rozpoczynający na nowo świadczenie usługi,
to w pierwszym roku badania liczbę tę należy zwiększyć do minimum 1200 godzin ze względu
na koniecz
ność zbadania bilansu otwarcia. Zamawiający dodał, że przyjął także zwiększenie
st
awki godzinowej do kwoty 95 zł. Całościowe wynagrodzenie wykonawcy wyliczone przez
Zamawiającego, powiększone o VAT, wyniosło zatem 492.000 zł. Jest to jednocześnie kwota,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, z zastrzeżeniem
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy w zakresie zmian
umowy związanych z ewentualnymi zmianami liczby spółek wchodzących w skład GK
i
objętych badaniem skonsolidowanym. Wyliczenia (w oparciu o rok 2017) przedstawia
poniższa tabela.
BADANIE 2017
BADANIE 2018
Wartość badania
75 000
L. osób
5
L. osób
4
L. tygodni
6
L. tygodni
5
Stawka godzinowa
95
L. roboczogodzin
800
L. roboczogodzin
1200
Stawka godzinowa
93,75
Wartość badania
114 000
BADANIA 2019-2021
L. lat
3
L. osób
5
L. tygodni
5
Stawka godzinowa
95
L. roboczogodzin
3000
Wartość badań
285 000
Razem 2018-2021
399 000
Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia łączną kwotę ryczałtową
354.240 zł (brutto), wobec czego różnica pomiędzy wartością zamówienia wyliczoną przez
Zamawiającego powiększoną o VAT (492.000 zł) a ceną oferty (354.240 zł) wynosi 137.760 zł
w okresie 4 lat (rocznie: 34.440 zł). Oznacza to, że cena oferty jest o 28% niższa od wartości
zamówienia wyliczonego przez Zamawiającego.
Zamawiający przytoczył następnie art. 90 ust. 1 Pzp i stwierdził, że w omawianym
przypadku zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzi jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z postawionymi przez niego wymaganiami
. Zamawiający dokonując tej oceny wziął pod uwagę
złożoność struktury organizacyjnej, wielkość sum bilansowych spółki oraz szeroki przedmiot
jej działalności. W ramach prowadzonej działalności Zamawiający zarządza także wieloma
różnego rodzaju spółkami działając również w interesie Skarbu Państwa oraz innymi spółkami,
w których Skarb Państwa posiada udziały i akcje. W ramach tego działania wykonywane są
złożone operacje nabywania, zbywania i zamiany aktywów, niejednokrotnie o bardzo wysokich
wartościach. Wymaga to stosowania wielu złożonych operacji finansowych z wykorzystaniem
różnego rodzaju instrumentów finansowych i prawnych. Ponadto zamawiający w ramach
swojej działalności świadczy usługi finansowe w zakresie:
1.
pożyczek kierowanych do dużych przedsiębiorstw celem wsparcia ich rozwoju
przez:
a)
finansowanie dłużne wzrostu średnich i dużych przedsiębiorstw;
b)
finansowanie przedsiębiorstw w procesie restrukturyzacji;
c)
pożyczki dla innowacyjnych firm;
d)
finansowanie dłużne branż strategicznych obarczonych wysokim ryzykiem,
ARP S.A. finansuje przedsiębiorstwa z różnorodnych branż, przy czym specjalizuje
się w finansowaniu przedsiębiorstw przemysłowych, a także świadczących usługi
dla przemysłu.
2.
poręczeń przeznaczonych na wsparcie rozwoju dużych i średnich przedsiębiorstw
przez udzielanie poręczeń kredytów przeznaczonych na działalność inwestycyjną,
jak i kredytów obrotowych;
3.
pomocy publicznej obejmującej finansowanie udzielane na warunkach
preferencyjnych w
ramach pomocy na ratowanie i restrukturyzację dla dużych
przedsiębiorstw. Pomoc publiczna skierowana jest do dużych przedsiębiorstw
prywatnych, samorządowych i państwowych znajdujących się w trudnej sytuacji.
Celem finansowania jest przywrócenie przedsiębiorcy długookresowej rentowności,
zdolności do samodzielnego funkcjonowania i konkurowania na rynku.
Zamawiający podsumował, że jego działalność statutowa wykracza poza standardową
działalność spółek. Niestandardowy i szeroki wachlarz działalności Zamawiającego przekłada
się na złożoność oraz skomplikowanie operacji księgowych, które podlegają badaniu przez
niezależnego biegłego rewidenta. Okoliczności te przekładają się bezpośrednio na większą
niż w przypadku standardowego podmiotu pracochłonność badania sprawozdań finansowych.
Potwierdzeniem tego są doświadczenia własne Zamawiającego a w zakresie badań
finansowych spółki i sprawozdań skonsolidowanych – wyliczenia pracochłonności na
podstawie czasu pracy spędzonego w siedzibie Zamawiającego przez pracowników firmy
audytorskiej badającej sprawozdania finansowe Spółki za 2017 r. Za ostatni okres, tj. za lata
2014-
2017, usługi badania sprawozdań świadczyła firma KPMG, posiadająca bogate
międzynarodowe i wszechstronne doświadczenie w badaniu dużych podmiotów o złożonej
strukturze organizacyjnej i kapitałowej, świadczących usługi o szerokim spektrum. Podmiot o
tak dużej praktyce potrzebował w latach poprzednich ok. 800 godzin (ujmując jedynie czas
pracy pracowników usługobiorcy w siedzibie ARP S.A.) na realizację zamówienia w zakresie
badania sprawozdań finansowych, przy czym w okresie świadczenia tych usług nie były objęte
sprawozdaniem skonsolidowanym GK duże podmioty z sektora stoczniowego przejęte
w 2018 r.
oraz spółki przejęte od Skarbu Państwa w ramach wymiany aktywów pomiędzy
Skarbem Państwa a Zamawiającym w związku z konsolidacją sektora lotniczego. Wszystko to
przekłada się bezpośrednio na istotnie większą w stosunku do lat poprzednich liczbę
i
skomplikowanie operacji podlegających ujęciu i wykazaniu w sprawozdaniu finansowym,
a
tym samym podlegających badaniu przez niezależnego biegłego rewidenta. Wskazać także
należy, że w skład GK Zamawiającego, oprócz spółek ze wskazanych powyżej obszarów,
wchodzą również duże spółki z sektora kolejowego, górniczego i usług finansowych.
Zgodnie
z szacunkami Zamawiającego roczna łączna pracochłonność badania sprawozdań
finansowych (spółki i skonsolidowanego GK) powinna wynosić minimum 1.000 godzin.
Ponadto badanie sprawozdania finansowego po raz pierwszy wymaga przeprowadzenia
dodatkowych czynności, w tym sprawdzenia bilansu otwarcia przez nowy podmiot. Dlatego też
w pierwszym roku świadczenia usługi pracochłonność powinna uwzględniać dodatkowy czas
pracy (wg szacunków zamawiającego ok. 200 godzin). Zatem w pierwszym roku Zamawiający
oszacował pracochłonność na 1.200 godzin.
W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, wskazana przez wykonawcę
pracochłonność na poziomie 531 godzin jest niewystarczająca do należytego wykonania
usługi.
Następnie Zamawiający omówił przeprowadzoną z Odwołującym procedurę
wyjaśnienia ceny jego oferty i stwierdził, że przyjął on do kalkulacji kosztów stawki godzinowe
zbliżone, a nawet wyższe od szacowanych przez Zamawiającego. Jednak w zakresie
szacowanej czasochłonności prowadzenia badania sprawozdań zaistniała bardzo duża
rozbieżność pomiędzy szacunkami Zamawiającego a Odwołującego. Zamawiający,
jak
wskazano wcześniej, szacował czasochłonność na poziomie 1.000 godzin za
przeprowadzenie badań w skali roku, w tym w pierwszym roku na poziomie 1.200 godzin,
podczas gdy Odwołujący oszacował czasochłonność badań na poziomie 531 godzin rocznie,
również w pierwszym roku świadczenia usługi, która będzie wymagała wykonania
dodatkowych czynności związanych z badaniem bilansu otwarcia.
W oc
enie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego nie mogą zostać uznane za
potwierdzające prawidłowe wyliczenie ceny ofert adekwatnej do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podał, że zgodnie z art. 80 ust. 2 Ustawy wynagrodzenie za przeprowadzenie
badania odzwierciedla pracochłonność oraz stopień złożoności prac i wymagane kwalifikacje.
Wezwanie skierowane do
Odwołującego jednoznacznie wskazywało na konieczność
wyjaśnienia przez niego sposobu określenia wskazanych w wezwaniu elementów
kosztotwórczych. Zamawiający wyraźnie wskazał w piśmie obszary budzące wątpliwości
w
zakresie obliczenia ceny oferty, w tym w szczególności czy zaoferowane wynagrodzenie
odzwierciedla pracochłonność, stopień złożoności prac.
Zgodnie ze
stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że przedstawiona cena oferty nie jest ceną rażąco niską, a zamawiający ma
obowiązek dokonania analizy w celu realnej oceny, że wyjaśnienia potwierdzają możliwość
należytego wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę. W przedmiotowej sprawie
udzielenie odpowiedzi na poziomie wskazania stawek poszczególnych elementów mających
wpływ na wysokość ceny oraz ogólnych sformułowań, że kalkulacja ceny jest przygotowana
prawidłowo należy uznać za niewystarczające. Odwołujący nie wykazał bowiem, że istnieje
możliwość prawidłowej realizacji zamówienia w założonym przez niego czasie 531 godzin
rocznie. W ocenie Zamawiającego pracochłonność na tym poziomie jest niewystraczająca do
należytego wykonania zamówienia. Potwierdzają to wyliczenia w oparciu o świadczenie usługi
przez KPMG, jak również opisana wcześniej złożoność struktury Zamawiającego i szeroki
zakres jego działania. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, wykonawca nienależycie
ska
lkulował jeden z kluczowych elementów mających wpływ na wysokość swojego
wynagrodzenia. W zakresie wyjaśnienia prawidłowej kalkulacji tego elementu Odwołujący
wskazał jedynie, że stawka za godzinę oraz pracochłonność uzależniona jest od wielu
czynników, m.in. od znajomości specyfiki działalności klienta, znajomości branży przez
kluczowego biegłego rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i udziału w strukturze aktywów,
co wpływa na sprawność wykonywanych usług. Wykonawca nie przedstawił jednak
przekonywujących wyjaśnień, że posiada znajomość wskazanych powyżej aspektów
działalności Zamawiającego.
N
ie kwestionując zatem poprawności samych wyliczeń matematycznych oraz
przyjętych stawek za poszczególne rodzaje usług za niedoszacowaną należy uznać
czasochłonność usług. Aspekt ten jest kluczowy dla oceny zdolności wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego za zaoferowaną
przez wykonawcę cenę. Zdaniem Zamawiającego przeznaczona przez Odwołującego liczba
531 godzin jest ni
ewystraczająca, aby dokładnie zweryfikować sprawozdania finansowe spółki
o takim przekroju działalności oraz sprawozdania skonsolidowanego o takim przekroju
i
specyfice spółek wchodzących w skład GK (w tym m.in. spółek z sektora górniczego,
stoczniowego, k
olejowego i usług finansowych). Czasochłonność jest także kluczowym
elementem obliczenia realnego wynagrodzenia Wykonawcy za tego typu usługę, w tym
przypadku nawet istotniejszym od wysokości stawek jednostkowych.
Odnosząc się do treści zarzutu Odwołującego o gołosłowności twierdzenia
Zamawiającego o niemożności wykonania przedmiotowego zamówienia w ramach wskazanej
przez Odwołującego czasochłonności, w świetle jego wyjaśnień tym bardziej należy uznać za
gołosłowne.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty w jaki sposób szacował wartość zamówienia, w tym w zakresie
przewidywanej czasochłonności usługi. Fakt, że Zamawiający nie jest podmiotem
świadczącym profesjonalne usługi w zakresie rewizji finansowej nie pozbawia go jednak
umiejętności prawidłowej i racjonalnej oceny składników warunkujących należyte wykonanie
zamówienia. Sposób oceny tych składników został oparty o praktyczne doświadczenie we
współpracy z podmiotem posiadającym bogate doświadczenie w badaniu finansowym
podmiotów o dużym spektrum działania i złożoności organizacyjnej. Wskazać należy,
że w notowaniach prezentowanych w pismach branżowych firma KPMG jest zdecydowanie
wyżej pozycjonowana niż którykolwiek z podmiotów w ramach Konsorcjum składającego
ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Wieloletnia obserwacja prac tej firmy przy wykonaniu
badań sprawozdań finansowych Zamawiającego i badań skonsolidowanych GK jest
wiarygodnym i miarodajnym źródłem wiedzy o nakładach, również czasowych, koniecznych do
rzetelnego wykonania takich prac. Faktem jest, że Zamawiający nie precyzował na etapie
ogłoszenia o zamówieniu wymagań co do czasochłonności prowadzenia badania sprawozdań.
Niemniej jednak twierdzenie Odwołującego, że wyliczenia Zamawiającego nie jest poparte
argumentacją faktyczną i prawną mija się z prawdą. Argumentacja taka została przedstawiona
w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 20 września 2018 r.
Argumenty
przywoływane w niniejszej odpowiedzi na odwołanie stanowią tylko i wyłącznie
poszerzenie argumentacji przedstawianej w tamtym piśmie.
Jako nieuprawnione należy uznać także zastrzeżenie przez Odwołującego, że Zamawiający
„zbyt skąpo” sformułował wezwanie do złożenia wyjaśnień w rybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Treść wezwania została dostosowana do elementów określonych art. 80 ust. 2 Ustawy.
Zgodnie z tym przepisem wynagrodzenie za przeprowadzenie badania odzwierciedla
pracochłonność oraz stopień złożoności prac i wymagane kwalifikacje. Zarzut formułowany
przez Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał, że oczekuje przedstawienia szacowania
pracochłonności oraz wymagał jedynie potwierdzenia, że została wzięta pod uwagę, w ocenie
Zamawiającego próbą zniwelowania zbyt lekkiego podejścia do złożonych wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny. Wskazanie przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, że elementy te budzą jego wątpliwości jednoznacznie wskazuje,
że jest on świadom, że Odwołujący przygotowując ofertę brał pod uwagę element
pracochłonności. Zatem pytanie o to, czy Odwołujący jest świadomy istnienia tego elementu
nie miałoby najmniejszego sensu, tym bardziej że Zamawiający pozostaje w przekonaniu,
że Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem działającym w obszarze rewizji finansowej.
Dokonując analizy wezwania Zamawiającego na niwie semantyki wskazać należy, że treść
wezwania
wskazywała na obszary w szczególności budzące jego wątpliwości, w jakim
kontekście należy te wątpliwości rozpatrywać (możliwość wykonania tak złożonego
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego), oraz
formułowała oczekiwanie złożenia wyjaśnień wątpliwości w co najmniej wskazanych
obszarach. Obszar rewizji finansowej jest obszarem usług „miękkich” i nie ma możliwości
sform
ułowania żądania wyjaśnień np. przez wskazanie pozycji kosztorysowych, które mogły
być uznane za wycenione zbyt nisko. Zamawiający dysponuje bowiem informacją o koszcie
całościowym wykonania usługi, tak więc jego wątpliwości siłą rzeczy mogą być formułowane
na pewnym poziomie ogólności. Nie pozbawia to jednak takiego pytania waloru legalności.
Odwołujący w zakresie wyjaśnienia przewidywanej czasochłonności wskazał jedynie,
że „Stawka za godzinę oraz pracochłonność uzależniona jest od wielu czynników,
m.in.
znajomości specyfiki działalności Klienta, znajomości branży przez kluczowego biegłego
rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i udziału w strukturze aktywów. co wpływa na
sprawność wykonywanych usług. W związku z powyższym cena za badanie sprawozdań
finansowych Agencji została opracowana skrupulatnie, zgodnie z naszymi wewnętrznymi
procedurami, które ustalone są zgodnie z obowiązującymi nas przepisami jak również zgodnie
z Umową Konsorcjum”. Z tak udzielonych wyjaśnień nie wynika, że Odwołujący udzielił
odpowiedzi w poszczególnych kwestiach wskazanych w piśmie wzywającym do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. Wskazując na szacowanie pracochłonności Odwołujący wskazał jedynie,
że jest ona uzależniona od wielu czynników, m.in. znajomości specyfiki działalności Klienta,
znajomości branży przez kluczowego biegłego rewidenta, rodzaju majątku, jego wartości i
udziału w strukturze aktywów. Trudno zgodzić się z twierdzeniem, że zdanie to wyjaśnia
poprawność przyjęcia pracochłonności realizacji zamówienia. Po pierwsze odnosi się do
czysto teoretycznej sytuacji
co brane jest po uwagę przy szacowaniu czasu niezbędnego na
wykonanie zlecenia. Odwołujący w żadnej mierze nie odniósł tego do zakresu zadań
przewidywanego do realizacji w ramach ewentualnej umowy z
Zamawiającym. Po drugie
tr
udno uznać, że Odwołujący zna specyfikę działalności Zamawiającego oraz wartość i udział
w strukturze aktywów jego majątku. Podmioty wchodzące w skład odwołującego się
k
onsorcjum nie wykonywały usług rewizji finansowej dla Zamawiającego. Jak już opisano
wc
ześniej Zamawiający sam w sobie jest podmiotem o złożonej strukturze organizacyjnej oraz
szerokim spektrum działalności, wykraczającym poza standardowe działania innych spółek.
Okoliczności te powinny raczej wpływać na przyjęcie ostrożnościowych wyliczeń w zakresie
pracochłonności uwzględniającej specyfikę klienta i stopień złożoności prac.
Zamawiający stwierdził, że dokonując oceny wyjaśnień nie może przyjąć ich
bezkrytycznie. Musi wyjaśnienia te odnieść do posiadanej przez siebie wiedzy o przedmiocie
zamówienia oraz innych elementów wpływających na możliwość uzyskania usługi z gwarancją
jej należytego wykonania. Rzetelna i obiektywna ocena tych wyjaśnień pozostaje nie tylko
prawem, ale wręcz obowiązkiem Zamawiającego, który nie może zostać wyłączony także
w
przypadku oceny „usług miękkich” tak jak usługi rewizji finansowej W omawianym
przypadku źródłem wiedzy o przewidywanej pracochłonności są doświadczenia z lat
poprzednich w zakresie badania sprawozdań finansowych zarówno samego Zamawiającego,
jak i GK.
Porównanie tej wiedzy z wyliczeniami Odwołującego zawartymi w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny wraz z uwzględnieniem braku jakiegokolwiek odniesienia tych wyliczeń do
konkretnej usługi dla Zamawiającego, jednoznacznie wskazuje, że wyjaśnienia te były
niew
ystarczające.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 2
Pzp Zamawiający wskazał, że istotne jest dla niego wydzielenie z wynagrodzenia
wskazywanego w ofercie kwoty
jaka przypada na wartości niematerialne i prawne przekazane
w ramach zawieranego kontraktu. Wynika to z konieczności prawidłowej amortyzacji
wydatków.
Jednocześnie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że nie jest istotne,
analizując treść WU, określenie w ofercie kwoty wynagrodzenia za przeniesienie autorskich
praw majątkowych. Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U z 2018 r., poz. 11
91 j.t. ze zm.), zwanej dalej „PrAutU”,
„Jeżeli z umowy nie wynika, że przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie
licencji nastąpiło nieodpłatnie, twórcy przysługuje prawo do wynagrodzenia”. WU nie zawiera
postanowień, które mogłyby sugerować na nieodpłatną możliwość przeniesienia autorskich
praw majątkowych. Brak wskazania wynagrodzenia przez Wykonawcę skutkowałby
zaistnieniem jego uprawnienia wskazanego w ust. 2 art. 43 PrAutU
, zgodnie z którym
„Jeżeli
w
umowie
nie
określono
wysokości
wynagrodzenia
autorskiego,
wysokość wynagrodzenia określa się z uwzględnieniem zakresu udzielonego prawa oraz
korzyści wynikających z korzystania z utworu”.
Z interpretacji ww.
przepisów wynika, że kwota wskazana w ofercie Odwołującego,
w
której nie zostały wskazane kwoty za przeniesienie autorskich praw majątkowych, nie byłaby
kwotą całkowitą za zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca poza kwotą
wskazaną w ofercie uprawniony byłby do żądania kwoty w niej nie wskazanej, co w ocenie
zamawiającego wynika wprost z brzmienia przywoływanego powyżej art. 43 ust. 2 PrAutU.
Przepis ten stosuje się bowiem w przypadku, gdy, po pierwsze strony przemilczały w umowie
kwestię wynagrodzenia, zaś zgodnie z art. 43 ust. 1 tej ustawy jest ono należne twórcy, a po
drugie
– gdy strony ustaliły, że twórcy należy się wynagrodzenie, lecz w umowie brakuje
postanowień określających jego wysokość. Powyższe, dodatkowe wynagrodzenie, w ocenie
Zamawiającego, z uwagi na zakres przeniesienia autorskich praw majątkowych wskazanych
w
§ 6 WU mogłoby być znaczne.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia
z
12 października 2018 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
stron
postępowania
odwoławczego
zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie
uwzględniła przeciwnej argumentacji Zamawiającego, który wywodził nie spełnianie przez
Odwołującego wynikających z przywołanego przepisu przesłanek materialnoprawnych z faktu
braku związania ofertą w dacie wniesienia odwołania. De lege lata żaden przepis Pzp nie
wiąże uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej z koniecznością pozostawania
przez wykonawcę wnoszącego odwołanie w stanie związania ofertą, podobnie jak nie
uniemożliwia zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy, w przypadku której stan ów ustał,
z
zastrzeżeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, który nie znajduje zastosowania
w przedmiotowej sprawie
, jako że nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego.
Co
więcej, przywołany przepis odnosi się do sytuacji, w której wykonawca nie wyraża,
na
wniosek zamawiającego, zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, czym daje wyraz
braku zainteresowania ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego. W pozostałych
przypadkach upływ terminu związania ofertą wywołuje jedynie ten skutek, że wykonawca nie
ma obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jednak nie jest
równoznaczne z rezygnacją z ubiegania się o udzielenie zamówienia. W okolicznościach
rozpoznawanej sprawy sytuacja taka nie zachodzi, o czym świadczy zarówno wszczęcie przez
Odwołującego postępowania odwoławczego, jak i złożone na posiedzeniu oświadczenie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (pismo z 30 sierpnia br.),
wyjaśnień Odwołującego z 31 sierpnia 2018 r. oraz z zawiadomienia o wyniku Postępowania
– pisma z 20 września 2018 r. Na podstawie przywołanych dokumentów skład orzekający
stwierdził, że Strony nie pozostają w sporze co do okoliczności stanu faktycznego
wynikającego z przytoczonych powyżej pisemnych stanowisk (odwołania i odpowiedzi na
odwołanie).
W ocenie składu orzekającego w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Istotą problemu nie było odmienne rozumienie pojęcia rażąco niskiej ceny,
czy
uprawnienie Zamawiającego do wystąpienia do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
w tej kwestii
, a zakres wezwania i związany z nim poziom szczegółowości składanych
wyjaśnień.
Izba wskazuje, że obowiązkiem zamawiającego, korzystającego z procedury
przewidzianej w art. 90 Pzp, jest pr
ecyzyjne wskazanie okoliczności, które mają zostać przez
wykonawcę wyjaśnione. To z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny wykonawca czerpać ma bowiem wiedzę o aspektach zaoferowanej przez niego ceny za
realizację przedmiotu zamówienia, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Nie sposób
obciążać wykonawcy obowiązkiem antycypowania zakresu wezwania, co prowadzi do
wniosku, że w sytuacji, gdy wezwanie jest lakoniczne, nieprecyzyjne, bądź ogólnikowe,
zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania wyjaśnień charakteryzujących się
wymienionymi wcześniej cechami.
Ad casum
Zamawiający, w trzecim akapicie wystosowanego do Odwołującego
wezwania, wyraził wątpliwość, czy cena jego oferty odzwierciedla m.in. pracochłonność
związaną z wykonaniem zamówienia. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia
odnoszące się do tej kwestii, a nadto przedstawił wyliczenia (arkusze kalkulacyjne) ze
wskazaniem na oszacowany przez niego wskaźnik pracochłonności. Oceniając treść
odpowiedzi O
dwołującego w kontekście treści wezwania, skład orzekający doszedł do
przekonania, że Zamawiający nie był uprawniony do wysnucia wniosku o rażąco niskiej cenie
oferty Odwołującego z uwagi na niedoszacowanie tego elementu kalkulacji zaoferowanej
ceny. Zdaniem Izby
okoliczność stanowiąca podstawę odrzucenia oferty Odwołującego
została w istocie jedynie zasygnalizowana (wspomniana) w treści wezwania, natomiast treść
decyzji
o
odrzuceniu
oferty
Odwołującego
i
odpowiedzi
na
odwołanie,
zawierających wyliczenia pracochłonności związanej z realizacją przedmiotu zamówienia oraz
podstawy do jej ustalenia, odbiega poziomem szczegółowości od treści wystosowanego do
Odwołującego wezwania. Analizując treść wezwania Odwołujący nie mógł mieć wiedzy
o
okolicznościach wskazanych chociażby w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego
oferty, w której Zamawiający wskazał na oszacowany przez siebie, nieznany wcześniej
Odwołującemu, poziom pracochłonności. W konsekwencji Zamawiający co najmniej
przedwcześnie odrzucił ofertę Odwołującego, bezzasadnie pozbawiając go możliwości
złożenia szczegółowych, odnoszących się do konkretnych wątpliwości Zamawiającego,
wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że wypracowana w orzecznictwie Izby zasada
jednokrotności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie ma
bezwzględnego charakteru i nie znajduje zastosowania w sytuacjach, w których,
jak w rozpoznawanej sprawie, pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było ogólnikowe
i nie
obejmowało kwestii poruszonych następnie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, a także zważywszy na fakt, że pracochłonność
wykonania zamówienia skład orzekający uznaje za istotny element kalkulacyjny ceny oferty,
Izba nakazała Zamawiającemu kontynuowanie procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
oferty Odwołującego, zgodnie z zakresem wynikającym z pkt 1.3 sentencji orzeczenia.
Skład orzekający uznał, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi
na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Przede wszystkim stwierdzić należy, że możliwość skorzystania z przywołanego
przepisu Pzp zachodzi w warunkach wskazania przez zama
wiającego postanowienia SIWZ,
z
którym oceniana przez niego oferta jest niezgodna. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
takiego wskazania nie dokonał ani w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
ani nawet na rozprawie.
Co więcej, lektura postanowień SIWZ nie pozwala na wniosek o istnieniu zarzucanej
of
ercie Odwołującego niezgodności. Konstrukcja formularza oferty, stanowiącego załącznik
nr
2 do SIWZ, potwierdza bowiem tezę Odwołującego o informacyjnym charakterze cen za
przeniesienie praw autorskich
, ponieważ mieszczą się one w cenach za samo wykonanie
badań, ergo nie powiększają – wbrew zapatrywaniom Zamawiającego – ceny oferty,
nie
stanowiąc dodatkowego wynagrodzenia osiąganego przez wykonawcę z tego tytułu
(zob.
tabelę z pkt 2 wzoru formularza oferty). Argumentację tę wspiera treść pkt 3 wzoru
formula
rza oferty, w którym wykonawca oświadcza, że zaoferowana cena zawiera m.in.
wynagrodzenie z tego tytułu.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że Odwołujący był uprawniony do
zaoferowania nieodpłatnego przeniesienia praw autorskich, bowiem nieodpłatne zaoferowanie
elementu świadczenia nie przeczy odpłatnemu charakterowi umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Co zaś dotyczy argumentacji Zamawiającego opartej na przepisie art. 43 ust. 1
PrAutU należy zauważyć, że zawarta z Odwołującym umowa w sprawie zamówienia
publicznego będzie przewidywać nieodpłatne przeniesienie praw autorskich, jako że § 6 WU
zostanie uzupełniony o wynagrodzenie wynikające z treści oferty Odwołującego, w której ten
element
– jak wspomniano – został zaoferowany nieodpłatnie.
W kons
ekwencji Izba uznała, że Zamawiający unieważnił Postępowanie z naruszeniem
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
