rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1864/18
KIO 1864/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 września 2018 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 roku przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa w postępowaniu
prowadzonym pr
zez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie działającego przez Centrum Realizacji Inwestycji Region
Północny w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy
MGGP S.A., z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 roku przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa w postępowaniu
prowadzonym pr
zez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie działającego przez Centrum Realizacji Inwestycji Region
Północny w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy
MGGP S.A., z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. o
ddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1864/18
UZASADNIENIE
W dniu 17 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji
projektowej dla realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii kolejowej nr
201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" w ramach projektu pn.: „Prace na
alternatywnym
ciągu
transportowym
Bydgoszcz
-
Trójmiasto".
-
9090/IREZA2/11127/04882/17/P (dalej: „Postępowanie"):
1) art. 89 ust. 1 pkt 1, 7a i 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP
pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą, nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, jak również MGGP nie zgodził się na przedłużenie terminu związania
ofertą;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób uchybiający
zasadom równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (w
związku z zaniechaniem odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1,7a
i 8 ustawy Pzp);
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę podlegającego odrzuceniu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w
Postępowaniu, bowiem najkorzystniejszą, nie pod legającą odrzuceniu ofertę złożył
Odwołujący.
Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty
MGGP jako najkorzystniej; (ii) ponowienia badania ofert; (iii) odrzucenie oferty MGGP; (iv)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Odwołującego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej (pod numerem 2017/S 124-252903) z dnia 1 lipca 2017 roku.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej datowane na 6 września 2018 roku
zostało przesłane Odwołującemu e-mailem w tym samym dniu [dowód: załącznik nr 1 do
odwołania].
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowej dl
a realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii kolejowej nr
201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" w ramach projektu pn.: „Prace na
alt
ernatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz ~ Trójmiasto". Termin składania ofert w
Postępowaniu upłynął w dniu 14.08.2017r. Zgodnie z pkt 16 SIWZ termin związania ofertą
wynosił 60 dni i uwzględniając termin składania ofert upływał dnia 12.10.2017r. MGGP
prz
edłożyło w ofercie wadium ważne do 13.10.2017r.
Odwołujący wskazał, że dnia 04.10.2017r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą oraz wadium. MGGP pismem z dnia 09.10.2017
przedłużył termin związania ofertą „o kolejne 60 dni" (tj. do 11.12.2017r.), jak również
przedłużył wadium składając aneks do gwarancji ubezpieczeniowej (InterRisk o nr
02GG29/0005/17/0050), w którym ważność wadium oznaczono na okres od 14.10 do
12.12.2017r. Dnia 25.10.
2017r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
(wykonawcy Transprojekt).
W dniu 06.11.2017r. w Postępowaniu wpłynęły dwa odwołania na
wybór oferty najkorzystniejszej. Wyrok KIO w powyższych sprawach odwoławczych został
ogłoszony w dniu 28.11.2017r.
Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym okres zawieszenia terminu związania
ofertą wywołany wniesieniem odwołań wynosił więc 23 dni, w związku z czym termin
związania ofertą MGGP upłynął 03.01.2018r. Dnia 01.02.2018 r. Zamawiający dokonał
ponownego wyboru oferty (Transprojekt ponow
nie). Czynność ta została zaskarżona
odwołaniem z dnia 12.02.2018r. Wyrok w tej sprawie ogłoszony został 05.03.2018 r.
Powyższe odwołanie nie miało wpływu na termin związania ofertą MGGP bowiem termin ten
upłynął przed jego wniesieniem.
Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 15.06.2018 r. Zamawiający unieważnił drugi wybór
oferty najkorzystniejszej (z dnia 01.02.2018r.) i odrzucił ofertę pierwotnie wybraną
(Transprojekt)
Pismem z dnia 18.06.2018r. MGGP złożył oświadczenie: „zgodnie z art. 85
ust. 2 i 4 ustawy
(....), MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul (....), przedłuża termin
związania ofertą o kolejne 60 dni wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium na ten okres." Wraz z oświadczeniem MGGP złożył nowe wadium (gwarancja
ubezpieczeniową InterRisk o nr 02GG29/0005/18/0053) ważne od 18.06.2018 r. do
17.08.2018 r.
Odwołujący zaznaczył, że w dniu 16.08.2018 MGGP złożył pismo z tożsamym
oświadczeniem jw. o przedłużeniu o kolejne 60 dni i aneksem do ww. nowej gwarancji
wadiaInej (aneks określił ważność wadium na okres od 18.06.2018 r. do 17.10.2018 r.)
Pismem z dnia 06.09.2018r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
wykonawcy MGGP.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, ww. pisma MGGP dotyczące
przedłużania terminu związania ofertą i wadium, które Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego, wyczerpują korespondencję pomiędzy MGGP a Zamawiającym w
przedmiocie terminu związania ofertą [dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 13.09.2018r. -
Załącznik nr 5].
W ocenie Odwołującego przedstawiony stan faktyczny wskazuje bezspornie (vide: pismo
Zamawiającego z dnia 13.09.2018r. - Załącznik nr 5), iż od dnia 04.01.2018r. MGGP nie był
związany ofertą w Postępowaniu. Wprawdzie w dniu 18.06.2018r. MGGP złożył
Zamawiającemu oświadczenie, iż „przedłuża termin związania oferta o kolejne 60 dni",
jednakże oświadczenia tego nie można uznać za czynność prawnie skuteczną.
Po pierwsze,
w ocenie Odwołującego, wyrażenie „przedłużyć", oznacza „sprawić, że coś
trwa dłużej, niż przewidywano", „wydłużyć określony stan przed zakończeniem", a nie
„reaktywować", „ponowić po przerwie" czy „rozpocząć od nowa". Przedłużenie terminu
związania ofertą nie może więc nastąpić ani wstecznie, ani po jego upływie. Gdyby nawet
przyjąć, że powyższe jest możliwe (czemu Odwołujący przeczy), oświadczenie MGGP o
przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 60 dni złożone w dniu 18.06.2018r. w
sytuacji, gdy termin ten upłynął dla oferty MGGP ponad 6 miesięcy wcześniej, tj. w dniu 3
stycznia 2018r. oznacza, że MGGP przedłużył termin związania od 4 stycznia o 60 dni, a
więc do marca br. (względnie do maja, gdyby przyjąć możliwość dalszego przedłużenia tego
terminu oświadczeniem z dnia 16.08.2018r.). Co więcej, w takich okolicznościach, kiedy
MGGP przez okres ponad pół roku nie podjął żadnych działań w kierunku utrzymania stanu
związania ofertą, nie można też twierdzić, że wykonawca w sposób dorozumiany przedłużał
termin związania ofertą.
Odwołujący wskazał, że art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołał się MGGP w piśmie,
stanowi wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą, a zatem o złożeniu oświadczenia,
że stan związania ofertą, który jeszcze nie upłynął, wolą wykonawcy będzie trwał dłużej niż
określono to pierwotnie. Nie ulega więc, w ocenie Odwołującego, wątpliwości, że w celu
utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można
bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy
wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego
upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W
konsekwencji, nie powinno by
ć sporne, iż w dniu 06.09.2018 r. tj. w dniu przekazania przez
Zamawiającego wykonawcom informacji o wyborze oferty MGGP jako najkorzystniejszej,
MGGP nie był związany oferta w Postępowaniu.
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8
zamawiający odrzuca ofertę nieważną na podstawie przepisów odrębnych. Aby można było
mówić o ofercie zgodnej z ustawą musi ona być ofertą w rozumieniu ustawy Pzp,
odpowiadać definicji oferty. Ustawa Pzp nie zawiera wskazówek co należy rozumieć przez
„ofertę", zatem - stosując art. 14 ust. 1 ustawy Pzp - zgodnie z którym do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, należy odwołać się do
regulacji cywilnoprawnych, co przesądza o kierunku analizy prawidłowości czynności
dokonywanych w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z tym art. 66 § 1 i 2 k.c. ofertę stanowi każde oświadczenie
woli stanowiące skierowaną do innej osoby stanowczą propozycję zawarcia umowy wraz z
określeniem istotnych dla przyszłej umowy postanowień. Związanie zaś ofertą, wyraża się w
tym, że po jej złożeniu oferent nie ma wpływu na dojście umowy do skutku. Innymi słowy
adresat of
erty (oblat) może przez przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści
określonej w ofercie. W czasie, w którym oferta wiąże oferenta, zawarcie umowy zależy
wyłącznie od decyzji jej adresata. Oferent nie ma więc wpływu na zawarcie umowy, choćby
je
go zamiar uległ po złożeniu oferty zmianie. Na gruncie Kodeksu cywilnego nie może zatem
budzić wątpliwości, że stan związania ofertą jest elementem konstytutywnym oferty. Z.
Radwański w „Systemie prawa cywilnego" wskazuje, że: „Związanie ofertą jest koniecznym
skutkiem oferty wyznaczonym stanowczą decyzją oferenta o zawarciu umowy. Gdyby jego
oświadczenie wskazywało, że konsekwencje te chce uchylić, nie miałoby ono charteru
stanowczego i w związku z tym nie można byłoby zakwalifikować go jako ofertę*
W oc
enie Odwołującego nie jest ofertą oświadczenie woli wykonawcy, które nie
charakteryzuje się stanem związania. Jeżeli więc on ustaje, ustaje także byt danego
oświadczenia (czynności prawnej) jako oferty. Stan związania jest zatem warunkiem prawnej
skuteczno
ści (ważności) oferty. Inaczej, oferta, która nie wiąże jest oferta nieważną.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do „oferty" wykonawcy, która go nie wiąże - z uwagi
na brak konstytutywnego elementu, j
akim jest stan związania - uznać należy iż zachodzi
po
dstawa do odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego powyższa konkluzja, iż stan związania jest warunkiem prawnej
skuteczności (ważności) oferty, wynika także z przepisów ustawy Pzp:
po pierwsze -
z uwagi na powołane wyżej - wyraźne określony ustawą Pzp obowiązek
bezpośredniego stosowania Kodeksu cywilnego do spraw nieuregulowanych w
ustawie Pzp, a więc m. in. do przedmiotowej kwestii;
po drugie -
z uwagi na regulacje ustawy Pzp, które także, wskazują iż stan związania
ofertą jest elementem konstytutywnym oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wskazuje na to art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
wykonawca pozostaje związany ofertą przez okres wskazany w siwz. Co istotne stan
związania ofertą następuje tu bez względu na wolę zamawiającego i wykonawcy, tj.
ex lege. Zamawiający uprawniony jest jedynie do określenia długości terminu
związania i to w ustawowych granicach. Ponadto określenie terminu związania ofertą
obligatoryjnym elementem siwz (art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp). Jednoznacznym jest
więc, iż na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe złożenie oferty niewiążącej. Oferta
niewiążąca jest bowiem sprzeczna z ustawą;
po trzecie -
należy zwrócić uwagę na art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, Jeżeli stan związania
ofertą nie byłby na gruncie ustawy Pzp konstytutywną cechą oferty, to przepis ten
pozbawiony byłby racji bytu. Skoro ustawodawca daje wykonawcom prawo
podmiotowe do przedłużania terminu związania ofertą, to robi to w określonym celu, a
celem tym jest właśnie utrzymanie stanu związania, a więc stanu ważności
(skuteczności) oferty, aby oświadczenie o wyborze mogło być złożone przez
zamawiającego wykonawcy, który jest zobowiązany do zawarcia umowy.
W ocenie Odwołującego na gruncie ustawy Pzp nie sposób twierdzić, iż można mówić o
ofercie w odniesieniu do oświadczenia wykonawcy, które go nie wiąże. Termin związania
ofertą oznacza bowiem okres, w którym funkcjonuje oświadczenie woli wykonawcy o
zamiarze zawarcia z zamawiającym umowy na warunkach określonych w siwz, jeśli ten
termin upływa i nie zostaje skutecznie przedłużony, to materialnie oferta pozostaje, ale
wygasa oświadczenie wykonawcy, które z tej materii tworzyło deklarację zawarcia umowy (a
więc de facto i de iure - istotę oferty).
J
ednocześnie Odwołujący poniósł, iż brak związania ofertą stanowi przeszkodę w wyborze
takiej „oferty" jako najkorzystniejszej. Jak wskazuje się w doktrynie „Nie sposób zgodzić się
ze stwierdzeniem, że brak stanu związania ofertą nie jest przeszkodą w udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który pomimo braku związania ofertą w dalszym ciągu jest gotowy
zawrzeć umowę z zamawiającym. W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż w prawie
polskim nie występuje samoistna instytucja gotowości zawarcia umowy czy też woli zawarcia
umowy. Do zawarcia umowy może dojść w jeden ze sposobów opisanych w przepisach
księgi I Kc (złożenie i przyjęcie oferty, negocjacje, aukcja, przetarg). Gotowość zawarcia
umowy, jako stan psychiczny przyszłego kontrahenta wyrażający się zamiarem zawarcia
umowy (animus contrahendi), musi przybrać postać czynności prawnej, aby wywołać skutki
w postaci zawarcia umowy lub powstania roszczenia o jej zawarcie. W przypadku
przetargowego sposobu zawarcia umowy (a z takim mamy do czynienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego) wyrażenie gotowości zawarcia umowy następuje
poprzez złożenie oferty, zaś wyrażenie kontynuacji tego zamiaru - poprzez przedłużenie
terminu związania ofertą. W sytuacji gdy przepisy prawa materialnego konstruujące
instytu
cję oferty, przewidują dla jej bytu prawnego istnienie stanu związania ofertą, to
wyrażenie gotowości zawarcia umowy może przybrać postać wyłącznie czynności prawnej
polegającej na przedłużeniu terminu związania ofertą ". W konsekwencji, upływ terminu
związania oferta, powoduje, iż - z racji nieprzedłużenia terminu związania - jest ona
nieważna, a w związku z tym niezgodna z ustawa Pzp i jako taka powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 okt 1 ustawy PZP .
W zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
, Odwołujący wskazał, że
przywołany artykuł stanowi, że odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o
której mowa w art. 85 ust 2 na przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie
Odwołującego norma ta wyraża obowiązek odrzucenia oferty w każdym wypadku, gdy nie
dojdzie do przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Pzp, a wi
ęc zarówno, gdy nie wyrazi on zgody w odpowiedzi na żądanie
zamawiającego, jak również gdy samodzielnie nie przedłuży tego terminu. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO 2097/17 z 23 października 2017 r. Odwołujący zwrócił także
uwagę, iż ustawodawca zadbał o prawo zamawiającego żądania od wykonawcy, który nie
był pierwotnie wybrany, wniesienia wadium. Tym samym ustawodawca uznał, że istotne jest,
by zamawiający dysponował instrumentem sankcyjnym wobec wykonawcy, któremu
uprzednio wadium to zwrócił. Co więcej art. 46 ust 3 ustawy Pzp jest normą dwustronnie
bezwzględnie obowiązującą. Zamawiający bowiem „żąda" a wykonawca „wnosi" wadium.
Aby jednak w ogóle można było mówić o skuteczności sankcyjnej roli wadium wykonawca
musi być związany ofertą. W przeciwnym wypadku, tj. w braku związania ofertą, nawet jeżeli
jest ona zabezpieczona wadium wykonawca będzie mógł uchylić się od negatywnych
skutków odmowy zawarcia umowy. Wobec powyższego, zasada racjonalności ustawodawcy,
wyznaczać musi nie inny kierunek interpretacyjny, niż ten, że wykonawca musi być wówczas
związany ofertą. Jedocześnie ponieważ - jak wyżej wskazano - ustawa Pzp nie ustala
wyjątku od obowiązków określonych w art. 46 ust, 3, w szczególności na wypadek upływu
terminu związania ofertą, uznać należy, że albo w momencie tym wykonawca z woli
ustawodawcy musi być związany ofertą, albo oferta takiego wykonawcy nie może być
wybrana (podlega odrzuceniu), a wówczas nie dotyczy jej obowiązek o którym mowa w tym
przepisie.
W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza także art. 85 ust. 4 zdanie drugie Pzp, z
którego wynika jednoznacznie, że po wyborze oferty najkorzystniejszej inne oferty mogą nie
być zabezpieczone wadium, nie mogą jednak być w stanie „niezwiązania". W końcu
Odwołujący podkreślił, że zdaje sobie sprawę, iż w postanowieniu TSUE z dnia 13 lipca
2017r. w sprawie C-
35/17 (Saferoad Grawil) Trybunał uznał, że art. 2 dyrektywy
2004/18/WE, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w
ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej, co należy odczytywać,
że nie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli podstawa wykluczenia nie wynika z przepisów prawa ani
warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niemniej, Odwołujący zwraca uwagę, że TSUE nie dokonał oceny prawa krajowego pod tym
względem, ale oprał się wyłącznie na treści pytań prejudycjalnych, przeredagowując je
ostatecznie w jedno uproszczone. W szczególności TSUE nie badał, czy na gruncie prawa
polskiego stan związania ofertą jest elementem konstytutywnym oferty i jakie są w świetle
tego prawa skutki bra
ku stanu związania ofertą. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego,
ww. orzeczenie nie stoi na przeszkodzie odrzuceniu oferty, której stan związania upłynął. Jak
bowiem wyżej wskazano, skutek taki wynika zarówno z przepisów ustawy Pzp, jak i z
Kodeksu cywiln
ego, do którego bezpośrednio odsyłają przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, iż zaniechanie odrzucenia oferty, której stan związania upłynął, i
co więcej wybór jej jako najkorzystniejszej, narusza podstawowe zasady zamówień
publicznych wyrażone w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje Izba w wyroku KIO 2097/17:
„(...) na gruncie zamówień publicznych, nie jest dopuszczalna sytuacja; w której w chwili
wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta
byłaby zabezpieczona wadium (tam gdzie jest to przewidziane), a niektórzy z wykonawców
nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to,
bowiem przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, a w konsekwencji naruszałoby
podstawą zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ZamPublU. Gdyby np.
wybór dotyczył oferty, którą wykonawca nie jest związany i to od niego ostatecznie by
zależało, czy taki wybór uwzględni i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta
druga możliwość, nie będzie się dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby
w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji, niż wykonawca, który jest związany ofertą.”
Podobnie
Izba uznała w wyroku KIO 1395/17, KIO 1643/16 oraz KIO 776/13.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie
odrzucając oferty Przystępującego z Postępowania i dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy MGGP. która powinna podlegać odrzuceniu.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie
dokumentacji projektowej dl
a realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii
kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" w ramach projektu pn.: „Prace na
alternatywnym
ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto".
W
dniu 30 czerwca 2017 roku opublikowane zostało Ogłoszenie o zamówieniu (dowód:
ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).
W
dniu 14 sierpnia 2017 roku nastąpiło otwarcie ofert złożonych w Postępowaniu; oferty
zostały złożone przez następujące podmioty:
1)
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
2)
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Przystępujący”);
3)
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
4)
konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura
i Doradztwo Sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu;
5) Idom Consulting,
Enigineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao;
6)
AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
7)
konsorcjum firm: Torprojekt Sp. z o.o. w Warszawie oraz Biuro Projektów Kolejowych
i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi;
8)
Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
9)
konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TPF Getinsa Eurostudios
S.L. z siedzibą w Madrycie.
(dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 sierpnia 2017 r. - w aktach sprawy)
Przystępujący złożył w treści swojej oferty oświadczenie o związaniu się ofertą na okres 60
dni oraz przedłożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium (dowód: oferta MGGP S.A. -
w aktach sprawy) -
okres związania ofertą od dnia 14.08.2017 r. do dnia 12.10.2017 r.
W dniu 4 sierpnia 2017 r.
roku Zamawiający wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą w postępowaniu o 60 dni (dowód: pismo
Zamawiającego z dnia 04.10.2017 r. - w aktach sprawy)
W dniu 9 p
aździernika 2017 roku Przystępujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą o kolejne 60 dni, przedkładając jednocześnie aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium wydłużający termin jego ważności (dowód:
pismo MGGP SA. z dnia 09.10.2017 r., znak pisma: K/OIiŚ/36/10/2017/NM - w aktach
sprawy) -
okres związania ofertą od dnia 14.08.2017 r. do dnia 11.12.2017 r.
W
dniu 25 października 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za
którą uznana została oferta złożona przez spółkę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 25.10.2017 r. - w aktach sprawy).
W dniu 6 listopada
2017 r. w Postępowaniu wpłynęły dwa odwołania (sygn. akt: KIO
2343/17, KIO 2344/17),
na wybór oferty najkorzystniejszej. Wyrok KIO w powyższych
sprawach odwoławczych został ogłoszony w dniu 28 listopada 2017 r.
W związku z powyższym okres zawieszenia terminu związania ofertą wywołany wniesieniem
odwołań wynosił więc 23 dni, w związku z czym termin związania ofertą MGGP upłynął
03.01.2018 r.
W
dniu 22 grudnia 2017 roku Zamawiający, w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 28 listopada 2017 roku (sygn. akt: KIO 2343/17, KIO 2344/17), unieważnił wybór
oferty na
jkorzystniejszej z dnia 25 października 2017 roku (dowód: pismo Zamawiającego z
dnia 22.12.2017 r. - w aktach sprawy).
W dniu
2 stycznia 2018 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez spółkę Transprojekt Gdański
Sp. z o.o. (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 01.02.2018 r. - w aktach sprawy)
W
dniu 15 czerwca 2018 roku Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia
2 stycznia 2018 roku i odrzucił ofertę złożoną przez spółkę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z
uwagi na niezapewnienie ciągłości wadium w okresie związania ofertą (dowód: pismo
Zamawiającego z dnia 15.06.2018 r. - w aktach sprawy).
W dniu
6 września 2018 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzys
tniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez spółkę MGGP S.A. (dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 06.09.2018 r. - w aktach sprawy).
Z
godnie z pkt 16.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu
nieograniczonego na opracowanie dokum
entacji projektowej dla realizacji robót na odcinku
Maksymilianowo -
Kościerzyna linii kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego
w ramach projektu pn.: „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz -
Trójmiasto", TOM I - Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW'): „ Wykonawca
pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna
się wraz z upływem terminu składania ofert”. (dowód: IDW- w aktach sprawy).
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz
postanowieniami SIWZ
czynności wyboru oferty Przystępującego, oferta Odwołującego jako
sklasyfikowana na d
rugim miejscu w rankingu ofert ma szansę na wybór jako oferta
najkorzystniejsza
i Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 8 ustawy Pzp
W ocenie Izby brak jest podstaw do uzna
nia, iż swoim działaniem Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją,
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jest niezgodna z ustawą lub w przypadku,
gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący argumentował, iż
związanie ofertą jest elementem konstytutywnym oferty składanej w postępowaniu, zaś
upływ terminu związania ofertą, powoduje, iż z racji nieprzedłużenia terminu związania, jest
ona nieważna, a w związku z tym niezgodna z ustawą Pzp i powinna zostać odrzucona.
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Po pierwsze, wskazać
należy, iż w treści złożonego odwołania Odwołujący nie wskazał na konkretny przepis
ustawy Pzp na podstawie, którego Izba miałaby stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Po drugie, wskazać należy, że w świetle przepisów ustawy
Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania ofertą powodowałby
nieważność oferty. Zauważyć należy, że doktryna prawa cywilnego uznaje, że okres
związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, należy jednak wyraźnie podkreślić,
że zasada związania ofertą sformułowana przez art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
Kodeks cywilny (Dz. U.
z 2018 r., poz. 1025; zwanej dalej: „Kodeksem cywilnym" lub „k.c.")
doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. To nie wykonawca
składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich
granicach, jakie
określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań
wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona
wyznaczona postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę
stanowi rodzaj pr
zyjęcia zaproszenia, niejako „oferty” zamawiającego w zakresie ustalenia
przedmiotu zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest
oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy
czym sens tej stanow
czości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek
dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po
stronie oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie
oferty doprow
adzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną
uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem – po upływie
którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w
rozumieniu art
. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli
zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty
przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę skuteczną. Natomiast oferta
składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru stanowczości, w
rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że dokonanie przez
zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy nim, a
wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego
oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie zamówień
publicznych oznacza zatem
jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia –
w przypadku wyboru jego oferty
– oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca obowiązku tego nie
dopełni, umowa nie zostanie zawarta. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, upływ terminu związania ofertą nie powoduje zatem
utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi (zamawiającemu) doprowadzenia do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego
względu na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą
nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. Analogiczne stanowi
sko wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i
sądów powszechnych (m.in. wyrok KIO z 18 maja 2016 r. sygn. akt KIO 672/16, wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14).
Zaznaczyć również należy, że Odwołujący w treści odwołania błędnie utożsamia
skuteczność złożonej oferty z jej ważnością (lub nieważnością). Z nieważnością
oświadczenia woli na gruncie przepisów ustawy Kodeks cywilny mamy do czynienia
wówczas, gdy oświadczenie woli nie wywołuje żadnych skutków prawnych tak, jakby nigdy
nie zostało złożone, np. oświadczenie woli złożone przez osobę pozbawioną zdolności do
czynności prawnych, oświadczenie złożone przez osobę znajdującą się w stanie
wyłączającym świadome lub swobodne podjęcie decyzji, niezachowanie formy
oświadczenia, z którym przepisy prawa wiążą taki skutek. Natomiast nieskuteczność
oświadczenia woli nie implikuje jego nieważności, a oznacza, że dana czynność, chociaż
wa
żna, nie wywołuje skutków prawnych wobec określonych podmiotów lub będzie je
wywoływała np. dopiero po wyrażeniu na to zgody przez uprawnione osoby. Odrzucenie
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
będzie zatem możliwe wówczas, gdy oferta
złożona została przez osobę pozbawioną zdolności do czynności prawnych, dotknięta jest
jedną z wad oświadczenia woli, o których mowa w art. 82 i nast. Kodeksu cywilnego, wobec
braku stosownego umocowania składającego ofertę, brak własnoręcznego podpisu. Nie jest
możliwym natomiast uznanie, że nieprzedłużenie okresu związania ofertą skutkuje jej
nieważnością. Brak związania ofertą oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści
oferty po stronie wykonawcy, ale nie niweczy prawo wykonawcy do zrealizowania oferty. W
konsekwencji zamawiający w dalszym ciągu ma możliwość doprowadzenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty, przy czym
wykonawca może bez negatywnych dla siebie konsekwencji uchylić się od zawarcia takiej
umowy (tak min wyr. KIO z 18.5.2016 r., KIO 672/16, wyrok SO w Rzeszowie z 16.2.2011 VI
Ga 192/10, wyr. KIO z 30.11.2015 r., KIO 2529/15, Legalis).
Podkreślić również należy, że
zarzut naruszenia przez Zama
wiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest niezasadny,
bowiem żaden fragment odwołania nie wskazuje na jakikolwiek przepis prawa, który miałby
zostać naruszony przez Zamawiającego, a dodatkowo byłby obwarowany sankcją
nieważności.
W ocenie Izby nie
można uznać, że nieprzedłużenie samodzielnie przez wykonawcę terminu
zawiązania ofertą jest sprzeczne z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że przepis
ten nie nakłada na wykonawcę takiego obowiązku. Zauważyć także trzeba, że ograniczenie
związania ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1 ustawy Pzp służy ochronie
interesów wykonawcy i ma na celu zapewnienia mu możliwości uchylenia się od podpisania
umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może on już nie być zainteresowany
podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie. A zatem, zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, w sytuacji
wyrażenia zgody przez wykonawcę, jest na gruncie przepisów ustawy Pzp dopuszczalne.
W analizowanym stanie
faktycznym Zamawiający dokonał dwukrotnego wyboru oferty
wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 46 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający, po każdorazowym wyborze oferty wykonawcy Transprojekt
Gdański sp. z o.o. dokonał zwrotu wadium wszystkim wykonawcom, z wyjątkiem wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 85 ust. 4
ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe wyłącznie z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, iż
zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Gdyby
celem ustawodawcy było utrzymywanie ciągłości związania ofertą z jednoczesnym jej
zabezpieczeniem
w trakcie całego postępowania przetargowego tj. do momentu zawarcia
umowy, to za zbędną należałoby uznać regulację zobowiązującą zamawiającego do oddania
wykonawcom wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zaznaczyć również należy, że
skoro zgodnie z art. 46 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium
przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium, jeśli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego
oferta został wybrana jako najkorzystniejsza, to tym samym uznać należy, mając na uwadze
brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, że ustawodawca dopuścił zarówno okres, w którym
wykonawca nie będzie związany ofertą, jak i możliwość wyboru oferty wykonawcy, którego
oferta nie jest w momencie wyboru zabezpieczona wymaganym wadium. Skoro zaś nie jest
zabezpieczone wymaganym wadium, zwróconym przez zamawiającego na podstawie art. 46
ust. 1 ustawy Pzp, to w świetle art. 85 ust. 4 ustawy, wykonawca nie mógł skutecznie
przedłużyć okresu związania ofertą. W ocenie Izby, to właśnie w przypadku zaistnienia
przesłanek wskazanych przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca ma
możliwość samodzielnego przedłużenia okresu związania ofertą i ponownego wniesienia
wymaganego wadium.
W końcu zgodzić się należy z Odwołującym i Przystępującym, iż kwestia rozbieżności w
zakresie skutków związania ofertą zostało przesądzona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, który postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et
Saferod Kabex o sygnaturze akt: C35/17, wydanym w trybie prejudycjalnym, przesądził, iż
zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób,
że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie
wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa.
Omawiane postano
wienie Trybunału oznacza zatem, że nie jest dopuszczalne odrzucenie
oferty wykonawcy, jeżeli podstawa odrzucenie nie wynika wprost z przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają przesłanki zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia
oferty wykonawcy,
który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Nie zawierają
również regulacji zobowiązującej wykonawców do utrzymywania stanu związania ofertą z
równoczesnym jej zabezpieczeniem przez cały okres trwania postępowania przetargowego,
jak również nie wyłączają możliwości wyboru oferty wykonawcy, który nie utrzymywał stanu
związania ofertą przez cały okres trwania postępowania przetargowego.
Tym samym, w ocenie Izby,
nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
ustawy Pzp, bowi
em w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych brak utrzymywania
przez Przystępującego ciągłości związania ofertą i jej zabezpieczenia wymaganym wadium
nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty takiego wykonawcy
i w związku z tym oferta
Przystępującego nie może być uznana za nieważną, nieistniejącą i podlegającą odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę w każdym wypadku, wykonawca nie wyraził zgody, o której
mowa w art. 85 ust. 2
, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Wskazać należy, że w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp jest odniesienie do
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym
należy dokonać wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp poprzez odniesienie
się do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż
zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Zatem wykładnia obu przepisów w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi
do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy
wykonawca
nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający
uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego w
sytuacji, kiedy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania
ofertą, bo np. wyczerpał już jednokrotność wezwania, a wykonawcy upłynął termin związania
ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 7a ustawy Pzp,
gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody. W konsekwencji,
Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp.
Wobec braku stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 7a i 8 ustawy Pzp brak jest
podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
1. o
ddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1864/18
UZASADNIENIE
W dniu 17 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”)
zarzucając zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji
projektowej dla realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii kolejowej nr
201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" w ramach projektu pn.: „Prace na
alternatywnym
ciągu
transportowym
Bydgoszcz
-
Trójmiasto".
-
9090/IREZA2/11127/04882/17/P (dalej: „Postępowanie"):
1) art. 89 ust. 1 pkt 1, 7a i 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP
pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą, nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, jak również MGGP nie zgodził się na przedłużenie terminu związania
ofertą;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób uchybiający
zasadom równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (w
związku z zaniechaniem odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1,7a
i 8 ustawy Pzp);
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę podlegającego odrzuceniu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w
Postępowaniu, bowiem najkorzystniejszą, nie pod legającą odrzuceniu ofertę złożył
Odwołujący.
Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty
MGGP jako najkorzystniej; (ii) ponowienia badania ofert; (iii) odrzucenie oferty MGGP; (iv)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Odwołującego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej (pod numerem 2017/S 124-252903) z dnia 1 lipca 2017 roku.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej datowane na 6 września 2018 roku
zostało przesłane Odwołującemu e-mailem w tym samym dniu [dowód: załącznik nr 1 do
odwołania].
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowej dl
a realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii kolejowej nr
201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" w ramach projektu pn.: „Prace na
alt
ernatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz ~ Trójmiasto". Termin składania ofert w
Postępowaniu upłynął w dniu 14.08.2017r. Zgodnie z pkt 16 SIWZ termin związania ofertą
wynosił 60 dni i uwzględniając termin składania ofert upływał dnia 12.10.2017r. MGGP
prz
edłożyło w ofercie wadium ważne do 13.10.2017r.
Odwołujący wskazał, że dnia 04.10.2017r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą oraz wadium. MGGP pismem z dnia 09.10.2017
przedłużył termin związania ofertą „o kolejne 60 dni" (tj. do 11.12.2017r.), jak również
przedłużył wadium składając aneks do gwarancji ubezpieczeniowej (InterRisk o nr
02GG29/0005/17/0050), w którym ważność wadium oznaczono na okres od 14.10 do
12.12.2017r. Dnia 25.10.
2017r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
(wykonawcy Transprojekt).
W dniu 06.11.2017r. w Postępowaniu wpłynęły dwa odwołania na
wybór oferty najkorzystniejszej. Wyrok KIO w powyższych sprawach odwoławczych został
ogłoszony w dniu 28.11.2017r.
Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym okres zawieszenia terminu związania
ofertą wywołany wniesieniem odwołań wynosił więc 23 dni, w związku z czym termin
związania ofertą MGGP upłynął 03.01.2018r. Dnia 01.02.2018 r. Zamawiający dokonał
ponownego wyboru oferty (Transprojekt ponow
nie). Czynność ta została zaskarżona
odwołaniem z dnia 12.02.2018r. Wyrok w tej sprawie ogłoszony został 05.03.2018 r.
Powyższe odwołanie nie miało wpływu na termin związania ofertą MGGP bowiem termin ten
upłynął przed jego wniesieniem.
Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 15.06.2018 r. Zamawiający unieważnił drugi wybór
oferty najkorzystniejszej (z dnia 01.02.2018r.) i odrzucił ofertę pierwotnie wybraną
(Transprojekt)
Pismem z dnia 18.06.2018r. MGGP złożył oświadczenie: „zgodnie z art. 85
ust. 2 i 4 ustawy
(....), MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul (....), przedłuża termin
związania ofertą o kolejne 60 dni wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium na ten okres." Wraz z oświadczeniem MGGP złożył nowe wadium (gwarancja
ubezpieczeniową InterRisk o nr 02GG29/0005/18/0053) ważne od 18.06.2018 r. do
17.08.2018 r.
Odwołujący zaznaczył, że w dniu 16.08.2018 MGGP złożył pismo z tożsamym
oświadczeniem jw. o przedłużeniu o kolejne 60 dni i aneksem do ww. nowej gwarancji
wadiaInej (aneks określił ważność wadium na okres od 18.06.2018 r. do 17.10.2018 r.)
Pismem z dnia 06.09.2018r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
wykonawcy MGGP.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, ww. pisma MGGP dotyczące
przedłużania terminu związania ofertą i wadium, które Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego, wyczerpują korespondencję pomiędzy MGGP a Zamawiającym w
przedmiocie terminu związania ofertą [dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 13.09.2018r. -
Załącznik nr 5].
W ocenie Odwołującego przedstawiony stan faktyczny wskazuje bezspornie (vide: pismo
Zamawiającego z dnia 13.09.2018r. - Załącznik nr 5), iż od dnia 04.01.2018r. MGGP nie był
związany ofertą w Postępowaniu. Wprawdzie w dniu 18.06.2018r. MGGP złożył
Zamawiającemu oświadczenie, iż „przedłuża termin związania oferta o kolejne 60 dni",
jednakże oświadczenia tego nie można uznać za czynność prawnie skuteczną.
Po pierwsze,
w ocenie Odwołującego, wyrażenie „przedłużyć", oznacza „sprawić, że coś
trwa dłużej, niż przewidywano", „wydłużyć określony stan przed zakończeniem", a nie
„reaktywować", „ponowić po przerwie" czy „rozpocząć od nowa". Przedłużenie terminu
związania ofertą nie może więc nastąpić ani wstecznie, ani po jego upływie. Gdyby nawet
przyjąć, że powyższe jest możliwe (czemu Odwołujący przeczy), oświadczenie MGGP o
przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 60 dni złożone w dniu 18.06.2018r. w
sytuacji, gdy termin ten upłynął dla oferty MGGP ponad 6 miesięcy wcześniej, tj. w dniu 3
stycznia 2018r. oznacza, że MGGP przedłużył termin związania od 4 stycznia o 60 dni, a
więc do marca br. (względnie do maja, gdyby przyjąć możliwość dalszego przedłużenia tego
terminu oświadczeniem z dnia 16.08.2018r.). Co więcej, w takich okolicznościach, kiedy
MGGP przez okres ponad pół roku nie podjął żadnych działań w kierunku utrzymania stanu
związania ofertą, nie można też twierdzić, że wykonawca w sposób dorozumiany przedłużał
termin związania ofertą.
Odwołujący wskazał, że art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołał się MGGP w piśmie,
stanowi wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą, a zatem o złożeniu oświadczenia,
że stan związania ofertą, który jeszcze nie upłynął, wolą wykonawcy będzie trwał dłużej niż
określono to pierwotnie. Nie ulega więc, w ocenie Odwołującego, wątpliwości, że w celu
utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można
bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy
wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego
upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W
konsekwencji, nie powinno by
ć sporne, iż w dniu 06.09.2018 r. tj. w dniu przekazania przez
Zamawiającego wykonawcom informacji o wyborze oferty MGGP jako najkorzystniejszej,
MGGP nie był związany oferta w Postępowaniu.
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8
zamawiający odrzuca ofertę nieważną na podstawie przepisów odrębnych. Aby można było
mówić o ofercie zgodnej z ustawą musi ona być ofertą w rozumieniu ustawy Pzp,
odpowiadać definicji oferty. Ustawa Pzp nie zawiera wskazówek co należy rozumieć przez
„ofertę", zatem - stosując art. 14 ust. 1 ustawy Pzp - zgodnie z którym do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, należy odwołać się do
regulacji cywilnoprawnych, co przesądza o kierunku analizy prawidłowości czynności
dokonywanych w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z tym art. 66 § 1 i 2 k.c. ofertę stanowi każde oświadczenie
woli stanowiące skierowaną do innej osoby stanowczą propozycję zawarcia umowy wraz z
określeniem istotnych dla przyszłej umowy postanowień. Związanie zaś ofertą, wyraża się w
tym, że po jej złożeniu oferent nie ma wpływu na dojście umowy do skutku. Innymi słowy
adresat of
erty (oblat) może przez przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści
określonej w ofercie. W czasie, w którym oferta wiąże oferenta, zawarcie umowy zależy
wyłącznie od decyzji jej adresata. Oferent nie ma więc wpływu na zawarcie umowy, choćby
je
go zamiar uległ po złożeniu oferty zmianie. Na gruncie Kodeksu cywilnego nie może zatem
budzić wątpliwości, że stan związania ofertą jest elementem konstytutywnym oferty. Z.
Radwański w „Systemie prawa cywilnego" wskazuje, że: „Związanie ofertą jest koniecznym
skutkiem oferty wyznaczonym stanowczą decyzją oferenta o zawarciu umowy. Gdyby jego
oświadczenie wskazywało, że konsekwencje te chce uchylić, nie miałoby ono charteru
stanowczego i w związku z tym nie można byłoby zakwalifikować go jako ofertę*
W oc
enie Odwołującego nie jest ofertą oświadczenie woli wykonawcy, które nie
charakteryzuje się stanem związania. Jeżeli więc on ustaje, ustaje także byt danego
oświadczenia (czynności prawnej) jako oferty. Stan związania jest zatem warunkiem prawnej
skuteczno
ści (ważności) oferty. Inaczej, oferta, która nie wiąże jest oferta nieważną.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do „oferty" wykonawcy, która go nie wiąże - z uwagi
na brak konstytutywnego elementu, j
akim jest stan związania - uznać należy iż zachodzi
po
dstawa do odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP.
W ocenie Odwołującego powyższa konkluzja, iż stan związania jest warunkiem prawnej
skuteczności (ważności) oferty, wynika także z przepisów ustawy Pzp:
po pierwsze -
z uwagi na powołane wyżej - wyraźne określony ustawą Pzp obowiązek
bezpośredniego stosowania Kodeksu cywilnego do spraw nieuregulowanych w
ustawie Pzp, a więc m. in. do przedmiotowej kwestii;
po drugie -
z uwagi na regulacje ustawy Pzp, które także, wskazują iż stan związania
ofertą jest elementem konstytutywnym oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Wskazuje na to art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
wykonawca pozostaje związany ofertą przez okres wskazany w siwz. Co istotne stan
związania ofertą następuje tu bez względu na wolę zamawiającego i wykonawcy, tj.
ex lege. Zamawiający uprawniony jest jedynie do określenia długości terminu
związania i to w ustawowych granicach. Ponadto określenie terminu związania ofertą
obligatoryjnym elementem siwz (art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp). Jednoznacznym jest
więc, iż na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe złożenie oferty niewiążącej. Oferta
niewiążąca jest bowiem sprzeczna z ustawą;
po trzecie -
należy zwrócić uwagę na art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, Jeżeli stan związania
ofertą nie byłby na gruncie ustawy Pzp konstytutywną cechą oferty, to przepis ten
pozbawiony byłby racji bytu. Skoro ustawodawca daje wykonawcom prawo
podmiotowe do przedłużania terminu związania ofertą, to robi to w określonym celu, a
celem tym jest właśnie utrzymanie stanu związania, a więc stanu ważności
(skuteczności) oferty, aby oświadczenie o wyborze mogło być złożone przez
zamawiającego wykonawcy, który jest zobowiązany do zawarcia umowy.
W ocenie Odwołującego na gruncie ustawy Pzp nie sposób twierdzić, iż można mówić o
ofercie w odniesieniu do oświadczenia wykonawcy, które go nie wiąże. Termin związania
ofertą oznacza bowiem okres, w którym funkcjonuje oświadczenie woli wykonawcy o
zamiarze zawarcia z zamawiającym umowy na warunkach określonych w siwz, jeśli ten
termin upływa i nie zostaje skutecznie przedłużony, to materialnie oferta pozostaje, ale
wygasa oświadczenie wykonawcy, które z tej materii tworzyło deklarację zawarcia umowy (a
więc de facto i de iure - istotę oferty).
J
ednocześnie Odwołujący poniósł, iż brak związania ofertą stanowi przeszkodę w wyborze
takiej „oferty" jako najkorzystniejszej. Jak wskazuje się w doktrynie „Nie sposób zgodzić się
ze stwierdzeniem, że brak stanu związania ofertą nie jest przeszkodą w udzieleniu
zamówienia wykonawcy, który pomimo braku związania ofertą w dalszym ciągu jest gotowy
zawrzeć umowę z zamawiającym. W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż w prawie
polskim nie występuje samoistna instytucja gotowości zawarcia umowy czy też woli zawarcia
umowy. Do zawarcia umowy może dojść w jeden ze sposobów opisanych w przepisach
księgi I Kc (złożenie i przyjęcie oferty, negocjacje, aukcja, przetarg). Gotowość zawarcia
umowy, jako stan psychiczny przyszłego kontrahenta wyrażający się zamiarem zawarcia
umowy (animus contrahendi), musi przybrać postać czynności prawnej, aby wywołać skutki
w postaci zawarcia umowy lub powstania roszczenia o jej zawarcie. W przypadku
przetargowego sposobu zawarcia umowy (a z takim mamy do czynienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego) wyrażenie gotowości zawarcia umowy następuje
poprzez złożenie oferty, zaś wyrażenie kontynuacji tego zamiaru - poprzez przedłużenie
terminu związania ofertą. W sytuacji gdy przepisy prawa materialnego konstruujące
instytu
cję oferty, przewidują dla jej bytu prawnego istnienie stanu związania ofertą, to
wyrażenie gotowości zawarcia umowy może przybrać postać wyłącznie czynności prawnej
polegającej na przedłużeniu terminu związania ofertą ". W konsekwencji, upływ terminu
związania oferta, powoduje, iż - z racji nieprzedłużenia terminu związania - jest ona
nieważna, a w związku z tym niezgodna z ustawa Pzp i jako taka powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 okt 1 ustawy PZP .
W zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
, Odwołujący wskazał, że
przywołany artykuł stanowi, że odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o
której mowa w art. 85 ust 2 na przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie
Odwołującego norma ta wyraża obowiązek odrzucenia oferty w każdym wypadku, gdy nie
dojdzie do przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą zgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Pzp, a wi
ęc zarówno, gdy nie wyrazi on zgody w odpowiedzi na żądanie
zamawiającego, jak również gdy samodzielnie nie przedłuży tego terminu. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO 2097/17 z 23 października 2017 r. Odwołujący zwrócił także
uwagę, iż ustawodawca zadbał o prawo zamawiającego żądania od wykonawcy, który nie
był pierwotnie wybrany, wniesienia wadium. Tym samym ustawodawca uznał, że istotne jest,
by zamawiający dysponował instrumentem sankcyjnym wobec wykonawcy, któremu
uprzednio wadium to zwrócił. Co więcej art. 46 ust 3 ustawy Pzp jest normą dwustronnie
bezwzględnie obowiązującą. Zamawiający bowiem „żąda" a wykonawca „wnosi" wadium.
Aby jednak w ogóle można było mówić o skuteczności sankcyjnej roli wadium wykonawca
musi być związany ofertą. W przeciwnym wypadku, tj. w braku związania ofertą, nawet jeżeli
jest ona zabezpieczona wadium wykonawca będzie mógł uchylić się od negatywnych
skutków odmowy zawarcia umowy. Wobec powyższego, zasada racjonalności ustawodawcy,
wyznaczać musi nie inny kierunek interpretacyjny, niż ten, że wykonawca musi być wówczas
związany ofertą. Jedocześnie ponieważ - jak wyżej wskazano - ustawa Pzp nie ustala
wyjątku od obowiązków określonych w art. 46 ust, 3, w szczególności na wypadek upływu
terminu związania ofertą, uznać należy, że albo w momencie tym wykonawca z woli
ustawodawcy musi być związany ofertą, albo oferta takiego wykonawcy nie może być
wybrana (podlega odrzuceniu), a wówczas nie dotyczy jej obowiązek o którym mowa w tym
przepisie.
W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza także art. 85 ust. 4 zdanie drugie Pzp, z
którego wynika jednoznacznie, że po wyborze oferty najkorzystniejszej inne oferty mogą nie
być zabezpieczone wadium, nie mogą jednak być w stanie „niezwiązania". W końcu
Odwołujący podkreślił, że zdaje sobie sprawę, iż w postanowieniu TSUE z dnia 13 lipca
2017r. w sprawie C-
35/17 (Saferoad Grawil) Trybunał uznał, że art. 2 dyrektywy
2004/18/WE, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w
ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej, co należy odczytywać,
że nie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli podstawa wykluczenia nie wynika z przepisów prawa ani
warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niemniej, Odwołujący zwraca uwagę, że TSUE nie dokonał oceny prawa krajowego pod tym
względem, ale oprał się wyłącznie na treści pytań prejudycjalnych, przeredagowując je
ostatecznie w jedno uproszczone. W szczególności TSUE nie badał, czy na gruncie prawa
polskiego stan związania ofertą jest elementem konstytutywnym oferty i jakie są w świetle
tego prawa skutki bra
ku stanu związania ofertą. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego,
ww. orzeczenie nie stoi na przeszkodzie odrzuceniu oferty, której stan związania upłynął. Jak
bowiem wyżej wskazano, skutek taki wynika zarówno z przepisów ustawy Pzp, jak i z
Kodeksu cywiln
ego, do którego bezpośrednio odsyłają przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, iż zaniechanie odrzucenia oferty, której stan związania upłynął, i
co więcej wybór jej jako najkorzystniejszej, narusza podstawowe zasady zamówień
publicznych wyrażone w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje Izba w wyroku KIO 2097/17:
„(...) na gruncie zamówień publicznych, nie jest dopuszczalna sytuacja; w której w chwili
wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta
byłaby zabezpieczona wadium (tam gdzie jest to przewidziane), a niektórzy z wykonawców
nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to,
bowiem przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, a w konsekwencji naruszałoby
podstawą zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ZamPublU. Gdyby np.
wybór dotyczył oferty, którą wykonawca nie jest związany i to od niego ostatecznie by
zależało, czy taki wybór uwzględni i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta
druga możliwość, nie będzie się dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby
w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji, niż wykonawca, który jest związany ofertą.”
Podobnie
Izba uznała w wyroku KIO 1395/17, KIO 1643/16 oraz KIO 776/13.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył ustawę Pzp nie
odrzucając oferty Przystępującego z Postępowania i dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy MGGP. która powinna podlegać odrzuceniu.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie
dokumentacji projektowej dl
a realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii
kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" w ramach projektu pn.: „Prace na
alternatywnym
ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto".
W
dniu 30 czerwca 2017 roku opublikowane zostało Ogłoszenie o zamówieniu (dowód:
ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).
W
dniu 14 sierpnia 2017 roku nastąpiło otwarcie ofert złożonych w Postępowaniu; oferty
zostały złożone przez następujące podmioty:
1)
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;
2)
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Przystępujący”);
3)
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
4)
konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura
i Doradztwo Sp. z o.
o. z siedzibą we Wrocławiu;
5) Idom Consulting,
Enigineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao;
6)
AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
7)
konsorcjum firm: Torprojekt Sp. z o.o. w Warszawie oraz Biuro Projektów Kolejowych
i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi;
8)
Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
9)
konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TPF Getinsa Eurostudios
S.L. z siedzibą w Madrycie.
(dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 sierpnia 2017 r. - w aktach sprawy)
Przystępujący złożył w treści swojej oferty oświadczenie o związaniu się ofertą na okres 60
dni oraz przedłożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium (dowód: oferta MGGP S.A. -
w aktach sprawy) -
okres związania ofertą od dnia 14.08.2017 r. do dnia 12.10.2017 r.
W dniu 4 sierpnia 2017 r.
roku Zamawiający wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą w postępowaniu o 60 dni (dowód: pismo
Zamawiającego z dnia 04.10.2017 r. - w aktach sprawy)
W dniu 9 p
aździernika 2017 roku Przystępujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą o kolejne 60 dni, przedkładając jednocześnie aneks nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium wydłużający termin jego ważności (dowód:
pismo MGGP SA. z dnia 09.10.2017 r., znak pisma: K/OIiŚ/36/10/2017/NM - w aktach
sprawy) -
okres związania ofertą od dnia 14.08.2017 r. do dnia 11.12.2017 r.
W
dniu 25 października 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za
którą uznana została oferta złożona przez spółkę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 25.10.2017 r. - w aktach sprawy).
W dniu 6 listopada
2017 r. w Postępowaniu wpłynęły dwa odwołania (sygn. akt: KIO
2343/17, KIO 2344/17),
na wybór oferty najkorzystniejszej. Wyrok KIO w powyższych
sprawach odwoławczych został ogłoszony w dniu 28 listopada 2017 r.
W związku z powyższym okres zawieszenia terminu związania ofertą wywołany wniesieniem
odwołań wynosił więc 23 dni, w związku z czym termin związania ofertą MGGP upłynął
03.01.2018 r.
W
dniu 22 grudnia 2017 roku Zamawiający, w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 28 listopada 2017 roku (sygn. akt: KIO 2343/17, KIO 2344/17), unieważnił wybór
oferty na
jkorzystniejszej z dnia 25 października 2017 roku (dowód: pismo Zamawiającego z
dnia 22.12.2017 r. - w aktach sprawy).
W dniu
2 stycznia 2018 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez spółkę Transprojekt Gdański
Sp. z o.o. (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 01.02.2018 r. - w aktach sprawy)
W
dniu 15 czerwca 2018 roku Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia
2 stycznia 2018 roku i odrzucił ofertę złożoną przez spółkę Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z
uwagi na niezapewnienie ciągłości wadium w okresie związania ofertą (dowód: pismo
Zamawiającego z dnia 15.06.2018 r. - w aktach sprawy).
W dniu
6 września 2018 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty
najkorzys
tniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez spółkę MGGP S.A. (dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 06.09.2018 r. - w aktach sprawy).
Z
godnie z pkt 16.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu
nieograniczonego na opracowanie dokum
entacji projektowej dla realizacji robót na odcinku
Maksymilianowo -
Kościerzyna linii kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego
w ramach projektu pn.: „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz -
Trójmiasto", TOM I - Instrukcja dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW'): „ Wykonawca
pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna
się wraz z upływem terminu składania ofert”. (dowód: IDW- w aktach sprawy).
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz
postanowieniami SIWZ
czynności wyboru oferty Przystępującego, oferta Odwołującego jako
sklasyfikowana na d
rugim miejscu w rankingu ofert ma szansę na wybór jako oferta
najkorzystniejsza
i Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 8 ustawy Pzp
W ocenie Izby brak jest podstaw do uzna
nia, iż swoim działaniem Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją,
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jest niezgodna z ustawą lub w przypadku,
gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący argumentował, iż
związanie ofertą jest elementem konstytutywnym oferty składanej w postępowaniu, zaś
upływ terminu związania ofertą, powoduje, iż z racji nieprzedłużenia terminu związania, jest
ona nieważna, a w związku z tym niezgodna z ustawą Pzp i powinna zostać odrzucona.
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Po pierwsze, wskazać
należy, iż w treści złożonego odwołania Odwołujący nie wskazał na konkretny przepis
ustawy Pzp na podstawie, którego Izba miałaby stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Po drugie, wskazać należy, że w świetle przepisów ustawy
Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania ofertą powodowałby
nieważność oferty. Zauważyć należy, że doktryna prawa cywilnego uznaje, że okres
związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, należy jednak wyraźnie podkreślić,
że zasada związania ofertą sformułowana przez art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
Kodeks cywilny (Dz. U.
z 2018 r., poz. 1025; zwanej dalej: „Kodeksem cywilnym" lub „k.c.")
doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. To nie wykonawca
składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich
granicach, jakie
określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań
wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona
wyznaczona postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę
stanowi rodzaj pr
zyjęcia zaproszenia, niejako „oferty” zamawiającego w zakresie ustalenia
przedmiotu zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest
oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy
czym sens tej stanow
czości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek
dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po
stronie oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie
oferty doprow
adzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną
uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem – po upływie
którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w
rozumieniu art
. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli
zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty
przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę skuteczną. Natomiast oferta
składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru stanowczości, w
rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że dokonanie przez
zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy nim, a
wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego
oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie zamówień
publicznych oznacza zatem
jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia –
w przypadku wyboru jego oferty
– oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca obowiązku tego nie
dopełni, umowa nie zostanie zawarta. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, upływ terminu związania ofertą nie powoduje zatem
utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu oblatowi (zamawiającemu) doprowadzenia do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego
względu na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą
nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy. Analogiczne stanowi
sko wyrażone zostało także w orzecznictwie Izby i
sądów powszechnych (m.in. wyrok KIO z 18 maja 2016 r. sygn. akt KIO 672/16, wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 16 listopada 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14).
Zaznaczyć również należy, że Odwołujący w treści odwołania błędnie utożsamia
skuteczność złożonej oferty z jej ważnością (lub nieważnością). Z nieważnością
oświadczenia woli na gruncie przepisów ustawy Kodeks cywilny mamy do czynienia
wówczas, gdy oświadczenie woli nie wywołuje żadnych skutków prawnych tak, jakby nigdy
nie zostało złożone, np. oświadczenie woli złożone przez osobę pozbawioną zdolności do
czynności prawnych, oświadczenie złożone przez osobę znajdującą się w stanie
wyłączającym świadome lub swobodne podjęcie decyzji, niezachowanie formy
oświadczenia, z którym przepisy prawa wiążą taki skutek. Natomiast nieskuteczność
oświadczenia woli nie implikuje jego nieważności, a oznacza, że dana czynność, chociaż
wa
żna, nie wywołuje skutków prawnych wobec określonych podmiotów lub będzie je
wywoływała np. dopiero po wyrażeniu na to zgody przez uprawnione osoby. Odrzucenie
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
będzie zatem możliwe wówczas, gdy oferta
złożona została przez osobę pozbawioną zdolności do czynności prawnych, dotknięta jest
jedną z wad oświadczenia woli, o których mowa w art. 82 i nast. Kodeksu cywilnego, wobec
braku stosownego umocowania składającego ofertę, brak własnoręcznego podpisu. Nie jest
możliwym natomiast uznanie, że nieprzedłużenie okresu związania ofertą skutkuje jej
nieważnością. Brak związania ofertą oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści
oferty po stronie wykonawcy, ale nie niweczy prawo wykonawcy do zrealizowania oferty. W
konsekwencji zamawiający w dalszym ciągu ma możliwość doprowadzenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty, przy czym
wykonawca może bez negatywnych dla siebie konsekwencji uchylić się od zawarcia takiej
umowy (tak min wyr. KIO z 18.5.2016 r., KIO 672/16, wyrok SO w Rzeszowie z 16.2.2011 VI
Ga 192/10, wyr. KIO z 30.11.2015 r., KIO 2529/15, Legalis).
Podkreślić również należy, że
zarzut naruszenia przez Zama
wiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest niezasadny,
bowiem żaden fragment odwołania nie wskazuje na jakikolwiek przepis prawa, który miałby
zostać naruszony przez Zamawiającego, a dodatkowo byłby obwarowany sankcją
nieważności.
W ocenie Izby nie
można uznać, że nieprzedłużenie samodzielnie przez wykonawcę terminu
zawiązania ofertą jest sprzeczne z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że przepis
ten nie nakłada na wykonawcę takiego obowiązku. Zauważyć także trzeba, że ograniczenie
związania ofertą terminem określonym w myśl art. 85 ust. 1 ustawy Pzp służy ochronie
interesów wykonawcy i ma na celu zapewnienia mu możliwości uchylenia się od podpisania
umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu może on już nie być zainteresowany
podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie. A zatem, zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, w sytuacji
wyrażenia zgody przez wykonawcę, jest na gruncie przepisów ustawy Pzp dopuszczalne.
W analizowanym stanie
faktycznym Zamawiający dokonał dwukrotnego wyboru oferty
wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 46 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający, po każdorazowym wyborze oferty wykonawcy Transprojekt
Gdański sp. z o.o. dokonał zwrotu wadium wszystkim wykonawcom, z wyjątkiem wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 85 ust. 4
ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe wyłącznie z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, iż
zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Gdyby
celem ustawodawcy było utrzymywanie ciągłości związania ofertą z jednoczesnym jej
zabezpieczeniem
w trakcie całego postępowania przetargowego tj. do momentu zawarcia
umowy, to za zbędną należałoby uznać regulację zobowiązującą zamawiającego do oddania
wykonawcom wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zaznaczyć również należy, że
skoro zgodnie z art. 46 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium
przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium, jeśli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego
oferta został wybrana jako najkorzystniejsza, to tym samym uznać należy, mając na uwadze
brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, że ustawodawca dopuścił zarówno okres, w którym
wykonawca nie będzie związany ofertą, jak i możliwość wyboru oferty wykonawcy, którego
oferta nie jest w momencie wyboru zabezpieczona wymaganym wadium. Skoro zaś nie jest
zabezpieczone wymaganym wadium, zwróconym przez zamawiającego na podstawie art. 46
ust. 1 ustawy Pzp, to w świetle art. 85 ust. 4 ustawy, wykonawca nie mógł skutecznie
przedłużyć okresu związania ofertą. W ocenie Izby, to właśnie w przypadku zaistnienia
przesłanek wskazanych przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca ma
możliwość samodzielnego przedłużenia okresu związania ofertą i ponownego wniesienia
wymaganego wadium.
W końcu zgodzić się należy z Odwołującym i Przystępującym, iż kwestia rozbieżności w
zakresie skutków związania ofertą zostało przesądzona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, który postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et
Saferod Kabex o sygnaturze akt: C35/17, wydanym w trybie prejudycjalnym, przesądził, iż
zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób,
że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie
wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa.
Omawiane postano
wienie Trybunału oznacza zatem, że nie jest dopuszczalne odrzucenie
oferty wykonawcy, jeżeli podstawa odrzucenie nie wynika wprost z przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają przesłanki zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia
oferty wykonawcy,
który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Nie zawierają
również regulacji zobowiązującej wykonawców do utrzymywania stanu związania ofertą z
równoczesnym jej zabezpieczeniem przez cały okres trwania postępowania przetargowego,
jak również nie wyłączają możliwości wyboru oferty wykonawcy, który nie utrzymywał stanu
związania ofertą przez cały okres trwania postępowania przetargowego.
Tym samym, w ocenie Izby,
nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
ustawy Pzp, bowi
em w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych brak utrzymywania
przez Przystępującego ciągłości związania ofertą i jej zabezpieczenia wymaganym wadium
nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty takiego wykonawcy
i w związku z tym oferta
Przystępującego nie może być uznana za nieważną, nieistniejącą i podlegającą odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę w każdym wypadku, wykonawca nie wyraził zgody, o której
mowa w art. 85 ust. 2
, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Wskazać należy, że w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp jest odniesienie do
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym
należy dokonać wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp poprzez odniesienie
się do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż
zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Zatem wykładnia obu przepisów w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi
do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy
wykonawca
nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający
uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego w
sytuacji, kiedy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania
ofertą, bo np. wyczerpał już jednokrotność wezwania, a wykonawcy upłynął termin związania
ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 7a ustawy Pzp,
gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody. W konsekwencji,
Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp.
Wobec braku stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 7a i 8 ustawy Pzp brak jest
podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
